INTERPONE RECURSO EXTRAORDINARIO DE INAPLICABILIDAD DE LEY

INTERPONE RECURSO EXTRAORDINARIO DE INAPLICABILIDAD DE LEYExcelentsima Suprema Corte

de Justicia de la Provincia de

Buenos Aires:

Mario Luis Coriolano, Defensor Oficial a cargo de la Defensora ante el Tribunal de Casacin Penal de la Pcia. de Bs. As., en la causa N 5.535, caratulada "Rodrguez, Jos Luis s/ Recurso de Casacin" -y su acollarada por cuerda floja causa N 5.556, caratulada "Alfonso Portillo, Alejandro Martn s/ Recurso de Casacin"-, ambas de trmite ante la Sala II del Tribunal de Casacin Penal, a VV.EE. me presento y digo:

I.- OBJETOQue vengo por el presente a interponer Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de Ley, contra la sentencia dictada por la Sala II del Tribunal de Casacin de la Provincia de Bs. As., de fecha 28 de diciembre de 2004, ello de conformidad a lo mandado por los arts. 479 y ss. del C.Pr.P. y art. 161, inciso 3, letra A.-, de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires.

II.- ADMISIBILIDADEl presente recurso es admisible, toda vez que se interpone en legal tiempo y forma contra la sentencia definitiva que eman del Tribunal de Casacin Penal, ello en atencin a lo dispuesto por el art. 482 del C.Pr.P..

En cuanto al plazo y forma, destaco adems que he manifestado ante el rgano del cual emana la resolucin que impugno, intencin de deducir recurso ante este Excmo. Tribunal, en ocasin de anoticiarme del pronunciamiento aludido.

Por su parte, la legitimacin activa para articular el presente recurso, emana de lo normado por el art. 5 de la ley 12.161, modificatorio del art. 18 de la ley 12.061, estos con relacin al art. 481 del C.Pr.P..

Es necesario advertir que, pese a que alguno de los fundamentos en que se sustentaran ciertos agravios a plantear en el presente recurso, no fueron objeto de tratamiento en el remedio procesal incoado por el Sr. Defensor Oficial actuante ante la instancia, ello no obsta a su inclusin en este grado de desarrollo del proceso penal, en virtud del principio procesal de elasticidad, tanto ms cuanto alguno de ellos ha surgido en el marco del trmite casatorio, por la decisin que al respecto ha adoptado el rgano jurisdiccional 'a quo'.

Dicho principio (al de elasticidad procesal me refiero) es receptado en varios precedentes dictados por VV.EE., siendo adecuado resear el voto fundado del Sr. Juez Dr. Pettigiani, en las causas P. 58.417, in re "Quinteros, Horacio D. y otros s/robo" (sentencia del 20-10-98) y P. 78.901, in re "Paiva, Sergio David. Homicidio en ocasin de robo" (sentencia del da 7-11-01); y reiterado en lo resuelto en P. 57.518, P.64.567, P. 62.776, entre otros.

En esta ltima se sostuvo que: "[s]i bien tal planteo no fue sometido a consideracin de dicho tribunal en el recurso de casacin... tal circunstancia no constituye un obstculo para que ahora sea trado ante esta instancia...el Defensor del procesado puede incluir, frente a cada nuevo pronunciamiento desfavorable a su defendido que las sucesivas instancias vayan pronunciando, nuevos cuestionamientos a los argumentos desplegados en aquellos, an cuando no hubieran sido introducidos originariamente, es decir en oportunidad anterior a aquella en la cul ahora se los invoca.

Esta doctrina, establecida en relacin al rgimen procesal de la ley 3.589 y sus modificatorias, tambin es compatible con el procedimiento que regula la ley 11.922 y sus modificatorias".

En ese sentido se fundament en la causa mencionada en primer trmino. All se dijo: "[e]n mi concepto, la cuestin se relaciona con la ms amplia de la plena vigencia de la garanta constitucional de la defensa en juicio de la persona y de los derechos (art. 18 de la C.N.). An en el procedimiento civil, donde Chiovenda ha definido el reconocimiento como la 'declaracin del demandado de que la demanda del actor es jurdicamente fundada'...el mismo autor, como resalta Liebman...agrega que 'el simple hecho del reconocimiento no da derecho al actor a obtener una sentencia favorable: el juez queda en libertad de examinar si existe una norma abstracta de ley aplicable al caso'...".

Ms adelante explic el magistrado votante que "[e]n el mbito del proceso penal debe primar el principio de la bsqueda de la verdad real por sobre cualquier verdad ficta que se pretenda elaborar a partir de intervenciones puramente objetivas. Las comprobaciones deben edificarse sobre elementos esencialmente objetivos. El principio de disponibilidad procesal carece de operatividad en este mbito, quedando desplazados adems del carcter absoluto del reconocimiento, toda forma de allanamiento, y en principio de desistimiento, conciliacin o compromiso...".

Precisa -luego- que "...[e]staramos frente a lo que en doctrina se ubica como principio contrapuesto al de preclusin, llamado de unidad de vista , o de elasticidad, ya que 'se deja librado a la parte que debe llevar a cabo un acto, una cierta libertad para escoger el momento ms oportuno sin sealarle trminos perentorios de decadencia'...En esta misma lnea Clari Olmedo explicita an ms el principio, al que denomina de adaptabilidad o elasticidad procesal, aadiendo que 'constituyen verdaderas limitaciones o excepciones al principio de preclusin'...".Concluye prescribiendo que "[p]or estas reglas el proceso no se ajusta a un orden estrictamente lgico, se lo adapta a las necesidades de mejor justicia...mejor justicia que para nosotros se sita en que un excesivo rigor formal no importe un desproporcionado gravamen al ejercicio del derecho de defensa..." -la cursiva, en todos los casos, me corresponde-.

Sumo a lo expuesto, la nocin del recurso contra la sentencia de condena como garanta del imputado, ello con apego a las prescripciones que el art. 8, inc. 2, apartado h) de la C.A.D.H. y el art. 14, inc. 5 del P.I.D.C. y P., a partir de las cuales se desprende que el sujeto sometido a proceso cuenta con la posibilidad de obtener, por parte de un tribunal superior, el doble conforme con relacin a la sentencia de condena que se le impusiere.

Es decir, la posibilidad de revisin de lo decidido por el Tribunal juzgador debe ser amplia, y otorgarle al procesado, la posibilidad de un nuevo juicio sobre el fallo condenatorio y la pena impuesta, sin cortapisas reglamentarias como la prescripta por el thema decidendum, ya que ello implicara notoria afectacin de la defensa en juicio, como lo sostuviera Pettigiani en los precedentes comentados, y lo explicase Maier con notoria precisin.

En palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, "...se debe entender que el recurso que contempla el artculo 8.2.h. de [la C.A.D.H.]...debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la correccin de decisiones jurisdiccionales contrarias a derecho", remedio procesal que -ms all de la denominacin que tenga- debe garantizar un examen integral de la decisin recurrida.

Respecto de la procedencia del mismo, es vlido apuntar que en el supuesto de autos aparece inobservada la ley sustantiva, puesto que se han afectado los derechos constitucionales del debido proceso legal y de la defensa en juicio -art. 18 de la C.N.-, situacin que se origina a partir de la arbitrariedad del resolutorio cuestionado por sta va, ya que el mismo no ha respetado las exigencias de debida fundamentacin que el Supremo Tribunal Federal al respecto establece, a ms de mencionar que no se ha legitimado la imposicin de una pena derogada e inadmisible -en lo que a la situacin de Jos Luis Rodrguez atae-, de acuerdo a las prescripciones garantizadoras emanadas de lo mandado por los arts. 1, 16, 18, 28 y 75 inc. 22 de la C.N., art. II de la D.A.D. y D. H., arts. 7 y 11, apartado 2. de la D.U.D.H., arts. 15. apartado 1 y 26 del P.I.D.C. y P., arts. 9 y 24 de la C.A.D.H. y 11, 25 y 57 de la Constitucin Provincial, arts. 57 y 107, apartado 2 de la ley 24.660, y arts. 93 y cc. de la ley 12.256.

Con base en lo normado en dichos artculos es pertinente delimitar el alcance de los trminos ley sustantiva. Ahora bien, es vlido sostener sobre el punto que, dado el carcter constitucional de los agravios, resulta aplicable la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sentada a partir de sus precedentes in re "Strada" (Fallos: 308:490), "Christou" (L.L. 1987-D-156) y "Di Mascio" (Fallos: 312:2084), a cuyos fundamentos remito in extenso, lo que resultan adecuados para realizar la delimitacin que renglones arriba expuse como necesaria.

De ellos resulta -particularmente del ltimo de esos pronunciamientos- que siempre que se denuncie la conculcacin de un derecho consagrado en la Carta Magna Nacional, debern VV.EE. intervenir a fin de hacer cesar su afectacin. Ello se deduce del artculo 31 de la Constitucin Nacional -y su correlativo, el artculo 5- que impone su aplicacin prioritaria a todos los magistrados de la Nacin, pues "...las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales".

Por otra parte, si alguna duda hubiera respecto a que median en el presente cuestiones federales, la interpretacin de las normas de los tratados internacionales que invoco -que podran llegar a originar responsabilidad internacional para el Estado argentino en caso de incumplimiento, en tanto es parte en esas convenciones vigentes- constituye per se una cuestin federal.

As lo ha decidido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a partir de la causa "Fernando Mendez Valles v. A.M. Pescio S.C.A." (sentenciada el 28 de diciembre de 1995) donde abandon distinciones anteriores respecto del carcter federal -o no- de las clusulas de los tratados afirmando que es irrelevante que la materia del tratado sea de las calificadas como de derecho comn, an cuando se incorporen las normas del tratado a una ley nacional comn. Nada de ello puede enervar la sustancia federal que aquellas poseen en virtud de su fuente internacional (Fallos: 318:1639; particularmente, considerandos 4 a 10, a los que -en honor a la brevedad- remito).

Ergo, "...al haberse cuestionado el alcance de una garanta del derecho internacional, el tratamiento del tema resulta pertinente por la va establecida en el art. 14 de la ley 48, puesto que la omisin de su consideracin puede comprometer la responsabilidad internacional del Estado argentino frente al orden jurdico supranacional", y si el Poder Jurisdiccional puede detener la referida afectacin de derechos, an adelantndose a hipotticas decisiones de Tribunales Internacionales, es su deber hacerlo.

Si VV.EE. no conciben que las normas de raigambre constitucional son ley sustantitva en los trminos del art. 494 del C.Pr.P., y -por ende- la afectacin de aquellas no sera materia de anlisis del recurso extraordinario, no resta otra posibilidad que la declaracin de inconstitucionalidad de dicha manda del Digesto de rito, por cuanto los magistrados del Supremo Tribunal Provincial tienen "...l carcter de irrenunciables custodios de los derechos y garantas de la Ley Fundamental...", de la cual resultan intrprete y salvaguardia inexorable, ello por imperio de lo mandado por el art. 14 de la Ley 48.

En esta lnea de ideas, siguiendo con el pensamiento emanado del Supremo Tribunal Federal, es vlido indicar que, como ya se expusiera en Fallos, 33:162, hace ya ms de cien aos, "...es elemental en nuestra organizacin constitucional, la atribucin que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin, comparndolas con el texto de la Constitucin para averiguar si guardan o no conformidad con sta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposicin con ella, constituyendo esta atribucin moderadora, uno de los fines supremos...del Poder Judicial...y una de las mayores garantas con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitucin, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes pblicos" (el resaltado no se corresponde con el original).

Es ms, VV.EE. han reconocido el carcter de superior tribunal de la causa que el rgano colegiado que integran posee, de acuerdo a los precedentes de su par de Nacin que mencion ms arriba, en ocasin de tener que resolver sobre cuestiones atinentes a presuntas violaciones a garantas constitucionales como defensa en juicio, debido proceso, juicio previo e igualdad ante la ley -cfr. Ac. 81.682, voto del Sr. Juez Dr. de Lzzari; Ac. 81.833; Ac. 81.724, voto del Dr. de Lzzari; Ac. 82.311, mismo voto; Ac. 83.339, voto de los Dres. de Lzzari, Hitters y Kogan; Ac. 84.371, voto de los Dres. Hitters, de Lzzari, Soria, Negri y Genoud; Ac. 85.143, disidencia de los Dres. Soria y Negri; Ac. 85.512, 85.515 y 86.187, del voto en disidencia del Dr. Soria; entre muchos otros precedentes-.

Por ello, es que solicito se declare admisible el presente recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley, determinndose la arbitrariedad de la sentencia cuestionada, y dictndose un nuevo pronunciamiento conforme parmetros constitucionales.

La fundamentacin del mismo se desarrollar en el captulo IV.- de ste escrito quejoso, a partir de lo mandado por los arts. 483 y 484 del C.Pr.P..

III.- ANTECEDENTES

El da 21 de mayo de mil novecientos noventa y siete, la Sala I de la Excelentsima Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial San Martn, conden a Walter Antonio Duette o Jos Luis Rodrguez, a la pena de reclusin perpetua, accesorias legales y costas del proceso, con ms la declaracin de reincidencia, por hallarlo coautor penalmente responsable de los delitos de homicidio "criminis causa" en concurso real con robo calificado por el uso de armas, lesiones leves calificadas por su conexin con otro delito, robo calificado por el uso de armas en grado de tentativa, en concurso real con tenencia ilegtima de arma de guerra.

Por su parte, tambin result condenado -en la misma oportunidad- Alejandro Martn Alfonso, ste a la pena de quince aos de prisin, accesorias legales y costas del proceso, en calidad de coautor penalmente responsable del delito de homicidio en ocasin de robo en concurso real con robo calificado por el uso de armas en grado de tentativa.

El 23 de mayo de 1997, al anoticiarse de la sentencia mencionada, ambos imputados manifestaron su voluntad de impugnar la condena que se les impusiera, razn por la cual los Sres. Defensores Oficiales intervinientes interpusieron sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley ante VV.EE., los que fueron concedidos por el Tribunal enjuiciador en fecha 12 de junio de 1997.

El 3 de noviembre de 1999, VV.EE. -tomando en consideracin la entrada en vigencia del nuevo sistema de enjuiciamiento penal en la provincia, y los recursos extraordinarios en trmite- opt por la devolucin de los presentes obrados a la Sala enjuiciadora de origen, a efectos que -si las partes lo considerasen pertinente- articulen los remedios procesales contemplados en los arts. 448 y cc. del C.Pr.P. -texto conforme ley 11.922-.

As las cosas, el Sr. Adjunto de Defensor Oficial Dr. Diego G. Calmanovici -en representacin de Jos Luis Rodrguez o Walter Antonio Duette- interpuso recurso de casacin en fecha 17 de noviembre de 2000, el que se radic ante la Sala II del Tribunal a quo.

En el referido remedio procesal, el Sr. Adjunto de Defensor Oficial se agravi de lo decidido por la Sala I del rgano juzgador, habida cuenta que existi en el caso errnea aplicacin de la ley sustantiva, en lo que respecta a la calificacin del suceso en anlisis en lo normado por los arts. 80 inc. 7 y 92 del Cdigo Penal, toda vez que -con relacin a la primera de las figuras mencionadas- no se ha probado debidamente la existencia del elemento subjetivo del tipo distinto del dolo que la misma exige, requiriendo se subsuma el comportamiento en lo mandado por el art. 165 del C.P., y se grade la pena a consecuencia de ello.

Por su parte, Ricardo G. Thomas -en la asistencia letrada de Alejandro Martn Alfonso-, dedujo recurso de casacin en fecha 20 de noviembre de 2000, el que tambin -por prevencin- finaliz radicado en la Sala II del Tribunal a quo.

En l, el Sr. Defensor Oficial se agravi por dos motivos principales: errnea aplicacin al caso de lo normado por el art. 165 del C.P., y del art. 47 del mismo Digesto, en cuanto se precis erradamente el grado de participacin criminal de su asistido en el evento en juzgamiento, requiriendo -en sntesis- que el hecho se considere constitutivo de los delitos de robo con armas en concurso real con robo con armas en grado de tentativa.

En lo que al trmite casatorio se refiere, se fij audiencia para la realizacin de informe oral el da 30 de marzo de 2004, a la que concurri -como defensora de ambos imputados- la Sra. Adjunta de Defensor de Casacin, Dra. Ana Julia Biasotti, quien -en dicho acto procesal- expres los argumentos plasmados en la nota protocolizada a fs. 71/6 vta. del legajo N 5.535.

Con relacin a Alejandro Alfonso, solicit la aplicacin de la doctrina emanada de la Sala interviniente -a la sazn, corroborada por VV.EE.- a travs de lo resuelto en el precedente "Arce, Vctor Angel", solicitando se case el fallo cuestionado en los mismos trminos en que lo pretendiese el Sr. Defensor Oficial actuante ante la instancia.

En relacin con Jos Luis Rodrguez -o Walter Duette-, ratific en un todo el recurso interpuesto por el Dr. Calmanovici, sumando como agravio que, en lo referente a la tenencia ilegal de arma de guerra, el Tribunal juzgador no tuvo por debidamente acreditado el elemento del tipo objetivo constituido por la ausencia de autorizacin a tales efectos.

Cita en apoyo de su postura diversos precedentes jurisprudenciales de la Sala interviniente, y solicita la casacin del fallo cuestionado en ste punto -sea por inversin de la carga de la prueba, por violacin del principio de legalidad o por indebida fundamentacin del mismo, lo que lo constituye en una sentencia arbitraria-, requiriendo la absolucin por el evento en ciernes, y el cambio de la especie de pena impuesta, adems de efecdtuar la pertinente reserva en los trminos del art. 14 de la ley 48.

La Sala II del Tribunal de Casacin dict sentencia el 28 de diciembre de 2004, rechazando los recursos de casacin interpuestos a favor de Jos Luis Rodrguez -o Walter Duette- y Alejandro Martn Franco, y declarar -por mayora- extemporneo el motivo de agravio introducido por la Dra. Ana Julia Biasotti con relacin al art. 189 bis, cuarto prrafo, del Cdigo Penal.

Es contra dicha decisin que vengo a interponer el presente recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

IV.- PROCEDENCIA

a- Sentencia arbitraria por haber convalidado la aplicacin -en relacin con Jos Luis Rodrguez o Walter Antonio Duette- de la pena de reclusin, modalidad de privacin de libertad derogada legalmente y constitucionalmente inadmisible, atento lo normado por los arts. 16, 18 y 75 inc. 22 de la Ley Fundamental

Es claro que el motivo de agravio que aqu denuncio no fue planteado ni en la instancia ni en la etapa casatorio, pero ello no resulta bice para su anlisis por parte de VV.EE., toda vez que rige en materia de recursos la mxima contemplada en el primer prrafo, in fine, del art. 435 del Digesto ritual.

Debo explicar al respecto que la reformatio in melius es la cara asertiva de la garanta constitucional, reconocida por el Supremo Tribunal Federal, de la prohibicin impuesta al rgano jurisdiccional revisor de modificar la resolucin en crisis en perjuicio del imputado, cuando ella solo fuera recurrida por l o por su Defensor.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin le ha otorgado rango constitucional a la misma, puesto que su inobservancia importara afectacin al debido proceso y a la defensa en juicio del acusado, refirindose el axioma del mximo intrprete de la Carta Magna a la sentencia y a los recursos interpuestos contra ella, pues es sta -y no otra- la materia propia del recurso extraordinario, sobre el que aquella tiene jurisdiccin.

Ms all de lo expuesto en torno a la garanta constitucional de la reformatio in melius, es pertinente establecer que el Tribunal a quo ha brindado tratamiento respecto a la forma de encierro que est sufriendo Jos Luis Rodrguez, manifestndose en contra de modificar la misma a favor del mencionado, por lo que la pertinencia del agravio -a partir de lo sostenido por la Sala II- se torna incuestionable (tal como se desprende de lo decidido por la C.S.J.N. en el precedente in re "Bassi Parides").

En sta lnea de ideas, es pertinente sostener que -por aplicacin del principio de la reformatio in melius- si existe una posibilidad de mejorar la situacin del imputado en cuanto a la clase de pena que le fuera impuesta, VV.EE. deben optar por la misma, en estricta observancia -adems- de lo mandado por el art. 435, primer prrafo, in fine, del Digesto ritual.

Mencionadas tales precisiones, prosigo explicando que el agravio que delineo a continuacin guarda relacin con la imposibilidad constitucional de imponer una pena que implica la supresin del sujeto a ella sometido como tal, ello en atencin al plexo garantizador que lo dispuesto en los arts. 16, 18 y 75 inc. 22 de la C.N. establece al respecto.

Sobre ello, es importante manifestar que el art. 5 del C.P. estatuye que en prisionizacin podran sufrirse dos clases de encierro: el de prisin y el de reclusin, existiendo una diferencia sustancial entre ambos en cuanto a su modo de cumplimiento, ya que la ltima de las mencionadas modalidades se cumplira con trabajos obligatorios en establecimientos especiales, distintos a aquellos en que se hallaran alojados el resto de los internos.

En el texto original del Cdigo Penal de 1921, el objeto de la pena de reclusin se relacionaba con la existencia de dichos labores forzados, de carcter pblico y de tipo infamantes, siendo imperante para el legislador penal de esa poca, en virtud de los caracteres antes referidos, excluir de su cumplimiento a las mujeres y los hombres mayores de edad, por la naturaleza intrnseca de sta forma de encierro.

As, los diversos ante-proyectos del Cdigo Penal y sus fuentes en materia de derecho comparado, establecan en su articulado la diferenciacin descripta en el prrafo anterior. En torno a esto, es vlido mencionar, a mero ttulo ejemplificativo, al art. 62 del cdigo de 1886, al igual que al art. 98 del cdigo Tejedor (en ste digesto, con relacin a la pena de presidio), ambos tomados del art. 9 del Cdigo de Baviera -referido a la pena de cadena-, cuya redaccin rezaba que las: "[p]ersonas del sexo femenino, hombres defectuosos o dbiles, gente mayor de setenta aos que fueron condenados...debern ser eximidos de los trabajos pblicos, y en forma adecuada a sus fuerzas, sern ocupados en el mismo lugar de trabajo".

Ahora bien, en cuanto a la aplicacin diferenciada de las penas de reclusin y prisin, por decreto del poder ejecutivo (ao 1922) se dispuso que la primera de las mencionadas se cumplira en el penal de Ushuaia, l que fue revocado por la misma va (en el ao 1924), siendo sta la nica tentativa diferenciadora en materia legislativa.

En sta lnea argumental, es vlido decir que en 1958, con la antigua ley penitenciaria (sancionada mediante decreto-ley 412 de 1958, ratificado por la ley 14.467) se derog formalmente la pena de reclusin establecindose su ejecucin indifereciada; esto es, ni ms gravosa, ni infamante, sino igual a la pena de prisin, situacin que es mantenida por las actuales leyes de ejecucin, tanto a nivel nacional como provincial, las que reemplazaron los trminos recluso y preso, por el trmino internos.

Esto es: desde la sancin del Cdigo Penal hasta nuestros das, los tribunales argentinos estn condenando a una pena de prisin con las consecuencias de una pena derogada, que incluso est vedada su aplicacin por disposicin constitucional expresa.

Cualquier interpretacin doctrinaria que pretende salvar la constitucionalidad de la pena referida, est condenada al fracaso. Sebastin Soler ensaya ese camino, sosteniendo que como la pena de reclusin posee el carcter infamante, es el nico criterio existente para interpretar el art. 69 constitucional -anterior art. 61-, ya que de otro mado dicha norma no podra aplicarse.

Sin perjuicio de lo sostenido, la interpretacin efectuada es errada, e insostenible -a mi criterio-. El antiguo art. 61 de la C.N., en una interpretacin progresiva, dinmica e histrica de la Ley Fundamental, debe concebirse como referido a los crmenes que en la poca de sancin de la misma (1853-1860) gozaban del carcter de infamantes.

No se puede olvidar, sobre el punto, que el texto constitucional argentino halla una incuestionable base interpretativa en su antecedente francs, Code Napolon, en el cual, en su art. 7, se estableca como peine afflictive et infamante, entre otras, la de reclusin. Adems, la agencia judicial no puede interpretar a la Constitucin Nacional de manera autocontradictoria, sosteniendo que sta mantiene un rgimen de prisionizacin infamante, cuando el mismo texto -en su parte ptrea- lo prohbe expresamente.

Desde ste anlisis se concluye que la pena de reclusin no puede considerarse vigente, ya que se halla legalmente derogada; por lo cual, no resulta aplicable, ya que sera absurdo imponer en el caso concreto una pena que la ley prohbe ejecutar.

Es vlido traer a colacin, al respecto, lo normado en la ley 24.660, en sus arts. 57 y 107, apartado 2, y en la ley 12.256, arts. 93 y cc. -en cuanto establecen el rgimen de condenados, con igualdad de trato para las personas penadas-, de cuyo juego armnico se deduce que el trabajo obligatorio no podr ser aflictivo, denigrante, infamante ni forzado, firmndose as el "certificado de defuncin legal" de la pena de reclusin.

El mismo criterio fue recientemente adoptado por el Supremo Tribunal Federal cuando concluy -obiter dicta- que "la pena de reclusin debe considerarse virtualmente derogada por la ley 24.660 de ejecucin penal puesto que no existen diferencias en su ejecucin con la de prisin", sienda sta otra de las razones que argumento para que VV.EE. se hagan eco de lo solicitado en el presente agravio.

Para el caso en que VV.EE. no consideren derogada la pena de reclusin -tal como lo sostuviera implcitamente el Tribunal a quo-, es que -siguiendo con lo expresado en los prrafos anteriores- no resta otra solucin que la declaracin de inconstitucionalidad del art. 5 del C.P. (con relacin al art. 80 del C.P.) en cuanto estatuye una modalidad de cumplimiento de la pena no acorde a lo mandado por el art. 18 de la Carta Magna.

Si bien sta sancin (a la declaracin de inconstitucionalidad me refiero) es extraordinaria, excepcional y de ultima ratio, no es menos cierto que, siendo inviable una interpretacin constitucional de las normas cuestionadas, sta ltima fulminacin de efectos de las mismas se impone.

La temporaneidad del planteo intentado es incuestionable, ya que -a ms de resaltar que el mismo fue tratado por el organismo aqu criticado- la C.S.J.N. precis que la impugnacin relativa a la validez constitucional de la pena de reclusin es propia del mbito del recurso contra la sentencia condenatoria.

Continuando con el hilo argumental que traigo en mi exposicin, es pertinente sostener que si las penas de prisin y reclusin son iguales en su ejecucin, ya que revisten materialmente la misma gravedad y cuota de sufrimiento para el interno a quien se le aplican, y los tratos infamantes han dejado de estar vigentes en la normativa existente sobre el punto desde hace casi cincuenta aos, la no revisin -por parte del a quo- de la pena de reclusin que le fue impuesta a Jos Luis Rodrguez -o Walter Antonio Duette-, provoca un gravamen ms que considerable para el goce de sus derechos individuales.

Estas objeciones de ndole constitucional se circunscriben a la violacin de cuatro principios elementales. Por una parte, el de igualdad ante la ley, consagrado constitucionalmente en los arts. 16 y 75 inc. 22 de la C.N., art. II de la D.A.D. y D. H., art. 7 de la D.U.D.H., art. 26 del P.I.D.C. y P., art. 24 de la C.A.D.H. y 11 y 25 de la Constitucin Provincial.

Si, como expresara antes, el tratamiento de los internos es idntico, sean estos condenados a pena de prisin o de reclusin, una diferenciacin en tal sentido importara una diferencia de trato en situaciones evidentemente iguales, por lo que se estara violentando ste precepto constitucional en cuanto estatuye "igualdad en iguales cirncunstancias", en el criterio del Supremo Tribunal Federal.

En segundo lugar, la vulneracin del principio de razonabilidad. Es cierto que los derechos y garantas consagrados en la primer parte de la Constitucin Nacional no son absolutos; pero cierto es tambin que su regulacin en el caso concreto jams podr desnaturalizarlos de forma tal que pierden su vigencia intrnseca, ello en razn del juego armnico extractado del contenido de los arts. 1 y 28 de la C.N. y 57 de la Constitucin Provincial.

Este principio se vulnera al admitir la aplicacin de un encierro carcelario que conciba a las personas sometidas al mismo como seres humanos de segunda categora, constituyndolas en verdaderas capitis diminutio, con la consecuencia nefasta de entender que aquellas estn estigmatizadas de por vida, y cuya rehabilitacin civil sera imposible.

Como explica Binder, la Ley Fundamental prohbe modalidades de ejecucin de la pena que provocan la muerte civil de la persona prisionizada, ya que existen mbitos de libertad que no pueden ser alcanzados por la pena que en el caso se aplique.

Asimismo, la afectacin del principio de legalidad surge a todas luces de casos como el sub lite. El mismo se encuentra contemplado en los arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N., art. 9 de la C.A.D.H., art. 15, apartado 1. del P.I.D.C. y P., art. 11, apartado 2. de la D.U.D.H. y arts. 11 y 25 de la Constitucin Provincial.

Aquel se halla transgredido desde dos aspectos centrales: por un lado, a partir de desconocer la falta de diferencias entre la ejecucin de la pena de prisin y la de reclusin, bajo el pretexto de aplicacin de sta ltima, resulta aplicable al caso una pena que excede el mximo de la escala penal de la que se trate. Por otro lado, se estara inventando una pena por va pretoriana: sera una prisin agravada como reclusin.

Por ltimo, el Tribunal a quo no ha tenido en miras al pronunciarse, al principio de culpabilidad por el acto con base en el cual la pena impuesta al sujeto, en cada caso en concreto, guarda estricta relacin con el grado del injusto y la culpabilidad por el hecho que se encuentre en anlisis, lo que no reviste apego alguno con la imposicin de una modalidad de encierro que importe la eliminacin del sujeto a la cual se aplica, lo que la torna inatingente per se.

Ante la referida infraccin de derechos de raigambre constitucional, VV.EE. deben velar por la vigencia de los mismos, declarando la inconstitucionalidad -en ste caso- de los artculos criticados, deber que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha reconocido en forma reiterada.

Es vlido indicar sobre el punto, que la falta de pretensin de parte, en instancias judiciales anteriores, tendiente a lograr la declaracin de inconstitucionalidad que a travs del presente recurso se postula, en nada obsta a que la incoe en ste momento procesal, toda vez que, por aplicacin del precedente "Mill de Pereyra, Rita Aurora; Otero, Ral Ramn y Pisarello, Angel Celso c/ Estado de la Provincia de Corrientes s/ demanda contenciosa administrativa", la sancin que se requiere es, an, declarable ex officio.

En dicho pronuncimiento, dictado el da 27 de setiembre de 2001, el intrprete mximo de la Constitucin Nacional ha dejado por sentado, al remitirse al voto de los jueces Fayt y Belluscio en el caso de Fallos: 306:303, que "...no puede verse en la admisin de esa facultad la creacin de un desequilibrio de poderes a favor del Judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribucin en s no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media peticin de parte y s cuando no la hay.

Tampoco se opone a la declaracin de inconstitucionalidad de oficio la presuncin de validez de los actos administrativos, o de los actos estatales en general, ya que dicha presuncin cede cuando contraran una norma de jerarqua superior, lo que ocurre en las leyes que se oponen a la Constitucin..." (la cursiva no es del original).

Por todo lo considerado, en sntesis, requiero al Superior Tribunal de sta Provincia considere derogada la pena de reclusin del sistema penitenciario argentino, y -luego- case la sentencia recurrida, descartando la sancin de referencia en lo que concierne a la situacin de Jos Luis Rodrguez -o Walter Antonio Duette-, esto con apego a lo mandado por los arts. 16, 18 y 75 inc. 22 de la C.N., arts. 57 y 107, apartado 2 de la ley 24.660, y arts. 93 y cc. de la ley 12.256.Subsidiariamente, declare la inconstitucionalidad de lo normado por el art. 5 y el art. 80 del C.P., al habilitar la aplicacin de una modalidad de encierro que no respeta los parmteros que los principios de igualdad ante la ley, proporcionalidad, legalidad y de culpabilidad por el acto arquitectan, violndose de esta manera lo dispuesto por los arts. 1, 16, 18, 28 y 75 inc. 22 de la C.N., art. II de la D.A.D. y D. H., arts. 7 y 11, apartado 2. de la D.U.D.H., arts. 15. apartado 1 y 26 del P.I.D.C. y P., arts. 9 y 24 de la C.A.D.H. y 11, 25 y 57 de la Constitucin Provincial.

b- Sentencia arbitraria por inobservancia de lo normado por el art. 165 del C.P., en relacin con los parmetros que el art. 47 del mismo estructura con relacin a la participacin criminal stricto sensu, lo que implica afectacin de la garanta constitucional de la defensa en juicio

Los elementos que guan la presente crtica al fallo de la instancia revisora, se relacionan con dos aspectos principales de la sentencia en anlisis: uno relativo a la calificacin legal brindada al suceso en anlisis, y otra relativa a la participacin que le cupo en el mismo a Alejandro Alfonso.

Comenzando por admitir que no he de cuestionar la inmodificable base fctica en razn de la cual elaboro mi crtica, expongo que la Sala de la Cmara juzgadora ha sostenido -con relacin a los sucesos relevantes respecto de ste punto- que "...dos personas del sexo masculino luego de hacer su entrada en el taller mecnico...los intimidaron -al propietario y sus familiares- con las armas de fuego que portaban y tras obligarlos a arrojarse al suelo...los despojaron de distintos efectos y prendas personales, as como el dinero en efectivo y elementos de trabajo que en el comercio existan...

Al emprender la huida de aquel lugar y siendo perseguidos por algunos de los presentes y otros vecinos que haban advertido el hecho ilcito, cubrieron los sujetos su fuga efectuando disparos por la arteria Dorrego, cuando al llegar a su igual Witcomb...se encontrearon en su paso con un grupo de al menos cuatro personas entre las que se encontraba...Norberto Juan Serra...en tales circunstancias, procedi uno de ellos -luego indiidualizado como Jos Luis Rodrguez o Walter Antonio Duette-...utilizando la pistola calibre 9 mm...a efectuarle un disparo en el hemitorax izquierdo que...le provoc la muerte..." -resaltado y agregado propio-.

El rgano juzgador -ratificada tal decisin por la Sala II del a quo- entendi que el evento mencionado en el prrafo precedente deba calificarse -respecto de Alejandro Alfonso- como constitutivo del delito de homicidio en ocasin de robo, y hallarlo coautor penalmente responsable del mismo; es aqu donde se enarbola la crtica ha realizar.

Respecto de la figura penal contenida en el art. 165 del Digesto de Fondo, es preciso manifestar que el principio del acto y el de culpabilidad surgen como lmites inquebrantables para el ejercicio de poder punitivo con reparo en el marco que las garantas constitucionales arquitectan como base sustentable de la posibilidad de enjuiciamiento penal.

As, el primero de ellos, que encuentra sustento en el trmino hecho del proceso del art. 18 de la C.N., enlazado con la proscripcin que el principio de reserva del art. 19 de la Ley Fundamental establece, determinan que -en primer lugar- el derecho penal no puede sino reprimir actos de seres humanos, tal como la premisa latina nullum crimen, nulla poena sine conducta recepta.

Dicho acto humano, adems, para habilitar el ejercicio de la potentia puniendi, debe causar una afectacin de bienes jurdicos de terceros, superando de sta manera el lmite que el art. 19 de la C.N. impone al respecto, que en doctrina se ha denominado acertadamente como principio de lesividad.

Esta regla tiene tres manifestaciones principales. Por una parte, impide al Estado la imposicin de una moral determinada a travs de la proliferacin de tipos penales a tales fines; por otra, garantiza un lmite de libertad a los sujetos; y -por ltimo- las penas slo pueden recaer sobre acciones que sean el ejercicio de dicho mbito de libertades.

Una de las principales manifestaciones de las reservas expuestas al ejercicio del poder penal estatal, est dada por el principio de culpabilidad, de acuerdo al cual se hace imposible la punicin de meras causaciones de resultados, como as tambin se impone el necesario respecto por la vigencia de un mbito mnimo de autodeterminacin.

Esta limitacin es primordial, porque su violentacin importa desconocer el carcter de persona de quien es sometido a proceso, ya que una interpretacin en tal sentido no hace ms que disminuir al ser humano a una mera cosa causante. Entonces, de ello se desprende que a nadie puede imputrsele un evento que no haya podido prever, como tambin en los casos que no conoce el marco de la prohibicin, o no puede actuar motivado en el mismo.

Dos son los aspectos, ergo, que se desprenden del referido principio de culpabilidad. El primero de ellos es el de la exclusin de la imputacin del resultado producido por mero caso fortuito; el segundo, el de la imposibilidad de aplicacin de pena sin exigibilidad. Ambos configuran un extremo de importancia vital para la determinacin de la pena en el caso concreto, porque determinan la frontera mxima de reaccin punitiva que se tolere en cada caso concreto.

Del mentado en primer lugar, se desprende que los resultados ocasionados por los actos lesivos de los sujetos sometidos a proceso, slo pueden imputarse a los mismos a ttulo de dolo o culpa; esto es, slo si -al menos- se pudo prever la produccin de aquel. Su contracara est dada por la aplicacin de la mxima versanti in re illicita atiam casus imputatur.

De acuerdo a la misma, se concepta como autor a la persona que haciendo algo no permitido, por mero accidente provoca un resultado antijurdico, y ste resultado no puede considerarse causado culposamente de acuerdo a los lineamientos del derecho penal actual. El versari in re illicita es la manifestacin en sede jurdico penal de la responsabilidad objetiva, filtrndose en la doctrina y en la jurisprudencia.

En cuanto al segundo de los niveles, el del Knnen, demanda que el sujeto activo debe conocer la existencia -y el marco- de la prohibicin, y adecuar consecuentemente su conducta a derecho. Este nivel supone, conforme al art. 1 de la D.U.D.H., la existencia ante el hecho de un ser autodeterminable, capaz de decidir conforme a valores y pautas.

Una vez precisados estos conceptos centrales, cabe relacionarlos con dos lmites ms impuestos al intrprete penal, que estn dados por el principio de proporcionalidad mnima y el de mxima taxatividad legal e interpretativa, resultando su respuesta esencial para el respeto de un enjuiciamiento penal conforme parmetros constitucionales.

Los procesos de criminalizacin alcanzan situaciones de intolerable irracionalidad cuando operan en casos de nfima lesividad, o cuando la afectacin de derechos producida es groseramente desproporcionada con la magnitud de la lesividad del conflicto. Esto obliga a jerarquizar las lesiones y a establecer un grado de coherencia entre las magnitudes de penas establecidas in abstracto para sancionar cada uno de los conflictos criminalizados primariamente.

Por su parte, la necesidad de mxima taxatividad legal e interpretativa -que se consagra en la premisa de la absoluta prohibicin de la analoga in malam partem- es el corolario de todo lo expresado con antelacin, dado que la determinacin de los conflictos criminalizables debe llevarse a cabo con la mayor precisin tcnica posible.

Entonces, dado ste cuadro de situacin, es preciso sostener que todo tipo penal debe ser analizado a la luz de las prescripciones que sobre la materia establecen el principio del acto, el principio de culpabilidad, el de proporcionalidad mnima entre la lesin producida y la sancion a imponer y el de mxima taxatividad legal e interpretativa.

Cuando no se respetan los mismos a la hora de determinar la construccin de la respuesta punitiva, dos son las posibles opciones para el derecho penal: a) declarar la inconstitucionalidad de la figura de la cual se trate o b) aplicar la mxima taxatividad interpretativa, a fin de salvaguardar el apego a la Ley Fundamental del tipo en cuestin, ello con sustento en la doctrina del postulado de prudencia que la C.S.J.N. impuso al respecto (cfr. Fallos: 314:424).

En lo que atae al art. 165 del C.P., el tem relativo a su interpretacin de acuerdo a parmetros constitucionales ha sido muy discutido, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. No obstante ello, es vlido exponer que VV.EE. le han otorgado a la figura delictual referida el correcto alcance que conlleva, en su reciente precedente in re "Arce, Vctor Angel. Recurso de casacin", causa P. 82.374, pronunciamiento dictado el 22 de diciembre ltimo.

Luego de estudiar pormenorizadamente el alcance de los principios mencionados antes, la Sra. Juez Dra. Kogan indica que "...en primer lugar, debemos analizar...cul es la accin prevista en el art. 165 del Cdigo Penal. El tipo penal reprime al autor del robo que, por la violencia nsita en el delito, tambin comete un homicidio. En este sentido, el trmino 'resultare' alude a los efectos de la violencia propia del robo y empleada por el autor de este delito contra la propiedad, que termina en un homicidio".

Agrega al respecto que "[e]l autor del robo debe generar con su obrar un riesgo concreto de que se produzca el resultado de muerte de una persona. No puede atribuirse al imputado el resultado lesivo ocurrido con prescindencia de su obrar, ni consagrar interpretaciones normativas en las cuales la accin constitutiva de un riesgo jurdicamente desaprobado se ubique en un plano remoto respecto de la lesin que pretende evitarse" -resaltado propio-.

Sobre ste basamento argumental, entendiendo que en el art. 165 del C.P. se subsume un delito complejo o de tipificacin simultnea, concluye la mentada Ministro que en dicha figura concurren un robo y un homicidio simple, pues la gravedad de la escala punitiva establecida as lo determina, de all que ese resultado muerte ni puede relacionarse con un homicio culposo o uno preterintencional.

Luego, el concurso ideal de figuras resuelto en forma especial por el legislador penal en el art. 165 del Digesto de fondo, eleva la pena del mnimo legal del homicidio simple en dos aos, lo que resultara prima facie razonable a partir de la mltiple violacin normativa que esta clase de concurso importan.

Siendo los bienes jurdicos cuya afectacin significante releva la figura del art. 165 del C.P. los de la vida y la propiedad, lleva razn la Sra. Juez Kogan cuando expresa que "...la doctrina del precedente 'Galvn' resulta deficitaria...[n]o es difcil advertir que la aparente mayor proteccin ofrecida por la expansin del marco de imputacin del art. 165, no colabora necesariamente a una mayor salvaguarda del inters del legislador por proteger la vida de las personas, ante la evidencia de que pueden concurrir en tales casos otros comportamientos...riesgosos desplegados por autores diversos al del desapoderamiento".

Agregan VV.EE., tras un pormenorizado estudio de los antecedentes legislativos de la figura en cuestin, con cita de precedentes de la C.S.J.N., que "[e]l autor del robo no puede responder por cualquier homicidio que derive de aqul, aun cuando fuere fortuito; toda vez que la atribucin de responsabilidad penal est presidida por el principio de culpabilidad...el resultado debe poder atribuirse a una conducta reprochable del autor, en el sentido de dominable, evitable. De otro modo, se abrira paso a un tipo de responsabilidad objetiva en materia criminal que, en todo caso, estara constitucionalmente vedada" -del voto del Sr. Juez Soria-.

Una valla ms imponen VV.EE. en lo que respecta a la atribucin del resultado muerte, cuando exponen que "...la interpretacin del art. 165 del Cdigo Penal constitucionalmente ms consistente...es que el homicidio resultante del robo debe provenir del propio autor del desapoderamiento...[p]or lo que no es dable independizar el concepto de homicidio utilizado en el texto legal del obrar del sujeto activo al cual se le cargar el resultado lesivo" -del mismo voto-.

Con los parmetros comentados, est claro que Alejandro Alfonso no ha sido quien ejecut el disparo que le causara la muerte a la vctima de autos, y que ningn obrar activo en tal sentido despleg, sino que -simplemente- se limit a correr al lado de Jos Rodrguez, parmetros stos que me habilitan a concluir que el resultado lesivo muerte no puede serle imputado conforme principios constitucionales, habida cuenta que -de lo contrario- se abonara la posibilidad de aplicacin de una mera responsabilidad objetiva, violndose as el principio de culpabilidad.

Sin perjuicio de ello, el Tribunal a quo ha validado que Alejandro Alfonso particip -lato sensu- en el suceso descripto en calidad de coautor, razn por la cual le imput el deceso de Serra como actuar disvalioso realizado en el marco del dominio funcional que de aquel posea.

As las cosas, vale poner de manifiesto que, para la doctrina mayoritaria, aquello que caracteriza a la autora es el dominio del hecho, segn el cual es autor quien domina el evento, reteniendo en sus manos el curso causal, siendo capaz de decidir -entonces- sobre el s y el cmo del hecho, determinando la configuracin central del acontecimiento. De concurrir varias personas en un hecho, es autor aquel que acta con tal plenitud de poder como la que presentara el autor individual.

En la coautora, grado de participacin stricto sensu endilgada por el a quo a los imputados de autos en el suceso de marras, el dominio del hecho se presenta, conforme la doctrina citada, en forma de dominio funcional. La caracterstica esencial de la coautora caracterizada por sta manifestacin del dominio del suceso, es la existencia de una divisin de tareas, en la cual ninguna de quienes toman parte de la ejecucin del suceso realizan el pragma tpico en su completitud.

La coautora funcional presupone un aspecto objetivo y uno subjetivo. En el primero de ellos se encuentra la decisin comn al hecho y en el segundo la ejecucin de la referida decisin mediante la divisin de tareas. Los dos aspectos mentados son imprescindibles, no siendo pertinente otorgarle mayor importancia a uno o a otro, debido a que ello llevara a adoptar decisiones violatorias de la prohibicin de la analoga in malam partem.

Entonces, la decisin comn al hecho, que confiere una unidad de sentido a la ejecucin, debe ser precisada conforme al caso en concreto, dado que ste es el camino idneo para delinear si el sujeto en cuestin ha tomado parte en el dominio del acto. Por esto, es central investigar en cada caso si la contribucin en el estadio de la ejecucin constituye un presupuesto indispensable para la realizacin del resultado buscado conforme al plan concreto, segn que sin esa accin el completo emprendimiento permanezca o caiga.

Con arreglo a esto, concluyen Zaffaroni, Alagia y Slokar que "[e]sto significa que no puede darse a la cuestin una respuesta general y abstracta, sino que debe concretrsela conforme al plan del hecho: ser coautor el que realice un aporte que sea necesario para llevar adelante el hecho en la forma concretamente planeada. Cuando sin ese aporte en la etapa ejecutiva el plan se hubiese frustrado, all existe un coautor" -el resaltado no es del original-.

Consecuentemente, si como sostuvo el Tribunal de Juicio -y ello fue admitido por el a quo al revisar la decisin por los recursos interpuestos por la Defensa- fue Jos Luis Rodrguez quien ejecut el disparo mortal, previo proferir la frase tendiente a lograr que las personas que all se encontraban los dejasen pasar inmediatamente, el aporte que habra realizado Alejandro Alfonso -reitero, correr al lado del primero de los mencionados- no resulta -a todas luces- esencial para la ejecucin del suceso referido.

El modo en que habra obrado el primero de los nombrados da cuenta del dominio del hecho que l tena, sin que lo realizado por el restante pueda reportarse como un aporte sin el cual el hecho no podra haberse llevado a cabo.

Luego, al concebirse que mi asistido Alfonso habra efectuado, al suceso dominado por otro, un aporte en su ejecucin que no reviste el carcter de esencial, la participacin que el mismo habra tenido no puede sino encasillarse dentro del instituto de la complicidad secundaria. Esta, como forma de extensin tpica, importa la afectacin de bienes jurdicos mediante una conducta dolosa carente del dominio del hecho.

Dicha necesidad en el aporte prestado, debe ser valorada ex ante y en concreto, utilizando el mismo criterio que se emplea para la determinacin de la autora, cuyos alcances se han precisado con antelacin. Entonces, Alejandro Alfonso slo podra resultar cmplice secundario en la muerte de Serra, por lo que se requerira la aplicacin al caso las reglas para la determinacin de la penalidad establecidas en el art. 46 del C.P..

Aunque, debo decir, de las constancias del suceso referidas por el sentenciante para construir el extremo de la participacin, no surge que ello sea as. Al respecto, apunto que la complicidad secundaria consiste en la cooperacin - no esencial, desde ya- que se presta al autor de un injusto doloso, del cual resulta accesoria, supuesto de participacin stricto sensu que tambin cuenta con un aspecto subjetivo.

Es decir, el partcipe debe obrar dolosamente, y el lmite del rol que desempee en el evento estar dado por el dolo que el mismo tenga respecto del suceso desarrollado por el autor; luego, si el autor fue ms all del dolo del partcipe, slo al primero de ellos se le imputarn las consecuencias disvaliosas no queridas por el segundo.

As las cosas, fluye claramente de lo comentado que Alejandro Alfonso nunca exterioriz acto alguno que permita concluir al juzgador que tuvo dolo respecto del resultado muerte de Serra, sino que -remarco hasta el cansancio- slo corra al lado de su consorte de causa, tratando de escapar del lugar del hecho.

No alcanza -a criterio de sta defensa- la simple mencin, en la descripcin del fctico imputado, a que el suceso que finalizara en el deceso de la vctima citada ocurriese "...dentro del contexto del robo previo..." o, cuando se discuti la coautora de Alfonso, la mera frase "...con motivo o en ocasin de ese robo...", sin que ello tuviese anclaje lgico con el devenir de los hechos -tal como fueron plasmados en el acto sentencial-.

Asevero que las muertes que se puedan producir en el contexto -o en ocasin- de un robo a mano armada, para encuadrar en el mbito de lo mandado por el art. 165 del Cdigo de Fondo deben atribuirse a ttulo de dolo, y ser el corolario de la actividad desplegada por el sujeto activo.

En el caso de marras, dado que el comportamiento desplegado por Jos Luis Rodrguez respecto de Serra import la creacin de un riesgo desvalorado cuya realizacin no fue admitida -siquiera- por Alejandro Alfonso, en ninguna de las maneras en que la participacin lato sensu ha sido contemplado en el Cdigo Penal, no puede llegarse a concluir algo distinto que la no imputacin de ese resultado disvalioso al ltimo de los nombrados.

Entonces, en virtud de las fundamentaciones vertidas, solicito a VV.EE. revisen el pronunciamiento cuestionado en lo atinente a la participacin criminal de mi asistido Alejandro Alfonso en el hecho que culminara con el deceso de Norberto Juan Serra, declarando mal aplicadas las reglas contenidas en los arts. 45, 46 y ss. y 165 del C.P., determinando que el resultado lesivo muerte no puede serle imputado en trminos constitucionales, ello con apego a lo mandado por los arts. 18, 19 y 75 inc. 22 de la C.N. y 1 de la D.U.D.H., y -asumiendo competencia positiva- se disponga su absolucin respecto de dicho evento.c- Sentencia arbitraria por indebido contralor casatorio en lo atinente a la determinacin de la pena impuesta en el caso en concreto, proceder que conculca las garantas constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio que el art. 18 Constitucional ampara

Dos ejes centrales guan el cuestionamiento que al pronunciamiento casatorio efecto en ste punto. La valoracin de circunstancias aumentativas de la sancin a imponer de oficio, sin debida fundamentacin y valoradas mediante afectacin de la prohibicin de la doble desvaloracin son los tems que -seguidamente- evalo, reclamando a VV.EE. la subsanacin de tal afectacin de derechos de mis asistidos.

1- Inobservancia de la ley sustantiva, al no respetar el mbito de las prescripciones garantizadoras que emanan de lo ordenado por el juego armnico extractado del contenido de los arts. 1, 18 y 75 inc. 22 de la C.N., en relacin con los arts. XXVI D.A.D. y D.H., 10 D.U.D.H., 8.1 C.A.D.H. y 14 P.I.D.C. y P.

Es pertinente agraviarse del procedimiento utilizado por el rgano de juicio al determinar las penas aplicadas en el caso en concreto -proceder ratificado por la Sala II del a quo-, al haberse aplicado circunstancias agravantes sin requerimiento fiscal al respecto, lo que desemboc en un indebido contralor casatorio, ajeno a un adecuado ejercicio de su jurisdiccin, al confirmar la imposicin de una sancin en la cual se procedi a valorar pautas aumentativas in audita parte.

Lo expresado con anterioridad guarda estricta relacin con la nocin de jurisdiccin como garanta de los justiciables, ltimo lmite constitucional estatuido al uso arbitrario de la potentia puniendi por parte del Estado de Polica.

Al respecto, vale traer a colacin que si la jurisdiccin es la actividad destinada a la verificacin de las condiciones de verificabilidad (esto es, destinada a afirmar la existencia de una hiptesis delictiva solamente cuando han sido empricamente verificados todos sus presupuestos), es posible concluir en la afirmacin de que la jurisdiccin importa el control de la estricta legalidad penal.

La estricta legalidad penal es una garanta del ciudadano frente al ejercicio -arbitrario e irracional, por cierto- del poder punitivo del Estado. Sin embargo, poco se habra avanzado si adems no se establecen condiciones de operatividad de esa garanta.

Quien tiene a su cargo la custodia de la plena vigencia de la legalidad penal es la jurisdiccin, y ese control no depende slo de que sea formulado por el imputado y su Defensa entre los motivos de agravios, sino que si el Tribunal lo percibe debe salvaguardar la vigencia de la legalidad.

Si la jurisdiccin resigna el cometido de contralor de la legalidad penal, la misma desaparece como garanta, pues entonces nada asegurar que slo se imponga la pena por el hecho contemplado en la figura como su presupuesto. Luego, lo que se reclama a partir de stas lneas es un pleno ejercicio de la jurisdiccin por parte de VV.EE..

Ahora bien, yendo al estudio de las circunstancias puntuales del caso que les someto a juzgamiento, es preciso indicar que en ocasin de proceder a pronunciar su alegato, el Dr. Hctor Luis Leonardo, representante del Ministerio Pblico Fiscal, requiri se valoren como pautas aumentativas: a) el haber efectuado disparos en forma indiscriminada contra personas desarmadas, ms los golpes aplicados a las vctimas -para ambos imputados- y b) la sentencia condenatoria que Jos Luis Rodrguez -o Walter Antonio Duette- posee, como as tambin el hecho de estar gozando de libertad condicional al momento de cometer el evento que diera lugar a la formacin de la presente causa -ver f. 5 vta. del legajo casatorio que lleva el N 5.535-.La Sala I de la Excelentsima Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal del Departamento Judicial San Martn, evalo como pautas agravantes: a) la actuacin en dupla, la pluralidad de los sujetos pasivos y de los bienes jurdicos afectados; b) la peligrosidad puesta de manifiesto en el raid delictivo desarrollado; c) los daos fsicos ocasionados a las vctimas, uno de ellos calificado como lesiones leves, y la edad de una de ellas, de tan slo 12 aos; d) la utilizacin de armas de fuego y e) con relacin a Jos Luis Rodrguez -o Walter Antonio Duette-, la condena anterior que registra y el haber cometido los sucesos en anlisis estando en libertad condicional -cfr. f. 21 del referido protocolo-.

Sobre sta forma de pronunciarse, es vlido efectuar algunas precisiones. De sta manera, sostengo que la C.S.J.N. viene explicando desde antao que en materia criminal la garanta del art. 18 de la C.N. exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (Fallos: 125:10; 127:36; 189:34; 308:1557, entre muchos otros).

Esta afirmacin fue ratificada recientemente, cuando se les otorgase a los extremos referidos la relacin intrnseca que poseen con el derecho del imputado a un tribunal imparcial y apto ante el cual poder defenderse, adems de reconocer -en forma expresa- a aquellos como parte integrante del debido proceso constitucional.

Con todo, lo que deseo dejar en claro es que dos son los pilares principales sobre los que se arquitecta la presente critica recursiva: 1) vigencia del debido proceso constitucional, lo que conlleva respeto al principio de imparcialidad del juzgador y observancia irrestricta del derecho de defensa; y 2) necesario ejercicio de la jurisdiccin como garanta de cumplimiento de la premisa anterior, los que se enlazan con motivo de sostener las fundamentaciones que renglones abajo plasmo.

Frente a ello, tomando en cuenta el cuadro de situacin planteado, cabe preguntarse qu debe entenderse por acusacin y finalmente- si las formas sustanciales que hacen al debido proceso se agotan en las enumeradas por la Corte y en el orden mencionado, o si por el contrario, corresponde que se incluyan otras categoras y se las disponga nuevamente.

Para desentraar el alcance de la voz acusacin y ubicarla en un momento determinado del proceso, se debe partir del presupuesto vlido de que nuestra Constitucin disea un proceso acusatorio, con una etapa de juicio con debate oral (el diseo del debido proceso acusatorio surge de los arts. 18, 24, 75 inc. 12 y 118 de la C.N.).

El actual Cdigo de procedimiento penal de la provincia de Buenos Aires, se enmarca -en principio- en el diseo constitucional apuntado, restando al Congreso de la Nacin saldar la deuda con respecto al establecimiento del juicio por jurado. Es decir, cuando hablamos de la acusacin lo hacemos en referencia a un proceso acusatorio con juicio oral esto es, un debido proceso constitucional-, tal como lo es el diseado por el legislador provincial.

En el leading case Tarifeo, la C.S.J.N. estableci que si dispuesta la elevacin a juicio, durante el debate el Fiscal solicit la libre absolucin del sujeto pasivo del proceso y pese a ello el tribunal de juicio emiti la sentencia recurrida, dicha sentencia fue dictada sin que mediase acusacin, motivo por el cual result desconocida la garanta del art. 18 de la C.N. (La Ley, t.-1995-B).

Tal posicin fue reiterada por el Alto Tribunal en Garca, Jos Armando, del 22 de diciembre de 1994, Ferreyra, Julio del 20 de octubre de 1995, Cattonar, Julio Pablo del 13 de junio de 1995, Cceres, Martn H. del 25 de septiembre de 1997, Fiscal c/Fernndez, Pedro Ricardo del 27 de febrero de 2001, y en el reciente precedente "Mostaccio, Julio Gabriel", del 17 de febrero de 2004.

De dicha doctrina de la Corte Nacional se extraen importantes consecuencias. A saber: que la requisitoria de elevacin de la causa a juicio no constituye acusacin y que slo reviste tal condicin cuando es complementada con el alegato final del Fiscal en donde se esgrime la hiptesis final fundada en las pruebas del debate y se formula el concreto pedido de pena.

En ste hilo conductor, es pertinente realizar una distincin entre los trminos imputacin y acusacin, pues su deficiente conceptualizacin puede llevar a confundir e identificar uno con otro.

En el desarrollo de la mencionada doctrina de la Corte, se comienza a vislumbrar a partir de los precedentes Cceres, Martn H. y Fiscal c/Fernndez en ciertos ministros de la Corte -puntualmente en los votos de los Dres. Nazareno, Moline O` Connor y Vzquez- una identificacin de los conceptos de imputacin y acusacin, a partir de la cual concluyen que la requisitoria de elevacin a juicio por s sola configura la acusacin.

Si ello es as, el Tribunal podra condenar an cuando el Fiscal durante el debate hubiera solicitado la absolucin, pues existi acusacin, defensa, prueba y sentencia; es decir, no habra afectacin al debido proceso del art. 18 de la C.N..

Esta es la posicin sostenida por la mayora circunstancial de la C.S.J.N. en la causa Marcilese, Pedro Julio, del 15 de agosto de 2002, tal como surge de los votos de los Dres. Vazquez y Nazareno con remisin a sus votos en la causa Fiscal c/Fernandez-, donde se afirma que ...el ejercicio de la jurisdiccin del Tribunal est precedido por una acusacin previa formulada al requerir la elevacin de la causa a juicio....

Entiendo y as lo planteo para la resolucin con justicia del caso concreto de autos- que tal conclusin es la consecuencia necesaria de una errnea equiparacin de los conceptos aludidos. El principio acusatorio conocido con la voz latina ne procedat iudex ex officio, importa que la jurisdiccin slo es competente si fue debidamente provocada por la parte acusadora. El rgano acusador necesita para obtener una decisin jurisdiccional - a lo largo de todo el proceso- que dicha jurisdiccin haya sido promovida mediante una pretensin que contiene una imputacin.

La imputacin contiene una relacin precisa, concreta y circunstanciada de un hecho y su posible autor, apoyada en datos -que no son pruebas- y que slo ayudan fundar el pedido a la jurisdiccin. La existencia aquella es un requisito que constituye el presupuesto indispensable para ejercer el derecho a ser odo (art. 75 inc. 22 de la C.N., XXVI D.A.D. y D.H., 10 D.U.D.H., 8.1 C.A.D.H., 14 P.I.D.C. y P.), pues nadie puede defenderse de lo que no conoce.

La existencia de una imputacin debe ser actualizada en cada una de las instancias del proceso, pues no basta con que exista una originaria imputacin que habilite todas las subsiguientes decisiones jurisdiccionales. As se puede observar que los autos resueltos por la jurisdiccin relativos a detencin, prisin preventiva, elevacin a juicio, presuponen necesariamente un requerimiento previo de la parte acusadora que actualice la imputacin y de ese modo excite la jurisdiccin para lograr la decisin, los que se fundan en determinados datos y elementos colectados.

As, por ejemplo, el requerimiento de detencin formulado por el Fiscal habilita la jurisdiccin del Juez de Garantas, pero lo hace al slo efecto del dictado de dicha resolucin y no abre la jurisdiccin al dictado de todas las eventuales posteriores decisiones. Por el contrario, la imputacin deber ser actualizada por el acusador ante la necesidad de obtener nuevas decisiones. As ser para el posterior dictado de la prisin preventiva, o para la elevacin de la causa a juicio.

Del mismo modo, la requisitoria de elevacin a juicio constituye el presupuesto de la elevacin de la misma y abre la jurisdiccin a ese slo efecto. Si bien el acto de la requisitoria debe entenderse que excita la jurisdiccin del tribunal de juicio a fin de que comience su intervencin, dicha habilitacin no abarca el dictado de la sentencia, sino que para ello, es necesario un nuevo acto del Ministerio Pblico Fiscal, previo a la sentencia, en donde la imputacin deber convertirse en una hiptesis concreta de como ocurri el hecho y del modo de intervencin del sujeto imputado, fundada en la prueba producida a lo largo del debate oral y con un expreso pedido de pena, transformndose as en acusacin.

La posicin contraria, sostenida por los miembros de la mayora de la C.S.J.N. en la causa Marcilese, para poder afirmar que el requerimiento de elevacin a juicio es la acusacin, lleva a sostener que no resulta necesario incluir el pedido de pena que se difiere a la finalizacin del debate ya que resulta razonable que recin al finalizar, el fiscal se halle en condiciones de requerir una determinada especie y monto de pena.

Justamente, porque recin al final del proceso el Fiscal de Juicio luego de producida la prueba- se encuentra en condiciones de valorarla y formular la hiptesis acusatoria y el consecuente pedido de pena, no es posible afirmar que la acusacin exista antes de ese momento.

As, la acusacin ser el presupuesto que habilite la jurisdiccin del tribunal de juicio para el dictado de la sentencia. Esta concepcin es adems la nica que garantiza que la sentencia sea concebida como la conclusin de un proceso dialctico de obtencin del conocimiento.

Es decir, se debe transitar por una tesis (acusacin) y una anttesis (defensa), para finalmente arribar a una sntesis (sentencia). De lo contrario, si se aceptase la posicin de la Corte de Nacin en la causa Marcilese, el proceso perdera su enfoque dialctico, pues carecera de una tesis y de una verdadera anttesis.

Por lo tanto, si el Sr. Representante de la vindicta pblica llegado el momento final de la etapa procesal del juicio ordinario, no formula su hiptesis con el pedido de pena (es decir, no acusa, incumpliendo as con dicha condicin de validez de la acusacin), el Tribunal ya no tiene jurisdiccin para dictar sentencia condenatoria, debiendo absolver, lo que encuentra apego en el necesario respeto por el principio de legalidad, tal como lo sostiene Binder. Por ello es correcta la doctrina de la Corte de la Nacin elaborada a partir del precedente Tarifeo, en cuanto sostiene que se afect el debido proceso al haberse condenado sin que exista acusacin.

Las consideraciones efectuadas, deben ahora proyectarse en relacin con el alcance que debe drsele a la garanta de la defensa en juicio, como corolario del necesario respeto a la participacin del imputado -como titular de su defensa material- en el proceso penal. Esto es, resulta distinto defenderse de una imputacin que de una acusacin -con los alcances que a ambos institutos se le brind en stas lneas-.

Con ello preciso que slo a partir de la acusacin, sabrn los justiciables -conjuntamente con la Defensa tcnica- cul es el objeto procesal del cual deben defenderse, en todos sus alcances (concretamente el hecho atribuido, cules pruebas son las utilizadas para acreditar los extremos, cul es la calificacin jurdica pretendida, cules son las pautas agravantes y minorantes consideradas al momentos de individualizar la pena solicitada, y qu consecuencias jurdicas trae ello aparejado).

Si, por el contrario se entendiese que la acusacin queda configurada con el requerimiento de elevacin a juicio, el derecho de defensa se vera seriamente comprometido. Ello es as pues la defensa dirigida a impedir el dictado de una sentencia condenatoria slo contara como presupuesto con dicho requerimiento, en donde nicamente existe una hiptesis esbozada en forma abstracta, sin apoyo en pruebas, sin determinacin de la pena, etc..

Llegado el caso, slo se podr resistir la eventual condena a partir de un requerimiento de elevacin a juicio, sin prueba y sin pedido de pena. De ese modo, la sentencia resultar siempre sorpresiva para la Defensa, pues necesariamente va a contener elementos o circunstancias sobre los que la misma no pudo alegar por no existir una acusacin fundada en una hiptesis concreta a partir de una valoracin del material probatorio producido que conduzca a tal conclusin, con su consecuente calificacin jurdica y su pedido de pena concreto.

En conclusin, slo una acusacin correctamente delineada garantiza el adecuado ejercicio del derecho de defensa dirigido a resistir el dictado de una eventual sentencia condenatoria. Un correcto entendimiento del trmino defensa presupone un correcto entendimiento del trmino acusacin, pues esta funciona como llave de aquella, y ambos -a su vez- son el presupuesto necesario para el correcto entendimiento del concepto de debido proceso constitucional.

Como explica Binder, la acusacin constituye un lmite insoslayable para el juzgador, al que deber respetar con el mismo convencimiento con que respeta el maximun de la escala penal establecida por el legislador. Es decir, "[p]ara el ejercicio vlido de la jurisdiccin, con el mismo rigor que se requiere la acusacin, se requiere la defensa, por que necesita de ambas para legitimarse" -cursiva propia-.

Dicha conceptualizacin de la situacin, guarda una relacin concreta con la necesaria imparcialidad del rgano juzgador en nuestro sistema de enjuciamiento penal diseado constitucionalmente. Ergo, si se concede lo que el requirente no pidi, se rompe con el diagrama constitucional y con su sistema de garantas.

La equidistancia que debe conservar el rgano jurisdiccional respecto de las partes hace que slo se encuentre habilitado para decidir acerca de los propuesto por ellas. Slo el respeto del lmite impuesto por las cuestiones sometidas a su decisin garantizan la equidistancia, y por ello, la imparcialidad.

As lo ha entendido el Mximo Tribunal Federal en su fallo in re "Quiroga, Eduardo Oscar", cuando sostuvo que "...no es nueva la concepcin de que la separacin funcional entre juzgador y acusador apunta a lograr esa finalidad...la imparcialidad es una de las condiciones de que debe el juez estar siempre revestido, y esa imparcialidad es inconciliable con las funciones de la acusacin, funciones que vienen en rigor a desempear...".

Agreg la C.S.J.N. al respecto que "...lo cierto es que...la separacin del juez y acusacin es el ms importante de todos los elementos constitutivos del modelo terico acusatorio, como presupuesto estructural y lgico de todos los dems...La garanta de la separacin as entendida representa, por una parte, una condicin esencial de la imparcialidad (terziet) del juez respecto de las partes de la causa, que, (...) es la primera de las garantas orgnicas que definen la figura del juez; por otra, un presupuesto de la carga de la imputacin y de la prueba, que pesan sobre la acusacin..." -considerando 15) del voto de la mayora-.

Como consecuencia del razonamiento anterior, surge la idea de que el proceso requiere la presencia de partes con intereses contrapuestos que someten la decisin final sobre los mismos a un tercero imparcial. La diferencia respecto de un proceso de partes privado (proceso civil) radica en que la parte acusadora no es un particular sino el propio Estado.

La accin es pblica y por regla general se ejerce de oficio. Esto trae aparejado dos conclusiones principales: por un lado, pertenece al Estado el ejercicio de la accin; por el otro, tambin le corresponde la aplicacin de la pena. Para ello se ha creado un rgano estatal especfico a quien se le ha concedido la titularidad de la accin: el Ministerio Pblico Fiscal.

As, an cuando los jueces tambin integren uno de los poderes del Estado, ellos no son titulares de aquella. Los magistrados, como titulares de la jurisdiccin -concebida sta como garanta para el imputado- hallan limitada su funcin a controlar la legalidad del proceso y a constatar que se encuentren acreditados los extremos necesarios para habilitar el ejercicio del poder punitivo que el titular de la accin requiri.

Entonces, cuando el Sr. Fiscal de Juicio decide valorar como agravantes de la pena a imponer: a) el haber efectuado disparos en forma indiscriminada contra personas desarmadas, ms los golpes aplicados a las vctimas -para ambos imputados- y b) la sentencia condenatoria que Jos Luis Rodrguez -o Walter Antonio Duette- posee, como as tambin el hecho de estar gozando de libertad condicional al momento de cometer el evento que diera lugar a la formacin de la presente causa, el Estado -a travs de su rgano especfico (Ministerio Pblico Fiscal)- ha optado por no ejercer la accin penal respecto de otras pautas aumentativas, y -por lo tanto- no habilitar la jurisdiccin del Tribunal para tratar dicho extremo de la acusacin.

El Ministerio Pblico Fiscal es el titular de la accin pblica, custodio -luego- del inters de la pena estatal. En consecuencia, si el Tribunal aplica una consecuencia ms gravosa de la pena cuando no es solicitada por el titular de la accin, estar usurpando funciones que no le pertenecen, lo que implica una inevitable prdida para la vigencia de la garanta de imparcialidad.

El C.Pr.P. vigente demuestra un apego absoluto al diagrama constitucional. Comienza estableciendo en su art. 56 que el Ministerio Pblico Fiscal promover y ejercer la accin penal, garantizndole la libertad de criterio, adems de contener una serie de normas referentes a decisiones del Ministerio Pblico Fiscal en lo relativo al ejercicio de la accin que no son controlables por la jurisdiccin, resultando vinculantes para esta (ello de acuerdo a lo normado por los arts. 83 inc. 8, 268, 326 y 368 del C.Pr.P.).

La distincin entre imputacin y acusacin expuesta en el primer apartado, permiti arribar a una clara conceptualizacin del ltimo de los trminos mentados, en tanto forma sustancial del debido proceso. La determinacin de dicho conepto, conlleva proyecciones en otras formas sustanciales del andamiaje constitucional de garantas. Una de las principales, es lo que se manifiesta con relacin a la defensa.

A sta consideracin se llega, sin hesitacin alguna, pues al sostener que la acusacin presenta los ribetes delineados en el presente recurso, el concepto de defensa cobrar mayor vigor. Considero as que la centenaria concepcin de la Corte de la Nacin en cuanto a que las formas sustanciales del juicio exigidas por la garanta del art. 18 de la C.N. son: acusacin, defensa, prueba y sentencia, corresponde ser reordenada en los siguientes trminos: imputacin, defensa, prueba, acusacin, defensa y sentencia.

En definitiva, por medio de la conceptualizacin expuesta se confiere la correcta extensin y alcance de la garanta del debido proceso, de la defensa en juicio (integrante de aquel) y de la imparcialidad de la jurisdiccin (arts. 1, 18, 33 y 75 inc. 22 de la C.N., en relacin -como ya dijera- con los arts. XXVI D.A.D. y D.H., 10 D.U.D.H., 8.1 C.A.D.H., 14 P.I.D.C. y P.).

Partiendo de la base de considerar que el Tribunal no podr aplicar pena en el caso en que la Representante del Minsiterio Pblico Fiscal no lo halla peticionado, se colige luego que el lmite a la jurisdiccin encuentra otro presupuesto en el monto de sancin punitiva que se requiriese, como tambin as en las circunstancias agravantes que aquel halla valorado para determinarlo, y toda otra consecuencia jurdica que de la imposicin de la misma se desprenda.

Por ello, considero que en autos se han afectado las garantas constitucionales de las personas que en esta instancia procesal asisto, al haberse valorado un conjunto de circunstancias agravante de oficio por parte del rgano jurisdiccional actuante, sin que se contase con atribuciones a tales efectos.

Si el Tribunal aplica agravantes que no le fueron propuestas, estar aplicando un porcentaje o un plus de castigo sin acusacin, lo que conlleva que el imputado no ha podido defenderse de dicho extremo, ya que slo lo hace respecto de lo requerido por el Fiscal, que indubitablemente integra la acusacin.

Al mismo tiempo, el Tribunal habr abandonado su estricto cometido decisor para asumir funciones propias del titular de la accin, rompiendo de ese modo la necesaria equidistancia que dicho rgano debe conservar respecto de cada una de las partes como modo de resguardo de la garanta de imparcialidad.

En el mismo sentido se ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al explicar que "...la imparcialidad del rgano jurisdiccional llamado a decidir la controversia...[es] condicin de vigencia de la garanta del debido proceso (Fallos: 321:3504, disidencia del juez Fayt)".

Ferrajoli lo indica con meridiana claridad, al exponer que la separacin de las funciones del juez y del acusador, es el ms importante de todos los elementos constitutivos del modelo de un proceso acusatorio, como presupuesto estructural y lgico de todos los dems.

Ello importa que es el Sr. Fiscal de Juicio en el sub lite, como titular de la accin penal, quien se encuentra en condiciones de evaluar la cantidad necesaria de pena, como tambin las circunstancias agravantes valoradas para determinar el por qu llega a efectuar dicha pretensin, y las dems consecuencias que de ella se deriven, mientras que el rgano jurisdiccional nicamente deber constatar si se hallan acreditados los extremos necesarios para habilitar el ejercicio del poder punitivo que el Acusador solicita.

En definitiva, el lmite que la pretensin fiscal impone al Tribunal en lo referente al monto, es la consecuencia de la correcta inteligencia acordada a las garantas del debido proceso, defensa en juicio e imparcialidad del juzgador, tal como lo ha reconocido el legislador procesal en el nuevo texto del art. 371 -conf. ley 13.260- al expresar que "[l]as cuestiones relativas a eximentes, atenuantes o agravantes, slo se plantearn cuando hubiesen sido discutidas o el Tribunal las encontrare pertinentes, en este ltimo caso siempre que fueran a favor del imputado" -el resaltado no corresponde con el original-.

Ha sido claro el legislador de la provincia al respecto. Es decir, si se meritan agravantes, ellas tuvieron que ser discutidas por las partes; si se meritan eximentes o atenuantes, no necesariamente, aunque estas ltimas deben elaborarse nicamente en beneficio del imputado, ya que de lo contrario la violacin a la imparcialidad del juzgador es incuestionable.

Correlato con ello posee la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos quien "...ha entendido en reiteradas oportunidades, y respecto de muy diferentes sistemas procesales, que no pueden atribuirse a un mismo rgano las funciones de formular la pretensin penal y la de juzgar acerca de su procedencia, y que ello impone a los Estados el deber de desdoblar la funcin de perseguir penalmente", lo que con precisin efectuase el legislador provincial -como ya dej en claro-.

Es dable mencionar, en ste hilo conductor, que admitir que el Acusador imponga el limite de pena a la jurisdiccin, no significa que se modifiquen los limites de la punibilidad establecida en las escalas penales por el legislador nacional, sino que -antes bien- importa reconocerle a aquel su titularidad respecto de la accin penal, y el inters exlusivo en su prosecucin, tal como expresara la C.S.J.N. al respecto.

El exceso de la jurisdiccin por sobre la pretensin del acusador inevitablemente inclina la balanza en favor de este, terminando el tribunal por asumir las funciones propias del Fiscal como titular de la accin y custodio de los intereses de la pena pblica, tal como expusiera en el recurso extraordinario intentado en el marco de ste legajo.

Al decir de la Sra. Juez Dra. Kogan, "[o]torgar a los magistrados competencia para tratar conflictos que nadie nos plantea presenta serios problemas republicanos pues lleva implcito que un ciudadano debe tolerar injerencias imprevistas por parte de un rgano de Estado" -resaltado mo-.

Dicho esto, es preciso remarcar la condicin de garanta constitucional que la jurisdiccin posee en el mbito del proceso penal, en tanto y en cuanto el contenido de la acusacin fiscal delimita la competencia del tribunal. Siendo ste el alcance de la iurisditione, la mera consideracin de las pautas aumentativas que por sta va critico -no debatidas por las partes-, importa per se vulneracin del debido proceso constitucional, del derecho de defensa en juicio, y de la garanta de imparcialidad del juzgador.

"En este sentido, 'la garanta del juez imparcial, en sintona con los principios de juez natural e independencia judicial, debe ser interpretada como una garanta del justiciable que le asegura plana igualdad frente al acusador y le permita expresarse libremente y con justicia frente a cualquier acusacin que se formule contra l' (Fallos: 326:3842, disidencia de los jueces Maqueda y Vzquez)".

Como sostiene la C.S.J.N., "...frente a ciertas situaciones la pregunta relativa a si efectivamente hubo una lesin a tales garantas se torna irrelevante, y el riesgo de que esto pueda ocurrir ya es suficiente", para agregar luego que "...tal fue el sentido de los precedentes de esta Corte en los que se exige la observancia de la acusacin como forma sustancial del juicio...-ya que- una defensa efectiva supone que sea el fiscal, y no el tribunal de juicio, quien construya, a partir de la prueba producida en el debate, la imputacin definitiva..." (in re "Quiroga, Eduardo Oscar" -considerandos 19) in fine y 20) -cursiva propia-).

Es dable considerar, asimismo, y con el objeto de precisar un alcance adecuado a las garantas constitucionales que han servido de pilar de ste memorial, cul es la opinin que al respecto han sostenido tribunales internacionales, todas vez que es obligacin de VV.EE. tomar en consideracin dicha valiosa pauta de hermenutica de los tratados internacionales de la materia en estudio.

El reclamo por la labor jurisdiccional de VV.EE. en el sub lite gira en torno a lo sostenido al respecto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, rgano que aconseja a tutelar el derecho comprometido en casos como el presente en forma inmediata, dado que -de no hacerse ello as- se consolidara un perjuicio que ya no podra ser reparado en forma oportuna y satisfactoria.

En tal sentido, se resolvi que se debe garantizar la mayor objetividad posible en el juzgador, lo que hace factible que los tribunales cuenten con la confianza no slo de los justiciables sometidos a proceso, sino tambin de los dems ciudadanos, respaldndose as al acto jurisdiccional de dictar sentencia como un acto republicano de gobierno.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos no se mantuvo ajeno a la problemtica denunciada, y -en oportunidad de pronunciarse con relacin a las garantas en confronte en el presente caso- explic que a fin de asegurar la defensa en juicio y la imparcialidad del juzgador, como pilares del debido proceso constitucional, las funciones del acusador y del juzgador han de estar perfectamente delimitadas.

La labor de VV.EE. en el sub lite es definida con precisin por el tribunal citado, habida cuenta que "...[a] los tribunales locales...les incumbe evitar que se produzcan las violaciones a los tratados, y en caso de que se hubieran producido, rapararlas lo antes posible (conf. en este sentido TEDH "Kypriancu vs. Chipre", del 27 de enero de 2004, esp. '43)".

Ergo, al establecer el "Proyecto de Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento Penal" -las "Reglas de Mallorca"- que "las funciones investigadora y de persecucin estarn estrictamente separadas de la funcin juzgadora" (regla 2, 1) VV.EE. tienen que pronunciarse tomando en consideracin que el Estado argentino se comprometi a establecer mecanismos jurisdiccionales idneos para la plena satisfaccin de la garanta constitucional explicada.

Con todo, una sentencia que disponga una condena sin tomar lo expuesto antes en cuenta, no es ms que una decisin jurisdiccional de carcter arbitraria que per se redunda en afectacin de garantas constitucionales, siendo entonces invlido un acto procesal dictado de sta manera (vase Fallo C.S.J.N. Trusso, publicado en Revista Jurdica La Ley t. 2000-A).

La doctrina de la arbitrariedad es una creacin pretoriana de la Corte Suprema de la Nacin a travs de la cual se entendi que, en caso de sentencia arbitraria, existe cuestin federal a los fines de la procedencia del recurso extraordinario federal en virtud de afectarse la defensa en juicio y el debido proceso.

Ergo, tomando en consideracin las conclusiones vertidas, la evaluacin de agravantes realizada de oficio debe ceder, y ello encontrar correlato en la pena que se impondr en el caso en concreto, ya que los jueces slo pueden valorar el mrito de las pretensiones llevadas a juicio -como proceso dialctico entre acusacin y defensa-, no teniendo ms atribucin que esa.

Luego, solicito se case la sentencia impugnada, subsanando as VV.EE. las violaciones legales denunciadas, ello de conformidad a lo normado por el art. 496 C.Pr.P., y dictando una nueva decisin en la cual se excluya la admisin de las siguientes pautas agravantes: a) la actuacin en dupla, la pluralidad de los sujetos pasivos y de los bienes jurdicos afectados; b) la peligrosidad puesta de manifiesto en el raid delictivo desarrollado; c) los daos fsicos ocasionados a las vctimas, uno de ellos calificado como lesiones leves, y la edad de una de ellas, de tan slo 12 aos; y d) la utilizacin de armas de fuego, todo ello de conformidad a lo normado por los arts. 1, 18 y 75 inc. 22 de la C.N., en relacin con los arts. XXVI D.A.D. y D.H., 10 D.U.D.H., 8.1 C.A.D.H., regla 2, 1 del Proyecto de Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento Penal y 14 P.I.D.C. y P..2) Sentencia arbitraria por inobservancia de los arts. 40 y 41 del Cdigo Penal, lo que determin la violacin a la prohibicin de la doble desvaloracin, que implica afectacin del debido proceso constitucionalEn la misma lnea de ideas es preciso cuestionar el procedimiento efectuado por el Tribunal revisor de la sentencia de juicio al fijar la pena en el caso en concreto, valorando en tal sentido -como agravantes- la totalidad de los extremos referidos en la sentencia del rgano de jucio -vase f. 22-.

Al respecto, es dable poner de manifiesto que siendo el mnimo penal establecido por el Legislador meramente indicativo, "...en una teora contentora del poder punitivo la culpabilidad importa un proceso valorativo dialctico, en el que acaban sintetizndose la reprochabilidad por el acto...y un clculo del esfuerzo que el agente haya hecho por alcanzar la situacin concreta -injusto en el caso concreto- de vulnerabilidad al poder punitivo...resultando de ambas culpabilidades...la culpabilidad normativa...".

Dicha reprochabilidad por el acto, importa el mayor grado de cuanta penal que el poder punitivo habilita a que se aplique a cada caso concreto, porque resulta ser el mximo grado de reproche posible. Con base en esto, debe reconocrsele al injusto penal un papel preponderante en dicha cuantificin, habida cuenta que la culpabilidad (de acto) no puede asentarse en otra cosa que no sea un ilcito (conducta tpica y antijurdica), a cuya magnitud la primera se adecua.

En ste hilo conductor, es dable sostener que "[d]entro de un concepto normativo (valorativo) de culpabilidad, el indicador responde slo a la culpabilidad, porque sta siempre es desvaloracin de un injusto concreto y, por ende, debe adecuarse invariablemente a su magnitud", proyectndose el injusto dentro de la teora de la respuesta punitiva con la misma caracterstica dinmica de todos los caracteres del delito en sta teora, de modo tal que se incorpora como un conflicto dinmico, que evoluciona en el tiempo, y -a consecuencia de esto- es susceptible de disminuir ante cambios en su estructura.

Por esto, el establecimiento de un mnimo de pena -por parte del legislador- importa la fijacin de una determinado grado de culpabilidad a travs de una presuncin iuris tantum, que podr ser dejada de lado por el juzgador, en los diversos casos y por imperio del principio de culpabilidad, fundndose en el grado real del reproche normativo que se efecte en los mismos.

Con los argumentos expuestos, no cabe duda respecto a que el organismo a quo no cumpli con el debido contralor casatorio, propio de un adecuado ejercicio de su jurisdiccin, al confirmar la evaluacin de la totalidad de las pautas aumentativas de la pena a imponer, consideradas por la Sala juzgadora.

En primer trmino, dejo en claro que el sistema de circunstancias agravantes y atenuantes de la pena a imponer establecido por el legislador nacional en los artculos 40 y 41 del Digesto de fondo, es aquel que le brinda al juzgador una enunciacin de criterios para precisar cules son en el caso las que aumentaran o disminuiran la sancin penal, siguiendo de sta manera con la instauracin de un sistema de variables que servirn para precisar el grado del injusto y el de la culpabilidad en el supuesto fctico en concreto que se est estudiando.

Luego, la interpretacin que el rgano de juicio efecte en relacin con la existencia -o no- de circunstancias atenuantes o agravantes de la pena -y su correspondiente valoracin-, no ser discrecional, sino que la misma se h