MOMENTO PROCESAL DEL ANÁLISIS DE LA …€¦ · la luz de los paradigmas actuales del derecho procesal. II.-Aspectos ... Código Procesal Civil y Comercial, comentado, anotado

IX CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL GARANTISTA. AZUL, 1 Y 2 DE NOVIEMBRE DE 2007.

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MOMENTO PROCESAL DEL ANÁLISIS DE LA PERTINENCIA PROBATORIA

Por Soledad Fernández Mele

“De todas las virtudes, la más difícil y rara es la justicia. Por cada justo se

encuentran diez generosos”

Franz Grillparzer

I.-Introducción:

El objeto de análisis de este trabajo es comprender el concepto de

pertinencia probatoria; distinguirlo de otros términos que se vinculan a él y

definir cuál es el momento más apropiado, dentro del proceso, para evaluar

este extremo.

Modelado ese objeto, se procurará analizar la pertinencia probatoria a

la luz de los paradigmas actuales del derecho procesal.

II.-Aspectos generales de la prueba. Objeto, tema y medio de prueba:

A fin de poder analizar la pertinencia, debo necesariamente abordar

ciertos conceptos previos que luego utilizaré para caracterizarla.

No se ignora la existencia de diversos estudios efectuados con

relación a las tradicionales clasificaciones sobre los aspectos generales a la

prueba1.

1 Devis Echandía explica que frecuentemente se suele confundir el objeto de prueba con el tema de la prueba. Refiere que, cuando algunos autores sostienen que el objeto de la prueba son los hechos controvertidos y negados en un proceso y más ampliamente, los no


2

No obstante, hago saber que no serán utilizadas en esta exposición

pues, pese a reconocérsele atendibilidad a los nuevos enfoques que se

brindan del tema, debo recurrir a las nociones ya instalados, a fin de lograr –

en el lector- el entendimiento del tema que me toca desarrollar.

Aclarado ello, conviene abocarnos a la tarea de recordar brevemente

de qué hablamos cuando nos referimos a medio de prueba y a objeto de

prueba.

Medios de prueba son aquellos procedimientos que el ordenamiento

procesal ofrece para llevar a cabo la actividad confirmatoria (prueba

testimonial, documental, pericial, etc.).

El objeto de prueba es aquello que debe probarse. Las leyes rituales

lo definen señalando que el juez recibirá la causa a prueba siempre que se

hayan alegado “hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese

conformidad entre las partes”.

En el lenguaje forense se designa esta combinación con la fórmula de

“hechos conducentes y controvertidos”.

Son hechos conducentes todos aquellos que resultan relevantes –

mediata o inmediatamente- para la resolución del pleito y controvertidos,

aquellos respecto de los cuales ha mediado negación de la parte contraria a

la que los ha afirmado.

Además de ese supuesto, existen otros casos en los que es necesaria

la confirmación, aún cuando en vez de controversia, hubiere acuerdo entre

las partes.

Ello sucede con los denominados hechos de demostración necesaria,

que son aquellos hechos vinculados en algún punto al orden público (vg.

causas referidas al estado civil de las personas; también aquellas

aceptados, confunden el concepto de objeto con el de necesidad o tema de la prueba, pues la circunstancia de que un hecho determinado no necesita prueba en un proceso, no significa que ese hecho no pueda ser objeto de prueba judicial. De allí que objeto de prueba sea todo aquello que pueda ser susceptible de demostración histórica (cfr. Hernando Devis Echandía: Compendio de la Prueba Judicial, Tomo I, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, pág. 74).


3

relacionadas a ciertos modos de adquisición del dominio como el proceso de

usucapión).

Esa tarea de separar la paja del trigo, e identificar cuáles hechos

tienen significación; cuáles de ellos han sido controvertidos y cuáles no, pero

igualmente requieren confirmación, es lo que dará como resultado a un

conjunto de hechos que conforman el objeto de prueba (‘lo que debo probar

en este pleito’)2.

Todo este desarrollo sobre la prueba judicial servirá para entender

cuáles son los aspectos involucrados en el tema de la pertinencia y qué falla

cuando falla la pertinencia –supuestos de impertinencia-.

II.-Definición:

Para poder establecer cuál es el momento más apropiado para

evaluar la pertinencia probatoria debemos, primeramente, delimitar dicho

concepto.

Las definiciones que sobre el punto brinda la doctrina distan de ser

homogéneas y lo mismo sucede con los ejemplos que suelen acompañarlas.

Allí es donde comienza a vislumbrarse cierta oscuridad en el tema en

razón de que, lo que para algunos es un supuesto de impertinencia, para

otros lo es de inadmisibilidad, o bien, se indica que en ciertos casos la

impertinencia es un supuesto de inadmisibilidad.

Todo ello, no colabora a tener una visión clara sobre estos aspectos

de la prueba. No solo de la pertinencia, sino también de las restantes

nociones que se entremezclan.

Para que el lector advierta esta circunstancia, analicemos brevemente

las diversas explicaciones que brinda la doctrina autoral.

2 Devis Echandía y Alvarado Velloso, se refieren a ello como “tema o necesidad de prueba”.


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Para Montero Aroca3 la pertinencia viene referida, no tanto al medio

de prueba en sí mismo considerado y entendido como actividad, cuanto al

hecho que pretende probarse con el medio de prueba concreto. Es preciso

que ese hecho tenga relación con el objeto del proceso o, por lo menos, con

el objeto del debate4.

Para él, la pertinencia atiende al hecho que se fija como objeto de la

prueba en relación con las afirmaciones que se hicieron por las partes en su

momento5, y puede llevar a la no admisión de los medios de prueba que se

propongan6.

De allí que serán inadmisibles: 1) los medios de prueba que se dirijan

a probar hechos que no fueron afirmados por las partes en los actos de

alegación; 2)los medios de prueba que se propongan con el fin de de probar

hechos que no afectan al posible contenido del fallo de la sentencia; lo que

la jurisprudencia suele expresar diciendo que los hechos objeto de la prueba

han de ser fundamentales, esenciales, relevantes, influyentes; 3)por último,

la pertinencia de los medios de prueba ha de ponerse en relación con los

hechos cuya verificación no está permitida por la ley. Los supuestos de

exclusión de hechos no son numerosos, pero sí son complejos.

Coincide con él Devis Echandía,7 al afirmar que la pertinencia

contempla la relación que el hecho por probar puede tener con el litigio o la

materia del proceso de jurisdicción voluntaria o de la investigación penal, o

con el incidente si fuere el caso.

3 Montero Aroca, Juan: Contestaciones al programa de Derecho Procesal Civil para acceso a las carreras Judicial y Fiscal. Tema 25, archivo del site www.academiaderecho.org 4 Objeto de prueba para Montero Aroca es el tema o necesidad de prueba para Devis Echandía y Alvarado Velloso. 5 Esto quiere decir que para delimitar la pertinencia de la prueba necesariamente debe atenderse al objeto de prueba y ello surge de las alegaciones introducidas por las partes en los escritos constitutivos del proceso. 6Adviértase aquí que, desde el punto de vista de este autor, la impertinencia puede generar la inadmisión de la prueba. ¿Se trata allí de prueba impertinente o inadmisible? 7 Hernando Devis Echandía: Compendio de la Prueba Judicial, Tomo I, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, pág. 159.


5

Fassi y Maurino8, en cambio, expresan que la pertinencia de la

prueba es la adecuación entre los datos que ésta tiende a proporcionar y los

hechos sobre los que versa el objeto probatorio. “Es decir, una relación

lógica o jurídica entre el hecho y el medio por probar”.

Y advierten que no debe confundirse el concepto de pertinencia de la

prueba con el de “hecho pertinente”.

De igual modo, Arazi9 ha distinguido la pertinencia de los hechos, de

la pertinencia de la prueba. En los dos supuestos se quiere significar que se

trata de medios idóneos para lograr el fin perseguido.

En el caso de los hechos, que ellos sirvan para justificar la pretensión

o defensa propuestas por las partes10. El art. 360 del CPCC hace referencia

al hecho “conducente”, y el art. 356 inc. 1º al hecho “pertinente”.

En cuanto a la prueba, es pertinente cuando se refiere a hechos que

han sido articulados por las partes en sus escritos respectivos; de no ser así

ella no conducirá a ningún resultado valioso, ya que el juez no puede tener

en cuenta hechos no alegados.

La prueba es inadmisible cuando fuere manifiestamente improcedente

o superflua, o meramente dilatoria, como la que procura acreditar hechos

cuya investigación está prohibida por la ley, o que están exentos de prueba.

También es inadmisible la prueba ofrecida fuera del plazo legal.

La prueba impertinente o inadmisible puede ser desestimada por el

juez en el momento de ser ofrecida, impidiendo su producción. Pero esta

facultad judicial debe usarse con suma prudencia, ya que muchas veces la

importancia de la prueba surge cuando ésta se ha producido.

Desde otro costado, Lino Palacio y Adolfo Alvarado Velloso explican

que, por pertinencia, debe entenderse la adecuación entre los datos que la

prueba tiende a proporcionar y los hechos que se intentan probar.

8 Santiago C. Fassi y Alberto L. Maurino: Código Procesal Civil y Comercial, comentado, anotado y concordado, Tomo III, 3ª edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, pág. 396. 9 Arazi, Roland: La prueba en el Proceso Civil, Ediciones La Rocca, Buenos Aires 1986, pág. 112. 10 Alvarado Velloso señala que la prueba que versa sobre un hecho que interesa para la solución del litigio es pertinente; e impertinente si no lo es (Prueba Judicial. Reflexiones críticas sobre la confirmación procesal, Editorial Juris, Rosario, 2007, págs. 168/170)


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Para ellos, el concepto de impertinencia incluye también aquellas

pruebas mediante las cuales se intenta demostrar la existencia de un hecho

admitido (es decir no controvertido) o inconducente para la resolución del

litigio.

De Santo, en cambio, ha referido que la pertinencia es uno de los

requisitos de fondo de la prueba, en tanto ésta tendría requisitos de fondo y

forma.

Los primeros se refieren al contenido del medio probatorio; lo que él

relata o señala, o hace presente al juez11.

La pertinencia se vincula con la adecuación entre los datos que ésta

tiende a proporcionar y los hechos sobre los que versa el objeto probatorio.12

Para este autor, la conducencia y la pertinencia del medio se

examinan previamente a su aceptación u ordenamiento por el juez, pero en

el momento de valorar ese medio para dictar sentencia, debe revisarlas

nuevamente para negarle mérito o valor a la prueba, si no reúne ambos

requisitos

Según Osvaldo Gozaíni13, la pertinencia se vincula con la relación que

existe entre los hechos y la actividad probatoria. En tal sentido, guarda un

nexo muy próximo con la idoneidad del acto, es decir, que la prueba que se

pretende producir debe tender a la demostración de los hechos que

efectivamente deban ser probados.

Desde esta óptica, serán impertinentes los medios dirigidos a

esclarecer hechos que se encuentran sin discusión.

El autor citado hace un comentario relativo al art. 364 del Código

Procesal Civil y Comercial de la Nación que han seguido varios

ordenamientos provinciales.

Prescribe la norma:

11 Víctor de Santo: El Proceso Civil, Tomo II, Editorial Universidad, Buenos Aires 1982, pág. 670. 12 Víctor de Santo: La prueba judicial, Editorial Universidad, 3ª Edición, Buenos Aires, 2005. 13 Osvaldo Alfredo Gozaíni: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; comentado y anotado, Tomo II, La Ley, Buenos Aires, 2002, pág. 323.


7

“No podrán producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido

articulados por las partes en sus escritos respectivos.

No serán admitidas las que fueren manifiestamente improcedentes o

superfluas o meramente dilatorias”.

Explica luego, que cuando en el primer párrafo del artículo se habla

de “hechos que hayan sido articulados”, se está haciendo alusión a los

hechos afirmados por una parte y negados por la otra, siendo ellos los

únicos que estarán controvertidos y precisarán verificación.

A contrario sensu, aquellos hechos que no sean controvertidos o

fuesen inconducentes para resolver el pleito, son potencialmente inaptos

para provocar la actividad demostrativa.

También explica que el segundo y último párrafo de la norma, aún

cuando se refiere a la inadmisión de las pruebas manifiestamente

improcedentes o superfluas o meramente dilatorias, no versa sobre un

supuesto de inadmisibilidad, sino de pertinencia.

Distingue las expresiones “no podrán producirse pruebas” y “no serán

admitidas” sugiriendo que la diferencia entre ambas radica en el tipo de

control jurisdiccional que se efectúa.

Mientras que en el primer caso –no podrán producirse pruebas-, el

juez admite prueba impertinente por ser potencialmente idónea, para

descalificarla u omitirla en la consideración de valores convictivos al tiempo

de dictar sentencia; en la restante –no serán admitidas-, las priva de eficacia

liminar, cortándoles la posibilidad de debate y sustanciación.

Como puede advertirse, es palmaria la heterogeneidad que existe

respecto del contenido que se le asigna al término pertinencia. Definirlo

mínimamente nos ayudará a darnos cuenta de cuál es el momento en que

corresponde su control jurisdiccional.

III.-Las dos caras de la pertinencia. Otros conceptos vinculados:


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Señalan los autores,14que la admisibilidad se vincula con la legalidad

(posibilidad jurídica) del medio propuesto para producirla, o con el tiempo o

la forma de su ofrecimiento o agregación.

La pertinencia tiene dos aspectos. El primero consiste en la

adecuación entre los datos que la prueba tiende a proporcionar y los hechos

sobre los que versa su objeto15 (medio de prueba-hecho).

El segundo aspecto viene dado por lo que Montero Aroca y Devis

Echandía indicaban y esto es, que la pertinencia tiene más que ver con el

vínculo existente entre los hechos que se intentan probar y el objeto del

litigio o de debate, que con la adecuación de medio a objeto de prueba

(hecho-objeto del litigio).

Como existen dos facetas de pertinencia, vayamos haciéndonos a la

idea que también existirán diversas facetas de la impertinencia, cual si se

tratara de las dos caras de la misma moneda.

Finalmente, sobre atendibilidad, puede apuntarse que concierne a la

eficacia de la prueba para crear - en un caso concreto - la convicción del

juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos alegados por las partes.

Supone la previa valoración de la prueba producida en el proceso y sólo

puede extraerse, por tanto, del contenido de la sentencia16.

Couture coloca a la conducencia dentro del concepto de

admisibilidad17 porque entiende que ésta se refiere a la idoneidad de un

medio determinado para acreditar un hecho.

Sobre esa afirmación Gozaíni expresa que, en realidad, la

conducencia se aparta de la admisibilidad, porque no representa un análisis

sobre las cuestiones de procedencia formal, sino que se ocupa de señalar la 14Lino Enrique Palacio y Adolfo Alvarado Velloso: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Tomo VIII, 1ª Edición, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1994, pág. 56. 15Lino Enrique Palacio y Adolfo Alvarado Velloso, op. cit., pág. 54. 16Lino Enrique Palacio y Adolfo Alvarado Velloso, op. cit., pág. 57. 17 Adviértase aquí el uso indistinto de los términos. Con esa acotación no se intenta descubrir un error conceptual pero sí un manejo de los términos que no colabora a que exista claridad a su respecto. A lo largo del trabajo, y del repaso efectuado de las distintas posturas doctrinales, se han subrayado los pasajes que pueden obstaculizar el entendimiento del tema con el único objeto de hacer notar que los conceptos vinculados a la prueba no son un tema menor, llano y libre de aristas, sino por el contrario, merecen un estudio atento y detenido.


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capacidad que tiene el medio para ser conductor de una idea vertebral, para

el juicio a verter en la sentencia.

Una prueba puede ser inconducente pero declararse admisible (vg.

testimonio de un testigo interesado por dependencia); pero no es posible

observar una prueba inadmisible que sea conducente.

Para este autor, la conducencia se diferencia de la pertinencia porque

ésta contempla la relación que el hecho por probar puede tener con el litigio

o la materia del proceso, mientras que la conducencia se traduce en la

aptitud para generar convencimiento.

Es de suponer que, a estas alturas, el lector se encuentre

verdaderamente desorientado.

Sin embargo, debe saber que, el paso de revista por las definiciones

brindadas por los autores, ha sido a título meramente informativo.

El hecho de que sobre un mismo instituto existan distintas

concepciones parece algo que se produce con mucha frecuencia en el

derecho. Alvarado Velloso siempre recalca que la multivocidad de términos

conduce a la equivocidad de los conceptos y debo decir que –desde mi

punto de vista- le asiste razón.

Si se intenta profundizar un conocimiento, es lógico pensar que

cuanto más se investigue la cuestión, mejor será. Pero esto que debe

suceder en el resto de las ciencias, a nosotros -los abogados- nos complica

el panorama.

Sirva de ejemplo mi propia confesión: luego de consultar todas las

obras que se encontraban a mi alcance, debo reconocer que estoy apenas

en el punto de partida. Por ello y, para poder contribuir en algo con este

documento, proseguiré en lo sucesivo adoptando una de todas las

definiciones que se señalaron antes.

IV.-Primeras ideas en limpio:


10

Tengo para mí, que la pertinencia es uno de los varios aspectos de la

prueba y que posee dos matices: 1) la adecuación de medio de prueba a

objeto de prueba y, 2) la vinculación entre el hecho que se prueba y el objeto

del litigio.

Para comprender qué es esa “adecuación de medio a objeto de

prueba”, debe hacerse un paralelismo con la adecuación de medio a fin que

conlleva la idea de razonabilidad.

Cuando esa adecuación es defectuosa o inexistente, estamos frente a

un supuesto de impertinencia.

Por otra parte, debe notarse que la atendibilidad es la aptitud que

ostenta la prueba para formar la convicción del juez.

Me separaré de los autores en lo que hace a la admisibilidad. Como

vimos, este término se relaciona usualmente con la legalidad, con la

oportunidad y la formalidad del ofrecimiento probatorio.

Dentro de la legalidad es posible englobar a la oportunidad y a la

formalidad por cuanto - esos dos aspectos – son regulados por el

ordenamiento procesal. Así, siempre que el litigante ofrezca la prueba

intempestivamente, o sin respetar las formalidades requeridas por la ley

adjetiva (vg. ofrecer la prueba pericial sin indicar especialidad o puntos a

peritar), la prueba será ilegal.

V.-Supuestos de Impertinencia:

Como se dijo anteriormente, existen dos supuestos de impertinencia.

En un caso, el vicio que genera la impertinencia se afincará en el

medio de prueba y en el otro, recaerá en el objeto de prueba.

El primer supuesto se presentará cuando el medio de prueba elegido

para confirmar un determinado hecho -objeto de prueba- sea inadecuado

para cumplir con ese fin; por ejemplo si se pretendiera confirmar la


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existencia del daño psicológico, su intensidad y pronóstico por medio de una

prueba informativa o documental.

Para ello existen otros medios probatorios más apropiados;

más…pertinentes, como pueden ser las pruebas testimonial y, en mayor

grado, la pericial18.

El segundo supuesto de impertinencia se exteriorizará cuando el

hecho que intenta probarse –aún si fuera confirmado- no colabora a resolver

el litigio.

Este segundo supuesto es denominado por Alvarado Velloso

inconducencia19.

Recuérdese, que solo son objeto de prueba los hechos conducentes y

controvertidos. Por tanto, si estamos ante un hecho que no es conducente o

que no es controvertido, por más que el medio de prueba sea adecuado para

acreditarlo, la prueba que se rinda sobre él también será impertinente.

En este caso, lo relevante, no es que el medio de prueba no sea el

apropiado sino que, aún siéndolo, el hecho es ajeno a lo que debe probarse

en el juicio, es decir, al objeto concreto de prueba.

VI.-Oportunidad para efectuar el control jurisdiccional de la pertinencia:

Las opiniones que podemos encontrar sobre cuál es el momento

oportuno para que el juez evalúe la pertinencia de la prueba, pueden

resumirse –básicamente- en dos.

Una primer postura indica que el juez debe expedirse sobre la

pertinencia únicamente en la sentencia. Esto supone la recepción de

18 La razón por la cual es razonable pensar que un experto en psicología puede colaborar a determinar si el daño psicológico existe o no, es porque la temática excede el marco de competencia del derecho correspondiendo al campo de estudio de la salud mental (cfr. Hernán Daray: Daño psicológico, Editorial Astrea, 2ª edición actualizada y ampliada; 1ª reimpresión, Buenos Aires, 2006, pág. 106). 19 Alvarado Velloso, La prueba Judicial, pág. 170.


12

pruebas pertinentes e impertinentes que serán calificadas como tales al

dictarse el pronunciamiento definitivo.

¿Por qué esperar recién hasta ese momento? Para responderlo,

distinguiré las razones de acuerdo a los tipos de impertinencia que ya hemos

identificado.

Si ésta se produce por falta de adecuación de medio a objeto de

prueba, quiere decir que el problema radica en la elección del medio

probatorio y en la circunstancia de que, recién luego de producirse la prueba,

se advierte que ha sido inútil porque no arroja ningún dato que permita

confirmar el hecho.

Por ello, determinar si el medio de prueba resultó pertinente, es una

cuestión que sólo puede responderse después de que la prueba fue

producida y no en forma anticipada.

Ello es así, porque no se conoce el resultado que puede llegar a

tener. En efecto: casos en los que la prueba parece a primera vista

impertinente, pueden resultar pertinentes recién luego de que se ha

producido; o pueden llegar a tener mayor utilidad de la prevista.

Así, puede suponerse válidamente que, si el hecho a confirmar es que

el vehículo A embistió al vehículo B, la prueba más pertinente es la pericial

mecánica.

Es lógico pensarlo porque de ordinario, la prueba consiste en un

dictamen de un experto en la materia quien, previa realización de una serie

de procedimientos, arriba a conclusiones bastante cercanas a lo que

probablemente puede haber sucedido.

Los procedimientos que se llevan a cabo conllevan una serie de

pasos y verificaciones que excluyen, en mayor grado, el error en las

conclusiones a que finalmente se arribará y, además, tienen el aditamento

de que se apoyan en principios científicos, lo cual, los hace mas confiables

para el juez.

Ahora bien, puede suceder que una vez que la prueba se ha

producido, el peritaje no arriba a una conclusión cierta y determinante.

Puede ser porque no se contó con los datos necesarios para que el perito


13

pueda reconstruir lo acaecido o bien, porque sus conclusiones son dudosas

y él mismo refiere que no puede responder con seguridad a los puntos de

pericia indicados por las partes.

En este caso, la prueba resultó impertinente. Pero ¡cuidado! Sólo

pude decir esto después de que tuve el peritaje en mis manos. Antes de ese

momento, vaticiné que la prueba iba a ser pertinente.

Y lo mismo sucede a la inversa. Por eso, el juez nunca podría

determinar ab initio que la prueba es pertinente o impertinente.

Si se aceptara que el juez puede declarar inadmisibles las pruebas

impertinentes, podría suceder que las partes perdieran la posibilidad de

valerse de prueba que, a la postre, resulta ser pertinente.

¿Y si esa fuera la única prueba con que contara la parte para

confirmar los hechos en que sustenta su pretensión? O no vayamos a un

caso tan extremo…¿Qué pasaría si la parte no perdiera el pleito pero sí una

prueba que le hubiera permitido probar un daño determinado? ¿O probar

que el daño tuvo una mayor extensión que la que finalmente le reconoció el

juez?

Frente a esos riesgos, debemos concluir que la pertinencia, en lo que

se refiere al medio de prueba, siempre debe ser analizada por el juez al

momento de sentenciar.

Existe otro motivo que apoya esa idea y que también es muy

importante.

La elección de los medios de prueba es resorte exclusivo de las

partes por equipararse a una suerte de “elección de armas” que hacen los

contendientes.

Cada litigante escoge los medios de prueba que entiende que mejor lo

posicionarán en el debate y es responsable por ello, tanto para el caso en

que le vaya bien, como para cuando no le rinda los frutos esperados.

Quiero introducir en esta instancia la visión de la corriente activista en

razón de que, respecto a este tipo de impertinencia, aportan razones

particulares y sobre la base de ellas proponen que el juez se expida ni bien

las partes terminen con el ofrecimiento de los medios probatorios.


14

Desde este punto de vista, antes de entrar a la fase de producción o

desahogo de la prueba, debe “seleccionarse” qué medios de prueba se

producirán y cuáles no.

Aquellas que no deban ser producidas, por resultar impertinentes, no

serán admitidas.

Lo que se busca detrás de esta declaración de admisibilidad que se

lleva a cabo por lo general en las llamadas audiencias preliminares, es evitar

un desgaste innecesario de recursos y lograr agilizar los procesos en pos de

la tutela judicial efectiva.

En cuanto a los recursos, arguyen que no sólo interesa evitar la

pérdida de tiempo del tribunal sino también el de los abogados y el de las

partes.

La reducción del tiempo en el proceso parece ser la espada de

Damocles que está a punto de caerse sobre todos nosotros; y si no

hacemos “algo” para acortar la duración del proceso, vamos a arder en el

infierno.

En realidad –como siempre- la crítica es más dura. “No estamos

respondiendo a la necesidad de justicia que tiene la sociedad” y también

“cuando la justicia llega tarde, no es justicia”.

Sin embargo, debe recordarse que el garantismo no se desentiende

de esas necesidades. Uno de los principios procesales que propugna, está

dado por la transitoriedad de la serie.

En efecto, se sostiene que la duración del proceso, como medio de

debate, debe estar adecuadamente equilibrada para lograr que actúe como

remedio sin ocasionar un nuevo conflicto.

De todas maneras, este principio no puede ser pospuesto por una

regla técnica de debate procesal.

Recordemos rápidamente que un proceso sólo es tal cuando se

desarrolla conforme a la totalidad de los principios procesales20.

20 Existen cinco principios procesales: 1)la igualdad de las partes litigantes; 2)la imparcialidad del juzgador; 3)la transitoriedad de la serie; 4)la eficacia de la serie y 5)la


15

Éstos carecen de pares antinómicos y de allí que no sea posible

debatirnos entre las ideas de “igualdad de partes” o “no igualdad de partes”.

Si se opta por esta última variante, se compromete la posibilidad de

estructurar un proceso constitucionalmente válido.

Las reglas, en cambio, sí tienen pares antinómicos entre los que es

posible elegir, sin que se ponga en riesgo la existencia misma del proceso.

Por eso, no es aceptable disminuir las facultades probatorias de las

partes y aumentar las del juzgador solamente para lograr el cumplimiento de

una mera regla como es la economía procesal.

Puede observarse que las razones apuntadas por la corriente activista

no justifican la ampliación de facultades que se quiere reconocer en el juez,

en materia probatoria.

Es aceptable que el Poder Judicial procure realizar un gasto

concienzudo de los recursos públicos que insume el proceso, pero nunca a

costa del derecho de defensa en juicio de las partes.

Abordemos ahora, el segundo supuesto de impertinencia y cuándo es

el momento más oportuno para evaluarla.

Ya sabemos que nos estamos refiriendo a la relación existente entre

el hecho que se está probando y lo que se está debatiendo en el pleito. Si el

hecho es útil; relevante; para que el judicante tome una decisión al respecto,

la prueba que verse sobre aquel, será pertinente. Caso contrario, será

impertinente.

¿Cuáles son los inconvenientes y también, las razones que podrían

justificar la evaluación de este tipo de pertinencia antes de la sentencia; y

cuáles, al momento de su dictado?

Siempre, la razón que justifica una evaluación prematura es la misma:

la economía. Y nuevamente, cabe hacer la observación de que no puede

anteponerse una mera regla de debate a un principio procesal.

Existe un argumento muy sólido que sostiene la idea de que sea

evaluada al momento de dictarse la sentencia y es que también, con este moralidad en el debate. Se los distingue de las reglas procesales porque no tienen pares antinómicos.


16

tipo de pertinencia, el juez se ve imposibilitado de analizar con certeza si la

prueba será de utilidad o no.

No lo puede hacer, por más que quisiera, porque desconoce la

estrategia de las partes. Precisamente es durante la etapa de evaluación –

alegatos-, cuando las partes unen todos los hilos y le presentan al juez un

plexo de afirmaciones y pruebas tendientes a formar su convicción.

Puede suceder que la parte intente acreditar un hecho mediante

prueba indiciaria.

En algunas ocasiones21, para que ésta se configure se deben

confirmar varios hechos que, tal vez aislados, no digan mucho. Pero en

conjunto, cuando son concordantes, graves y precisos pueden lograr la

convicción del juez respecto de la existencia de otro hecho: el indicado.

Se recurre a la prueba por indicios cuando no es posible acceder a

una prueba directa del hecho que se intenta confirmar.

Si aceptamos la posibilidad de que el juez pueda declarar inadmisible

la prueba que versa sobre un hecho porque a él le parece irrelevante,

corremos el riesgo de quitarle a la parte la única chance de probar el hecho

sobre el que asienta su estrategia. O, cuanto menos, de reforzarla.

Como se ha dicho, todos esos hechos que conforman luego la prueba

por indicios cobran sentido cuando son conjugados los unos con los otros y

valorados por la parte, en los alegatos.

También puede suceder que se intente conformar la prueba indiciaria

y que, finalmente, ello no se logre. No obstante, por más irrelevante que

parezca el hecho, no se justifica una declaración de inadmisibilidad de la

prueba que tenga por objeto confirmarlo.

No importa si la parte logra -o no- conformar la prueba indiciaria.

Siempre debe tener la posibilidad de intentarlo.

21 Cuando el indicio es contingente. Ver Adolfo Alvarado Velloso: Temas Procesales Conflictivos I. Prueba Judicial. Reflexiones críticas sobre la confirmación procesal, Editorial Juris, Rosario, 2007, pág. 149.


17

Aclaro esto para evitar entrar en la discusión de que sea posible la

declaración de inadmisibilidad en los casos en que “manifiestamente” la

prueba fuere impertinente.

Concluyo, entonces, que también en este caso la pertinencia debe

evaluarse al momento de dictar sentencia.

VII.-Las conclusiones:

La aspiración pretenciosa de este documento es que queden algunas

pocas ideas en claro.

En primer lugar, poder tener presente que la pertinencia es una de las

cualidades que tiene la prueba.

Puede presentarse en dos facetas: la primera, una nexo entre el

medio de prueba y el objeto de prueba; la segunda, un nexo también, pero

entre el hecho que se prueba y el objeto de debate del pleito.

En los dos casos, la pertinencia o impertinencia deben ser evaluadas

por el juez al momento de sentenciar.

El primer sujeto que evalúa siempre este aspecto de la prueba es la

parte –asistida por su letrado-: cuando elige cuál es el medio probatorio que

mejor le permitirá confirmar un hecho y cuando elige qué otros hechos –

además del principal- probará para “armar” la base fáctica que da sustento a

su pretensión.

El juez no debe tener facultades para determinar qué hechos se

prueban y cuáles no; ni tampoco para desestimar in limine un medio

probatorio puesto que, en ambos casos, puede menoscabarse el derecho de

defensa de las partes.

En el primer supuesto, se interferirá en la elección de medios

probatorios; y en el otro, se corre el riesgo de obstaculizar el recurso a la

prueba por indicios.


18

Razones de orden económico no deben menguar la posibilidad de

contar con un verdadero proceso. En definitiva, de eso se trata la justicia: no

de hacer economía, sino de proveerle al justiciable una herramienta para

resolver pacíficamente los conflictos que puedan aquejarlo.

En todo caso, si se advierten excesos, corresponderá sancionarlos,

pero no empezar a trastocar un sistema que ha llevado años construir.

Se afirma que el garantismo sin eficacia no sirve22. Yo creo que unas

cuantas preguntas debemos formularnos antes de tomar decisiones que

importen, en definitiva, una disminución de la libertad.

Por caso: si el proceso no funciona; si se tarda mucho porque los

abogados no saben qué probar y ofrecen pruebas que finalmente no revisten

ninguna utilidad; o si saben, pero ofrecen prueba porque ‘ganan’

dilatando…habría que preguntarse:

¿Cómo colaboran a que ello suceda las universidades?¿Falta mayor

preparación?

¿Cómo colaboran los Colegios de Abogados? ¿Sancionan los abusos

que se producen en el foro?

Considero que -otra vez- esperar del proceso judicial y de los jueces –

meros mortales- la solución a un problema que tiene diversos orígenes, no

es conveniente.

Si se busca una real transformación, deben estar presentes todas las

patas de la mesa. Sin una reflexión en las universidades sobre por qué el

abogado joven no sabe qué es lo que debe probar, ni un mayor compromiso

de parte de los colegios de abogados, ello resultará imposible.

Para finalizar: no debemos olvidar que el proceso ES garantía.

Y como consecuencia de ello, la función del juez no es hacer

economía de estado, ni asistir a quienes no saben abogar, y tampoco

aleccionar a los letrados y erradicar conductas tramposas.

22 Joan Picó I. Junoy: El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: un debate mal planteado, artículo publicado en www.academiadederecho.org, consulta de fecha 08/10/07.


19

El juez debe asegurar al justiciable esa garantía que es el proceso, en

toda la extensión que la Constitución ideó: con amplitud de debate y de

prueba.

De manera que, deben limitarse las facultades del juez en pos de una

mayor libertad probatoria.

Si el derecho de defensa también es probar, probar menos es menos

derecho de defensa.


20

VIII. Bibliografía:

Montero Aroca, Juan: Contestaciones al programa de Derecho

Procesal Civil para acceso a las carreras Judicial y Fiscal. Tema 25,

archivo del site www.academiaderecho.org

Ferreira de la Rúa, Angelina y González de la Vega de Opl, Cristina:

Procedimiento Probatorio. Gestión Probatoria, en la obra Homenaje a

la Escuela Procesal de Córdoba, 1995, Nº2, Archivo consultado en el

site www.academiaderecho.org

Enrique M. Falcón: Tratado de la Prueba. Civil. Comercial. Laboral.

Penal. Administrativa, Tomos I y II, Editorial Astrea, Buenos Aires

2003.

Víctor de Santo: El Proceso Civil, Tomo II, Editorial Universidad,

Buenos Aires 1982.

Lino Enrique Palacio y Adolfo Alvarado Velloso: Código Procesal Civil

y Comercial de la Nación, Tomo VIII, 1ª Edición, Rubinzal Culzoni

Editores, Santa Fe, 1994.

Arazi, Roland: La prueba en el Proceso Civil, Ediciones La Rocca,

Buenos Aires 1986.

Santiago C. Fassi y Alberto L. Maurino: Código Procesal Civil y

Comercial, comentado, anotado y concordado, Tomo III, 3ª edición,

Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002.

Manuel González Castro: Principios y reglas que rigen la actividad

probatoria, Ponencia presentada en el XX Encuentro Panamericano

de Derecho Procesal, Santiago de Chile, 2007. Archivo consultado en

el site www.academiaderecho.org el 01/10/07.

Andrea Meroi: La congruencia y la valoración de la prueba, Ponencia

presentada en el I Congreso Nacional de Derecho Procesal

Garantista, Azul, Pcia. de Bs. As., 1999. Archivo consultado en el site

www.academiaderecho.org el 02/10/07.

Hernando Devis Echandía: Compendio de la Prueba Judicial, Tomo I,

Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000.


21

Adolfo Alvarado Velloso: Temas Procesales Conflictivos I. Prueba

Judicial. Reflexiones críticas sobre la confirmación procesal, Editorial

Juris, Rosario, 2007.

Joan Picó I. Junoy: El derecho procesal entre el garantismo y la

eficacia: un debate mal planteado, artículo publicado en

www.academiadederecho.org, consulta de fecha 08/10/07.

Hernán Daray: Daño psicológico, Editorial Astrea, 2ª edición

actualizada y ampliada; 1ª reimpresión, Buenos Aires, 2006

Osvaldo Alfredo Gozaíni: Código Procesal Civil y Comercial de la

Nación; comentado y anotado, Tomo II, La Ley, Buenos Aires, 2002.

Jorge Horacio Zinny: La facultad del juez de pronunciarse acerca de la

pertinencia y eficacia probatoria, Ponencia presentada en el XX

Encuentro Panamericano de Derecho Procesal, Santiago de Chile,

2007.

Lino Enrique Palacio: Manual de Derecho Procesal Civil, Editorial

Abeledo-Perrot, 15ª edición actualizada, Buenos Aires, 2000.

Viroglio, Adriana L. y Fessia Ricardo M.: Cómo elaborar monografías y

tesis, Editorial Abeledo Perrot, reimpresión, Buenos Aires, págs.

135/136 y 159.

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MOMENTO PROCESAL DEL ANÁLISIS DE LA …€¦ · la luz de los paradigmas actuales del derecho procesal. II.-Aspectos ... Código Procesal Civil y Comercial, comentado, anotado