Pacta sunt servanda - media.homburger.ch · Pacta sunt servanda – von der Realerfüllung des Unternehmenskaufvertrags 117 Verhältnissen auf die unveränderte Einhaltung des Vertrags

Sonderdruck aus

Europa Institut Zürich Band 148

Mergers & Acquisitions XVI

Herausgeber: Rudolf Tschäni

Pacta sunt servanda – von der Realerfüllung des

Unternehmenskaufvertrags und deren prozessualer

Durchsetzung

Heinz SchärerBalz Gross

Herausgeber: Rudolf Tschäni

Mergers & Acquisitions XVI

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© Schulthess Juristische Medien AG, Zürich · Basel · Genf 2014 ISBN 978-3-7255-6996-0

www.schulthess.com

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Inhaltsübersicht

Das neue Rechnungslegungsrecht für den M&A-Anwalt – 7 Auswirkungen auf private Aktien- oder Unternehmenskäufe

Prof. Dr. Rolf Watter, Rechtsanwalt, Bär & Karrer AG, Zürich,

Titularprofessor für Handels- und Wirtschaftsrecht an der Universität Zürich,

und

Dr. David P. Henry, Rechtsanwalt, Bär & Karrer AG, Zürich

Familieninterne Unternehmensnachfolge und M&A Transaktio-nen 31

Dr. Ulysses von Salis, Rechtsanwalt, Niederer Kraft & Frey AG, Zürich, und

Philipp Haas, Rechtsanwalt, Niederer Kraft & Frey AG, Zürich

Going Private durch LBO 55

Dr. Rudolf Tschäni, Rechtsanwalt, Lenz & Staehelin, Zürich, und

Hans-Jakob Diem, Rechtsanwalt, Lenz & Staehelin, Zürich

Pacta sunt servanda – von der Realerfüllung des Unternehmens- 115 kaufvertrags und deren prozessualer Durchsetzung

Dr. Heinz Schärer, Rechtsanwalt, Homburger, Zürich, und

Dr. Balz Gross, Rechtsanwalt, Homburger, Zürich

Asiatische Investoren in M&A-Transaktionen 173

Dr. Rolf Bachmann, Managing Director, Lazard, Zürich, und

Ralph Pletscher, Analyst, Lazard, Zürich

Öffentliche Übernahmen und das revidierte Insiderhandelsverbot 201

Dr. Christian Leuenberger, Rechtsanwalt, Pestalozzi Rechtsanwälte AG,

Zürich, und

Dr. Olivier Thormann, Leitender Staatsanwalt, Bundesanwaltschaft Bern,

Lehrbeauftragter der Universität Freiburg

Steuerfolgen Unternehmenskauf und -verkauf 257

Prof. Dr. Pascal Hinny, Rechtsanwalt, Lenz & Staehelin, Zürich, ordentlicher

Professor für Steuerrecht an der Universität Freiburg

Manager und leitende Angestellte in privaten M&A-Prozessen 301

PD Dr. Urs Schenker, Rechtsanwalt, Baker & McKenzie, Zürich

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Pacta sunt servanda – von der Realerfüllung

des Unternehmenskaufvertrags und deren

prozessualer Durchsetzung

Heinz Schärer/Balz Gross*

Inhalt

I. Ausgangspunkt und Problemstellung ........................................................................... 116

II. Der leistungsunwillige Käufer ..................................................................................... 119

1. Eingrenzungen ....................................................................................................... 119

2. Obligationenrechtliche Erfassung der Nichtleistung durch den Käufer ................. 120

3. Zur Verzugssituation des Käufers im Besonderen ................................................. 122

III. Der Erfüllungsanspruch des Verkäufers ...................................................................... 125

1. Grundlagen ............................................................................................................ 125

2. Position des erfüllungsbereiten Verkäufers ........................................................... 125

3. Position des leistungsunwilligen Käufers .............................................................. 126

a) Überblick ......................................................................................................... 126

b) Material Adverse Change (MAC) ................................................................... 127

c) Clausula rebus sic stantibus ............................................................................. 129

d) Exkurs: Verhältnis MAC – Clausula rebus sic stantibus ................................. 132

aa) Grundregel ................................................................................................ 132

bb) Sonderkonstellationen ............................................................................... 133

e) Force majeure .................................................................................................. 135

f) Willensmängel ................................................................................................. 137

IV. Die prozessuale Durchsetzung des Erfüllungsanspruchs ............................................. 138

1. Besonderheiten der Durchsetzung des Erfüllungsanspruchs beim Unternehmenskaufvertrag ...................................................................................... 138

a) Durchsetzbarkeit des Erfüllungsanspruchs ...................................................... 138

b) Dringlichkeit .................................................................................................... 140

c) Fehlende Ausrichtung des Vertrags auf die Erfüllung ..................................... 141

d) Probleme der Vollstreckung ............................................................................ 142

aa) Schweizerische Urteile .............................................................................. 143

aaa) Vollstreckung im Inland .................................................................. 143

bbb) Vollstreckung im Ausland ............................................................... 145

* Die Autoren danken den Herren RA Dr. Stefan Waller, RA lic. iur. Julian Schwaller, RA Dr. iur. Pierre-Yves Marro, LL.M. und MLaw Daniel Kuhn für die Mitarbeit an diesem Beitrag.

Heinz Schärer/Balz Gross

116

bb) Ausländische Urteile ................................................................................. 145

2. Durchsetzung der Realerfüllung im Rahmen der staatlichen Gerichtsbarkeit ........ 146

a) Problemstellung: Ausschluss des ordentlichen Verfahrens ............................. 146

b) Vorsorgliche Leistungsmassnahmen?.............................................................. 151

c) Rechtsschutz in klaren Fällen .......................................................................... 153

d) Strukturen mit Einsatz der vollstreckbaren öffentliche Urkunde ..................... 157

3. Durchsetzung der Realerfüllung im Rahmen der alternativen Streiterledigungsmechanismen .............................................................................. 160

a) Problemstellung: Ausschluss der ordentlichen Schiedsverfahren .................... 160

b) Beschleunigtes Schiedsverfahren .................................................................... 161

c) Emergency Arbitrator ...................................................................................... 163

d) Schiedsgutachter .............................................................................................. 165

e) Kombinationen ................................................................................................ 167

4. Schlussfolgerungen ................................................................................................ 167

Literaturverzeichnis ............................................................................................................... 168

I. Ausgangspunkt und Problemstellung

Pacta sunt servanda – Verträge sind zu halten1: Jede Partei muss ihre Leis-tung, wie ursprünglich versprochen, erbringen. Dieser eherne Grundsatz unserer Privatrechtsordnung gilt auch im transaktionalen Bereich; der Kauf von Unternehmen ist mithin ebenfalls erfasst.

Dieser sogenannte Grundsatz der Vertragstreue korreliert einerseits mit einem Realerfüllungsanspruch der erfüllungsbereiten gegenüber der säumi-gen Partei. Andererseits wird er durch die Clausula rebus sic stantibus rela-tiviert2. Das Bundesgericht leitet die Grundsätze dieser alten Lehre traditio-nellerweise aus dem Verbot des Rechtsmissbrauchs ab (Art. 2 Abs. 2 ZGB): Es wäre rechtsmissbräuchlich, bei nachträglich grundlegend veränderten

1 Der berühmte Satz stammt nicht aus dem römischen Recht, sondern wurde im Laufe des Mittelalters durch die Kanonistik entwickelt (vgl. zur ganzen Thematik die Monographie von WELLER).

2 Clausula rebus sic stantibus heisst: Der Vertrag ist unter der stillschweigenden auf-lösenden Bedingung (condicio tacita) geschlossen worden, dass sich seine Rah-menbedingungen nach Vertragsschluss nicht wesentlich verändern – die Grundla-gen dieses – unterdessen überholten – Konzepts der stillschweigenden Bedingung gehen bis auf den berühmten holländischen Rechtsgelehrten HUGO GROTIUS (1583-1645) zurück (ausführlich dazu hinten, III.3.c).

Pacta sunt servanda – von der Realerfüllung des Unternehmenskaufvertrags

117

Verhältnissen auf die unveränderte Einhaltung des Vertrags zu bestehen. Davon und von verschiedenen weiteren Aspekten des Realerfüllungsan-spruchs sowie seiner (prozessualen) Durchsetzung handelt dieser Beitrag. Auch Aspekte der Vertragsgestaltung und -redaktion im Kontext der Realer-füllung seien angesprochen.

Wir gehen dabei – im Sinne eines fiktiven Grundsachverhalts – von privaten Unternehmenskaufverträgen aus. Konkret betrachten wir die Rechtsposition des Verkäufers, der sich mit einem nicht erfüllungswilligen Käufer konfron-tiert sieht. Im Zentrum steht der Tatbestand der Nichterfüllung, das heisst – etwas verkürzt – der Käufer weigert sich, den Kaufpreis zu zahlen. Nicht Thema dieses Beitrags sind die „klassischen“ Tatbestände der Nicht- bzw. Schlechterfüllung durch den Verkäufer; Fragen der Kaufpreisanpassung, Ge-währleistungen, Garantien, Zusicherungen, Schadloshaltung, etc. seien für einmal aussen vor gelassen3.

Dass der Käufer nicht zum Closing antritt, die vereinbarte Kaufpreiszahlung also nicht leistet, kommt im Rechtsalltag häufiger vor, als man gemeinhin annimmt. Namentlich im Zuge der sich ab Mitte 2007 anbahnenden Finanz- und Kreditkrise konnte eine eigentliche „Austrocknung“ und Illiquidität des Kreditmarktes beobachtet werden. Der Kreditverbriefungsmarkt kam prak-tisch zum Erliegen. Akquisitionen, die in wirtschaftlich günstigen Zeiten vereinbart aber noch nicht vollzogen waren, kamen stark unter Druck. Kon-sequenz dieser Entwicklung war, dass ein Käufer nicht selten die Transak-tion nicht mehr vollziehen wollte, in der Regel infolge veränderter Marktbe-dingungen. Behauptet werden seitens des Käufers zuweilen auch negative Veränderungen bei der Zielgesellschaft oder bei ihm selbst. Häufig ruft der Käufer dabei die sogenannte Material Adverse Change-Klausel (kolloquial: MAC) an; er behauptet dabei das Vorliegen eines Ereignisses, das sich in massgeblicher Weise ungünstig auf die Zielgesellschaft auswirkt und ihn berechtigt, den Vertrag nicht zu vollziehen4. Der Verkäufer seinerseits möch-te an der Verkaufstransaktion festhalten, möglichst unter Aufrechterhaltung

3 Die Literatur zu diesen Themenkomplexen ist kaum noch zu überblicken – für einen aktuellen konzisen Überblick dazu vgl. etwa die Darstellung bei TSCHÄNI/ DIEM/WOLF, 178 ff., sowie (mit prozessualem Fokus) TSCHÄNI/FREY/MÜLLER, passim.

4 Ausführlich dazu hinten, III.3.b).


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des ursprünglich vereinbarten Preises. Das klassische Mittel des Verkäufers, um sich in dieser Situation zur Wehr zu setzen, ist die Klage auf Vollzug des Vertrags. Der Verkäufer kann vom Käufer Erfüllung verlangen, sofern alle entsprechenden Vertragsbedingungen5 erfüllt sind oder darauf verzichtet worden ist6.

Diese typisierte Streitsituation wirft in der Theorie per se keine nennenswer-ten Fragen auf. Die Praxis indes, und vor allem die zivilprozessuale Realität, birgt aber erhebliches Problempotential. Dem Realerfüllungsanspruch aus einem Unternehmenskaufvertrag prozessual Nachachtung zu verschaffen, entpuppt sich für den Verkäufer als durchwegs äusserst schwieriges Unter-fangen. Das Problem ist in erster Linie ein zeitliches: Die rasche Beurtei-lung, es liege etwa ein „MAC-Fall“ vor, ist in den meisten Fällen illusorisch. Der Käufer kann das Verfahren beinahe nach Belieben komplex halten und in die Länge ziehen. Die Dauer eines staatlichen Verfahrens, nur schon in erster Instanz, beträgt nicht selten 2-3 Jahre. Dass in der Schweiz Streitigkei-ten aus Unternehmenskaufverträgen in der Regel der Schiedsgerichtsbarkeit unterworfen werden, erstaunt deshalb nicht. Aber selbst im Rahmen or-dentlicher Schiedsverfahren ist eine Dauer von 18-24 Monaten keine Selten-heit.

Lange Verfahren bedeuten Unsicherheit und Ungewissheit hinsichtlich der Kontrolle über das zu verkaufende Unternehmen. Damit einher geht ein ten-denzieller Wertverlust des Unternehmens selbst. Ein Gerichtsverfahren über die Unternehmenskontrolle kann zu Unsicherheit in der Unternehmensfüh-rung und bei wichtigen Mitarbeitern führen, so dass sie das Unternehmen verlassen. Dasselbe gilt für Kunden und, wenn auch in geringerem Masse, für Lieferanten. In der Regel pflegen nicht zuletzt Konkurrenten solche Si-tuationen auszunützen, indem sie Kunden oder Mitarbeiter abwerben. Dieser „Schwebezustand“ bezüglich Kontrolle schwächt somit das Unternehmen. Übersteigt der Zeitraum zwischen Signing und Closing ein halbes Jahr, so verringern sich erfahrungsgemäss die Aussichten auf eine erfolgreiche Über-

5 Vgl. hinten, II.3. 6 Selbiges gilt auch, wenn die Bedingungen nach Art. 156 OR als erfüllt zu betrach-

ten sind.


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nahme und Integration der Zielgesellschaft deutlich. Insgesamt verschlech-tert sich die „Ökonomie“ des Kaufs, je länger die Unsicherheit anhält.

Der vorliegende Beitrag will diese Problemstellung einerseits vertiefen, an-dererseits Lösungsmöglichkeiten aufzeigen, wie in der Praxis potentielle Streitsituationen hinsichtlich Vollzugs eines privaten Unternehmenskaufver-trags einer raschen Lösung zugeführt werden können.

II. Der leistungsunwillige Käufer

1. Eingrenzungen

Die Hauptleistungspflichten im Rahmen eines Unternehmenskaufvertrags bestehen in der Übergabe des Kaufobjekts und der Kaufpreiszahlung. Hinzu treten meist relativ weitreichende Nebenleistungspflichten, die sowohl vom Verkäufer als auch vom Käufer zu erfüllen sind7.

Beim Kauf eines Unternehmens mit Aktiven und Passiven (Asset Deal)8 werden direkt Aktiven und Passiven sowie einzelne Rechtsverhältnisse des Unternehmens vom Verkäufer auf den Käufer übertragen. Der Käufer zahlt einen Kaufpreis.

Beim Kauf einer Gesellschaft (Share Deal)9 wird nicht das Unternehmen selbst, sondern eine Gesellschaft als Trägerin des Unternehmens, übertragen. Eigentlicher Kaufgegenstand ist somit die Gesellschaft, respektive sind die von dieser ausgegebenen Beteiligungsrechte. Der Käufer zahlt auch hier einen Kaufpreis10.

7 Diese Nebenleistungspflichten stehen nicht im Vordergrund dieses Beitrags; punk-tuell wird gleichwohl an geeigneter Stelle darauf einzugehen sein.

8 Vgl. im Einzelnen dazu TSCHÄNI/DIEM/WOLF, 83 ff. 9 Vgl. im Einzelnen dazu TSCHÄNI/DIEM/WOLF, 59 ff. 10 Möglich ist sowohl beim Asset Deal als auch beim Share Deal, dass der Käufer das

Entgelt ganz oder teilweise in Aktien leistet. Diese vollständige oder teilweise Leis-tung des Kaufpreises in Aktien des Käufers wirft eine Reihe von Fragen und The-men auf, die vorliegend nicht weiter erörtert werden (ausführlich dazu WOLF/GA-BERTHÜEL, 195 ff.).


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Im Folgenden geht es um den Fall der Nichterfüllung der Hauptpflichten, konkret um die Nichtleistung des Käufers. Dieser zahlt den Kaufpreis nicht und verweigert den Vollzug der Transaktion. In zeitlicher Hinsicht befinden wir uns somit zwischen Signing und Closing.

Die „typischen“ M&A-Streitigkeiten sind also nicht Gegenstand dieses Bei-trags, so etwa:

– Streitigkeiten, welche die Eigenart und Beschaffenheit des Unterneh-mens betreffen (Gewährleistungsstreitigkeiten, sei es in der Form der Rechts- oder Sachgewährleistung)11.

– Uneinigkeit über den Kaufpreis, namentlich Preisanpassungsstreitigkei-ten, und die verschiedenen Möglichkeiten der Streitbeilegung in diesem Bereich12.

– Auseinandersetzungen über Vollzugsmodalitäten des Kaufvertrags.

2. Obligationenrechtliche Erfassung der Nichtleistung durch den

Käufer

Erfüllt eine Partei ihre Verpflichtungen nicht, so gerät sie grundsätzlich in Verzug, wobei es dann einerseits von den Rechtsbehelfen, welche die Ge-genpartei ergreift und andererseits von der folgenden faktischen Entwicklung abhängt, ob es zu einer verspäteten Erfüllung oder zur Nichterfüllung kommt.

Wir gehen vorliegend davon aus, dass sich der Käufer weigert, den Kauf-preis zu zahlen, mithin die Transaktion überhaupt nicht vollziehen will und der Verkäufer auf Erfüllung des Kaufvertrags beharrt, diesen also realiter durchsetzen will.

Nichterfüllung heisst: Der Schuldner leistet bei Fälligkeit nicht. Dazu gehört auch der Fall, bei dem der Schuldner quantitativ in zu geringem Umfang

11 Zum Ganzen statt vieler etwa TSCHÄNI/DIEM/WOLF, 183 ff. 12 Vgl. dazu etwa FREY/MÜLLER, 191 ff.


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leistet. Zahlt der Käufer nur einen Teil des Kaufpreises, ist der Verkäufer in aller Regel nicht verpflichtet, diese Teilzahlung anzunehmen13.

Obligationenrechtlich sind im Rahmen der Nichterfüllung zwei Grundkons-tellationen zu unterscheiden, simpel aber grundlegend: Die Erfüllung ist nicht mehr möglich oder sie ist noch – objektiv und subjektiv – möglich. Dies sei wie folgt verdeutlicht:

– Erfüllung ist nicht mehr möglich: Die Erfüllung kann (i) nachträglich objektiv unmöglich14 sein oder aber sie ist (ii) anfänglich oder nachträg-lich subjektiv unmöglich15. Die allgemeinen Rechtsfolgen sind bekannt: Hat der Schuldner in der Variante (i) die Unmöglichkeit verschuldet oder zu vertreten, gelten Art. 97 und Art. 101 OR; hat er die Unmöglich-keit nicht verschuldet oder zu vertreten, gilt Art. 119 OR. In der Varian-te (ii) gilt bei Verschulden des Schuldners Art. 97 OR analog, hat er die Unmöglichkeit nicht verschuldet, gilt wiederum Art. 119 OR16.

– Erfüllung ist noch möglich: In dieser Konstellation liegt Schuldnerver-zug vor und es gelangen grundsätzlich die Art. 102 ff. OR zur Anwen-dung. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn die Leistung zwar mög-lich, aber wirtschaftlich unerschwinglich ist17. Allenfalls kann sich der Schuldner aber mit der Clausula rebus sic stantibus verteidigen18.

Im vorliegend interessierenden Kontext sind erste Schlussfolgerungen zu ziehen: Der Käufer, der sich weigert, den Kaufpreis zu zahlen und die Trans-

13 Dies ergibt sich aus der Grundregel von Art. 69 Abs. 1 OR und gilt grundsätzlich auch im Unternehmenskaufrecht.

14 Objektiv unmöglich heisst, dass die Leistung von niemandem erbracht werden kann.

15 Subjektiv unmöglich heisst, dass die Leistung zwar objektiv möglich ist, aber der Schuldner die Leistung unmöglich erbringen kann.

16 Die neuere Doktrin versteht die subjektive Unmöglichkeit nicht als Fall der Leis-tungsunmöglichkeit, sondern als solchen des Schuldnerverzugs (so etwa GAUCH/ SCHLUEP/EMMENEGGER, N 2575 ff.). – Das Bundesgericht hat zur Kontroverse bis-lang nicht ausdrücklich Stellung bezogen (BGE 82 II 332 folgt selbstredend noch der älteren Lehre).

17 Dazu sogleich nachfolgend. 18 Dazu hinten, III.3.c).


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aktion zu vollziehen, kann keine Unmöglichkeit für sich beanspruchen. Denn Geldmangel stellt nie einen Fall der Unmöglichkeit dar; diese Gattung geht nicht unter. Es gilt im Privatrecht der Grundsatz: „Geld muss man haben“19. Der Gläubiger einer Geldschuld kann demnach ebenfalls nach den Verzugs-regeln gegen den Schuldner vorgehen. Mit anderen Worten: Ist der Käufer nicht willens oder nicht in der Lage, den Kaufpreis zu erbringen, verletzt er seine kaufvertragliche Hauptpflicht, er kann durch den Verkäufer grundsätz-lich durch Mahnung in Verzug gesetzt werden (Art. 102 Abs. 1 OR) oder aber zur Erfüllung des Vertrags angehalten werden (Art. 97 Abs. 1 OR). Da-von sei nachfolgend die Rede.

3. Zur Verzugssituation des Käufers im Besonderen

Vereinbaren die Parteien bei einem Unternehmenskaufvertrag keinen Fällig-keitstermin, so ist der Vertrag nach Art. 75 OR sogleich zu erfüllen, respekti-ve unmittelbar nach Eintritt allfälliger vertraglich vereinbarter Vollzugsbe-dingungen. In der Praxis wird im Rahmen von Unternehmenskäufen die Fäl-ligkeit indes durchwegs vertraglich festgelegt. Der sofortige Vollzug nach Vertragsschluss ist meist nicht möglich, da die Parteien den Vollzug vorbe-reiten müssen oder aber der Vollzug von der Erfüllung bestimmter Bedin-gungen abhängt.

Wie gesehen20, gilt: Nimmt eine Partei bei Fälligkeit die im Vertrag vorgese-hene Erfüllungshandlung nicht vor, gelangt das Regelungsregime von Art. 102 ff. OR zur Anwendung. Da wir uns vorliegend im Bereich des Kaufrechts bewegen, sind sodann die Spezialvorschriften von Art. 214 f. OR zu beachten21.

In unserem fiktiven Grundsachverhalt ist die Leistung (Zahlung des Kauf-preises) als noch möglich zu qualifizieren22; der Käufer aber leistet trotz

19 Vgl. etwa VON BÜREN, 391 f.; KELLER/SCHÖBI, 247. 20 Vgl. vorne, II.2. 21 Die Regelung gemäss Art. 190 f. OR, welche die Verzugssituation des Verkäufers

betrifft, wird hier nicht weiter behandelt. 22 Vgl. vorne, II.2.


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Fälligkeit nicht. Er gerät somit in Schuldnerverzug. Vorausgesetzt wird mit-hin Folgendes:

• Leistung ist dem Käufer noch möglich: Unmöglichkeit der Leistung und Schuldnerverzug schliessen sich gegenseitig aus.

• Fälligkeit: Die Fälligkeit der Kaufpreiszahlungspflicht ergibt sich regel-mässig aus dem Unternehmenskaufvertrag23. Überdies muss der Ver-käufer im Zeitpunkt der Fälligkeit seinerseits erfüllungsbereit sein. An-dernfalls kann sich der leistungsunwillige Käufer auf Art. 184 Abs. 2 OR berufen, was seinen Verzug ausschliesst24.

• Mahnung oder Verfalltag: Der Verkäufer muss den säumigen Käufer gemäss Art. 102 Abs. 1 OR mittels Mahnung in Verzug setzen. Dies er-folgt mit der Erklärung seitens des erfüllungsbereiten Verkäufers an den Käufer, wonach er, der Verkäufer, die vertraglich vereinbarte Kauf-preiszahlung verlange25. Die Mahnung nach Art. 102 OR ist formfrei gültig. Gleichwohl empfiehlt sich die Schriftform, nur schon, um allfäl-lige Beweisprobleme zu vermeiden. Eine Mahnung ist dann nicht erfor-derlich, wenn der Fälligkeitstermin vertraglich bestimmt oder bestimm-bar ist26. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn der Vertrag ein bestimm-tes Datum hinsichtlich Fälligkeit der vertraglichen Leistungen festhält27, sondern gilt auch dann, wenn der Vertrag festhält, dass die Fälligkeit bei Erfüllung bestimmter Bedingungen eintritt, der Fälligkeitstermin somit bestimmbar ist28. In der M&A-Praxis wird überwiegend mit ver-traglich vereinbartem Erfüllungszeitpunkt gearbeitet.

23 Vgl. vorne, II.3. a.A. 24 Dazu BSK OR I-WIEGAND, N 12 zu Art. 102 OR. 25 Vgl. dazu etwa BUCHER, 356. – Die erfüllungsbereite Partei hat unmissverständlich

die unverzügliche Erfüllung der vertraglich vereinbarten Leistung zu verlangen (vgl. BGE 129 III 541).

26 Dazu etwa BSK OR I-WIEGAND, N 10 f. zu Art. 102 OR. 27 BGE 116 II 443. 28 SCHENKER, 116 m.w.N.


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• Verschulden: Der Eintritt des Verzugs ist vom Verschulden der säumi-gen Partei unabhängig29. Dieser tritt also auch dann ein, wenn der Käu-fer den Kaufpreis am Fälligkeitstermin nicht leisten kann, ohne dafür verantwortlich zu sein30.

Bei synallagmatischen Verträgen, wie vorliegend beim Unternehmenskauf-vertrag, sind ferner die Regeln gemäss Art. 107 ff. OR zu beachten. Nament-lich ist zu klären, ob der erfüllungsbereite Verkäufer dem leistungsunwilligen Käufer eine angemessene Nachfrist im Sinne von Art. 108 OR zu setzen hat, oder ob eine solche entbehrlich ist. Mit der Nachfrist erhält der Schuldner nochmals Gelegenheit, die Erfüllung doch noch vorzunehmen31. Ansetzung einer Nachfrist qualifiziert als empfangsbedürftige Willenserklärung des Gläubigers; sie kann bereits mit der Mahnung verbunden werden. Nach Art. 108 Ziff. 1 OR ist eine Nachfrist allerdings entbehrlich, wenn aus dem Verhalten des Schuldners hervorgeht, dass sie sich als unnütz erweisen wür-de, wie namentlich bei eindeutiger Erklärung der Leistungsverweigerung nach Eintritt der Fälligkeit. Solches dürfte etwa anzunehmen sein, wenn sich der Käufer explizit weigert, den Kaufpreis zu bezahlen32. Darunter fällt auch die Konstellation der sogenannten antizipierten Vertragsverletzung33.

Konsequenz des Verzugs des Käufers ist, dass der Verkäufer auf Erfüllung des Vertrags beharren und seinen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises durch eine Leistungsklage durchsetzen kann. Darauf sei im folgenden Ab-schnitt eingegangen.

29 BUCHER, 358 f. 30 Vgl. vorne, II.2. 31 Im Rahmen von Aktienkäufen wird davon ausgegangen, dass eine Frist von zehn

Tagen in der Regel genügt (vgl. SCHENKER, 122 ff., und TSCHÄNI/DIEM, 134). 32 So auch TSCHÄNI/DIEM, 134. 33 Dazu das Bundesgericht in seinem Urteil 4C.58/2004 vom 23. Juni 2004, E. 3.3:

„Dies ist insbesondere dann zu bejahen, wenn der Schuldner klar und definitiv er-klärt, er werde die Leistung nicht erbringen […]. Wird eine solche Leistungsver-weigerung schon vor der Fälligkeit der Leistung ausgesprochen, liegt eine antizi-pierte Vertragsverletzung vor, welche den Gläubiger nach der Rechtsprechung be-rechtigt, in analoger Anwendung von Art. 108 Ziff. 1 und Art. 107 Abs. 2 OR die dort vorgesehenen Wahlrechte auszuüben, soweit dies die besonderen Verhältnisse gestatten […]“.


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III. Der Erfüllungsanspruch des Verkäufers

1. Grundlagen

Der Anspruch des Gläubigers auf Erfüllung wird im schweizerischen Obliga-tionenrecht nicht explizit geregelt, er wird aber in Art. 97 Abs. 2, Art. 98 Abs. 1 und in Art. 107 Abs. 2 OR implizit vorausgesetzt34. Im kontinentalen Recht erscheint der Erfüllungsanspruch gewissermassen als „Rückgrat der Obligation“35, während er dem römischen Recht grundsätzlich unbekannt war und auch im anglo-amerikanischen Rechtskreis heute nur in Ausnahme-fällen zugelassen wird36. Nach unserer Wahrnehmung gewährt aber zumin-dest der Delaware Court of Chancery im Rahmen von M&A-Transaktionen regelmässig den Anspruch auf Specific performance37.

2. Position des erfüllungsbereiten Verkäufers

Der erfüllungsbereite Verkäufer kann, wie gezeigt38, auch nach Eintritt des Verzugsfalls weiterhin die Leistung des säumigen Käufers, also die Kauf-preiszahlung, fordern. Der Verkäufer kann in dieser Konstellation gemäss Art. 184 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 82 OR die eigene Leistung, also die Übertra-gung der Beteiligungsrechte (Share Deal), respektive die Übertragung von Aktiven und Passiven (Asset Deal)39, bis zur Zahlung des Kaufpreises zu-

34 Vgl. dazu VON TUHR/ESCHER, 87. 35 SCHWENZER, § 61 N 2. 36 Vgl. etwa ZWEIGERT/KÖTZ, 477 ff. 37 Zum Beispiel Hexion Specialty Chemicals, Inc. vs. Huntsman Corp., 965 A. 2d 715

(2008); IBP, Inc. Shareholders litigation vs. Tyson Foods Inc. und Lasso Acquisi-tion Corporation, 789 A. 2d 14 (2001).

38 Vgl. vorne, II.3. 39 Vgl. vorne, II.1.


126

rückhalten40. Er muss aber erfüllungsbereit bleiben41. Will der Verkäufer diesen Zustand wegen der damit einhergehenden Einschränkung seiner un-ternehmerischen Freiheit nicht (mehr) aufrechterhalten, kann er dem Käufer jederzeit eine Nachfrist setzen und nach deren unbenütztem Ablauf vom Vertrag zurücktreten, respektive auf die Kaufpreiszahlung verzichten und Schadenersatz geltend machen42.

Zusätzlich zur Erfüllung kann der Verkäufer nach Art. 104 OR Verzugszin-sen verlangen, und zwar unabhängig vom Verschulden des Käufers43. Sofern der Vertrag nicht eine höhere Verzinsung vorsieht44, gilt ein Zinssatz von 5%.

Der Frage der konkreten zivilprozessualen Durchsetzung des Erfüllungsan-spruchs sei ein gesonderter Abschnitt gewidmet45.

3. Position des leistungsunwilligen Käufers

a) Überblick

Der Käufer, der den Kaufpreis nicht bezahlen will – oder kann46 – versucht argumentativ regelmässig die Position einzunehmen, eine der vertraglich

40 In der Praxis wiederholt der Unternehmenskaufvertrag in aller Regel diese gesetzli-che Konzeption, dass nämlich die verschiedenen Vollzugshandlungen des Verkäu-fers einerseits und des Käufers andererseits Zug um Zug zu erfolgen haben (vgl. dazu etwa TSCHÄNI/DIEM, 132).

41 Vgl. SCHENKER, 117. 42 Vgl. dazu SCHENKER, 118. 43 KELLER/SIEHR, 40, wonach eine Gegenüberstellung von Art. 104 OR einerseits und

Art. 103 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 1 OR andererseits eindeutig ergebe, dass sich der Käufer von der Zinspflicht infolge Verzugs nicht durch Exkulpation befreien kön-ne.

44 BGE 105 II 233. – Sind Käufer und Verkäufer „Kaufleute“, also professionelle Marktteilnehmer, kann allenfalls ein höherer, sogenannter Bankdiskontsatz in Rechnung gestellt werden (BGE 116 II 140; ferner dazu SCHENKER, 131).

45 Dazu hinten, IV. 46 Wie gesehen, tritt der Verzugsfall auch dann ein, wenn der Käufer den Kaufpreis

am Fälligkeitstermin nicht leisten kann, ohne dafür verantwortlich zu sein (vgl. vorne, II.2.).


127

vereinbarten Vollzugsbedingungen47 sei nicht erfüllt, weshalb er nicht zu leisten habe. Im Vordergrund steht dabei die sogenannte Material Adverse Change-Klausel (MAC); der Käufer behauptet dabei das Vorliegen eines Ereignisses, das sich in massgeblicher Weise ungünstig auf die Zielgesell-schaft oder auf ihn als Käufer selbst auswirkt und ihn berechtigt, den Vertrag nicht zu vollziehen. Darauf sei nachfolgend vertiefter eingetreten. Sodann ist das Verhältnis der MAC-Klausel zur Clausula rebus sic stantibus und zur sogenannten Force majeure zu klären. Abschliessend sei untersucht, welche Rolle der Geltendmachung von Willensmängeln im vorliegenden Kontext zukommt.

b) Material Adverse Change (MAC)

Unternehmenskaufverträge werden in der Regel nicht am gleichen Tag un-terzeichnet und vollzogen. Mit anderen Worten: Zwischen Signing und Clo-sing liegt eine gewisse Zeitspanne, innert welcher sich die Parteien mit dem Problem konfrontiert sehen, dass sich das Unternehmen und das Marktum-feld verändern können48. Dem wird in der Regel damit begegnet, dass die Parteien vertraglich genau regeln, welche Bedingungen erfüllt sein müssen, damit der Vertrag vollzogen wird. Ebenso wird regelmässig festgehalten, ob sich beide Parteien oder nur die eine oder andere auf die Erfüllung berufen und den Vollzug verweigern kann, sollte die Bedingung nicht eingetreten sein49.

Die sogenannte Material Adverse Change-Klausel (MAC) adressiert spezi-fisch das Problem möglicher negativer Veränderungen des Unternehmenszu-stands oder gar generell der Marktverhältnisse zwischen Signing und Clo-sing50. Die Klausel – obgleich in der Praxis in vielerlei Ausformung anzu-treffen – sieht typischerweise vor, dass die Parteien den Vertrag bei einer

47 Vgl. dazu den Überblick bei TSCHÄNI/DIEM, 94 ff. 48 Welche Auswirkungen etwa haben Wertveränderungen zwischen Signing und Clo-

sing? Sollen sie den Kaufpreis beeinflussen und falls ja, wie? Sollen Gewährleis-tungen und Garantien nur per Signing oder auch per Closing gelten? Welche Rechte und Pflichten obliegen den Parteien in diesem Zeitraum? Et cetera.

49 Vgl. dazu etwa TSCHÄNI/DIEM, 92 ff. 50 Ausführlich zur ganzen Thematik etwa SCHLEIFFER, 53 ff.


128

wesentlichen nachteiligen Änderung der Verhältnisse nicht zu vollziehen haben. Das Recht, diese Bedingung anzurufen, liegt in der Regel beim Käu-fer, und zwar nur bei ihm.

Oftmals wird das notwendige Ereignis daraufhin beschränkt, dass es beim Unternehmen selbst eingetroffen sein muss. Eine generelle Verschlechterung des ökonomischen Umfelds oder der Finanzierungsbedingungen gibt mit an-deren Worten dem Käufer häufig nicht das Recht, vom Vertragsvollzug Ab-stand zu nehmen51. Sodann lassen sich in der Praxis spezifische und unspezi-fische Klauseln unterscheiden: Letztere umschreiben die zum Bedingungs-ausfall notwendige Verschlechterung unspezifisch, also in allgemeinen Wor-ten. Bei spezifischen Klauseln sind die Auswirkungen hingegen meist unter Bezugnahme auf EBIT, EBITDA, Umsatz, Eigenkapital oder ähnliche Kern-grössen spezifiziert und quantifiziert. Konsequenz ist, dass die Bedingung nur angerufen werden kann, wenn das spezifische Quantum erreicht ist52. Obschon damit im Streitfall (vermeintlich) klarere Verhältnisse geschaffen sind, zeigt die Realität, dass auch diesen spezifischen Klauseln ein spekula-tives Element innewohnt: Künftige Auswirkungen des verursachenden Er-eignisses können auch durch Experten selten mit restloser Sicherheit voraus-gesagt werden. Gerade in (prozessualen) Streitsituationen verfügt der Käufer damit über einen gewissen Spielraum, das Verfahren zu komplizieren und in die Länge zu ziehen. Aus Sicht des erfüllungsbereiten Verkäufers rückt der Vollzug des Kaufvertrags damit nicht selten in weite Ferne oder wird gar unrealistisch.

Rechtlich qualifiziert die MAC-Klausel als negative Suspensivbedingung i.S.v. Art. 151 OR, und zwar dergestalt, dass der Vollzug des aufschiebend bedingten Kaufvertrags vom Nichteintritt des vertraglich umschriebenen Material Adverse Change abhängig gemacht wird. Hintergrund ist insbeson-dere Art. 185 Abs. 1 OR, wonach Nutzen und Gefahr der Kaufsache grund-

51 TSCHÄNI/DIEM, 115. 52 Bei Publikumsgesellschaften sind „No-MAC Bedingungen“ nach Praxis der Über-

nahmekommission (UEK) nur zulässig, wenn sie hinsichtlich bestimmter, klar de-finierter Bezugsgrössen quantifiziert sind (vgl. im Einzelnen dazu TSCHÄNI/IFF-LAND/DIEM, Rz. 523 ff., sowie SCHLEIFFER, 81 ff.).


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sätzlich mit Abschluss des Vertrags auf den Käufer übergehen53. Mit der MAC-Klausel wird Art. 185 OR derogiert, die Gefahrtragung trifft den Ver-käufer und zwar in dem durch die Klausel definierten Ausmass, d.h., der Käufer braucht, wie gezeigt, den Vertrag überhaupt nicht zu vollziehen, wenn ein MAC eingetreten ist.

c) Clausula rebus sic stantibus

Hinter der Parömie Clausula rebus sic stantibus versteckt sich die Thematik der Vertragsanpassung an veränderte Verhältnisse54. Auszugehen ist vom be-reits erörterten Grundsatz Pacta sunt servanda. Verträge sind an sich trotz veränderter Umstände aufrechtzuerhalten und vereinbarungsgemäss zu erfül-len55. Indes können Situationen auftreten, in denen sich die faktischen oder rechtlichen Rahmenbedingungen, unter denen der Vertrag geschlossen wur-de, derart drastisch ändern, dass sogenannte Äquivalenzstörungen auftreten. Das heisst: Die Leistungserbringung erscheint ausnahmsweise für eine oder beide Parteien als nicht mehr zumutbar. Sofern in einer solchen Situation weder die Parteien eine Regelung zur Anpassung des Vertrags an veränderte Verhältnisse vorgesehen haben56 noch das Gesetz eine solche statuiert57, stellt sich die Frage nach der richterlichen Vertragsanpassung58. Dogmatisch

53 Die Tragweite „besonderer Verhältnisse“ ist im Kontext von Unternehmenskäufen (noch) nicht geklärt (vgl. SCHLEIFFER, 56 f. m.w.N.; ferner etwa BGE 128 III 370 ff.).

54 Die Ursprünge der Clausula rebus sic stantibus finden sich – wie diejenigen des Grundsatzes Pacta sunt servanda (vgl. vorne, I.) – im kanonischen Recht: Ausge-hend von der kirchlichen Morallehre des THOMAS VON AQUIN entwickelte sich der Grundsatz, wonach jeder Vertrag unter der immanenten Bedingung gleichbleiben-der Verhältnisse stehe; im 16. und 17. Jahrhundert wurde diese Theorie dann zum allgemeinen Rechtsgrundsatz erhoben und erhielt ihren heutigen Namen (vgl. LEU, 113 f.).

55 Vgl. etwa BGE 120 II 166 und BGE 119 II 351. 56 Etwa eine Indexklausel. 57 Vgl. etwa Art. 373 Abs. 2 OR (Überschreitung eines Kostenvoranschlags im Werk-

vertragsrecht, vgl. dazu GAUCH, 420 ff.). 58 Die Schweiz kennt – anders als etwa Deutschland (vgl. § 313 BGB: Störung der

Geschäftsgrundlage) – keinen allgemeinen Tatbestand, der die Clausula in ihren Voraussetzungen und Folgen umschreibt. – Vielmehr wurde sie in den 20er-Jahren


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wird die richterliche Vertragsanpassung heute von der überwiegenden Lehre als Teil der gerichtlichen Vertragsergänzung begriffen59; der Vertrag ist im Hinblick auf die Frage der Anpassung an veränderte Verhältnisse lückenhaft. Demgegenüber leitet das Bundesgericht die Vertragsanpassung traditionel-lerweise aus dem Rechtsmissbrauchsverbot (Art. 2 Abs. 2 ZGB) ab, wobei es etwa folgende etablierte Formel verwendet: „Nach Art. 2 Abs. 2 ZGB hat der Richter einen Vertrag zu ändern oder aufzuheben, wenn durch nachträgli-che, nicht voraussehbare Umstände ein derart offenbares Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung eingetreten ist, dass das Beharren einer Partei auf ihrem Anspruch als missbräuchlich erscheint“60.

Eine gerichtliche Vertragsanpassung fällt nach dem Gesagten nur in Be-tracht, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind61:

– Das Risiko veränderter Umstände ist weder durch Gesetz noch Vertrag einer Partei zugewiesen.

– Die Veränderung war im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für die sich auf die Clausula berufende Partei nicht voraussehbar62 und auch nicht von ihr veranlasst oder verschuldet.

– Auf Grund der veränderten Umstände und Verhältnisse muss eine gra-vierende Äquivalenzstörung vorliegen; es geht um ein grobes Missver-hältnis zwischen Leistung und Gegenleistung63.

Im internationalen Handelsverkehr kommt der Clausula grosse Bedeutung zu; es ist die Tendenz festzustellen, dass der Ausnahmefall zur Regel wird

des vorigen Jahrhunderts im Zusammenhang mit Inflationsfällen, namentlich im Zuge des Ersten Weltkriegs, durch die Rechtsprechung entwickelt und konkreti-siert; massgeblich prägend war dabei die deutsche Doktrin zum Wegfall der Ge-schäftsgrundlage (vgl. WIEGAND, Clausula, 446, sowie LEU, 114, je m.w.N.).

59 Statt vieler etwa BK-KRAMER/SCHMIDLIN, N 275 zu Art. 18 OR. 60 So BGE 97 II 390; ähnlich auch BGE 107 II 348; 104 II 314; 100 II 345. 61 Ausführlich dazu BK-KRAMER/SCHMIDLIN, N 342 ff. zu Art. 18 OR. 62 Die fehlende Vorstellung ist dabei der falschen Vorstellung gleichgestellt (vgl. dazu

KOLLER, § 29 N 35 f.). 63 Vgl. zuletzt BGE 127 III 300.


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und der Grundsatz Pacta sunt servanda zu einem Relikt zu werden scheint64. So erstaunt es nicht, dass im Rahmen der Bemühungen für ein internationa-les Vertragsrecht dieser Frage regelmässig ein zentraler Platz eingeräumt wird65.

Zuweilen wird behauptet, die Clausula gelange nur bei langfristigen Verträ-gen zur Anwendung66. WIEGAND hält indes zu Recht fest, dass der Zeitfaktor im Rahmen der Anwendbarkeit der Clausula nur insofern von Bedeutung ist, als zwischen Vertragsschluss und Erfüllung ein Zeitraum liegen muss, inner-halb dessen eine Verhältnisänderung stattfinden kann67. Es ist damit nicht auszuschliessen, dass die Clausula auch im Rahmen von Kaufverträgen zur Anwendung gelangt, wo also lediglich ein einmaliger Leistungsaustausch stattfindet68.

64 Vgl. dazu WIEGAND, Clausula, 443 ff. 65 Stellvertretend hierfür etwa die UNIDROIT Principles of International Commercial

Contracts (Fassung 2004): „Article 6.2.1: Contract to be observed: Where the per-formance of a contract becomes more onerous for one of the parties, that party is nevertheless bound to perform its obligations subject to the following provisions of hardship. – Article 6.2.2: Definition of hardship: There is hardship where the oc-currence of events fundamentally alters the equilibrium of the contract either be-cause the cost of a party’s performance increased or because the value of the per-formance a party receives has diminished, and (a) the events occur or become known to the disadvantaged party after the conclusion of the contract; (b) the events could not reasonably have been taken into account by the disadvantaged party at the time of the conclusion of the contract; (c) the events are beyond the control of the disadvantaged party; and (d) the risk of the events was not assumed by the disadvantaged party. – Article 6.2.3: Effects of hardship: (1) In the case of hardship the disadvantaged party is entitled to request renegotiations. The request shall be made without undue delay and shall indicate the grounds on which it is based. (2) The request for renegotiation does not itself entitle the disadvantaged party to withhold performance. (3) Upon failure to reach agreement within a rea-sonable time either party may resort to the court. (4) If the court finds hardship it may, if reasonable, (a) terminate the contract at a date and on terms to be fixed, or (b) adapt the contract with a view to restoring its equilibrium“.

66 Vgl. die Nachweise bei WIEGAND, Clausula, 453. 67 WIEGAND, Clausula, 453. 68 Illustrativ das Beispiel bei WIEGAND, Clausula, 453: Wenn eine internationale

Fluggesellschaft am 10. September 2001 einen Vertrag für den Kauf eines Flug-zeugs unterzeichnet hätte, das am 15. September 2001 zu liefern gewesen wäre,


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Die (vorläufige) Konsequenz aus dem Vorstehenden ist eine zweifache:

– Für den theoretischen (in der Praxis seltenen) Fall, in dem die Parteien keine MAC-Klausel in den Vertrag aufgenommen haben, dürfte es für einen Käufer relativ schwierig sein, seine Zahlungsunwilligkeit gestützt auf die Clausula zu rechtfertigen. Die Voraussetzungen ihrer Anwen-dung sind hoch69.

– Die inhaltliche Nähe zwischen der hier erörterten Thematik der sich nachträglich verändernden Verhältnisse und den in der Praxis typi-scherweise auftretenden MAC-Klauseln ist offenkundig; zu klären ist deshalb das Verhältnis dieser beiden Kreise zueinander. Dem sei der nachfolgende Exkurs gewidmet.

d) Exkurs: Verhältnis MAC – Clausula rebus sic stantibus

aa) Grundregel

Der Ausgangspunkt ist klar: Allokation und Transfer von Risiken gehören zur Hauptfunktion von Verträgen. So dient denn auch, wie gezeigt70, die Vereinbarung einer MAC-Klausel dem Zweck, dem Risiko sich nachteilig verändernder Verhältnisse zwischen Signing und Closing Rechnung zu tra-gen. MAC-Klauseln sind denn auch wohl überwiegend den sogenannten positiven Anpassungsregeln oder -klauseln zuzuordnen71. Die Parteien sind dabei im Rahmen der Vertragsautonomie an sich frei, wie sie die Zuweisung bestimmter Risiken regeln wollen. Dies gilt auch im Unternehmenskauf-recht.

Der privatautonom vereinbarten Lösung ist auch im Kontext der Clausula Rechnung zu tragen – in den Worten des Bundesgerichts:

wird man kaum bezweifeln können, dass sie sich auf die Anwendung der Clausula hätte berufen können.

69 Vgl. aber die nachfolgende Relativierung, insbesondere vor dem Hintergrund des Kriteriums der Vorhersehbarkeit (dazu hinten, III.3.d)bb).

70 Vgl. vorne, III.3.b). 71 Demgegenüber werden Vertragsregeln, die eine Anpassung des Vertrags trotz be-

stimmter Verhältnisänderungen ausschliessen, negative Anpassungsklauseln ge-nannt (vgl. dazu etwa ZK-JÄGGI/GAUCH, N 577 ff. zu Art. 18 OR).


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„Der aufgrund veränderter Umstände gebotene richterliche Eingriff in den Vertrag kollidiert mit dem Prinzip der Vertragstreue und wirkt sich unweigerlich zu Lasten einer der Parteien aus. Bei der Zuweisung des Änderungsrisikos ist dabei in erster Linie auf eine allfällig privat-autonome Regelung […] zurückzugreifen“72.

Beruft sich also ein leistungsunwilliger Käufer auf ein negatives Ereignis, um seine Kaufpreiszahlungsverweigerung zu rechtfertigen, und ist dieses Ereignis durch die vereinbarte MAC-Klausel gedeckt, bleibt kein Raum für eine weitere richterliche Anpassung des Vertrags. Dem Richter ist es mithin verwehrt, den Käufer von seiner Leistungspflicht zu entbinden. Möglich ist auch ein bewusster Verzicht auf eine Anpassungsregelung für den Fall nach-träglicher Veränderungen mittels qualifizierten Schweigens73. Denkbar ist ferner, dass die Parteien für den Eintritt eines bestimmten Ereignisses unbe-wusst nichts geregelt haben; diesfalls liegt kein qualifiziertes Schweigen vor. Insbesondere für diese letztgenannte Konstellation ist zu klären, ob trotz vereinbartem – aber mutmasslich lückenhaftem – MAC ein Rückgriff auf die allgemeine Regel der Clausula rebus sic stantibus offen bleibt, der Richter mithin trotz MAC-Klausel gestaltend in den Vertrag eingreifen darf.

bb) Sonderkonstellationen

Unbestritten ist, dass die genannten Anpassungsklauseln, also auch eine MAC-Klausel, ihrerseits der Auslegung nach Art. 18 OR unterliegen74. Das heisst: Dem Fehlen einer Anpassungsklausel oder der Lückenhaftigkeit einer solchen kann durchaus ein entsprechender Wille der Vertragsparteien zu Grunde liegen. Die generelle Annahme eines qualifizierten Schweigens führ-te aber zu weit: Es gilt auch hier der Grundsatz, wonach eine vertragliche Bindung nur so weit reicht, wie dies die Parteien wollten, respektive wie die Gegenpartei die abgegebene Erklärung nach Treu und Glauben verstehen

72 BGE 127 III 307. 73 Vgl. etwa BK-KRAMER/SCHMIDLIN, N 288 ff. zu Art. 18 OR, sowie LEU, 112, je

m.w.N. 74 WIEGAND, Finanzmarktkrise, Rz. 2; vgl. ferner die allgemeinen Erörterungen dazu

bei ZK-JÄGGI/GAUCH, N 581 ff.


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durfte und musste75. Wo die Parteien den Fall einer Veränderung nicht aus-nahmsweise stillschweigend geregelt haben, ist deshalb von einer Vertrags-lücke auszugehen. Es sind somit Konstellationen denkbar, in denen trotz vereinbarter MAC-Klausel dem Käufer Raum bleibt, um seine Zahlungsun-willigkeit mit der allgemeinen Clausula zu rechtfertigen. So ist etwa denk-bar, dass trotz negativer Anpassungsklauseln im Falle nachteiliger Verände-rungen von drastischem Ausmass solche Klauseln nicht oder nur beschränkt zur Anwendung gelangen. Als Beispiel eines Ereignisses mit solchem Aus-mass wird in der Literatur in diesem Kontext etwa auf die eingangs erwähnte Kredit- und Finanzmarktkrise76 hingewiesen77. Es muss sich aber nicht zwin-gend um exorbitante, ganz ausserordentliche Ereignisse handeln; die oft zi-tierte „Sozialkatastrophe“78 ist nicht verlangt. Entscheidend ist einzig, dass das nach Vertragsschluss eingetretene und von den Parteien nicht vorherseh-bare Ereignis zu einer gravierenden Äquivalenzstörung im Sinne der Clausu-la geführt hat79. Es geht mit anderen Worten um den Eintritt einer Situation, mit der die Parteien vernünftigerweise nicht rechnen konnten. Entscheidend ist somit das Kriterium der Vorhersehbarkeit. Dies ist nachfolgend zu kon-kretisieren.

Auch im Rahmen der Auslegung von MAC-Klauseln gilt zunächst der all-gemeine obligationenrechtliche Rahmen: Zum Vertragsinhalt wird grund-sätzlich nur, was die Parteien gemeinsam wollten, respektive was sie durch übereinstimmende Willensäusserungen zum Ausdruck brachten. Bei der Frage, inwieweit nun einer unvollständigen MAC-Klausel qualifiziertes Schweigen zu Grunde liegt, kommt dem Aspekt der Vorhersehbarkeit gewis-sermassen „Indizwirkung“ zu80:

• War eine Veränderung objektiv vorhersehbar, so durfte diejenige Partei, deren Interessen durch die potentielle Veränderung nicht direkt tangiert wurden, grundsätzlich davon ausgehen, dass die Nichtberücksichtigung

75 Vgl. dazu im Kontext der Clausula insbesondere LEU, 115. 76 Vgl. vorne, I. 77 WIEGAND, Finanzmarktkrise, Rz. 2. 78 Vgl. die Nachweise bei WIEGAND, Clausula, 454. 79 WIEGAND, Clausula, 454. 80 LEU, 119 f.


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der möglichen Veränderung als qualifiziertes Schweigen aufzufassen ist. In dieser Konstellation ist somit zu vermuten, dass qualifiziertes Schweigen, also eine vertragliche Zuweisung des entsprechenden Risi-kos vorliegt.

• War die Veränderung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses demgegen-über objektiv nicht vorherzusehen und enthält der Vertrag keine explizi-te Risikozuweisung, so ist die Unvollständigkeit des Vertrags zu vermu-ten, es bleibt Raum für eine richterliche Anpassung entlang den Leitli-nien der Clausula.

Über die Rechtsfolge der Vermutung steht der jeweils „belasteten“ Partei der Gegenbeweis offen. Bei behaupteter fehlender Vorhersehbarkeit seitens des leistungsunwilligen Käufers und dementsprechender Vermutung der Unvoll-ständigkeit des Vertrags, steht somit dem leistungsbereiten Verkäufer der Beweis offen, dass im konkreten Fall qualifiziertes Schweigen, mithin ein vollständiger Vertrag vorliegt.

e) Force majeure

Force majeure-Klauseln befassen sich – allgemein gesprochen – mit den Auswirkungen einer Leistungsverhinderung, die auf ein in der betreffenden Klausel näher umschriebenes Ereignis zurückzuführen ist. Dieses Ereignis liegt nach traditionellem Marktverständnis ausserhalb des Einflussbereichs der sich auf die Klausel berufenden Partei81. Lehrbuchbeispiele – in der (Ka-pitalmarkt-)Praxis aber durchwegs anzutreffen – sind etwa the outbreak or escalation of hostilities, any terrorist attack, or any calamity or crisis or any material adverse change in national or international financial, political or economic conditions or any other material adverse change in financial mar-kets82.

81 Näheres dazu bei BURCKHARDT, 89 ff. 82 Zumindest in der Kapitalmarktpraxis wurde – soweit ersichtlich – Force majeure

indes noch nie angerufen. – Anlässlich der Ereignisse im Umfeld von „9/11“ haben sowohl die New York Stock Exchange (NYSE) als auch die NASDAQ während mehrerer Tage den Handel vollständig eingestellt, weil ein massiver Kurseinbruch befürchtet wurde; in diesem Zusammenhang hätte Force majeure wohl grundsätz-


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In der im Rahmen der Darstellung der Clausula rebus sic stantibus verwen-deten Terminologie83 sind Force majeure-Klauseln als positive Vertragsan-passungsklauseln konzipiert84. Sie enthalten meist Regeln hinsichtlich der Dauer, für welche die Leistungspflicht des von einem Force majeure-Ereignis betroffenen Schuldners suspendiert bleiben soll, sowie darüber, welcher Partei ab welchem Zeitpunkt allenfalls ein Recht zur vorzeitigen Beendigung des Vertrags zustehen soll85.

Force majeure-Klauseln kommen vor allem bei Kapitalmarkttransaktionen häufig vor86. Im Rahmen von Unternehmenskaufverträgen sind sie seltener anzutreffen. Wie MAC-Klauseln adressieren auch Force majeure-Klauseln im Ergebnis das Problem der Risikoverteilung zwischen den Parteien. Typi-sche MAC-Klauseln eines Unternehmenskaufvertrags differenzieren aller-dings selten danach, ob die wesentliche nachteilige Änderung auf ein Er-eignis zurückzuführen ist, das ausserhalb des Einflussbereichs der Parteien liegt. So definieren MAC-Klauseln im M&A-Kontext zuweilen auch Ereig-nisse, die nach kapitalmarktrechtlichem Verständnis Gegenstand einer Force majeure-Klausel wären. Es ist im Extremfall nicht auszuschliessen, dass ein leistungsunwilliger Käufer sich darauf zu berufen versucht, seine Finanzie-rung sei infolge erheblicher Störungen der Finanzmärkte nicht weiter auf-rechtzuerhalten; dies zumindest dann, wenn Force majeure im Unterneh-menskaufvertrag selbst zur Bedingung erhoben worden ist.

lich angerufen werden können (so die Meinung in Finanzmarktkreisen; vgl. dazu etwa WALLER, 207 ff.).

83 Vgl. vorne, III.3.c). 84 So auch SCHLEIFFER, 60. 85 Vgl. BURCKHARDT, 89 ff.; ferner etwa SCHLEIFFER, 60. 86 Eingang ins Repertoire standardisierter Vertragsklauseln bei Kapitalmarkttransakti-

onen haben Force majeure-Bestimmungen im Nachgang des Börsencrashs im Jahre 1987 gefunden; verschiedene Investmentbanken konnten infolge des damaligen Kurssturzes die von ihnen übernommenen Aktien nicht mehr platzieren, wobei na-mentlich diejenigen Banken, die im Oktober 1987 an der Teilprivatisierung der Bri-tish Petroleum beteiligt waren, besonders hart betroffen gewesen sind (vgl. dazu etwa WALLER, 207 f. m.w.N.).


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f) Willensmängel

Der leistungsunwillige Käufer kann sich schliesslich auf den Standpunkt stellen, das zu kaufende Unternehmen entspreche nicht mehr seinen Vorstel-lungen anlässlich des Vertragsschlusses. Der Käufer kann versuchen, wegen Willensmängeln vom Vertrag zurückzutreten.

Auf Grund der allgemeinen obligationenrechtlichen Regeln kann sich eine Vertragspartei auf Unverbindlichkeit des Vertrags berufen, wenn sie sich beim Abschluss in einem Irrtum befunden hat (Art. 23 OR). Der Irrtum kann unter anderem einen Sachverhalt betreffen, der vom Irrenden nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als eine notwendige Grundlage des Vertrags betrachtet wurde (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR). Ein solcher wesentlicher – also rechtlich relevanter – Irrtum liegt vor, wenn sowohl subjektive als auch ob-jektive Wesentlichkeit gegeben sind. Subjektive Wesentlichkeit liegt vor, wenn der irrig angenommene Sachverhalt für den Irrenden condicio sine qua non für den Vertragsabschluss ist; objektive Wesentlichkeit, wenn der Sach-verhalt nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr notwendige Grundlage des Vertrags ist87. Die Frage, was unter objektiver Wesentlichkeit des Grund-lagenirrtums konkret zu verstehen ist, ist in der Praxis die eigentliche Kern-frage des Irrtumsrechts. Letztlich hat der Richter zu beurteilen, wem das Risiko der Fehlvorstellung nach Treu und Glauben zuzurechnen ist. Im Kon-text des Kaufrechts ist jedenfalls objektiv wesentlich der Irrtum des Käufers (seine sich auf diesen bestimmten Sachverhalt beziehende Fehlvorstellung), dass der gelieferte Kaufgegenstand in seinem Ist-Zustand nicht die vertrag-lich vereinbarten Eigenschaften hat; es geht mithin um einen Irrtum über die Soll-Eigenschaft88.

In der Praxis allerdings wird die Möglichkeit der Irrtumsanfechtung häufig vertraglich ausgeschlossen. Für den Fall, dass dem nicht so ist, stellt sich hier abschliessend die Frage nach dem Verhältnis des Grundlagenirrtums zur

87 Vgl. zum Ganzen statt vieler GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, N 776 ff. – Kontrovers diskutiert wird, ob die Bedeutung, die der Irrende dem irrtümlich vorgestellten Sachverhalt beimisst, auch für den Irrtumsgegner erkennbar sein muss (vgl. die Übersicht zum Meinungsstand bei GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, N 781; ferner etwa KOLLER, § 14 N 49).

88 Vgl. etwa die Beispiele bei GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, N 792 f.


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Clausula rebus sic stantibus. Die Abgrenzung hängt im Wesentlichen davon ab, ob man die Möglichkeit eines Irrtums über einen zukünftigen Sachver-halt bejahen will oder nicht; letzteres ist kontrovers89. Wird das verneint, so ist jede in der Zukunft liegende Veränderung der Verhältnisse nach der Clau-sula zu beurteilen90. Wird hingegen der Grundlagenirrtum auch für zukünfti-ge Sachverhalte bejaht, so wird der Anwendungsbereich der Clausula enger. Er ist dann auf Fälle beschränkt, in denen die zukünftige Veränderung beim Vertragsschluss nicht voraussehbar war und an die die Parteien auch gar nicht gedacht haben91.

IV. Die prozessuale Durchsetzung des Erfüllungsanspruchs

1. Besonderheiten der Durchsetzung des Erfüllungsanspruchs beim

Unternehmenskaufvertrag

a) Durchsetzbarkeit des Erfüllungsanspruchs

Vorliegend interessiert der Fall, dass der Käufer nach Abschluss des Vertrags (Signing) den Vollzug des Kaufvertrags verweigert.92 Eine Verweigerung liegt namentlich in folgenden Fällen vor:93

– Der Käufer bezahlt den Kaufpreis nicht;

– Der Käufer hat die erforderlichen öffentlich-rechtlichen Bewilligungen wie z.B. der Wettbewerbskommission, der Finanzmarktaufsicht, der Kommunikationskommission oder der für die Erteilung von Bewilli-gungen zum Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland zu-ständigen kantonalen Behörde nicht eingeholt;

89 Dazu GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, N 804 f. 90 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, N 804. 91 So noch BK-SCHMIDLIN (1995), N 240 zu Art. 23/24 OR; vgl. aber BK-SCHMIDLIN

(2013), N 312 ff. zu Art. 23/24 OR. 92 Siehe VON SEGESSER, 29 f. sowie 44 f. und 51; TSCHÄNI/FREY, 56 ff. 93 Zu den üblicherweise vereinbarten Pflichten siehe TSCHÄNI/FREY/MÜLLER, Rz. 50.


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– Der Käufer nimmt (positive oder negative) Handlungen nicht vor, zu denen er sich verpflichtet hat,94 bspw. das Stellen neuer Verwaltungsräte oder einer neuen Geschäftsleitung, ferner etwa die Gründung einer oder die Umstrukturierung der übernehmenden Gesellschaft;

– Es ist unklar bzw. streitig, ob ein Ereignis vorliegt, das sich in massgeb-licher Weise ungünstig auf die Zielgesellschaft auswirkt (MAC-Klausel) und den Käufer zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt;

– Es ist unklar bzw. streitig, ob eine bzw. mehrere Vollzugsbedingung(en) (nicht) vorliegen.

Solchenfalls stellt sich für den Verkäufer die Frage, wie er seinen Erfüllungs-anspruch gegen den renitenten Käufer durchsetzen kann. Geht es um Geld- oder andere geldwerte Leistungen, wird er ein entsprechendes (Schieds-)Ur-teil zu erstreiten versuchen. Anschliessend wird er das Leistungsurteil nöti-genfalls je nachdem auf dem Schuldbetreibungs- oder auf dem Realvollstre-ckungsweg durchsetzen.

Betrifft der fragliche Erfüllungsanspruch des Verkäufers hingegen eine Nichtgeldleistung, ist meistens eine entsprechende Mitwirkung des Käufers erforderlich. Zwar ist mindestens theoretisch denkbar, dass das Gericht die fragliche Handlung auf dem Weg der Ersatzvornahme tatsächlich durchsetzt oder durchsetzen lässt (Art. 343 Abs. 1 lit. d ZPO95). Insbesondere wenn es im Grunde um eine unternehmerische Entscheidung geht, wie z.B. um die Einsetzung einer Geschäftsleitung oder die Umstrukturierung der überneh-menden Gesellschaft, dürfte jedoch fraglich sein, ob das Gericht die ersuchte Entscheidung – falls überhaupt, so auch innert nützlicher Frist und zudem sachgerecht – treffen wird.

Vielmehr empfiehlt es sich für den Verkäufer, diesfalls das zuständige (staat-liche) Gericht zu ersuchen, sein Urteil unter Strafandrohung der natürlichen Personen zu erlassen, die für die Umsetzung des Urteils verantwortlich sind

94 Siehe TSCHÄNI/DIEM/WOLF, 165 f. und 171 ff.; WATTER, 258 f. 95 Der Verkäufer kann mit seiner Klage zudem eine direkte Vollstreckung begehren

(Art. 337 Abs. 1 i.V.m. Art. 236 Abs. 3 ZPO). Zum Zeitpunkt des entsprechenden Antrags siehe ZPO Kommentar-STAEHELIN D., N 37 zu Art. 236 ZPO.


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(Art. 236 Abs. 3 i.V.m. Art. 343 Abs. 1 lit. a ZPO und Art. 292 StGB96). Bei diesen Personen wird es sich in der Regel um Organmitglieder oder Arbeit-nehmer des Käufers handeln.

Ist demgegenüber ein Schiedsgericht kompetent, hat dieses keine Möglich-keit, eine Ersatzvornahme anzuordnen, geschweige denn strafrechtliche Sanktionen zu erlassen.97 Dafür ist stets die Mitwirkung des zuständigen staatlichen Gerichts und damit ein zusätzliches, staatliches Vollstreckungs-verfahren erforderlich.98

Im Übrigen fällt die Anordnung von Leistungsmassnahmen (s. Art. 262 lit. d-e ZPO) zur vorläufigen Vollstreckung des behaupteten Anspruchs im Weg von vorsorglichen Massnahmen häufig ausser Betracht. Dies, weil eine Anordnung einen sehr schwerwiegenden Eingriff in die Rechte der Gegen-partei darstellen kann und sich nur schwer rückgängig machen liesse.99

b) Dringlichkeit

Die Realerfüllung der oben erwähnten Ansprüche100 bildet nur selten Gegen-stand ordentlicher (schieds-)gerichtlicher Verfahren.101 Dies hat insbesonde-re102 damit zu tun, dass der zwangsweisen Durchsetzung solcher Handlungen und Unterlassungen vor allem in zeitlicher Hinsicht Grenzen gesetzt sind. Überschreitet der Zeitraum zwischen Signing und Closing sechs Monate, verringern sich nämlich die Chancen auf eine erfolgreiche Übernahme und Integration der Zielgesellschaft.103 Je länger Signing und Closing auseinan-

96 Siehe BSK StGB II-RIEDO/BONER, N 72 ff., N 79 und N 121 zu Art 292 StGB. 97 TSCHÄNI, Corporate Disputes, 214 (m.w.N. in FN 11) sowie 235; siehe auch GOG-

Kommentar, N 2 zu § 32 GOG. 98 Art. 375 Abs. 2 ZPO; Art. 184 IPRG. Dazu KuKo ZPO-DASSER, N 7 und N 2 zu

Art. 375 ZPO. 99 Siehe BGE 131 III 473; siehe weiter KuKo ZPO-KOFMEL EHRENZELLER, N 7 zu

Art. 262 ZPO i.V.m. N 9 zu Art. 261 ZPO. Hierzu auch unten IV.2.c. 100 Vorne, IV.1.a) a.A. 101 VON SEGESSER, S. 17; TSCHÄNI/FREY/MÜLLER, Rz. 75. 102 Siehe weiter gehend TSCHÄNI/FREY/MÜLLER, Rz. 75. 103 TSCHÄNI/FREY/MÜLLER, Rz. 75; TSCHÄNI, Corporate Disputes, 241 f.


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derfallen, desto untragbarer sind die Unsicherheiten für die Beteiligten – namentlich für die Arbeitnehmer, Kunden, Lieferanten und andere Ver-tragspartner der Zielgesellschaft – und desto mehr verschlechtert sich die Ökonomie des Kaufs.

Vor diesem Hintergrund ist verständlich, dass der Verkäufer bestrebt sein wird, den Käufer innert nützlicher, d.h. kürzest möglicher, Frist zur Erfül-lung seiner vertraglichen Pflichten anzuhalten. Angesichts der Langwierig-keit der Verfahren (s. unten, IV.2.a) sowie IV.3.a) erweist sich das in den meisten Fällen aber als nicht einfach.

c) Fehlende Ausrichtung des Vertrags auf die Erfüllung

Unternehmenskaufverträge sind oftmals umfangreich, technisch und kompli-ziert. Während der Vertragsverhandlungen liegt das Schwergewicht auf der Ökonomie der abzuwickelnden Transaktion. Die (potentiellen) prozessualen Aspekte und die konkrete Abwicklung der Erfüllung, bzw. die sich daraus ergeben Rechte und Pflichten der Parteien, stehen dagegen nicht im Vorder-grund und sind nicht mit derselben Präzision geregelt. Oftmals können Streitschlichtungsklauseln nur dann in den Vertrag übernommen werden, wenn sie als Standardklauseln allgemein akzeptiert sind; individuelle Klau-seln lassen sich nur selten verhandeln.

Überdies kommt es vor, dass sich ein gleicher Sachverhalt unter verschiede-ne Vertragsbestimmungen subsumieren lässt. Entsprechend bestehen bei der-selben Sachlage u.U. mehrere unterschiedliche (vorgebliche) Gründe für den Käufer, den abgeschlossenen Vertrag nicht zu erfüllen. Ein Postulat ist dem-nach, die Verträge präzis zu formulieren, dass Interpretationsspielräume klein bleiben und zukünftigen Streitigkeiten der Grund möglichst entzogen ist – was, wie erwähnt, in der Verhandlungssituation nicht im Vordergrund steht. Weiter hat der Vertrag die einzelnen Sachverhaltsbereiche, die er re-gelt, auseinander zu halten und Regelungsüberlappungen zu vermeiden.

Ausserdem ist zu bedenken, dass ein renitenter Käufer alle denkbaren Ein-wendungen und Einreden erheben wird, um den Vertrag nicht einhalten zu


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müssen.104 So wird er etwa – alternativ oder vielmehr kumulativ – Nichtvor-liegen der Vollzugsbedingungen, Grundlagenirrtum, Übervorteilung, fehlen-de Vertretungsmacht, Clausula rebus sic stantibus usw. geltend machen. Die betreffenden Klagemöglichkeiten des Käufers sind daher soweit möglich (Art. 27 ZGB105) vorab und grundsätzlich auszuschliessen, wenn die Voll-streckung sichergestellt werden soll. Überdies sind vertragliche Hürden ein-zubauen, die Einwendungen gegen die Vollstreckung/Erfüllung zusätzlich erschweren (sog. De-minimis-Klauseln; namentlich das Vorliegen von Min-destwerten zur Berechtigung einer Klageeinleitung). Im Übrigen anerbietet sich die sich Vereinbarung von (punktuellen) Rechtsmittelverzichten.

d) Probleme der Vollstreckung

Die Vollstreckung eines Leistungsurteils kann ein langer, dornenreicher Weg sein. So erstaunt es nicht, dass Vergleiche zwischen den Parteien häufig auch noch nach Abschluss des Erkenntnisverfahrens geschlossen werden, wenn die materiell-rechtlichen Fragen geklärt sind. Diese allgemeine Erkenntnis gilt auch, oder gar in verstärktem Masse, bei Unternehmenskaufverträgen.

Der Verkäufer hat seine Rechtsbegehren selbstverständlich stets so zu formu-lieren, dass sie sich bei Gutheissung der Klage zum Dispositiv des Urteils erheben und ohne weitere Verdeutlichung vollstrecken lassen (s. etwa Art. 343 Abs. 1 lit. d-e ZPO).106 Dieses Erfordernis wird streng gehand-habt.107

Dies kann bei der prozessualen Durchsetzung von Pflichten aus Unterneh-menskaufverträgen besonders schwierig sein. Nicht nur die Formulierung der Rechtsbegehren, sondern auch die Durchsetzung von Pflichten, die nicht

104 Vgl. die Rechtsprechungsbeispiele bei TSCHÄNI/FREY, 35 FN 3; vgl. ferner a.a.O., 36.

105 In diesem Kontext ist ausschlaggebend, dass sich die Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung in hohem Mass einschränken lässt (siehe BGE 123 III 337 E. 5). A for-tiori trifft dies auf vertragliche Verhältnisse zwischen juristischen Personen zu.

106 LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Rz. 6.5; s. auch TSCHÄNI/FREY/MÜLLER, Rz. 192 sowie Rz. 227; TSCHÄNI, Corporate Disputes, 219.

107 TSCHÄNI, Corporate Disputes, 218 ff. m.w.N.


143

in der blossen Geldzahlung bestehen, kann je nach Rechtsordnung aufwän-dig oder schwierig sein.

Dabei bereitet weniger die nachfolgend dargestellte Klaviatur des Durchset-zungsrechts Probleme, sondern lokale Hindernisse, etwa eine fehlenden Kul-tur der Realerfüllung oder die Nichtexistenz gewisser gerichtlicher Anord-nungen (etwas zu tun, eine Willenserklärung abzugeben, etc.).

aa) Schweizerische Urteile

aaa) Vollstreckung im Inland

Die Vollstreckung schweizerischer Gerichtsurteile bestimmt sich nach dem SchKG bzw. nach Art. 335 ff. ZPO (Art. 335 Abs. 1-2 ZPO). Sie wirft keine Fragen auf, die im vorliegenden Kontext besonderer Erörterung bedürften.108 Verpflichtungen zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden lassen sich nament-lich mittels Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB, einmaliger oder täglicher Ordnungsbusse oder durch direkten Zwang vollstrecken (s. Art. 343 Abs. 1 ZPO). Bei Nichtgeldleistungen steht das sog. Taxationsverfahren offen (Art. 345 ZPO).

Keiner Vollstreckung und damit keiner Vollstreckungsmassnahmen bedürfen im Übrigen Gestaltungs- und Feststellungsurteile; sie vollstrecken sich un-mittelbar mit ihrer Rechtkraft gleichsam von selber.109

Entscheide von Schiedsgerichten mit Sitz in der Schweiz sind den Urteilen schweizerischer Gerichte gleichgestellt.110 Weil allfälligen Rechtsmitteln (mangels gegenteiliger Anordnung der Rechtsmittelinstanz) keine aufschie-

108 S. auch TSCHÄNI/FREY/MÜLLER, Rz. 141. 109 STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, § 28 Rz. 3; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER,

Rz. 13.1; KuKo ZPO-DASSER, N 1 zu Art. 387 ZPO; BSK IPRG-PATOCCHI/ JERMINI, N 6 zu Art. 194 IPRG.

110 BGE 130 III 125 E. 2 Ingress; TSCHÄNI/FREY/MÜLLER, Rz. 190. Die Parteien kön-nen eine Bestätigung der Vollstreckbarkeit vom staatlichen Gericht am Ort des Schiedsgerichts verlangen (Art. 386 Abs. 3 ZPO bzw. Art. 193 Abs. 2 IPRG). Die Vollstreckbarkeit lässt sich indessen auch auf andere Weise nachweisen (BGE 107 Ia 318 E. 4).


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bende Wirkung zukommt, lassen sich die Entscheide sofort vollstrecken.111 Dazu stellt das kompetente staatliche Gericht auf Antrag einer Partei eine Vollstreckbarkeitsbescheinigung aus.112 Auf jeden Fall ist aber die direkte Vollstreckung nach Art. 337 Abs. 1 ZPO durch das Schiedsgericht selbst ausgeschlossen.113

Auch wenn die Anfechtung eines Schiedsspruchs dessen Vollstreckbarkeit nicht hemmt – ausser das mit der Anfechtung befasste staatliche Gericht er-kenne der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu –, ist der Vollzug der da-von betroffenen Transaktion während des Anfechtungsverfahrens mit erheb-lichen Unsicherheiten verbunden. Diesem Verzögerungsrisiko lässt sich mit einem Rechtsmittelverzicht entgegnen, sofern ein solcher nach der lex arbitri zulässig ist.114

Schliesslich ist zu beachten, dass Schiedsgerichte weder berechtigt sind, Ersatzvornahmen anzuordnen, noch strafrechtliche Sanktionen zu erlas-sen.115 Davon abgesehen wird vereinzelt die (klar zu bejahende) Frage auf-geworfen, ob ein Schiedsurteil, das auf Realerfüllung einer Nichtgeldleis-tung lautet, vom staatlichen Gericht im Vollstreckungsverfahren durch An-ordnung von Schadenersatz bzw. Umwandlung in Geld (Art. 345 ZPO) voll-streckt werden kann.116 Grundsätzlich stellen sich aber bei der Vollstreckung von Schiedsurteilen keine besonderen Probleme.

111 Siehe Botschaft des Bundesrates vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilpro-zessordnung (ZPO), BBl 2006, 7221 ff., 7403.

112 Art. 356 Abs. 1 i.V.m. Art. 386 Abs. 3 ZPO bzw. Art. 193 Abs. 2 IPRG. 113 MEIER, 631. 114 In der Binnenschiedsgerichtsbarkeit ist ein gültiger Verzicht auf Anfechtung erst

nach Vorliegen des Schiedsspruchs möglich; vgl. BERGER/KELLERHALS, N 1708 f. sowie BGE 110 Ia 131. Hingegen können die Parteien bei der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit vorgängig durch eine ausdrückliche Erklärung die Anfech-tung der Schiedsentscheide vollständig oder in Bezug auf einzelne Anfechtungs-gründe ausschliessen (Art. 192 Abs. 1 IPRG). Trotz Rechtsmittelverzichts wird der Schiedsspruch aber im Rahmen der Vollstreckung gemäss den Voraussetzungen des New Yorker Übereinkommens überprüft (Art. 192 Abs. 2 IPRG i.V.m. mit Art. V New Yorker Übereinkommen).

115 Siehe vorne, FN 97. 116 TSCHÄNI, Corporate Disputes, 220 f. FN 39.


145

bbb) Vollstreckung im Ausland

Schweizerische Gerichtsurteile werden im LugÜ- (bzw. EuGVVO)-Ausland nach Massgabe dieses Übereinkommens (bzw. dieser Verordnung) voll-streckt.117 Diese Vollstreckung bereitet gemeinhin eher wenige Probleme; be-treffende Urteile lassen sich im Ausland gut durchsetzen.118 Falls hingegen weder das LugÜ noch ein anderer Staatsvertrag anwendbar sind, richtet sich die Vollstreckung nach dem anwendbaren (ausländischen) nationalen IPR. Dies kann mit einigen Unsicherheiten verbunden sein und bedarf vorab im-mer der detaillierten Abklärung.

Die Vollstreckung schweizerischer Schiedsurteile im Ausland ist wenig prob-lematisch, sofern der ausländische Staat Mitglied des New Yorker Überein-kommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schieds-sprüche vom 10. Juni 1958119 ist.120 Solchenfalls regelt dieses Übereinkom-men die Voraussetzungen der Vollstreckung selber und hängt diese nicht von (unbekannten) Erfordernissen eines nationalen IPR ab.

Ist ein potentielles Urteil in einem Nicht-LugÜ-Staat zu vollstrecken, emp-fiehlt es sich mithin, ein Schiedsgericht vorzusehen, vorausgesetzt dieser Staat ist dem New Yorker Übereinkommen – oder einem anderen bilateralen Übereinkommen mit der Schweiz – beigetreten.

bb) Ausländische Urteile

Ausländische Urteile sind immer zuerst von einem schweizerischen Gericht anzuerkennen und für vollstreckbar zu erklären, entweder in einem eigen-ständigen Exequaturverfahren oder vorfrageweise.121

117 Art. 38 ff. LugÜ bzw. EuGVVO. 118 Siehe TSCHÄNI/FREY/MÜLLER, Rz. 142. 119 SR 0.277.12. 120 Siehe TSCHÄNI/FREY, 41 f. 121 Sedes materiae: Art. 29 IPRG; Art. 38 ff. LugÜ; Art. 335 Abs. 3 i.V.m. Art. 338 ff.

ZPO.


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Dasselbe trifft auf alle ausländischen Schiedsentscheide zu.122 Die Voraus-setzungen hierzu ergeben sich aus dem bereits erwähnten New Yorker Über-einkommen,123 unabhängig davon, ob der Sitzstaat des Schiedsgerichts Mit-glied des Übereinkommens ist oder nicht (Art. 194 IPRG).124

Nach der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung lassen sich ausländische Urteile wie schweizerische Entscheide vollstrecken.

2. Durchsetzung der Realerfüllung im Rahmen der staatlichen

Gerichtsbarkeit

a) Problemstellung: Ausschluss des ordentlichen Verfahrens

Wie erwähnt,125 spielt der Faktor Zeit bei den im vorliegenden Aufsatz be-handelten Pre-Closing-Streitigkeiten Zeit eine entscheidende Rolle.126 So-wohl für den Verkäufer als auch für die Zielgesellschaft ist es von grösster Bedeutung, dass der Vollzug des Unternehmenskaufvertrags innert einer sehr kurzen Zeitspanne gerichtlich oder auf anderem Weg erzwungen werden kann, da mit jedem Tag, der zwischen Signing und Closing vergeht, die Un-sicherheiten auf Ebene der Unternehmensführung und der Mitarbeiter, aber auch der Kunden und der übrigen Vertragspartner des Unternehmens zuneh-men, während der Wert der Zielgesellschaft rapide abzunehmen droht. Häu-fig können für das weitere Schicksal des Unternehmens zentrale Entscheide, etwa in Finanzierungsfragen, nach dem Signing nicht mehr ohne vorgängige Zustimmung des Käufers getroffen werden, da Unternehmenskaufverträge für derartige Entscheide regelmässig Mitbestimmungsrechte bzw. Zustim-mungsvorbehalte des Käufers vorsehen (Conduct of Business). Der Käufer aber, von dessen Zustimmung solche Entscheidungen abhängen, stellt sich

122 Entweder im Verfahren nach Art. 29 Abs. 1 IPRG oder als Vorfrage in einem ande-ren Verfahren (Art. 29 Abs. 3 IPRG).

123 Art. V New Yorker Übereinkommen. 124 STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, § 29 N 70 a.E. Im Übrigen lässt das New Yor-

ker Übereinkommen in beschränktem Umfang eine gerichtliche Nachkontrolle der Schiedsentscheide zu (s. Art. V des Übereinkommens).

125 Dazu vorne, IV.1.b. 126 SACHS, 1052 f.


147

quer und verweigert jede Art der Mitwirkung, da er sein Interesse an einem Vollzug des Unternehmenskaufvertrags verloren hat, sich nicht mehr an die-sen gebunden sieht und einen Entscheid über die Verbindlichkeit des Unter-nehmenskaufvertrags nicht durch die Vornahme von Handlungen präjudizie-ren will, die ihre Grundlagen im Unternehmenskaufvertrag haben. In dieser Situation ist es für das betroffene Unternehmen von existentieller Bedeutung, dass innert kürzester Zeit ein vollstreckbarer und endgültiger Entscheid in Bezug auf den Vollzug des Unternehmenskaufvertrags vorliegt.127

Diesen zeitlichen Anforderungen kann das in der ZPO geregelte ordentliche Verfahren vor einem Schweizer Gericht nicht gerecht werden. Das ordentli-che Verfahren der ZPO (Art. 219 ff. ZPO) mit seinem strengen Formalis-mus128 ist auf eine umfassende Darlegung des Prozessstoffs durch die Partei-en ausgelegt; die Raschheit des Verfahrens stand beim Entwurf der betref-fenden Bestimmungen nicht an vorderster Stelle; die Einführung der ZPO und Ersatz der kantonalen Regelungen hat sicherlich nicht zu einer Be-schleunigung des Verfahrens geführt und die ZPO ist in diesem Sinne ein Rückschritt.

Lange Verfahrensdauern von häufig mehreren Jahren sind die Regel. Wird das Verfahren nicht infolge Parteierklärung (Vergleich, Klageanerkennung oder -rückzug) in einer frühen Phase ohne Entscheid beendet (vgl. Art. 241 ZPO), nimmt normalerweise bereits das Behauptungsverfahren über ein Jahr in Anspruch.

Die Gründe hierfür sind vielfältig und sollen hier nicht abschliessend aufge-zählt werden. Als Beispiel zu nennen wäre etwa das dem ordentlichen Pro-zess vorgelagerte Schlichtungsverfahren, das in bestimmten Konstellationen zwingend durchlaufen werden muss und ohne Weiteres drei oder mehr Mo-nate in Anspruch nehmen kann.129 Ist die beklagte Partei eine ausländische Partei und hat sie kein Zustellungsdomizil in der Schweiz bezeichnet (vgl.

127 SACHS, 1052 f. 128 BK ZPO-KILLIAS, N 4 vor Art. 219 ZPO. 129 Ein solches wird in den meisten Fällen allerdings entfallen (vgl. Art. 198 lit. f

ZPO). Siehe auch Art. 199 ZPO, der es in gewissen Konstellationen ermöglicht, auf die Durchführung eines Schlichtungsverfahrens (u.U. einseitig, vgl. Abs. 2) zu ver-zichten.


148

Art. 140 ZPO), kann auch die Zustellung des verfahrenseinleitenden Schrift-stücks an die beklagte Partei auf dem Weg der internationalen Rechtshilfe viel Zeit in Anspruch nehmen. Für eine gewisse Verzögerung sorgt häufig auch das Prozedere betreffend die Bevorschussung der mutmasslichen Ge-richtskosten (Art. 98 ZPO).130 Auch ein allfälliger Antrag der beklagten Par-tei auf Sicherstellung der Parteientschädigung durch die Klägerin (vgl. Art. 99 ZPO) kann wertvolle Zeit kosten. Wird der Antrag vor Einreichung der Klageantwort gestellt, so wird die Frist zur Erstattung der Klageantwort unterbrochen, bis über das Kautionierungsgesuch entschieden und die Kauti-on ggf. geleistet ist, und alsdann neu angesetzt.131 Sind diese und andere prozessualen Eintrittshürden überwunden, folgt ein (in aller Regel doppelter) Schriftenwechsel (Art. 221 ff. ZPO), wobei die für die einzelnen Schriftsätze anzusetzenden Fristen (Fristerstreckungen eingeschlossen) kaum je weniger als zwei Monate betragen. Die gesetzlich vorgeschriebenen Fristenstillstände während der Gerichtsferien (Art. 145 ZPO) führen zu weiteren Verzögerun-gen. Nach durchgeführtem Schriftenwechsel und einer allfälligen Instruk-tionsverhandlung (vgl. Art. 226 ZPO) folgt die Hauptverhandlung (Art. 228 ZPO) mit den mündlichen Parteivorträgen, dem Beweisverfahren und den Schlussvorträgen. Die ZPO geht für den Idealfall davon aus, dass alle drei Abschnitte der Hauptverhandlung an einem Termin durchgeführt werden können. In der Praxis zeigt sich aber, dass gerade bei komplexeren Streitig-keiten, die ein umfangreiches Beweisverfahren erfordern, auch hierfür meh-rere Termine notwendig sind.132 Wie erwähnt ist die ZPO-Verfahrensstruktur fragwürdig und sollte vereinfacht und im Hinblick auf eine Beschleunigung angepasst werden.

Nebst weiteren zeitaufwendigen Aspekten, wie etwa allfälligen rogatori-schen Einvernahmen von Zeugen im Ausland, fällt ferner auch die Dauer

130 Nach dem Wortlaut handelt es sich bei Art. 98 ZPO zwar um eine Kann-Vorschrift. Dies ist aber so zu verstehen, dass die Gerichte grundsätzlich einen vollen Vor-schuss für die Gerichtskosten verlangen müssen, sofern nicht vom Kläger geltend zu machende Umstände vorliegen, gestützt auf die von einer Bevorschussung ganz oder teilweise abgesehen werden kann; vgl. ZPO Kommentar-SUTER/VON HOLZEN, N 10 zu Art. 98 ZPO; BK ZPO-STERCHI, N 8 zu Art. 98 ZPO.

131 BK ZPO-STERCHI, N 4 zu Art. 99 ZPO; ZPO Kommentar-SUTER/VON HOLZEN, N 12 zu Art. 99 ZPO.

132 BK ZPO-KILLIAS, N 3 zu Art. 228 ZPO.


149

eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens ins Gewicht. Hat erstinstanzlich ein unteres kantonales Gericht entschieden, kann der Endentscheid innert der gesetzlichen Frist von 30 Tagen133 mit Berufung beim oberen kantonalen Gericht angefochten werden, sofern der Streitwert der zuletzt aufrechterhal-tenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10‘000 beträgt. Grundsätzlich wer-den durch die Berufung Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids im Umfang der Berufungsanträge gehemmt (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Ein doppelter Schriftenwechsel und die Durchführung einer Beru-fungsverhandlung sind auch im Berufungsverfahren möglich (Art. 316 ZPO).

Aufgrund dieser und weiterer Aspekte ist einem Verkäufer, der auf eine schnelle gerichtliche Durchsetzung des Unternehmenskaufvertrags angewie-sen ist, das ordentliche Verfahren der ZPO eher nicht zu empfehlen.

Eine gewisse Beschleunigung wird erreicht, wenn die Klage in Abweichung vom Prinzip der double instance nicht bei einem unteren kantonalen Gericht, sondern gestützt auf Art. 6 ZPO bei einem Handelsgericht eingereicht wer-den muss oder kann,134 was in vielen, aber nicht allen Pre-Closing-Streitig-keiten der Fall sein wird. Die Beschleunigung ergibt sich in diesen Fällen vor allem aus dem Wegfall des Schlichtungsverfahrens (Art. 198 lit. f ZPO) und aus dem verkürzten Instanzenzug – Endentscheide eines Handelsgericht können nur mit Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht gemäss Art. 72 ff. BGG angefochten werden (vgl. Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG).135 Auch spezifische Eigenheiten des handelsgerichtlichen Verfahrens können dazu führen, dass die Streitigkeit schon in einem frühen Verfahrensstadium

133 Art. 311 Abs. 1 ZPO. Auch die Frist für die Berufungsantwort ist eine gesetzliche Frist und beträgt 30 Tage; vgl. Art. 312 Abs. 2 ZPO.

134 Vgl. die Bestimmung von Art. 6 Abs. 3 ZPO, die dem nicht im Handelsregister ein-getragenen Kläger das Wahlrecht einräumt, entweder vor dem Handelsgericht oder dem ordentlichen Gericht zu klagen, falls die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind; vgl. dazu BGE 138 III 694 sowie SCHWALLER/NAEGELI, passim.

135 Die Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht steht auch in jenen Fällen als einziges Rechtsmittel zur Verfügung, wenn ein oberes kantonales Gericht als einzi-ge kantonale Instanz gestützt auf Art. 8 ZPO entschieden hat; vgl. Art. 75 Abs. 2 lit. c BGG. Die Möglichkeit einer direkten Klage beim oberen Gericht ist gegeben bei einer vermögensrechtlichen Streitigkeit mit einem Streitwert von mindestens 100’000 Franken. Erforderlich ist jedoch die Zustimmung der beklagten Partei.


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erledigt werden kann. So hält das Zürcher Handelsgericht auch unter dem Regime der schweizerischen Zivilprozessordnung an seiner bisherigen Pra-xis fest, bereits in einer relativen frühen Phase des Verfahrens – nach Ab-schluss des ersten Schriftenwechsels – zu einer Referentenaudienz und Ver-gleichsverhandlung vorzuladen. Anlässlich dieser Verhandlung werden deut-lich über 65% der in einem Jahr insgesamt erledigten Verfahren verglichen oder durch anderweitige Parteierklärung ohne Entscheid beendigt (Klagean-erkennung oder -rückzug).136 Klageanerkennung und gerichtlicher Vergleich haben die Wirkungen eines rechtskräftigen Entscheids (Art. 241 Abs. 2 ZPO) und stellen einen definitiven Rechtsöffnungstitel i.S. von Art. 80 SchKG dar (Art. 80 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG). Zusammen mit der grundsätzlich hohen Qua-lität der Rechtsprechung (bzw. Vorbereitung der Referentenaudienzen) führt dies zu einem für kommerzielle Streitigkeiten attraktiven Gerichtsstand, gerade auch für internationale Streitigkeiten.

Dabei darf aber nicht vergessen werden, dass vom Zeitpunkt der Klageein-leitung bis zum Termin der Referentenaudienz im Normalfall mindestens ein halbes Jahr vergeht. Damit dürfte für einen Verkäufer, der auf einen raschen Vollzug des Unternehmenskaufvertrags angewiesen ist, die Schmerzgrenze in zeitlicher Hinsicht bereits überschritten sein.137

Im Folgenden sollen daher Möglichkeiten einer Beschleunigung des staatli-chen Verfahrens dargelegt werden. Insbesondere ist zu prüfen, ob das Institut der vollstreckbaren öffentlichen Urkunde für die Durchsetzung von Unter-nehmenskaufverträgen verwendet werden kann. Eine solche vollstreckbare öffentliche Urkunde kann zu einem Verfahren führen, in dem rasch eine summarische Prüfung mit nachfolgender Zahlung erfolgen kann, unter Vor-

136 Von den 350 Verfahren, die das Handelsgericht des Kantons Zürich im Jahr 2011 erledigte, wurden 238 durch Vergleich, Anerkennung oder Rückzug erledigt, was einer Quote von rund 68% entspricht (Quelle: Rechenschaftsbericht des Oberge-richts des Kantons Zürich über das Jahr 2011, 52). Im Jahr 2012 erledigte das Zür-cher Handelsgericht insgesamt 286 Verfahren, davon 182 oder rund 64% durch Vergleich, Klageanerkennung oder Rückzug (Quelle: Rechenschaftsbericht des Obergerichts des Kantons Zürich über das Jahr 2012, 52).

137 TSCHÄNI/FREY/MÜLLER, Rz. 75, wonach sich die Aussichten auf eine erfolgreiche Übernahme und Integration der Zielgesellschaft verringern, wenn zwischen Signing und Closing über ein halbes Jahr verstreicht. Vgl. auch TSCHÄNI, Corporate Dis-putes, 241 f., wo von drei bis sechs Monaten die Rede ist.


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behalt eines allfälligen ordentlichen (staatlichen oder Schieds-)Verfahrens. Mit dem Institut des Rechtsschutzes in klaren Fällen könnte allenfalls sogar eine Durchsetzung mit summarischer, aber definitiver Prüfung erfolgen. Vorsorgliche Leistungsmassnahmen werden jedoch, wie nachfolgend disku-tiert, keine Lösung bieten.

Zu beachten bleibt dabei aber, dass für viele internationale Streitigkeiten immer auch eine Rolle spielt, dass das staatliche Verfahren nicht in Englisch, welches üblicherweise die Sprache des Unternehmenskaufvertrages ist, son-dern in der lokalen Sprache geführt werden muss. Auch gibt es gewisse Ein-schränkungen mit Bezug auf die Prozessanwälte (es wird häufig nicht mög-lich sein, die an der Transaktion beteiligten ausländischen Anwälte mit der Prozessführung zu betrauen), der Vertraulichkeit (in der Schweiz allerdings regelmässig weniger ein Problem der staatlichen Gerichtsbarkeit) und dem Einsatz von Experten. All dies wird für ein Schiedsverfahren sprechen. Schliesslich ist, wie erwähnt, ausserhalb des LugÜ-Bereichs die Vollstreck-barkeit des Entscheids als massgebliches, für die Schiedsgerichtsbarkeit sprechendes Kriterium zu beachten.

b) Vorsorgliche Leistungsmassnahmen?

Der Vollständigkeit gehen wir an dieser Stelle noch kurz auf die Frage ein, ob sich mittels einer vorsorglichen Massnahme der vorläufige Vollzug eines Unternehmenskaufvertrags zumindest teilweise erwirken lässt. Ein solcher vorläufiger Vollzug dürfte praktisch das Problem der Leistungsverweigerung durch den Käufer lösen, da nun das Risiko der langen Dauer des nachfolgen-den, ordentlichen Verfahrens bei der Partei liegt, die prima facie die schlech-tere Position hat.

Im Vordergrund stehen hier Leistungsmassnahmen, d.h. vorsorgliche Mass-nahmen, die auf die vorläufige Erfüllung des Hauptsachenanspruchs abzie-len.138

138 Zu den möglichen Arten von vorsorglichen Massnahmen und deren Unterteilung vgl. BSK ZPO-SPRECHER, N 2 zu Art. 262 ZPO; BK ZPO-GÜNGERICH, N 6 f. zu Art. 157 ZPO.


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Derartige Leistungsmassnahmen werden in der Lehre meist in Unterlas-sungsmassnahmen (negative Leistung) und in Massnahmen, die eine positive Leistung (Verpflichtung zu einem Tun) zum Gegenstand haben, unterteilt. Da derartige Leistungsmassnahmen, anders als blosse Sicherungsmassnah-men, die Vollstreckung des erst noch zu fällenden Urteils nicht nur sichern, sondern bereits ganz oder teilweise vorwegnehmen, wird ihnen von den Ge-richten mit einer gewissen Zurückhaltung begegnet.139 Entgegen früher vor-herrschenden Meinungen gilt die Anordnung einer vorläufigen Leistungs-massnahme heute aber nicht mehr als schlechterdings ausgeschlossen. Ihr Hauptanwendungsbereich liegt allerdings nicht bei den positiven Leistungs-massnahmen, sondern bei den Unterlassungsansprüchen, bspw. im Bereich des Persönlichkeitsrechts (vgl. Art. 28a Abs. 1 Ziff. 1 ZGB), im Wettbe-werbsrecht (Art. 9 UWG) oder bei Besitzesschutzklagen (Art. 928 Abs. 2 ZGB).140

Die Verpflichtung zur vorläufigen Leistung einer Geldzahlung kann indes-sen, abgesehen von einigen im Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Ausnah-men,141 nicht Gegenstand einer Leistungsmassnahme sein (vgl. Art. 262 lit. e ZPO).142 Soweit es um die vorsorgliche Sicherung einer streitigen Geldfor-derung geht, ist der Gläubiger auf den in Art. 271 ff. SchKG verankerten Arrest zu verweisen. Angesichts dessen, dass der in Art. 262 ZPO aufgeführ-te Massnahmenkatalog nicht abschliessend ist,143 fragt sich in diesem Zu-sammenhang immerhin, ob es den Parteien freisteht, die Voraussetzungen, unter welchen eine vorsorgliche Massnahme vom Verkäufer verlangt werden kann, und die Arten von zur Verfügung stehenden Anordnungen vertraglich zu regeln. Dies würde die Möglichkeit eröffnen, den Unternehmenskaufver-

139 KuKo ZPO-KOFMEL EHRENZELLER, N 7 zu Art. 262 ZPO; BK ZPO-GÜNGERICH, N 8 zu Art. 262 ZPO.

140 BSK ZPO-SPRECHER, N 5 zu Art. 262 ZPO. 141 Zu den in Art. 262 lit. e ZPO angesprochenen Fällen, in denen eine vorläufige Ver-

pflichtung zu einer Geldleistung möglich ist, gehören etwa Kindesunterhaltsstrei-tigkeiten (Art. 303 ZPO) oder das Scheidungsverfahren (Art. 276 i.V.m. Art. 271 lit. a ZPO).

142 BGE 113 II 465 E. 2 (Pra 199 Nr. 260); BSK ZPO-SPRECHER, N 9 zu Art. 262 ZPO.

143 BSK ZPO-SPRECHER, N 13 zu Art. 262 ZPO.


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trag gestützt auf eine Prima-facie-Beurteilung vorläufig vollstrecken zu las-sen, unter Vorbehalt des Urteils im ordentlichen Verfahren. Da die Skepsis gegenüber Leistungsmassnahmen primär durch die Rücksicht auf den Mass-nahmegegner geprägt ist, sollten solche Leistungsmassnahmen möglich sein, wenn sich die Parteien gerade auf solche Massnahmen geeinigt haben.

Die Frage, ob ein staatliches Gericht auch eine vorsorgliche Massnahme auf Geldleistung anordnen darf, wenn die Parteien dies im Vertrag ausdrücklich vereinbart haben, wurde jedoch soweit ersichtlich in der Lehre noch nicht eingehend behandelt. Es besteht daher ein Risiko, dass ein Gericht keine solchen Leistungsmassnahmen zusprechen und damit die vorläufige Voll-streckung verunmöglichen wird.

c) Rechtsschutz in klaren Fällen

Als Alternative zum eher langwierigen ordentlichen Verfahren stellt die ZPO das Institut des Rechtsschutzes in klaren Fällen zur Verfügung (Art. 257 ZPO). Dabei handelt sich um ein summarisches Erkenntnisverfahren, das darauf ausgerichtet ist, innert kürzester Zeit einen materiell rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheid über eine Zivilstreitigkeit zu erlangen.144 Es wurde für Fälle geschaffen, in welchen schon von Anfang an feststeht, dass der ordentliche Verfahrensgang einen „leeren Prozessgang“ darstellen wür-de.145 In seinen Anwendungsbereich fällt alles, was auch Gegenstand eines ordentlichen Verfahrens sein kann; auch Geldforderungen können im Verfah-ren um Rechtsschutz in klaren Fällen geltend gemacht werden.146 Ausge-nommen von dieser Verfahrensart sind lediglich Angelegenheiten, die dem Offizialgrundsatz unterliegen (Art. 257 Abs. 2 ZPO).

144 BK ZPO-GÜNGERICH, N 1 f. zu Art. 257 ZPO; ZPO Kommentar-SUTTER-SOMM/ LÖTSCHER, N 1 zu Art. 257 ZPO.

145 Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 8. Septem-ber 2011, LF110085, E. 4.3.2.

146 EGLI, 1 f. EGLI weist jedoch darauf hin, dass in der Praxis des Bezirksgerichts Zürich von der Möglichkeit, Geldforderungen im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen geltend zu machen, kaum Gebrauch gemacht wird. Siehe auch BK ZPO-GÜNGERICH, N 3 zu Art. 257 ZPO.


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Was die Verfahrensdauer betrifft, hat der Rechtsschutz in klaren Fällen ge-genüber dem ordentlichen Verfahren den Vorteil, dass kein Schlichtungsver-fahren erforderlich ist (Art. 198 lit. a ZPO),147 grundsätzlich nur ein Partei-vortrag pro Partei erfolgt148 und im Summarverfahren gewisse Einschrän-kungen in Bezug auf die zulässigen Beweismittel bestehen.149 Einer Beweis-strengebeschränkung unterliegt der Rechtsschutz in klaren Fällen jedoch nicht.150 Blosses Glaubhaftmachen genügt für die Geltendmachung des An-spruchs daher auch im Verfahren des Rechtsschutzes in klaren Fällen nicht; vielmehr hat der Kläger auch in diesem Verfahren den vollen Beweis der anspruchsbegründenden Tatsachen zu erbringen.151

In diesem Zusammenhang denkbar wäre aber, dass die Parteien schon im Unternehmenskaufvertrag abweichende Regeln über das anwendbare Be-weismass vereinbaren. Derartige Beweisverträge, etwa über das Beweis-mass, die zulässigen Beweismittel, die Beweisthemen oder die Verteilung der Beweislast, dürfen weder zu einer übermässigen Bindung i.S. von Art. 27 ZGB noch zu einer Verlängerung des Prozesses oder einer Kostenerhöhung führen und zudem müssen die Parteien über das Rechtsverhältnis frei verfü-gen können.152

Voraussetzung für die Gewährung des Rechtsschutzes in klaren Fällen ist, dass der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar und die Rechtslage klar ist (Art. 257 Abs. 1 lit. a und b ZPO). Mit anderen Worten muss also sowohl in Bezug auf den Sachverhalt als auch bezüglich der Rechtslage eine Anspruchsliquidität vorliegen.153

147 BSK ZPO-HOFMANN, N 21 zu Art. 257 ZPO. 148 Urteil des Bundesgerichts 4A_273/2012 vom 30. Oktober 2012, E. 3.2 (in

BGE 138 III 620 nicht publ. Erwägung); dasselbe gilt gemäss diesem Entscheid auch für die Durchführung einer Instruktions- oder Hauptverhandlung.

149 BGE 138 III 620 E. 5.1.1. 150 BSK ZPO-HOFMANN, N 15 zu Art. 257 ZPO. 151 BGE 138 III 620 E. 5.1.1; Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zi-

vilkammer, vom 8. September 2011, LF110085, E. 4.1; BSK ZPO-HOFMANN, N 15 zu Art. 257 ZPO.

152 PELLI, 320. 153 Die Lehre spricht von der doppelten Anspruchsliquidität.


155

Auf Sachverhaltsebene ist zwischen dem unbestrittenen und dem sofort be-weisbaren Sachverhalt zu unterscheiden. Von einem unbestrittenen Sachver-halt ist auszugehen, wenn der Gesuchsgegner den Sachverhalt anerkennt oder ihn entweder gar nicht oder nicht genügend substantiiert bestreitet.154 Sofort beweisbar ist ein Sachverhalt, wenn er ohne zeitliche Verzögerung und ohne besonderen Aufwand nachgewiesen werden kann.155 Der Kläger muss den vollen Beweis für die anspruchsbegründen Tatsachen sofort, in der Regel durch Urkunden156, erbringen.157 Die Liquidität des Sachverhalts soll nicht erst durch ein Beweisverfahren geschaffen werden, sondern muss von Anfang an vorliegen. Das Gericht muss somit gestützt auf die Gesuchsbeila-gen zur Überzeugung gelangen, dass der vom Gesuchsteller behauptete Sachverhalt durch keine anderen Beweismittel mehr umgestossen werden kann158 und auch eine eingehende Abklärung der Einwände des Gesuchsgeg-ners daran nichts ändern kann.159 Kein klarer Fall liegt nach der bundesge-richtlichen Praxis bereits dann vor, wenn der Gesuchsgegner substantiiert und schlüssig Einwendungen vorbringt, die in tatsächlicher Hinsicht nicht sofort widerlegt werden können und die geeignet sind, die bereits gebildete richterliche Überzeugung zu erschüttern.160

Klares Recht liegt vor, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes unter Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne Weite-res ergibt und die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt.161 Über die Bedeutung einer Rechtsvorschrift darf mithin kein begründeter

154 SPICHTIN, N 83; EGLI, 4. 155 BGE 138 III 620 E. 5.1.1. 156 BGE 138 III 123 E. 2.1.1; BGE 138 III 620 E. 5.1.1. 157 BGE 138 III 620 E. 5.1.1. 158 Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 8. Septem-

ber 2011, LF110085, E. 4.3.2. 159 BGE 138 III 620 E. 5.1.1. 160 BGE 138 III 620 E. 5.1.1; vgl. Urteil des Bundesgerichts 4P.6/2005 vom 30. März

2005, E. 3.4; vgl. auch BK ZPO-GÜNGERICH, N 8 zu Art. 257 ZPO sowie KuKo ZPO-JENT-SØRENSEN, N 11 zu Art. 257 ZPO.

161 BGE 138 III 123 E. 2.1.2.


156

Zweifel bestehen.162 Räumt eine Norm Ermessen ein oder erfordert ihre An-wendung eine wertende Berücksichtigung der Umstände, ist ein klarer Fall zu verneinen.163

Führt man sich nun vor Augen, wie Unternehmenskaufverträge in der Praxis üblicherweise ausgestaltet sind, erscheint es zunächst als praktisch ausge-schlossen, dass es im Rahmen einer Pre-Closing-Streitigkeit gelingt, die Schranke der doppelten Liquidität zu überwinden. Namentlich bei MAC-Klauseln sind fast immer Formulierungen anzutreffen, die einen erheblichen Interpretationsspielraum offen lassen. In einem solchen Fall wird es dem Gesuchsgegner ohne Weiteres gelingen, durch einige Einwendungen oder Einreden die Illiquidität des Falls auf tatsächlicher und rechtlicher Ebene herbeizuführen.

Ein Anwendungsfeld hat der Rechtsschutz in klaren Fällen dann, wenn bei-spielsweise die MAC-Klausel klar feststellbare Kriterien enthält, etwa das Unterschreiten von Börsenindices oder Wechselkursparameter, bei deren Vorliegen ein MAC angenommen werden kann.

Ebenfalls denkbar ist, einen MAC vertraglich an die Voraussetzung zu knüp-fen, dass eine Investment Bank diesen gemäss den vertraglichen Kriterien feststellt. Je nachdem, ob ein solches Gutachten vorliegt, besteht auch ein MAC oder nicht. Diese Bedingungen lassen sich im Verfahren zum Rechts-schutz in klaren Fällen einfach feststellen. Dies setzt aber voraus, dass die Parteien im Unternehmenskaufvertrag den entsprechenden einfachen MAC-Mechanismus definiert haben.

Kann der Rechtsschutz in klaren Fällen nicht gewährt werden, ist auf das Gesuch nicht einzutreten (Art. 257 Abs. 3 ZPO). Trotz der Kritik, die dieser Bestimmung vereinzelt erwachsen ist,164 ist mit der herrschenden Lehre da-von auszugehen, dass das Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen auch

162 BGE 118 II 304 E. 3. 163 BGE 138 III 123 E. 2.1.2; KuKo ZPO-JENT-SØRENSEN, N 7 zu Art. 257 ZPO; siehe

aber auch EGLI, 6, der darauf hinweist, dass eine Ausweisung im Verfahren des Rechtsschutzes in klaren Fällen meistens nicht in Betracht käme, wenn das Vor-liegen von klarem Recht schon deshalb verneint würde, weil die anzuwendenden Rechtssätze dem Gericht ein Ermessen einräumen.

164 Vgl. SPICHTIN, N 74 ff.


157

dann nicht abgewiesen werden darf, wenn der Richter die Sache zwar in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht als liquid erachtet, aber zum Schluss kommt, dass der geltend Anspruch nicht besteht. Auch in einem solchen Fall hat ein Nichteintretensentscheid zu ergehen.165 Damit bleibt es dem Kläger unbenommen, die Sache im ordentlichen (oder vereinfachten) Verfahren einem Gericht erneut zu unterbreiten, wenn seinem Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen kein Erfolg beschieden ist.

d) Strukturen mit Einsatz der vollstreckbaren öffentliche Urkunde

Ein im vorliegenden Kontext allenfalls interessantes Rechtsinstitut ist die vollstreckbare öffentliche Urkunde i.S. von Art. 347 ff. ZPO. Diese wurde mit dem Inkrafttreten der ZPO neu in die schweizerischen Rechtsordnung eingeführt; im europäischen Raum war sie jedoch schon länger bekannt (vgl. Art. 57 LugÜ).166

Eine solche öffentliche Urkunde kann in der Schweiz wie ein Entscheid voll-streckt werden, wenn die Partei, die sich darin zu einer Leistung verpflichtet, ausdrücklich erklärt, dass sie die direkte Vollstreckung anerkennt. Vorausset-zung ist ferner, dass der Rechtsgrund der geschuldeten Leistung in der Ur-kunde erwähnt wird. Zudem muss die geschuldete Leistung in der Urkunde genügend bestimmt sein, von der verpflichteten Partei in der Urkunde aner-kannt werden und fällig sein (Art. 347 ZPO). Sind diese Voraussetzungen erfüllt und hat sich der Schuldner in der Urkunde zu einer Geldleistung ver-pflichtet, so gilt diese Urkunde als definitiver Rechtsöffnungstitel nach den Art. 80 f. SchKG (Art. 349 ZPO). Aufgrund ihrer Qualifikation als definiti-ver Rechtsöffnungstitel stellt die vollstreckbare öffentliche Urkunde auch einen Titel dar, der in der Schweiz zum Arrest gemäss Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG berechtigt.167

Die aus einer vollstreckbaren Urkunde verpflichtete Partei kann nur solche Einwendungen gegen die Leistungspflicht geltend machen, die sofort be-

165 BK ZPO-GÜNGERICH, N 21 zu Art. 257 ZPO. 166 BK ZPO-WALPEN, N 1 zu Art. 347 ZPO. 167 BK ZPO-WALPEN, N 11 f. zu Art. 349 ZPO; BSK SchKG II-STOFFEL, N 103 und

N 108 zu Art. 271 SchKG.


158

weisbar sind (Art. 351 Abs. 1 ZPO). Dabei kann es sich um formelle (bspw. formelle Mängel der öffentlichen Urkunde, Unzuständigkeit des Vollstre-ckungsgerichts, etc.) oder materielle (bspw. Tilgung, Stundung, Verjährung) Einwendungen gegen den geltend gemachten Anspruch handeln.168 Diese müssen wie erwähnt sofort beweisbar sein, wobei nur jene Beweismittel in Betracht kommen, die im Summarverfahren zugelassen sind (Art. 254 ZPO), d.h. in erster Linie Urkunden. Auch in diesem Zusammenhang sind Beweis-verträge in Betracht zu ziehen (s. vorne IV.2.b).

Der Entscheid des Vollstreckungsgerichts ist nur mit Beschwerde anfechtbar; die Berufung ist ausgeschlossen (Art. 309 lit. a i.V. mit Art. 319 ff. ZPO). Entsprechend erwächst der Entscheid des Vollstreckungsgerichts unmittelbar mit seiner Eröffnung in Rechtskraft und ist sofort vollstreckbar (vgl. Art. 325 Abs. 1 ZPO). Möglich ist indessen, dass die Rechtsmittelinstanz auf Antrag des Beschwerdeführers die Vollstreckung aufschiebt (Art. 325 Abs. 2 ZPO), was allerdings bei Geldleistungen eher unwahrscheinlich ist.

Auch im euro-internationalen Raum können öffentliche Urkunden, die in einem durch das LugÜ gebundenen Staat aufgenommen wurden und dort vollstreckbar sind, in einem anderen durch das LugÜ gebundenen Staat im Verfahren nach den Art. 38 ff. LugÜ für vollstreckbar erklärt werden (Art. 57 Ziff. 1 LugÜ).

Soweit am Unternehmenskaufvertrag im LugÜ-Raum domizilierte Parteien beteiligt sind, kann die vollstreckbare öffentliche Urkunde im Einzelfall aus Sicht des Verkäufers ein probates Mittel darstellen, das die sehr rasche Durchsetzung der Erfüllung eines Unternehmenskaufvertrags erlaubt. So kann etwa die Pflicht des Käufers, am Closing (Verfalltag) den im Vertrag festgesetzten Kaufpreis zu bezahlen, zum Gegenstand einer vollstreckbaren Urkunde gemacht werden. Dies würde es dem Verkäufer erlauben, die voll-streckbare öffentliche Urkunde am Closing-Stichtag wie ein Urteil zu voll-strecken. Allfällige Streitigkeiten über die Höhe des Kaufpreises, etwa Preis-anpassungsstreitigkeiten, würden auf diese Weise mit umgekehrten Rollen-verhältnissen auf einen späteren Zeitpunkt verlagert. Weder die vollstreckba-re Urkunde als solches noch der Entscheid des Vollstreckungsgerichts führt

168 BK ZPO-WALPEN, N 10 zu Art. 351 ZPO.


159

zu einer res iudicata; die gerichtliche Beurteilung der geschuldeten Leistung bleibt gemäss Art. 352 ZPO ausdrücklich vorbehalten.

Nach der Lehre kann die in der Urkunde aufgeführte Leistung auch bedingt (oder befristet) sein, sofern sich die Bedingung (bzw. die Befristung) eindeu-tig aus der Urkunde ergibt.169 Die Bedingung, dass der Kaufpreis nur zu be-zahlen ist, falls am Closing-Stichtag die Bewilligung einer bestimmten Kar-tellbehörde vorliegt, kann somit durchaus in eine vollstreckbare öffentliche Urkunde aufgenommen werden. Ebenso möglich wäre die Bedingung, dass gewisse Personen aus den Organen der übernommenen Gesellschaften zu-rück getreten sind oder dass der Swiss Market Index eine gewisse Punktzahl nicht unterschritten hat, etc.

Möglich sind nach der Lehre sowohl Suspensivbedingungen als auch Reso-lutivbedingungen. Die Bedingung darf aber nicht alleine vom Schuldner abhängen (potestative Bedingung).170

Ist die in der Urkunde festgehaltene Leistungspflicht bedingt, muss der aus der vollstreckbaren Urkunde Berechtigte (hier also der Verkäufer) im Voll-streckungsverfahren mit den üblichen Beweismitteln den vollen Beweis für den Eintritt der Bedingung erbringen.171 Möglich ist auch, dass der Käufer in der öffentlichen Urkunde selbst angibt, welche Belege im Vollstreckungsver-fahren vorzulegen sind, damit das Vollstreckungsgesuch gutgeheissen wer-den kann.172

Ein ähnliches Resultat lässt sich erzielen, wenn für der Kaufpreis hinterlegt oder durch eine Garantie gesichert wird. Die Freigabe des Kaufpreises bzw. Zahlungsbedingungen der Garantie können dann an einfach feststellbare Kriterien genknüpft werden. Wenn der Kaufpreis zu Unrecht bezahlt wird, muss er im ordentlichen Verfahren zurück gefordert werden.

169 BK ZPO-WALPEN, N 52 zu Art. 347 ZPO; BSK ZPO-VISINONI-MEYER, N 26 zu Art. 347 ZPO.

170 BSK ZPO-VISINONI-MEYER, N 27 zu Art. 347 ZPO. 171 BSK ZPO-VISINONI-MEYER, N 26 zu Art. 347 ZPO. 172 BSK ZPO-VISINONI-MEYER, N 26 zu Art. 347 ZPO.


160

Garantie oder Hinterlegung können einfach auch mit einem Schiedsgutach-ten oder dem Entscheid eines Emergency Arbitrators verbunden werden.173

3. Durchsetzung der Realerfüllung im Rahmen der alternativen

Streiterledigungsmechanismen

a) Problemstellung: Ausschluss der ordentlichen Schiedsverfahren

Wie dargelegt174 ist die Erledigung von M&A-Streitigkeiten zeitkritisch: Von ihrer Dauer hängt es ab, ob die streitige Transaktion vollzogen bzw. mit der Integration eines übernommenen Unternehmens begonnen werden kann. Sie wirkt sich damit direkt auf den wirtschaftlichen Erfolg der Transaktion aus.

In der Regel wird die Schnelligkeit von Schiedsverfahren als Vorteil gegen-über Verfahren vor staatlichen Gerichten aufgeführt.175 Entsprechend bildet die (erhoffte) Schnelligkeit einen der Gründe, weshalb sich die Parteien von M&A-Verträgen auf ein Schiedsverfahren einigen.176 Allerdings zeigt sich in der Praxis, dass sich nicht nur staatliche Gerichtsverfahren177, sondern auch Schiedsverfahren häufig in die Länge ziehen und keine zeitgerechte Streiter-ledigung gewährleisten. So beträgt die durchschnittliche Dauer ordentlicher Verfahren betreffend die Erledigung gewöhnlicher Handelsstreitigkeiten vor dem Schiedsgerichtshof der Internationalen Handelskammer mindestens rund 18 Monate;178 Schiedsverfahren unter Anwendbarkeit der Swiss Rules dauern regelmässig ebenfalls gleich lange179 – dies ist weit von den sechs Monaten entfernt, die zwischen Signing und Closing gewöhnlicherweise höchstens liegen sollten180. Im Übrigen berücksichtigen diese Durchschnitts-

173 Siehe unten, IV.3.c) und IV.3.d). 174 Siehe vorne, IV.1.b sowie IV.2.a. 175 Vgl. BERGER/KELLERHALS, N 1082; BROICHMANN, 115; TSCHÄNI/FREY/MÜLLER,

Rz. 235; differenzierend TSCHÄNI/FREY, 39. 176 TSCHÄNI/FREY/MÜLLER, Rz. 203. 177 Siehe vorne, IV.2.a. 178 Siehe BROICHMANN, 115 FN 2; TSCHÄNI/FREY/MÜLLER, Rz. 235. 179 TSCHÄNI/FREY, 40. 180 Dazu vorne, FN 103.


161

werte weder die erhöhte Komplexität zahlreicher M&A-Transaktionen noch allfällige Rechtsmittelverfahren.

Dasselbe gilt schliesslich für Ad-hoc-Verfahren, wenn die Schiedsvereinba-rung nicht verfahrensbeschleunigende Bestimmungen enthält.

Damit lässt sich festhalten, dass ordentliche Schiedsverfahren nicht geeignet erscheinen, den zeitlichen Bedürfnissen von M&A-Streitigkeiten gerecht zu werden, zumal wenn sie den Vollzug von Transaktionen betreffen.181

b) Beschleunigtes Schiedsverfahren

Beschleunigte Schiedsverfahren bzw. „Fast Track Arbitrations“ sind Schiedsverfahren, in denen die Parteien die Fristen bspw. für die Einleitung des Schiedsverfahrens, die Bestellung des Schiedsgerichts, den Schriften-wechsel sowie den Erlass des Schiedsspruchs gegenüber ordentlichen Schiedsverfahren verkürzen.182

Eine Verfahrensbeschleunigung lässt sich für die Parteien auch damit errei-chen, dass sie die Anzahl von Schiedsrichtern, Schriftenwechseln und münd-lichen Verhandlungen begrenzen183 und/oder die Schiedsrichter bereits in der Schiedsvereinbarung bezeichnen.184 Weiter können die Parteien eine bloss summarische Begründung des Schiedsspruchs oder einen vollständigen Ver-zicht auf eine Begründung vereinbaren.185

181 Dies tut aber den anderen Vorzügen der Schiedsgerichtsbarkeit keinen Abbruch, wie z.B. der Flexibilität der Verfahren, der (grundsätzlich) grösseren Fachkompe-tenz der Schiedsrichter im Vergleich zu staatlichen Richtern, der Vertraulichkeit und der guten Vollstreckbarkeit. Hierzu TSCHÄNI/FREY, 40 f. sowie TSCHÄNI/FREY/ MÜLLER, Rz. 221 ff.

182 Im Einzelnen und m.w.N. BROICHMANN, 117 ff. 183 Vgl. dazu Art. 42 Ziff. 1 lit. b-c Swiss Rules, die grundsätzlich nur einen Schriften-

wechsel und eine einzige mündliche Verhandlung vorsehen. 184 BROICHMANN, 127; SACHS, 1055. Diesfalls entfällt das Ernennungsverfahren. 185 Siehe Art. 42 Ziff. 3 Swiss Rules; vgl. auch SACHS, 1057; Swiss Rules Commenta-

ry-LA SPADA, Art. 42 N 18.


162

Fast-Track-Schiedsverfahren versprechen den Parteien einer M&A-Trans-aktion mithin eine rasche(re) Erledigung von zeitkritischen M&A-Streitig-keiten.

Solche Fast-Track-Schiedsverfahren können entweder auf den bestehenden, institutionellen Schiedsregeln beruhen oder auf einer besonderen Vereinba-rung der Parteien.

Ein bewährtes und erfolgreiches Fast-Track-Verfahren bieten die Swiss Rules of International Arbitration der Swiss Chambers an.186 Rund 40% der Verfahren nach den Swiss Rules waren solche mit den Expedited Rules. Ein solches Verfahren sollte nach den Vorgaben der Swiss Rules nicht länger als sechs Monate dauern. Im Schnitt der Jahre 2009 bis 2012 dauerten die Ver-fahren tatsächlich 184.5 Tage.187

Eine weitere Verkürzung und auch „Individualisierung“ kann durch transak-tionsspezifische Schiedsvereinbarungen erreicht werden. Dabei ist es häufig nicht notwendig, das Schiedsverfahren an sich der Transkation anzupassen, sondern einzig ein zeitliches Ziel (wie lange darf das Verfahren dauern?) und den Entscheidungsgegenstand (über welche Pflichten und deren Bedingun-gen soll entschieden werden, d.h. Anpassung der Closing Accounts, MAC, Kaufpreiszahlung an sich, etc.) vorzusehen. Meist wird es sich nicht empfeh-len, verschiedene Verfahren für verschiedene Fragen vorzusehen, da es dann notwendigerweise Abgrenzungsschwierigkeiten geben wird.

Die spezielle Schiedsvereinbarung wird typischerweise folgende Regeln beinhalten:

– Das Verhältnis zu institutionellen Regeln.

– Benennung des Schiedsrichters (Liste?) und Konstitutierung des Schiedsgerichts.

– Verfahrensablauf mit Anzahl Rechtsschriften, Verhandlungen, Fristen, Beweismittel.

– Rechtsmittelverzicht.

186 Art. 42 Swiss Rules. 187 Newsletter der Swiss Chambers, 1/2013.


163

Damit könnte das Expedited Proceeding nach den Swiss Rules für die Real-durchsetzung der Pflichten aus einem Unternehmenskaufvertrag taugen. Die Verfahrensregeln lassen (mit entsprechendem Aufwand) die umfassende Be-urteilung der sich stellenden Sachverhalts- und Rechtsfragen zu.

Fast-Track-Schiedsverfahren bergen sie auch gewisse inhärente Risiken: Zu-nächst kann namentlich die beweisbelastete Partei bei komplexen Sachver-halten oder Rechtsfragen nicht über ausreichend Zeit verfügen, den Sachver-halt hinreichend abzuklären und ihre Ansprüche eingehend zu begründen. Die Verfahrensbeschleunigung kann mithin u.U. den Anspruch auf recht-liches Gehör verletzen und damit zur Anfechtbarkeit des Schiedsspruchs füh-ren.188 Kommt es deswegen zu einem erneuten Streit, heben sich die Vorteile der Verfahrensbeschleunigung auf.189 Zudem können die Parteien etwaige Anfechtungsverfahren vor staatlichen Gerichten nicht beschleunigen. Des-wegen empfiehlt es sich für die Parteien im Allgemeinen, zusätzlich entspre-chende Rechtsmittelverzichte zu vereinbaren.190 Die Erfahrungen mit den Fast-Track-Verfahren und insbesondere mit den Expedited Procedures ge-mäss Swiss Rules lassen aber den Schluss zu, dass diese Bedenken nicht gerechtfertigt sind.

Möglich ist immer auch, ein solches Fast-Track-Verfahren nur für gewisse Vertragspunkte zu vereinbaren.191

c) Emergency Arbitrator

Mehrere Schiedsordnungen wie insbesondere die Swiss Rules und die ICC-Schiedsordnung sehen vor, dass Schiedsparteien bereits vor Konstitutierung des vereinbarten Schiedsgerichts die Einsetzung eines sog. Eilschiedsrichters („Emergency Arbitrator“) beantragen können.192 Die Parteien können jedoch

188 SACHS, 1054; BROICHMANN, 121. 189 Und zwar selbst dann, wenn die Anfechtung des Schiedsspruchs dessen Vollstreck-

barkeit grundsätzlich nicht hindert; siehe vorne, IV.3.a). 190 TSCHÄNI/FREY/MÜLLER, Rz. 217 a.E. 191 TSCHÄNI/FREY/MÜLLER, Rz. 218 und Rz. 213. 192 Art. 43 Swiss Rules und Art. 29 ICC-Schiedsordnung. Letztere Bestimmung betref-

fend die Einsetzung eines Eilschiedsrichters findet im Gegensatz zu ersterer indes-


164

die Einsetzung eines Eilschiedsrichters auch vorab vertraglich ausschlies-sen.193

Der Eilschiedsrichter entscheidet in einem Massnahmeverfahren, das dem eigentlichen Schiedsverfahren vorgelagert ist, über Begehren auf einstweili-gen Rechtsschutz. Dabei darf er in nachfolgenden Schiedsverfahren betref-fend die fragliche Streitigkeit nicht als Schiedsrichter tätig werden.194

Als nachteilig erweist sich, dass der Massnahmeentscheid des Eilschieds-richters für das später konstituierte Schiedsgericht nicht bindend ist. Dieses ist weder an die Begründung noch an die Feststellungen des Massnahmeent-scheids gebunden; ausserdem kann es den Entscheid jederzeit anpassen oder aufheben.195 Im Übrigen verfügt der Eilschiedsrichter wie jedes Schiedsge-richt nicht über Vollstreckungsbefugnisse.196 Zur Vollstreckung von vorläufi-gen und sichernden Verfügungen ist vielmehr die Mitwirkung der kompeten-ten staatlichen Gerichte erforderlich.197

Folglich erweist sich das Institut des Eilschiedsrichters für die eigentliche Vollziehung von Unternehmenskäufen nicht als sachgerecht. Zwar besteht eine ausdrückliche Pflicht zur Befolgung der einstweiligen Verfügungen,198 sodass die Nichtbefolgung potentiell Schadenersatzansprüche nach sich zieht. Indessen geht es im Fall eines renitenten Käufers darum, innert kürzest möglicher Zeit einen verbindlichen und vollstreckbaren Entscheid zu erwir-ken. Einen solchen zu treffen, liegt gerade nicht in der Kompetenz des Eil-schiedsrichters.

Das Institut des Emergency Arbitrators lässt sich jedoch, wie dasjenige des Schiedsgutachters, verbinden mit gewissen Strukturen, bei denen der Kauf-

sen nur Anwendung, wenn die Schiedsvereinbarung nach Inkrafttreten der revidier-ten ICC-Schiedsordnung am 1. Januar 2012 abgeschlossen wurde.

193 Art. 43 Ziff. 1 Swiss Rules und Art. 29 Ziff. 6 ICC-Schiedsordnung. 194 Art. 43 Ziff. 11 Swiss Rules und Art. 2 Ziff. 6 der Eilschiedsrichterverfahrensord-

nung der ICC (Anhang V zur ICC-Schiedsordnung). 195 Art. 43 Ziff. 8 Swiss Rules und Art. 29 Ziff. 3 ICC-Schiedsordnung. 196 Dazu TSCHÄNI/FREY/MÜLLER, Rz. 182. 197 Siehe vorne, IV.1.d)aa)aaa) a.E. sowie IV.1.d.bb. 198 Art. 43 Ziff. 8 Swiss Rules und Art. 29 Ziff. 2 ICC-Schiedsordnung.


165

preis hinterlegt oder seine Zahlung garantiert wird – wobei die Freigabe bzw. Zahlung an gewisse Bedingungen geknüpft wird, die durch den Emergency Arbitrator oder den Schiedsgutachter festgestellt werden.

d) Schiedsgutachter

In einem Schiedsgutachtervertrag vereinbaren dessen Parteien, dass ein un-abhängiger Dritter einen rechtserheblichen Sachverhalt erstellen soll (s. etwa Art. 189 ZPO).199 Die betreffenden Schlussfolgerungen sind sowohl für die Parteien als auch für das zuständige staatliche oder Schiedsgericht verbind-lich. Voraussetzung ist im Wesentlichen, dass bei der Bestellung des Schieds-gutachters das Unabhängigkeitsgebot beachtet wurde und das Gutachten nicht offenbar unrichtig ist.200 Freilich bildet das Schiedsgutachten im Ge-gensatz zum Schiedsentscheid keinen vollstreckbaren Entscheid; es lässt sich nicht als solches vollstrecken.201 Weiter stehen dagegen daher grundsätzlich keine Rechtsmittel offen.202

Das Schiedsgutachten dient primär der Tatsachenfeststellung. Indessen kann es sich auch zu Rechtsfragen äussern. Bei Binnensachverhalten ist Letzteres

199 Hierzu im Einzelnen TSCHÄNI/FREY/MÜLLER, Rz. 255 ff. m.w.N. 200 Siehe Botschaft ZPO, BBl 2006, 7325; BSK IPRG-EHRAT, N 12 zu Art. 176 IPRG;

BGE 107 Ia 318 E. 5.a. 201 BSK SchKG I-STAEHELIN D., N 16 zu Art. 80 SchKG; TSCHÄNI/FREY/MÜLLER,

Rz. 258; FRANK/STRÄULI/MESSMER, N 2 zu § 258 ZPO/ZH; TSCHÄNI/FREY, 50. 202 FRANK/STRÄULI/MESSMER, N 7 a.E. zu § 258 ZPO/ZH; BSK IPRG-HOCHSTRAS-

SER/BLESSING, Einleitung zum 12. Kapitel, N 299; ZK IPRG-SIEHR, N 9 zu Art. 194 IPRG.


166

offenbar nicht unumstritten,203 bei internationalen Sachverhalten hingegen einhellig anerkannt.204

Mithin anerbietet es sich, beim Aushandeln von Unternehmenskaufverträgen für gewisse Tat- und damit zusammenhängende Rechtsfragen vorab einen Schiedsgutachter zu bestimmen, der darüber bindend und endgültig ent-scheiden kann. Im Einzelnen empfiehlt es sich für die Parteien, vorweg die Person des Schiedsgutachters zu bestimmen und dessen Einverständnis für die etwaige Gutachtertätigkeit einzuholen. Ferner ist im Vertrag ebenso (schriftlich205) zu regeln, innert welcher (Wochen-)Frist der Schiedsgutachter über die entsprechende(n) Frage(n) zu befinden hat.206 Im Streitfall steht damit einem schnellen gutacherlichen Befund nichts im Weg. Allerdings ist das Gutachten wie gesagt nicht als solches vollstreckbar. Es kann daher nur eine Art abschreckende und friedenssichernde Funktion einnehmen, dass die durch das Gutachten „benachteiligte“ Partei zumindest insofern kein (schieds-)gerichtliches Verfahren anstrengt, weil über die betreffenden Fra-gen bereits endgültig befunden wurde.

Heikel kann am Schiedsgutachtensverfahren sein, dass es ohne richterliche Unterstützung und Aufsicht abläuft und der Schiedsgutachter regelmässig nicht über die notwendige prozessuale Erfahrung verfügt. Es ist daher zu prüfen, ob das Schiedsgutachterverfahren in ein Schiedsverfahren eingebun-den werden sollte.

203 KuKo ZPO-SCHMID, N 1 zu Art. 189 ZPO m.w.N.; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Rz. 9.122; differenzierend ZPO Kommentar-WEIBEL, N 6 a.E. zu Art. 189 ZPO.

Vgl. aber die klare Rechtsprechung des Bundesgerichts, gemäss welcher ein Dritter damit beauftragt werden kann, „für die Parteien eines Rechtsverhältnisses verbind-lich bestimmte tatsächliche Feststellungen zu treffen oder bestimmte Rechtsfragen zu beantworten.“ (BGE 129 III 535 E. 2; siehe weiter Urteil des Bundesgerichts 4A_438/2008 vom 17. November 2008, E. 3.2.1).

204 BSK IPRG-HOCHSTRASSER/BLESSING, Einleitung zum 12. Kapitel, N 296; veraltet ZK IPRG-SIEHR, N 9 zu Art. 194 IPRG. Zur Überprüfung und Anfechtung im Ein-zelnen siehe TSCHÄNI/FREY/MÜLLER, Rz. 280 ff.

205 Genauer: Art. 189 Abs. 2 i.V.m. Art. 17 Abs. 2 ZPO. 206 Vgl. TSCHÄNI/FREY, 50 FN 36.


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e) Kombinationen

Regelmässig dürfte es für die Parteien die beste Lösung darstellen, für ein-zelne komplexe Sachverhaltsfragen oder Fragen, deren Beantwortung ein be-sonderes Fachwissen erfordert, einen Schiedsgutachter vorzusehen.207 Dies mit dem Gedanken, dass der Gutachter die betreffenden Fragen wenn nicht auf vollstreckbare Weise, so doch verbindlich klären kann. Dadurch lässt sich wie gesagt ein nachfolgendes Gerichtsverfahren u.U. vermeiden.208 Wei-ter verspricht dieses Vorgehen eine sehr rasche Abklärung der strittigen Fra-gen. Dieses Schiedsgutachterverfahren kann wie erwähnt in ein Schiedsver-fahren so eingebunden werden, dass der Schiedsrichter den Gutachter er-nennt und das Verfahren unterstützt, insbesondere bei Beweisproblemen.

Zudem können Emergency Arbitrator, Schiedsgutachter und auch Fast-Track-Verfahren miteinander oder mit gewissen Hinterlegungs- oder Garan-tielösungen verbunden werden.

4. Schlussfolgerungen

Bei entsprechender Planung bereits im Stadium der Verhandlung des Unter-nehmenskaufvertrages kann dieser innerhalb der kurzen, aus wirtschaftlicher Sicht zur Verfügung stehenden Zeit real durchgesetzt werden.

Im Vordergrund steht dabei eine spezielle Schiedsvereinbarung. Sofern die Vereinbarungen im Unternehmenskaufvertrag genügend präzise sind, ist es aber auch möglich, vollstreckbare öffentliche Urkunden zur Durchsetzung einzusetzen oder mit Hinterlegungs- oder Garantielösungen Emergency Ar-bitrator- oder Schiedsgutachter-Verfahren zu verbinden.

207 Im Einzelnen vorne, IV.3.d). 208 Vorne, IV.3.d) a.E.


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Pacta sunt servanda - media.homburger.ch · Pacta sunt servanda – von der Realerfüllung des Unternehmenskaufvertrags 117 Verhältnissen auf die unveränderte Einhaltung des Vertrags