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Jorge Elíecer Manrique VillanuevaDoctor en Derecho

Asesor jurídico nacional S.C.A.R.E. y profesor Universidad Externado de Colombia

Desde la adopción del sistema general de se-guridad social en salud, concebido y articu-lado en la Ley 100 de 1993 y las sucesivas reformas1, los ingresos de los profesionales de

la salud han disminuido. Los cambios impuestos por el sistema en las contrataciones entre aseguradores y prestadores del servicio, la demora en los flujos de los recursos que el Gobierno (Fosyga) debe girar a las eps y a los entes territoriales, los pagos de estos a las ips y a los profesionales de la salud, la aparición de escánda-los por corrupción en el sector salud2 y, en general, la puesta en marcha de un fallido sistema de subsidio a la demanda han influido en el descenso en los ingresos.

Los profesionales de la salud han sido contratados mediante diversas modalidades. Los contratantes, por supuesto, buscan disminuir los costos de prestación de los servicios de salud. Se habla entonces de contra-tación laboral directa o tradicional cuando la entidad contratante (eps, ips, Fuerzas Armadas) celebra un con-

trato de trabajo según la ley y el reglamento de la enti-dad. Es decir, el trabajador va a gozar a plenitud de las garantías que otorga el ordenamiento laboral, privado o público, tales como derecho al salario, jornada de trabajo y prestaciones sociales. Por otra parte, la con-tratación laboral indirecta consiste en que la entidad contratante acude a esquemas que usan diversas figu-ras como contratos de prestación de servicios, contrato sindical, cooperativas de trabajo asociado, eat u otras formas de “descentralización productiva”.

1Que pasan por un amplio y vasto catálogo que va desde las circulares expedidas por las distintas autoridades públicas encargadas de la dirección o vigilancia del sistema como el Ministerio de la Protección Social o la Superintendencia Nacional de Salud hasta la declaratoria de emergencias y reformas constitucionales como las referidas, en su momento por el Decreto 4975 de 2009 y los actos legislativos núms. 1 de 2005 y 2 de 2009.2Sobre el particular consúltese la investigación Seguimiento a las finanzas del Sistema General de Seguridad Social en Salud realizada por el Centro de Proyectos para el Desarrollo de la Universidad Javeriana, la Procuraduría Delegada para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social y el Programa de Derechos Humanos de Usaid.

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Así las cosas, surge el siguiente interrogante: ¿El cam-bio de la vinculación laboral directa a otras formas de contratación de los profesionales de la salud en Colombia ha afectado el ingreso? Para responder realizaremos una comparación entre los ingresos de un médico especialista vinculado directamente a una Empresa Social del Estado (servidor público) y los de ese mismo médico vinculado a la misma entidad pero indirectamente.

1. Comparación del nivel de ingresos de un profe-sional de la salud según su modalidad de vincula-ción laboral A continuación presentamos una gráfica en la que suponemos un profesional especialista vinculado a la planta de personal de una ese con una remuneración promedio es de cinco millones de pesos mensuales

($5 000 000)3. Comparamos los resultados, en Se co-teja esta vinculación laboral directa contra la figura del contratista independiente y la de un trabajador coope-rado que corresponden a modelos de vinculación labo-ral indirecta.

Como supuestos tenemos:• Es un médico que trabaja en el área asistencial. • Percibe como ingreso mensual cinco millones de

pesos ($5 000 000)• Trabaja en una ipss a razón 188 horas mensuales• Aplicando un esquema aproximado de descuentos

y asumiendo que ese contratista tiene la expecta-tiva de tener más de una entidad contratante, ten-dríamos como cifras netas, es decir, después de los descuentos (impuestos y seguridad social), los siguientes resultados:

3 Para profundizar sobre temas de remuneración actuales, se remite a la lectura del artículo Estudio descriptivo de salarios de cargos administrativos y asistenciales 2012, realizado por Fernando bohórquez Robayo y publicado por la Revista Hospitalaria, noviembre-diciembre de 2012, Año 14 núm. 86, pp. 4-32.

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Salario Honorarios Compensación Compensación con ahorro

0

500.000

1.000.000

1.500.000

2.000.000

2.500.000

3.000.000

3.500.000

4.000.000

4.500.000

5.000.000

4.358.000

3.881.1803.299.000

4.201.600

Salario Honorarios Compensación Compensación con ahorro

0

10.000.000

20.000.000

30.000.000

40.000.000

50.000.000

60.000.000

70.000.00062.296.000

46.574.360 39.588.00

50.419.200

Ingreso mensual Ingreso anual

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Visto esto, la forma de vinculación laboral directa es más conveniente para el especialista, mientras que la figura de los honorarios, propia del contrato de pres-tación de servicios o de la compensación, en el caso de la cooperativas de trabajo asociado, sería menos beneficiosa. Sin embargo, el panorama puede cambiar cuando ese profesional especialista busca tener otros empleos o contratos.

Esos escenarios y modalidades de contratación la-boral indirecta (diferentes de la contratación laboral tradicional en planta) en principio sí afectan el nivel de ingresos del profesional especialista. Asimismo, depen-diendo de la otra forma de contratación, pueden existir diferencias en cuanto a las tutelas, garantías o benefi-cios de orden laboral en aspectos como:• La estabilidad en el empleo• Protección jurídica a la remuneración• Descansos, dominicales y vacaciones• Garantía de seguridad social y tributaria• Beneficios adicionales y extralegales, (entre otros)Sin embargo, el panorama cambia para los profesiona-les de la salud especialistas, si hay entidades contra-tantes (ips o eps) dispuestas a pagar una suma mayor a los cinco millones de pesos ($5.000.000) mensuales, que señalamos corresponden al promedio que recibe un especialista empleado público.

2. ¿Cuáles podrían ser las ventajas de desempeñar-se dentro de los escenarios de contratación atípicos diferentes a los que determina la Ley y a los que se consideran típicamente laborales? Si hablamos de un profesional de la salud especialista en la planta de una ips pública, su régimen jurídico es el propio de los empleados públicos y la posibilidad de mejores ingresos se limita a las condiciones que señale la ley. Por otra parte, si es un especialista en la

planta de una contratante privado, el claro poder de la subordinación que ejerce el empleador puede afectar otras potenciales vinculaciones o la facilidad que tiene para organizar su agenda.

En este orden de ideas, las ventajas que podría ofre-cer una vinculación por fuera de los tradicionales mo-delos laborales serían:• Mayor libertad y movilidad entre las ips

• Al no ser servidor público, se pueden negociar los precios o el monto de la remuneración por en-cima del valor salarial asignado al “profesional especialista”.

• En principio no estaría sometido a las inhabilida-des e incompatibilidades de los servidores públi-cos ni al poder subordinante del empleador.

• Dependiendo del esquema de trabajo, la contrata-ción laboral indirecta podría motivar la creación o hacer parte de una empresa con carácter gremial.

3. ¿Cuáles son las desventajas de desempeñarse dentro de los escenarios de contratación indirecta diferentes a los que determina la ley y a los que se consideran típicamente laborales? Las desventajas son de orden cualitativo, pues el de-recho laboral tiene la idea de que solo los trabadjo-res vinculados directamente son los destinatarios de los beneficios que contempla el régimen laboral. Esas ventajas de la vinculación laboral directa frente a la in-directa es de orden cualitativo y se expresa en factores tales como:• Protección a los salarios.• Desarrollo (relativo) del principio de estabilidad.• Derecho a descansos y vacaciones remuneradas.• Límites a las jornadas de trabajo• Derecho a beneficios económicos y asistenciales

adicionales al salario a través del reconocimiento y

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pago de las prestaciones sociales o los beneficios extralegales4 a cargo del empleador.

• Garantía de afiliación y pago de las cotizaciones a la seguridad social.

• Asunción del riesgo empresarial5

Nos referimos a ventajas de orden cualitativo o protec-tor, dada la característica tuitiva que por antonomasia es ínsita del derecho laboral, que tiene como derrote-ro proteger al trabajador, considerado la parte débil de la relación. 4. Estrategias para paliar los efectos negativos de las desventajas de contratar dentro de los escena-rios y modalidades de contratación atípica El mercado de trabajo en Colombia revela un fenóme-no de informalidad laboral y de desempleo crónico6. De cara a esa inobjetable realidad laboral, debe escogerse de dos males el menor y tratar de administrar las mo-dalidades de contratación laboral indirecta de la mane-ra que mayores réditos profesionales, gremiales y eco-nómicos traiga para los profesionales especialistas. En efecto, en medio de las crisis emergen oportunidades, y esta ya larga crisis del sector salud ha servido como punto de referencia para buscar en los esquemas de trabajo solidario y bajo diversas formas de asociación, la ocasión para conformar empresas especializadas en servicios de ciencias de la salud que garanticen a sus asociados mejores condiciones de trabajo. En este sentido, es muy ilustrativo el pensamiento de la Corte Constitucional señalado en la sentencia T-697 de 1996, según la cual las asociaciones médicas

…se han convertido en el vehículo a través del cual los médicos defienden sus intereses profesionales

frente a los intermediarios (EPS, empresas asegu-radoras, etc.) que, en virtud de la nueva reglamen-tación legal - en particular de la Ley 100 de 1993 - tienen, cada vez, mayor predominio económico(1).

A partir de los postulados constitucionales 25, 39 y 53 se tiene una interpretación del derecho del trabajo ampliada, que abarca esquemas de contratación más allá del tradicional contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria. Así, se tienen unas herramientas jurídicas que pueden utilizarse en pro del desarrollo de esquemas de protección a formas de trabajo diferentes a las típicas y directas, de tal manera que no resultaría descabellado propender por la estabilidad laboral, por ejemplo, para la contratista en estado de embarazo o la protección a los honorarios o a las compensaciones, como fuente de ingresos de las personas que derivan su sustento y el de su familia de su actividad laboral, específicamente de los especialistas vinculados bajo esa formas que se desarrollan en los extramuros de los esquemas de contratación laboral(2). 5. Mercado de trabajo de los especialistas El encuentro de la oferta y la demanda de servicios de anestesia está sometido a distintas variables. En efecto, el conocimiento especializado proporciona una posición que podría permitir mejorar condiciones en orden a dig-nificar la profesión y aumentar los niveles de seguridad

4Escasos por cierto dada la baja tasa de sindicalización en Colombia.5Conforme al artículo 28 del CST se tiene un ya inveterado principio confor-me al cual “El trabajador puede participar de las utilidades o beneficios de su empleador, pero nunca asumir sus riesgos o pérdidas".6A raíz de esta afirmación (que no es una gran novedad) se expidió la Ley 1429 de 2010 sobre la formalización del empleo

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que deben revestir todos los procedimientos de cada especialidad. Pero por parte, el número de especialistas está aumentando dado el aumento de instituciones de educación superior que ofrecen el programa de espe-cialización. Incluso algunas eps y empresas de medicina prepagada han optado por constituir centros de educa-ción superior que permitan la formación académica de sus especialistas.

En este contexto de informalidad en el empleo, el abandono de los esquemas tradicionales de contrata-ción laboral conlleva a un futuro que no es halagüeño, si no se trabaja en la conformación de la unidad de los especialistas en el país. La situación se agrava de cara a los planteamientos legislativos que tienden a proscribir las formas de trabajo asociativo, tales como las referen-cias normativas expedidas en las leyes 1429 de 2010 y 1438 de 2011 y Decreto 2025 de 2011.

Ciertamente en ambas leyes se encuentran disposi-ciones, que a pesar de su ambigüedad dejan la sensa-ción que las cta deben ser reducidas a su mínima expre-sión; este querer legislativo, si bien es cierto responde a un loable propósito de lucha contra el fraude a la legis-lación laboral amén del uso ignomioso de esta figura en casos de tercerización y en los más variados sectores

de la economía nacional (ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional T – 291 de 2005, T – 353 de 2008, T – 471 de 2008, T – 504 de 2008 y T – 1119 de 2008 y de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casa-ción Laboral, la sentencia radicación 25713. 6/12/06), también es cierto que no repara en aquellos colectivos como el de los anestesiólogos, que con base en los pos-tulados constitucionales 25, 38, 53 y 333 han conforma-do verdaderas empresas del sector cooperativo que no hacen fraude a la legislación laboral tradicional.6. Las poco esclarecerdoras tendencias jurídicas Las tendencias jurídicas continúan en la misma línea acusada en precedencia. El examen sistemático de la Ley 1164 de 2007, “Por medio de la cual se dictan dis-posiciones en materia de Talento Humano en Salud”; la Resolución 1058 de 2010, “Por medio de la cual se reglamenta el servicio social obligatorio para los egre-sados de los programas de educación superior del área de la salud”; y la Ley 1438 de 2011, “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” dejan ver un caos jurídico frente a las condiciones para el ejercicio de la especialidad médica en las distintas instituciones actualmente contratantes.

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A modo de ejemplo, basta con examinar algunos apartes del artículo 101 de la Ley 1438 de 2011, el cual refiere a la promoción y formación de especialistas en el área de la salud en condiciones especiales. De conformidad con lo anterior las tendencias jurídicas del momento no establecen un horizonte claro para el ejercicio de la es-pecialidad, ya que las posiciones legislativas frente al resonado tema de las cta y la tercerización muestran un rechazo a estas formas, por un lado, pero por otro tampoco aparece inequívoco el compromiso legislativo y ejecutivo que garantice el ejercicio de la especialida-des mediante la tradicional vinculación laboral. 7. Conclusiones 1. Las contratantes (ips y eps) tienen como paradigma

y modelo general de contratación laboral de los anestesiólogos un esquema de tercerización in-sourcing.

2. El esquema paternalista que correspondía a la tra-dicional concepción del derecho laboral ha sido su-perado ampliamente por la realidad y la dureza del mercado de trabajo.

3. Los médicos especialistas no son ajenos al genera-lizado ambiente de deslaboralización propio de la realidad colombiana. Para lograr un bienestar labo-ral, profesional y personal que les permita sostener un determinado nivel de ingresos por su trabajo, de-ben acudir a diversas alternativas de contratación, diferentes a la tradicional vinculación laboral, y so-portar largas jornadas de trabajo en distintas ips.

4. La Constitución, desde una perspectiva democrática, establece que las personas (anestesiólogos) tienen derecho a participar en las decisiones que los afec-ten de manera tal, y que como responsables de sus destinos deben aunar esfuerzos en aras de alcanzar mejores y más dignas condiciones de trabajo.

5. En este orden de ideas, solo la consolidación de la unidad y del trabajo en equipo de los anestesiólogos

permitirá garantizar unas condiciones de permanen-cia en el mercado de la anestesia en Colombia, bus-cando fortaleza en las negociaciones con las dis-tintas entidades contratantes, so pena de continuar asistiendo a una tendencia de deterioro del ingreso por los servicios profesionales prestados, tanto más si, como se demostró, el mercado puede ser objeto de importantes variaciones en su composición.

Referencias(1) Corte Constitucional. Sentencia T–697 de 1996.(2) Manrique Villanueva, JE. El nuevo derecho laboral y las cooperativas de trabajo asociado en Colombia: ¿Una inserción necesaria? Publicaciones Universidad Externado de Colombia. Trabajo en prensa. 85-90BibliografíaSeguimiento a las finanzas del Sistema General de Se-guridad Social en Salud. Centro de Proyectos para el Desarrollo de la Universidad Javeriana, la Procuraduría Delegada para Asuntos del Trabajo y la Seguridad So-cial y el Programa de Derechos Humanos de USAID. El Espectador. 27 de marzo de 2012.

Bohórquez Robayo, F. Estudio descriptivo de salarios de cargos administrativos y asistenciales. 2012. Revista Hospitalaria. 2012. 4-32.

Manrique Villanueva, JE. El nuevo derecho laboral y las cooperativas de trabajo asociado en Colombia: ¿Una inserción necesaria? Publicaciones Universidad Exter-nado de Colombia. Trabajo en prensa. 85-90.Decreto 4975 de 2009.Acto Legislativo No. 1 de 2005.Acto Legislativo No. 2 de 2009.Ley 1429 del 29 de diciembre de 2010.Código Sustantivo del Trabajo.

Jorge Eliécer Manrique Villanueva