PARTE DOGMÁTICA Y GARANTÍ chos humanos ... · na Uribe, Ernesto Alvarez Miranda, Jorge Meléndez Sáenz, Juan Morón Urbina, Luis Otárola Peñaranda, Luis Sáenz Dá- ... Mendoza

PARTE DOGMÁTICA

PRINCIPIOS, DERECHOS Y GARANTÍAS: ALGUNOS PROBLEMAS

I. Indicaciones generales . . . . . . . . . 23

II. Fundamentación filosófica de los dere-chos humanos . . . . . . . . . . . . . 25

III. La incertidumbre terminológica en tor-no de los derechos . . . . . . . . . . . 33

IV. Los límites y el contenido esencial delos derechos fundamentales . . . . . . 41

V. Un derecho especial: el debido proceso 53

VI. Palabras finales . . . . . . . . . . . . . 55

Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

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PARTE DOGMÁTICA

PRINCIPIOS, DERECHOS Y GARANTÍAS: ALGUNOS PROBLEMAS1

I. INDICACIONES GENERALES

Tema vivo y de alto significado para el operador-intérprete constituyen los derechos humanos y las

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1 El presente texto forma parte del capítulo III del Modulode derecho constitucional, Academia de la Magistratura, Lima,2001, pp. 22-32. Para su elaboración he contado con el valiosoapoyo y sugerencias de los profesores que integran la planadocente de la Academia a saber: Carlos Mesía Ramírez, EdgarCarpio Marcos, Eloy EspinosaSaldaña Barrera, Enrique Pesta-na Uribe, Ernesto Alvarez Miranda, Jorge Meléndez Sáenz,Juan Morón Urbina, Luis Otárola Peñaranda, Luis Sáenz Dá-valos, Mijail Mendoza Escalante, Susana Castañeda Otsu, IvánSequeiros Vargas, Ricardo Herrea Vásquez, Cristian GuzmánNapurí, Enrique Angulo Paulett, Víctor Ticona Postigo, Mag-diel Gonzáles Ojeda, Luis Manuel Sánchez Fernández, EnriqueMendoza Ramírez, David Dumet Delfin, Carlos HakanssonNieto, Víctor Rodriguez Buitrón, Fausto Salinas Lovón, Mi-riam Pinares Silva. Una primera versión se publicó en José F.Palomino Manchego y José Carlos Remotti Carbonell: Libro-Homenaje a Germán J. Bidart Campos. (Derechos Humanosy Constitución en Iberoamérica), Editora Jurídica Grijley,Lima, 2001. Con la colaboración de Gerardo Eto Cruz.




diversas acepciones que indistintamente suelen em-plearse, conforme aludiremos más adelante. De ahíque los derechos humanos, por mor, materia ricay vasta, cada día van adquiriendo fuerza y solidez,por las mismas exigencias de parte de los indivi-duos frente a las violaciones o amenazas de los de-tentadores del poder. Así también, toda Constitu-ción posee en su interior determinadas categoríasjurídicas o expresiones normativas, caracterizadaspor cumplir un rol o función determinada. Las másimportantes según lo asume tradicionalmente ladoctrina, son tres: a) los principios; b) los derechos,y c) las garantías, cuyos alcances y significadosdesarrollaremos más adelante.

Será la libertad, una especie de péndulo o brújula,la que regule en primera línea a los derechos humanos,en la inteligencia que la libertad significa autorreali-zación y logro personal. Es más, la libertad se expresacomo una esfera sagrada que no permite interferenciasy reduce a polvo las concesiones arbitrarias. En tal sen-tido, se habla de: a) libertad negativa, que apunta ala independencia de la interferencia, por ejemplo, lalibertad de expresar creencias y b) libertad positiva,que equivale al deseo de autogobernarse.

De otro lado, los derechos humanos, en tanto y encuanto se han ido positivizando y convertiendo semán-ticamente en derechos constitucionales o fundamenta-

24 JOSÉ F. PALOMINO MANCHEGO




les, integran la parte dogmática de la Constitución, tam-bién denominado derecho constitucional de la libertad.

II. FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA

DE LOS DERECHOS HUMANOS

Lo primero que habría que inquirir es:¿Pueden fundamentarse filosóficamente los dere-

chos humanos?, ¿de dónde proviene su justificación?Para aclarar el asunto partamos de una consta-

tación certera: los derechos humanos han ido in-corporándose paulatinamente a distintas categoríasde estudio. Desde nuestra perspectiva de análisis,nos interesa indagar sobre cómo se han juridizado,es decir, de qué manera han ingresado al derechopositivo para adquirir, a través de él, una estructurasistémica.

La acepción ‘derecho’, per se, tiene fundamen-tación filosófica. Ahí están los casos de HelmutCoing autor de Fundamentos de filosofía del dere-cho, y de Miguel Reale, mentor de la Teoría tri-dimensional del derecho“, con su obra Fundamen-tos del derecho. Ambos autores desde diferentesángulos demuestran que el derecho sí puede fun-damentarse. Los derechos humanos, entonces, pre-tenden demostrar su razón o motivo de existencia,como también la fuente de donde nacen.

PRINCIPIOS, DERECHOS Y GARANTÍAS 25




Es importante resaltar la tesis de Norberto Bob-bio, sustentada en 1964 en l’Aquila, donde afirma-ba que no era posible ni deseable encontrar un fun-damento absoluto de los derechos humanos quesustituyera a los fundamentos anteriores que habíanperdido credibilidad. El problema fundamental delos derechos del hombre no consiste tanto en jus-tificarlos, cuanto en protegerlos: el problema filo-sófico debe dejar paso al problema político o jurí-dico-político.2

Años más tarde, el maestro de Turín daba porresuelto el problema filosófico de la fundamenta-ción, en su ensayo Presente y futuro de los dere-chos del hombre, sosteniendo lo siguiente:

En efecto, se puede decir que hoy el problema delfundamento de los derechos del hombre ha tenido susolución en la Declaración Universal de los Derechosdel Hombre aprobada por la Asamblea General de lasNaciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.

Pues bien, el problema de la fundamentación delos derechos humanos puede plantearse dentro de dis-tintos marcos de referencia y, consecuentemente,


2 Cfr. Bobbio, Norberto, “Sobre el fundamento de los de-rechos del hombre”, El problema de la guerra y las vías de lapaz, 2a. ed., Barcelona, Gedisa, 1992, p. 128.




puede desembocar en soluciones cualitativamentedispares. La búsqueda de la fundamentación puedeapuntar hacia la explicación de por qué los dere-chos humanos son un elemento crucial de las ac-tuales estructuras jurídico-políticas, o puede orien-tarse hacia la demostración de por qué los derechoshumanos deben ser un elemento básico de la or-denación jurídica de las relaciones sociales en elmundo actual.3

El derecho se fundamenta. Fundamentar signi-fica demostrar que el derecho sirva para algo. Sinembargo, surge la pregunta: siendo los derechos hu-manos incorpóreos, ¿pueden fundamentarse? No ol-videmos, desde la mira histórica, que los estoicosfueron los que fundamentaron por vez primera losderechos humanos. Empero, había duda de su fun-damentación. El punto crucial fue superado cuandose reunieron en l’Aquila (Italia) entre los días 14-19de setiembre de 1964 un equipo de expertos en lamateria para discutir, en el Coloquio del InstitutoInternacional de Filosofía, sobre Le fondement desdroits de l’home. Y le correspondió a Chaïm Pe-relman plantear la posibilidad del fundamento de


3 Cfr. Castro, Benito de, cit. “La fundamentación de los de-rechos humanos. Reflexiones incidentales”, en Varios autores,El fundamento de los derechos humanos, Madrid, Debate,1989, pp. 119 y ss.




los derechos humanos. A partir de ahí, se perfilarontres grandes tendencias que fundamentan, desde lafilosofía, los derechos humanos, conforme ha de-mostrado Pérez Luño.4 Hélas aquí:

1. Fundamento objetivista

Se expresa en dos aspectos. El primero, referidoa la ética material de los valores cuya fuente deinspiración es el movimiento fenomenológico, quesurgió como intento de superar el riguroso forma-lismo atribuido a la ley moral kantiana. Según esteenfoque, el orden objetivo y jerárquico de valoresno puede ser conocido a través de la razón, sinoaprehendido por el sentimiento y la intuición de suevidencia. El segundo aspecto está referido al ob-jetivismo ontológico cristiano, que nace con el pro-pósito de recuperar el nexo entre el ser y el valor.

2. Fundamento subjetivista

Apunta a la reivindicación del primado de la li-bertad individual como fundamento de los valoresético-políticos. Es una suerte de salvación del serhumano, del ser individual, dirigida según Karl


4 Cfr. Pérez Luño, Antonio-Enrique, Derechos humanos,Estado de derecho y Constitución, 6a. ed., Madrid, Tecnos,1999, pp. 132-184.




Popper, a la defensa de la sociedad democrática,abierta y pluralista.

3. Fundamento intersubjetivista

Se empeña en concebir los derechos humanoscomo valores intrínsecamente comunicables, es de-cir, como categorías que por expresar necesidadeshistóricas y sociales compartidas permiten suscitarun consenso generalizado sobre su justificación.

4. Otras fundamentaciones

A. Fundamentación iusnaturalista

Consiste en la consideración de los derechos hu-manos como derechos naturales. El iusnaturalismosurge de las inquietudes de los primeros pensadoresgriegos: Pitágoras, Parménides y Heráclito. Los so-fistas, por ejemplo, proclamaban que la libertad detodos los hombres era una creación directa de la di-vinidad, por ello mismo, la naturaleza no había he-cho a nadie esclavo. En realidad Aristóteles, lla-mado el padre del derecho natural, quien planteómás desagregadamente esa idea. La ley natural seorigina en lo justo, por naturaleza, es universal einmutable. La ley positiva nace de la voluntad dellegislador y debe ser la expresión de la ley natural.Posteriormente, el iusnaturalismo se hace presente





en el pensamiento jurídico romano (Marco Aurelio,Cicerón, Ulpiano y Gayo) y en la filosofía cristiana.Esta última es muy importante porque será la fuentemoderna del derecho natural.

Son seis pensadores, en distintos tiempos, losque fundan la Escuela moderna del derecho natural:Francisco Suárez, Hugo Grocio, Bartolomé de lasCasas, Thomas Hobbes, John Locke y John StuartMill. Como ha descrito Norberto Bobbio, el iusna-turalismo es aquella corriente que admite la distin-ción entre el derecho natural y el derecho positivo,y sostiene la supremacía del primero sobre el se-gundo.

En consecuencia:

a) El origen de los derechos naturales no es delderecho positivo, sino un tipo de orden jurí-dico distinto al derecho positivo: el orden ju-rídico natural.

b) Tanto el orden jurídico natural, como los de-rechos naturales de él deducidos, son expre-sión y participación de una naturaleza huma-na común y universal para los hombres.

c) Una última sustentación, quizá la más polé-mica de todas, consiste en afirmar que “losderechos humanos existen y los posee el su-jeto independientemente de que se reconoz-





can o no por el derecho positivo”. Esta tesis hasido la que, a lo largo de la historia, ha carac-terizado con mayor énfasis a la corriente ius-naturalista.

B. Fundamentación historicista

Considera a los derechos humanos como dere-chos históricos. Es bien sabido que el historicismoes, propiamente dicho, una Escuela filosófica delderecho, llamada con más propiedad Escuela his-tórica del derecho. Su principal argumento puedeser definido en pocas palabras: a la razón —o alderecho natural— se opone la historia. Los dere-chos humanos manifiestan los derechos variablesy relativos a cada contexto histórico que tiene elhombre y se mantiene de acuerdo con el desarrollode la sociedad.

Las diferencias con la fundamentación iusnatu-ralista son claras:

a) En lugar de derechos naturales, universalesy absolutos, se habla de derechos históricos,variables y relativos.

b) En lugar de hechos anteriores y superiores ala sociedad, se habla de derechos de origensocial (en cuanto que son resultado de la evo-lución de la sociedad).





C. Fundamentación ética o axiológica

Considera a los derechos humanos como dere-chos morales. Esta fundamentación, aún en vías declarificación y asentamiento, relaciona los derechoshumanos con los valores de la dignidad humana ycon los derechos llamados morales. ¿Qué sostienela fundamentación ética o axiológica? Que el ori-gen y fundamento de los derechos humanos nuncapuede ser jurídico sino previo a lo jurídico.

Para esta fundamentación, los derechos humanosaparecen como derechos morales, es decir, comoexigencias éticas y derechos que los seres humanostienen por el hecho de ser hombres y, por lo tanto,con un derecho igual a su reconocimiento, proteccióny garantía por parte del poder político y el derecho;derecho igual, obviamente basado en la propiedadcomún a todos ellos de ser considerados seres hu-manos, y derecho de igual humanidad independientede cualquier contingencia histórica o cultural, ca-racterística física o intelectual, poder político o clasesocial.

Por lo demás, la premisa filosófica demuestraque los derechos humanos tienen categorías y con-ceptos. Por ejemplo, la libertad es materia de fun-damentación filosófica porque no se ha ido labrando





al azar, sino que se ha alcanzado a través de con-quistas, enfrentamientos y revoluciones.

III. LA INCERTIDUMBRE TERMINOLÓGICA

EN TORNO DE LOS DERECHOS

El tema de los derechos humanos, visto desdeuna perspectiva terminológica, se presta a ciertasconfusiones. Ello es aún más patente si se parte dela idea de que la misma no sólo asume connota-ciones internas, sino incluso supranacionales. Comoha recordado Antonio-Enrique Pérez Luño, a me-dida que se ha ido alargando el ámbito de uso deltérmino derechos humanos, su significación se hatornado más imprecisa. Por ello es que ofrece,como otras categorías del mundo jurídico, diversossignificados. Basta un somero examen de las di-versas concepciones doctrinales elaboradas sobrelos derechos humanos para comprobar la profunday radical equivocidad con que ha sido asumido estetérmino. La significación heterogénea de la expre-sión derechos humanos en la teoría y en la praxisha contribuido a hacer de este concepto un para-digma de equivocidad.5

La necesidad de contar con un lenguaje preciso,coherente y bien construido es una exigencia de


5 Cfr. ibidem, pp. 21-51.




cualquier tipo de conocimiento científico y, comotal, es de directa aplicación al problema de la ela-boración de una teoría de los derechos humanos.Hasta el momento no se cuenta con una termino-logía concreta para referirse a su objeto de estudio,tal como se deja notar en la vaguedad e imprecisiónde muchas de las definiciones de derechos humanos.6

Veamos a continuación algunos términos en sucorrecta acepción:

1. Derechos humanos

Es un término emotivo, al decir de Gregorio Pe-ces-Barba, que suscita siempre sentimientos y quese usa en la acción social y política con muchafrecuencia. Esta categoría se emplea desde el ám-bito internacional, mediante documentos tales comolos convenios, los pactos, los protocolos, los trata-dos y las convenciones. Con ello se demuestra quetiene un enfoque supranacional. Por ejemplo, la De-claración Universal de los Derechos Humanos (1948)y los Pactos Internacionales de Naciones Unidas(1966) desarrollan su contenido sobre la base dela acepción de los derechos humanos, que por lodemás, constituye el género de todas las categoríasque siguen a continuación.


6 Cfr. Fernández, Eusebio, Teoría de la justicia y derechoshumanos, 1a. reimpr., Madrid, Debate, 1987.




2. Derechos constitucionales o derechosfundamentales

La expresión derechos constitucionales apunta alos atributos inherentes a la persona reconocidos ypositivizados en una Constitución escrita, y cuyoenfoque es nacional o interno, y no supranacional,como son los derechos humanos. La acepción de-rechos fundamentales (droits fondamentaux) que segesta en pleno movimiento político y cultural enFrancia hacia 1770, también se emplea para refe-rirse a los derechos constitucionales. Adquirió augeen Alemania en la ley fundamental de Bonn de 1949,con el nombre de Grundrechte mediante el cual searticula el sistema de relaciones entre el individuoy el Estado, en cuanto fundamento de todo el ordenjurídico político. Por ejemplo, la Constitución dePerú de 1993 lo primero que hace, al igual que lade 1979, es enunciar la voz derechos fundamentalesen el título I.

3. Libertades públicas

En Francia se emplea el término libertades pú-blicas (libertés publiques). La tradición toma cuer-po en el artículo 9o. de la Constitución de 1793,pero en singular: libertad pública, y luego se con-





sagra dicha terminología como plural, tal como hoyen día se le conoce (tanto en la IV como en la VRepública), a partir del artículo 25 de la Constitu-ción del II Imperio de 1852. Se trata de una cate-goría cuyo significado, a diferencia de los derechoshumanos, es estrecha y limitada, y requiere parasu ejercicio la intervención del Estado sobre deter-minados derechos. Así tenemos que el derecho ala vida o el derecho a la propiedad, o los derechossociales, no pueden ser libertades públicas, ya quelas libertades públicas constituyen un determinadotipo de libertades, y para su ejercicio requieren laintervención del Estado, como son la libertad deasociación, la libertad de reunión, de sindicación yde prensa.

4. Derechos públicos subjetivos

Estamos frente a una expresión que nace a fi-nales del siglo XIX en pleno Imperio prusiano. FueGeorg Jellinek (1851-1911) quien acuñó y diseñóla categoría apoyado en Rudolf von Ihering (1818-1892) y Bernardo Windscheid (1817-1892). Por lodemás, los derechos públicos subjetivos son los de-rechos humanos en un sistema de relaciones jurí-dicas entre el Estado, en cuanto persona jurídica,y los particulares, dentro de un marco rigurosamen-





te positivo. Surgen con el propósito de situar la teo-ría de los derechos humanos dentro de un marcoestrictamente positivo, al margen de cualquier con-taminación ideológica iusnaturalista. Jellinek se dacuenta que los derechos públicos subjetivos tienenstatus subjectionis (pasivo), status libertatis (nega-tivo), status civitatis (positivo) y status activae ci-vitatis (activo).

Luego, con el tiempo se complementarán cadauno de ellos con el status positivus socialis paraencuadrar a los derechos sociales, y el estatus ac-tivus proccesualis, a efectos de garantizar la parti-cipación activa de los interesados en los procesosde formación de los actos públicos. Bien ha escritoRobert Alexy en su obra medular Teoría de los de-rechos fundamentales, que no obstante sus nume-rosas oscuridades y algunas deficiencias, la teoríadel estatus de Jellinek es el ejemplo más grandiosode una teorización analítica en el ámbito de los de-rechos fundamentales.

¿Cuál es el alcance y el significado del estatus?Es la situación real y privilegiada que tenemos yque fue creada por el derecho objetivo. Precisando,el estatus es una relación del individuo con el Estado,cualesquiera que sean sus características por cuantolos seres humanos tenemos derechos, y por natu-raleza dignidad y libertad para definir nuestra conducta.





Eduardo García de Enterría7 sostiene que el ad-ministrado es titular de derechos subjetivos frentea la administración en dos supuestos típicos:

a) Cuando ostenta pretensiones activas frente a laadministración para la consecución de presta-ciones patrimoniales, o de respeto de titula-ridades jurídico-reales, o de vinculación a actosprocedentes de la propia administración, o derespeto a una esfera de libertad formalmentedefinida. Así, serían los derechos subjetivos tí-picos.

b) Cuando ha sido perturbado en su esfera vitalde intereses por una actuación administrativailegal, supuesto en el cual el ordenamiento,en servicio del más profundo sentido de lalegalidad en el Estado de derecho como ga-rantía de la libertad, le apodera con un derechosubjetivo dirigido a la eliminación de esa ac-tuación ilegal y al restablecimiento de la in-tegridad de sus intereses. Así, serían los de-rechos subjetivos reaccionales o impugnatorios.


7 Cfr. García de Enterría, Eduardo, “Sobre los derechos pú-blicos subjetivos”, Revista Española de Derecho Administrati-vo, Madrid, 1975, núm. 6, pp. 427-446.




5. Derechos naturales

La expresión derechos naturales (elaborado porla doctrina del iusnaturalismo racionalista) mantie-ne una tradición histórica, son derechos previos alpoder y al derecho positivo, y como tales anterioresa la existencia del Estado (Harold Laski), y se con-ciben por la razón de la naturaleza humana. El de-recho natural contemporáneo le ha dado otra de-nominación, a saber: derechos morales, tal comolo proclama Ronald Dworkin y es bastante familiaren el pensamiento anglosajón, entendidos como elresultado de la doble vertiente ética y jurídica.

6. Garantías constitucionales

Se configuran como los instrumentos de natura-leza procesal consagrados con el objeto de protegero de tutelar de manera efectiva los dispositivos con-tenidos en la Constitución. Según Héctor Fix-Za-mudio, son los procesos o remedios constituciona-les que sirven como medios de defensa para curarmales patológicos. Así, las garantías constituciona-les o jurisdiccionales son herramientas que utilizael ser humano para defenderse de una amenaza oviolación. Citemos como muestra ilustrativa dos:la acción de habeas corpus y la acción de amparo.





7. Principios constitucionales

Representan la expresión jurídica del conjuntode valoraciones sociales que el poder constituyenterecepciona de la voluntad popular al momento deconstruir o elaborar un determinado texto constitu-cional. Contra lo que suele pensarse, no son losprincipios, ideas retóricas, sino verdaderos núcleosde valoración material y fórmulas verbales, con im-plicancias generales. En otras palabras, constituyendecisiones fundamentales que imprimen una orien-tación determinada a la que aspira el Estado y lasociedad.

Por lo general los principios cumplen un doblepapel: vertebrador y fundamentador. Mientras quepor el primero articulan o dotan de coherencia ala totalidad de disposiciones constitucionales, porel segundo presiden cualquier proceso interpretati-vo obligando al intérprete a orientar su razonamientoen dirección a lo que aquellos pretenden significar.

El doble papel cumplido por los principios per-mite afirmar que los mismos ocupan la primera delas jerarquías o niveles al interior de la estructuraconstitucional. De suerte que así como en el sistemapositivo, la Constitución prevalece sobre la ley, éstasobre el decreto y así sucesivamente, al interior dela norma constitucional. También se predica la exis-





tencia de prelaciones, siendo la primera de ellas losprincipios. De ahí que su campo de acción es el or-denamiento jurídico.

En conclusión, el derecho, como cualquier cono-cimiento o disciplina, requiere de un lenguaje cohe-rente que posibilite el uso de términos jurídicos deamplia aceptación en los círculos académicos. Enel campo de los derechos humanos, estas precisio-nes son necesarias, especialmente cuando nos con-ducen a la comprensión de sus fundamentos

IV. LOS LÍMITES Y EL CONTENIDO ESENCIAL

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La necesidad de la reconstitución de la vida socialy política, tras la experiencia europea de la últimaGuerra Mundial, condujo a los constituyentes germa-no-occidentales de 1949 a la búsqueda de técnicasconstitucionales capaces de hacer al propio textoconstitucional resistente frente al destino propio detodo texto normativo: su disponibilidad por el propiolegislador competente, según el sistema de produc-ción normativa.8


8 Cfr. Parejo Alfonso, Luciano, “El contenido esencial de losderechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional. Apropósito de la sentencia del Tribunal Constitucional del 8 deabril de 1981”, Revista Española de Derecho Constitucional,Madrid, 1981, vol. 1, núm. 3.




De lo expuesto se desprende que esta categoríase crea tanto en la doctrina como en la jurispru-dencia alemanas, que se encuentra íntimamente re-lacionada a las distintas teorías de los derechos fun-damentales:

a) Teoría positivista: el contenido esencial sevincula a la protección normativa de los in-tereses defendidos por el derecho, mirandosiempre la tutela de la voluntad o autonomíaindividual frente a posibles intromisiones delEstado.

b) Teoría de los valores: tiende a identificar elcontenido esencial con el núcleo objetivo in-trínseco de cada derecho, como entidad pre-via a la reglamentación legislativa.

c) Teoría institucional: representada por PeterHäberle. Se refiere a la dimensión institucio-nal que define el sentido, alcance y condi-ciones de ejercicio de los derechos fundamen-tales. De ahí que la protección de contenidoesencial debe entenderse como una garantíainstitucional (institutionelle garantie) que hacereferencia a los fines objetivamente estable-cidos (institucionalizados) por la Constitución





y en función de los cuales se reconocen losderechos y libertades fundamentales.9

Un ejemplo preciso lo constituye el artículo 19de la ley fundamental de Bonn que, entre otros me-canismos de aseguramiento de los derechos funda-mentales, establece la prohibición absoluta del legis-lador ordinario de cualquier afección al contenidoesencial (Wesensgehalt) de aquellos derechos. Nosencontramos, pues, frente a un límite a la potestadlegislativa de regulación del ejercicio de los dere-chos fundamentales.

El Tribunal Constitucional de España, como “In-térprete Supremo de la Constitución”, siguiendo lalínea orientadora del derecho alemán, ha precisadolos diversos límites que operan sobre los derechosfundamentales:


9 Cfr. Pérez Luño, Antonio-Enrique, Derechos humanos, Es-tado de derecho y Constitución, cit. pp. 312 y ss. Más reciente,Parejo Alfonso, Luciano, Constitución, municipio y garantíainstitucional, 2a. ed., Lima, Grijley, 2000. Antecede prólogode Domingo García Belaunde y Epílogo de José F. PalominoManchego.




Tipo de límite Ejemplo

Límites inmediatamente de-rivados de la Constitucióno que ésta “establece en símisma”.

Limitación del derecho dereunión por el riesgo fun-dado de alteración del ordenpúblico con peligro parapersonas o bienes (artículo21.1).

Límites mediata o inmedia-tamente de la Constituciónpor la necesidad depreservar o proteger otrosderechos fundamentales.

El artículo 20.4 de la Cons-titución dispone que los de-rechos y libertades reco noci-dos en el número 1 del pro-pio artículo, “tienen su lími-te en el respeto de los dere-chos reconocidos en estetítulo, en los preceptos delas leyes que lo desarrollen”.

Límites mediata o indirecta-mente derivados de laConstitución por lanecesidad de proteger opreservar otros bienesc o n s t i t u c i o n a l m e n t eprotegidos.





A juicio de Francisco Fernández Segado, el ca-rácter limitado de los derechos es hoy una eviden-cia que no admite contestación alguna, y recuerdaademás el catedrático español que la habilitaciónconstitucional al legislador ordinario persigue, fun-damentalmente, excluir al Ejecutivo, y a su pro-ducción normativa propia, los reglamentos, de todaposibilidad de incidir sobre la regulación de estosderechos. Señala, asimismo, que el principio de re-serva de ley debe entenderse en el sentido de unaley expresa. Es más, la reserva de ley, competenciadel legislador, ha supuesto la restricción de la po-sibilidad de habilitar legalmente al Poder Ejecutivopara que pueda inmiscuirse en ámbitos propios dela libertad.10

Ahora bien, después de los sucesos acaecidostras la segunda gran Guerra, parte de la problemá-tica de los derechos ha venido girando no en tornoa su reconocimiento en diversas normas jurídicas(constitucionales, comunitarias o de nivel interna-cional), sino más bien en el ámbito de los mediosde protección de estos atributos subjetivos con quese reconoce a la persona.


10 Cfr. Fernández Segado, Francisco, La dogmática de losderechos humanos, Lima, Ediciones Jurídicas, 1994, pp. 100 yss. Antecede estudio preliminar de José F. Palomino Manchego.




Aquellos mecanismos de protección de los de-rechos fundamentales lejos están de constreñirseúnicamente a qué medios judiciales de defensa serefiere. Pues, al lado de aquellos procesos judiciales(constitucionales, ordinarios o supranacionales), tam-bién es posible advertir la presencia de un conjuntode mecanismos que bien podríamos denominar decarácter institucional (vgr. el defensor del pueblo)y de garantías normativas de protección de los de-rechos fundamentales. Estos últimos, si bien de for-mulación consustancial al constitucionalismo clási-co (el iniciado a partir de finales del siglo XVIII),se han visto robustecidos especialmente a partir dela segunda mitad de este siglo.

Ciertamente, el tema de los límites y respeto delcontenido esencial de los derechos fundamentaleses un tópico que aunque no puede adscribirse enexclusiva al asunto de las garantías normativas deprotección de los derechos fundamentales, sin em-bargo, muchos de sus postulados, bien pueden ads-cribirse dentro de ellas.

Sabido es, y éste es un tema que va a esbozarsedesde la propia Declaración Francesa de los Dere-chos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que elejercicio de los derechos fundamentales, esto es,de los derechos constitucionalmente consagrados,no son absolutos, sino que, por el contrario, al ser





susceptibles de ser regulados o desarrollados, bienpueden ser objeto de determinadas limitaciones. Li-mitar el ejercicio de un derecho fundamental, sig-nifica prever una serie de restricciones en el ejer-cicio de un derecho fundamental (vgr. no fumar(ejercicio del derecho al libre desenvolvimiento dela personalidad) en lugares públicos y cerrados). Noes que el derecho constitucional, en sí mismo, pue-da resultar restringido o limitado, sino únicamentesu ejercicio.

Esencialmente, las razones jurídico-constitucio-nales que se reconocen como legítimas para limitarel ejercicio de un derecho fundamental son dos.Veamos:

a) En primer lugar, porque el reconocimiento delos derechos fundamentales se realiza, de ma-nera universal o general, en favor de todoslos individuos, por lo que el ejercicio de losderechos requiere de relaciones de coordina-ción y compatibilización entre todos y cadauno de los atributos.

b) En segundo lugar, porque el reconocimientode cada uno de los derechos fundamentalesen un ordenamiento jurídico no se realiza demanera aislada, sino que, al tiempo que sereconocen otros derechos fundamentales,





también se incorporan un conjunto de bienesy valores de orden constitucional (como laseguridad, el orden público, etcétera), queexigen como condición para alcanzarlos que,en determinadas circunstancias, el ejerciciode los derechos tenga que ser necesariamenterestringido.

Tales límites sobre los derechos fundamentales,bien pueden encontrarse fijados directamente porel ordenamiento constitucional, como sucede conla libertad de tránsito y la posibilidad de ser limi-tado en virtud de un mandato de carácter judicial.O bien, pueden tratarse de límites derivados, me-diata o inmediatamente, de la Constitución, ante lanecesidad de armonizar su ejercicio con el de otrosderechos constitucionales (vgr. el reconocimientode la libertad de expresión y el derecho al honor).

Finalmente, tales límites pueden desprenderse enforma expresa o implícita del texto constitucional,como consecuencia de armonizar su ejercicio (el delos derechos fundamentales) con la preservaciónde bienes o valores constitucionales de muy im-portante consecución (vgr. el de la libertad de trán-sito en los estados de excepción, con el objeto depreservar el orden interno, que incluye el llamadoorden público).





Admitido, como efectivamente acontece en la ju-risprudencia de nuestro Tribunal Constitucional,que los derechos fundamentales pueden ser suscep-tibles de ser limitados, constituye un problema enla doctrina el determinar a través de qué mediospuede eventualmente hacer ejercicio el poder pú-blico para limitar un derecho fundamental. ¿Puederealizarlo un funcionario de la administración pú-blica a través de una resolución directoral?, ¿Puedeefectuarlo el Poder Ejecutivo a través de un decretosupremo?, ¿o dicha tarea se encuentra reservadaúnicamente para el legislador?

Desde los inicios del constitucionalismo clásico,el instrumento a través del cual se permitía imponerlímites a los derechos fundamentales, era la ley ex-pedida por el Poder Legislativo, y no a través deotra norma jurídica, ni menos aún una resoluciónadministrativa. En la actualidad, dicho criterio, ha-biéndose mantenido, admite, sin embargo, la intro-ducción de ciertos matices. En efecto, una lecturade los diversos derechos fundamentales reconoci-dos en nuestro ordenamiento constitucional, mues-tran que la regulación de ellos ha sido dejado, ex-presamente, a través de la reserva de ley, a la leyexpedida por el Poder Legislativo (vgr. el derechoa la protección adecuada contra el despido arbitra-rio, de acuerdo a la ley).





Sin embargo, nuestro ordenamiento constitucio-nal también contiene un conjunto amplio de dere-chos fundamentales que, a diferencia de los ante-riores, no contiene una expresa reserva de leyparlamentaria. En tales casos, ¿podrá realizarse suregulación y la imposición de límites a través denormas jurídicas que no sea la ley? No, pues sibien la reserva de ley es una institución que no sepresume allí donde no ha sido prevista expresamen-te (no hay reservas de ley implícitas), sin embargo,en sustitución de ella debe de instrumentalizarse unprincipio que por curiosa paradoja en los últimoslustros ha adquirido una importancia notable en elámbito del derecho administrativo, y muy signifi-cativamente en el ámbito del derecho penal. Nosestamos refiriendo al principio de legalidad.

No es casual, en ese sentido, que dicho principioaparezca explícitamente consagrado en el capítulode los derechos fundamentales (artículo 2o., inciso24, letra “a” de la Constitución de 1993). En virtudde él, la regulación del contenido, los alcances, loslímites y las restricciones de los derechos funda-mentales únicamente puede realizarse a través deuna ley, o como se admite en la doctrina contem-poránea, a través de una norma que el propio or-denamiento constitucional le ha asignado un valor,rango o fuerza de ley (vgr. los decretos legislativos,





el decreto de urgencia en materia para lo cual sele ha reservado, una ordenanza municipal para de-rechos cuyo ejercicio se encuentra vinculado a losgobiernos locales, etcétera).

Ahora bien, que los derechos fundamentales pue-dan ser susceptibles de ser limitados, plantea el pro-blema de que so pretexto de practicarse la impo-sición de límites a los derechos fundamentales,eventualmente el legislador (o en su caso, el órganocompetente) pueda excederse en su actividad limi-tadora, y antes de señalar límites a los mismos, loque en verdad ocurra es que dicho derecho funda-mental haya quedado vaciado de contenido: ¿puedeel legislador suprimir un derecho fundamental sopretexto de limitarlo?, ¿o es que acaso en su acti-vidad limitadora, también él mismo se encontrarálimitado?

En otros ordenamientos jurídicos, la propiaConstitución (España, Alemania) se encarga de pre-cisar que en la regulación de los derechos funda-mentales por el legislador, éste se encuentra tam-bién limitado. Tal límite es el respeto de lo que seha denominado el contenido esencial de los dere-chos. Se entiende por contenido esencial de los de-rechos fundamentales, aquella parte del derechofundamental que es absolutamente necesaria paraque los intereses jurídicamente protegibles, que dan





vida al derecho, resulten real, concreta y efectiva-mente protegidos. Es el núcleo duro que permitereconocer al derecho fundamental como tal, y nocomo otra cosa.

Se rebasa o se desconoce el contenido esencialde un derecho fundamental, cuando éste queda so-metido a limitaciones que lo hacen impracticable,lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojande la necesaria protección. ¿Puede, en el caso pe-ruano, predicarse que el legislador también se en-cuentra obligado a respetar el contenido esencialde un derecho fundamental, no obstante no existiruna cláusula constitucional expresa, como sucedeen España o Alemania?

Aunque tal previsión no exista en nuestro orde-namiento jurídico, sin embargo, puede afirmarseque en el país también es exigible al legislador elrespeto del contenido esencial de los derechos. Lacuestión es muy sencilla. Si el legislador, que esun poder constituido, y por tanto limitado, supri-miera de su contenido esencial a un derecho fun-damental, lo derogara o lo vaciara de contenido,estaría rebasando sus competencias y realizandouna auténtica función constituyente, al modificar oderogar la cláusula constitucional en virtud del cualse reconoce un derecho fundamental. Porque el le-gislador ordinario no puede modificar la Constitu-





ción, sino siguiendo el trámite de la reforma cons-titucional, su actividad limitadora se encontraría almargen de lo establecido por el ordenamiento cons-titucional. La experiencia de las conflagracionesmundiales, obligó a los legisladores europeos a pre-cisar los límites que operan sobre el ejercicio delos derechos fundamentales. Así también se abordóel tema de las limitaciones de los legisladores enla aplicación de los derechos y el contenido esen-cial de los mismos.

V. UN DERECHO ESPECIAL

EL DEBIDO PROCESO

Se trata de un atributo de alcances genéricos, queno admite un solo contenido aunque sí la idea cen-tral de que su aplicación opera como un repertoriode seguridades y atributos al interior de cualquierproceso.

Es, por consecuencia, el debido proceso el de-recho que tiene toda persona inmersa en la secuelade un proceso, para invocar el respeto de aquellosprincipios y normas esenciales para que su situa-ción de procesado o de parte procesal puedan con-siderarse auténticamente justa. Dichos principios onormas esenciales, pueden ser de diverso alcance,pero existe consenso en admitir, entre otras, la de-





fensa, el juez natural, el procedimiento preestable-cido, la instancia plural, la motivación resolutoria,la intangibilidad de la cosa juzgada, etcétera (artículo139 constitucional).

El debido proceso, por otra parte, y por su propianaturaleza, no es un atributo que pueda predicarseexclusivamente a propósito de los procesos estric-tamente judiciales (debido proceso judicial), sinoque puede ser extensivo a cualquier clase de me-canismo de resolución de conflictos o de determi-nación de situaciones, con lo cual, procede su in-vocación, no sólo a nivel de los llamados procesosadministrativos sino incluso a propósito de los pro-cedimientos corporativo-particulares. Se habla entales circunstancias de un debido proceso adminis-trativo y debido proceso corporativo particular.

Cuando el tema del debido proceso es visto ensu óptica judicialista, pone sobre el tapete uno delos más delicados problemas jurídicos: el de su pro-tección como consecuencia de resoluciones judicia-les inconstitucionales y de los mecanismos proce-sales a utilizar frente a tales contingencias. Elderecho peruano, sobre este aspecto, ofrece una fór-mula permisiva moderada, distinta de fórmulas to-talmente restrictivas o, por el contrario, totalmenteamplias o extensivas. Las consideraciones prece-dentes se refieren al debido proceso entendido en





términos formales, que vendría a ser el más común.Sin embargo, no se excluye la posibilidad de ha-blar, según la moderna doctrina y práctica jurispru-dencial, del debido proceso sustantivo, y que ensíntesis representa un auténtico juicio de razonabi-lidad sobre la toma de decisiones, es decir, un juiciosobre el fondo y ya no sólo sobre la forma.

VI. PALABRAS FINALES

De todo lo expuesto, ¿qué podemos decir a guisade conclusión?

1. En primer término, las definiciones de mu-chas categorías afines a la de los derechoshumanos (en diversas ocasiones también enlos propios derechos humanos) elaboradospor la doctrina se han planteado como defi-niciones lexicales, esto es, como descripcio-nes de usos lingüísticos de estas expresiones,cuando eran definiciones estipulativas, merasconvenciones sobre cómo debían ser emplea-dos (Pérez Luño).

2. Como una segunda contestación al tema,acentuaría que el término libertad es capital.¿Cuál es la clave de bóveda de los derechoshumanos? Sin disputa, la libertad, la exalta-





ción de la libertad, que no es, por lo demás,una figura de cera.

3. En tercer orden, la concepción de los dere-chos humanos tiene que darse mediante unaposición ontológica, en la inteligencia queésta significa conducta rectilínea y no arbi-traria.

4. En cuarto lugar, no podemos pasar por altola crisis de los derechos humanos. No haycultor y promotor de los derechos humanosque en la actualidad desconozca que el mun-do afronta un momento crítico. Pero no sóloesa vicisitud, sino también el maltrato, la in-tolerancia y la demagogia, que como puntosneurálgicos llevan a saltos a los derechos hu-manos.

5. También debemos pensar en la promociónpermanente y reivindicación de los derechoshumanos, en defenderlos a sangre y fuego,mediante el sentimiento constitucional que seentrena teniendo encarnado los documentosinternacionales y el texto constitucional.

6. Algo más todavía. Sentimiento constitucionalentendido como el grado de adhesión quedebe tener todo intérprete-aplicador al mo-mento de interpretar la Constitución, y que





se expresa en su formación apostólica consentido humanista.

7. En fin, el contenido esencial de un derechofundamental es un “contexto jurídico indeter-minado”.





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