NUESTROS ALUMNOS ESCRIBEN EN LA SECCIÓN: PREGUNTA QUE TE RESPONDO

LGS - PARTE GENERAL

A diferencia de la derogada Ley 16123, en la Ley 26887 (Ley General de Sociedades- LGS no se establece expresamente la naturaleza contractual de la sociedad... p. 04

EMPRESA Y SOCIEDAD

ENTREVISTA AL DECANO DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA U. DE LIMA: DR. OSWALDO HUNDSKOPF. p. 17

COLUMNA: USTED QUÉ OPINA

POLÉMICA SENTENCIA DEL TC

ACTIVIDAD ECONÓMICA DE LA UNIVERSIDAD PRIVADA: DERECHO DE ESTABLECIMIENTO

Foto: peru.comEscribe:Alex Omar Abanto Quevedo *

La Ley 27504 del 09/07/2001 (Ley que regula la creación de �liales universitarias y otorga facultades adicionales a la Asamblea Nacional de Rectores- ANR) en su artículo 1, permitía la constitución de �liales fuera del ámbito departamental de la creación del centro universitario, previa opinión favorable de la ANR y la Ley 28564 estableció su prohibición.

La aprobación de la Ley 28564 fue una respuesta a la constatación del bajo nivel académico de las �liales existentes, sin embargo, no fue una solución acertada puesto que se afectaron derechos fundamentales como el de acceso a la educación superior , al no considerar la diversidad geográ�ca nacional y que los pobladores, que se encuentran en zonas alejadas de la sede principal, no cuentan con una �lial universitaria ni una oferta educativa que les permita realizar una adecuada elección. (Continúa en la página 02)

La empresa es un término muy usado no solamente en el ámbito económico sino que ha ido calando espacio en el área jurídica...

p. 10

*Alumno de 3er año de la Cátedra de Derecho Comercial II UNMSM

EDITORIAL

MARÍA ELENAGUERRA CERRONDocente

En el contexto de propuestas legislati-vas para la elección democrática de autoridades universitarias y la exigen-cia de mejora de la enseñanza univer-sitaria, el Tribunal Constitucional, en el expediente 00017-2008-PI/TC, Lima, de fecha 5/06/201, ha declarado la inconstitucionalidad de los artículos 1º y 2º de la Ley 28564 (2005)- ley que deroga la Ley Nº 27504 y restituye el tercer párrafo del artículo 5 de la Ley Universitaria.

Original y tradicionalmente, la a�ectio societatis (animo coeundae societatis), es un elemento importante en la constitución de sociedades que también lo encontramos en el art. 1 de la Ley General de Sociedades, cuando hace referencia al ejercicio en común de actividades económicas.

Destaca el compromiso de los integrantes de una sociedad de participar y cooperar, uniendo esfuerzos, en una actividad común. Aún cuando hoy se pueda considerar que la a�ectio societatis no es más un elemento esencial< especialmente en las sociedades de capitales> puesto que prima el interés económico y especulativo, ello no es su�ciente para desconocer la relevancia de ésta para asegurar la funcionalidad social. La a�ectio societatis, como elemento subjetivo e incluso moral, no es comprobable a simple vista, pero sí durante el ejercicio de la actividad social. Ya sea intramuros como extramuros hay una exigencia de conductas leales, cooperativas y responsables y el principio que sostiene la vida societaria es el de la buena fe.

Podrá encontrarse, tal vez, debilitado el a�ectio societatis en la participación de sociedades de acciones, sin embargo derivado de él, están las buenas prácticas que cada día se imponen y son exigibles por la comunidad. Precisamente sobre la naturaleza de las sociedades, sus elementos, y reglas generales trata este segundo Boletín Sociedades. .

Publicacion producida por la clase de Derecho Comercial II, Seccion 02 de la Fac. de Derecho y Ciencia Politica de la UNMSM. MES: JULIO, 2010.

Dr. Oswaldo Hundskopf : “Creo que lo que te desarrolla, en la inquietud

sobre los nuevos temas, es la lectura. Yo, como soy un abogado clásico, no estoy habituado a los textos digitales

o a leer en un blackberry... Yo prefiero un libro.

TORNEO SANMARQUINO

DE EMPRESARIO04 y 11 de septiembre

PREMIO: S/. 300.00 INSCRIPCIONES: torneo.empresario.unmsm@hotmail.comBoletín sanmarquino de Derecho Comercial

ociedadesU N M S M

2

C o n t i n ú a …

“ACTIVIDAD ECONÓMICA DE LA UNIVERSIDAD PRIVADA: DERECHO DE ESTABLECIMIENTO ”

Si bien el tema principal de la sentencia del TC es la garantía de acceso a la educación superior, resulta importante destacar el medio para promover el ejercicio de este derecho que es la creación de filiales universitarias en lo que constituye en el ámbito comercial: el derecho de establecimiento de sucursales o filiales. EL DERECHO DE ESTABLECIMIENTO El Decreto Legislativo 882 (La Ley de Promoción de Inversión en la Educación) del 09/11/96, invocando el artículo 15 de la Constitución Política, respecto a que toda persona natural o jurídica tiene el derecho a la libre iniciativa privada, para realizar actividades en la educación siendo este derecho de fundar, promover, conducir y gestionar Instituciones Educativas Particulares, con o sin finalidad lucrativa, establece en el art. 4 que “Las Instituciones Educativas Particulares, deberán organizarse jurídicamente bajo cualquiera de las formas previstas en el derecho común y en el régimen societario, incluyendo las de asociación civil, fundación, cooperativas, empresa individual de responsabilidad limitada y empresa unipersonal” . En el artículo 7 del D.L. comentado, se reconocen las garantías constitucionales de libre iniciativa privada, propiedad, libertad contractual, igualdad de trato y otras que promueven la libre competencia y la protección de los usuarios. Entre los derechos y garantías reconocidos, se destaca el derecho de establecimiento

reconocido a las organizaciones para el desarrollo de su actividad y expansión económica lo que guarda relación con nuestra Ley General de Sociedades- LGS, que en su artículo 21 reconoce el derecho a establecer sucursales u oficinas en otros lugares del país o del extranjero.

Fuente: UNMSM

Mientras que la sucursal es, según el art. 396 de la LGS, un establecimiento secundario <que carece de personería jurídica independiente de su principal, tiene representación legal permanente y goza de autonomía de gestión en el ámbito de las actividades que la principal le asigna, conforme a los poderes que otorga a sus representantes > a través del cual una sociedad desarrolla, en lugar distinto a su domicilio, determinadas actividades comprendidas dentro de su objeto social, la filial es una organización con personalidad jurídica distinta , recursos propios, y dirección diferenciada; sin embargo, se trata de una independencia sólo formal, ya que por un mecanismo societario u otro, la filial está controlada por la principal.

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Entonces las universidades privadas que se constituyan a partir de la vigencia de la ley tienen reconocido su derecho de establecimiento y las ya creadas, según la segunda disposición transitoria deberán organizarse jurídicamente bajo cualquiera de las formas previstas en el derecho común y en el régimen societario, incluyendo las de asociación civil, fundación, cooperativas, empresa individual de responsabilidad limitada y empresa unipersonal. Respecto a la decisión del TC, la considero acertada ya que establece los parámetros para una reforma integral del sistema de educación universitaria y declara la existencia de un estado de cosas inconstitucional de carácter estructural en el sistema educativo universitario. Las libertades deben ejercerse en un marco de garantías y respeto a los derechos de los demás. Si existe un abuso de creación de filiales por alguna principal, la restricción total y general no es la solución, ya que hay un doble efecto: la vulneración de los derechos constitucionales de libertad de empresa, en el régimen de economía social de mercado y, principalmente, el derecho fundamental de acceso a la educación. Como lo señaló el magistrado Vergara Gotelli, “tomando al toro por las astas”, hay buscar la solución integral que el Perú espera, y en sentido se ha pronunciado el colegiado de manera unánime advirtiendo que la solución al problema de la educación superior estará en el cumplimiento del deber del Estado de garantizar el acceso a una educación de calidad para lo cual deberá adoptar diversas medidas pertinentes que permitirían a

nuestro país la apertura de una urgente reforma del sistema educativo. No cabe duda que para alcanzar dicho propósito es nuestro deber como estudiantes estar atentos a las medidas que adoptará el Estado, entre las cuales, en mi opinión, se evaluaría, además, el fomento de la creación de filiales de universidades públicas donde la población lo requiera debido a que en muchas provincias, por razón de su situación económica, como lo prevé la Constitución Política, no pueden acceder a una educación superior de calidad. Por tanto, la creación de filiales universitarias debidamente acreditadas y supervisadas de carácter privado y público es una de las propuestas para elevar el nivel de la educación universitaria en nuestro país.

I. NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD

A diferencia de la derogada Ley 16123, en la Ley

26887 (Ley General de Sociedades- LGS vigente desde

el 01/01/1998), no se establece expresamente la

naturaleza contractual de la sociedad; sin embargo, es

ésta la que adquiere mayor reconocimiento. Es

precisamente por el mayor respaldo que tiene la

naturaleza contractual que hemos optado por

desarrollarlo.

La sociedad nace de un acuerdo, convenio, contrato o

pacto de un mínimo de dos partes. La supresión del

término contrato en el artículo 1 de la LGS., no enerva

su naturaleza contractual.

Art. 1.- La Sociedad

“Quienes constituyen la sociedad convienen1 en

aportar bienes o servicios para el ejercicio en común

de actividades económicas”

En el desarrollo del curso de Derecho Comercial,

verificamos que a pesar que se trate de una disciplina

jurídica que regula una materia

especial, la obligatoria remisión al

Derecho Civil es incuestionable. Así,

para desarrollar la naturaleza

contractual de la sociedad, es

necesario revisar instituciones como el

acto jurídico y el contrato como negocio jurídico que

es precisamente la sociedad.

Estudiantes de 3er año de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM 1 El subrayado es nuestro.

II. ACTO JURÍDICO

El acto jurídico es manifestación de voluntad. Produce

efectos jurídicos siempre que se cumplan los

siguientes requisitos de validez previstos el art. 140

del Código Civil:

Agente capaz. Objeto física y jurídicamente posible. Fin lícito. Observancia de la forma prescrita bajo

sanción de nulidad.

III. MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD

La manifestación de la voluntad es la exteriorización

de la voluntad interna, que debe ser auténtica, real y

verdadera; es el resultado de etapas e instancias que

son el discernimiento, la intención y la libertad

debidamente manifestados.

Para que haya voluntad jurídica se requiere de la

concurrencia del elemento subjetivo y del elemento

objetivo externo, que es la manifestación.

La voluntad interna debería ser igual a la voluntad

declarada, pero esto no es absolutamente cierto, ya

que pueden presentarse casos de divergencia entre la

voluntad y su manifestación, sea por falta de

discernimiento, de intensión de libertad, o de todos

estos elementos de la voluntad interna. La divergencia

puede presentarse, por ejemplo, cuando quien actúa

está privado de discernimiento, por ser un incapaz

absoluto o ha incurrido o ha sido inducido a error, o le

ha sido afectada su libertad mediante violencia o

intimidación.

“FORMAS SOCIETARIAS EN LA LEY

GENERAL DE SOCIEDADES”

Atahuamán Sumarán, Edith. San Martín Huamán, Erika.

López Ortiz, Cesar.*

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También se presentan divergencias cuando se trata de

manifestaciones de voluntad orientadas a la

simulación, y cuando la voluntad no ha sido

debidamente manifestada por defecto de expresión u

otras causas.

Existen algunas teorías que nos sirven para clarificar el

tema de la voluntad.

A. Teoría de la voluntad.- Lo que importa es la voluntad interna y real del agente, el intérprete busca lo que realmente quiere el declarante, pues el elemento sustancial que da vida al acto jurídico es la voluntad, y si ésta falta entonces el acto es nulo.

B. Teoría de la interpretación.- Lo que prevalece es la voluntad manifestada sobre la voluntad interna, porque ésta no tiene significado jurídico, pues los efectos jurídico se generan con su exteriorización; es por ello, que al existir estas diferencia lo que prevalece es la voluntad declarada, entonces el acto jurídico es válido.

Existen otras teorías como las de la responsabilidad o

de la confianza.

Formas de manifestación de voluntad:

Manifestación expresa.- Cuando los medios empleados por el sujeto tienen por finalidad directa e inmediata dar a conocer la voluntad interna, tales medios pueden ser el lenguaje hablado o escrito y también el mímico.

Manifestación tácita.- Cuando no está dirigida directamente a dar a conocer la voluntad interna; ésta se deduce de ciertas actitudes o comportamiento. Las actitudes o comportamientos es lo que la doctrina reconoce como hechos concluyentes, los cuales deben permitir una presunción de la voluntad de quien los realiza.

Manifestación recepticia.- Es un tipo especial de declaración de voluntad unilateral que, para producir efectos jurídicos, requiere del conocimiento del destinatario, es decir, es

recepticia la declaración que no existe, o que no tiene efecto, si no es conocida y si no ha llegado al destinatario.

Manifestación no recepticia.- Es el contrario de la manifestación recepticia, ésta no tiene un destinatario determinado, por la cual la “declaración de voluntad” tiene que “hacerse pública”, mediante anuncios en la radio, publicaciones en los periódicos, pegando avisos en las paredes, entre otros supuestos.

Silencio.- El silencio no es una manifestación de voluntad. El guardar silencio no quiere decir que no ha tomado una decisión ni afirmativa ni negativa. Pero hay casos especiales en donde el silencio puede significar una voluntad, cuando las partes así lo convengan o cuando la ley se lo atribuya.

IV. EL NEGOCIO JURÍDICO

El acto jurídico es manifestación de voluntad con el fin

de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas en

general, mientras que el negocio jurídico se trata de la

manifestación de voluntad de uno o más sujetos en

relaciones patrimoniales.

Sus elementos son:

A. ESENCIALES

SUJETO: Tiene que ser un agente capaz, se habla de una capacidad de ejercicio y de goce.

MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD

OBJETO: Son los bienes, ya sea cosas o derechos y los servicios.

FORMA: Puede ser ad solemnitatem (consustancial al negocio jurídico) o ad probationem (se observan en los negocios jurídicos como medio de prueba, no de su validez).

CAUSA: Es la razón de la celebración del negocio jurídico. Es la finalidad, la función del negocio.

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B. NATURALES

Están referidos a determinados negocios, no

dependen de la voluntad de las partes, sino son

impuestos por la ley.

C. ACCIDENTALES

Se utilizan cuando lo crean conveniente las partes,

pero el Derecho lo ofrece, va depender de la voluntad

del sujeto utilizarlos, son modalidades.

CONDICIÓN: Es una limitación negocial de la operatividad del negocio jurídico. Es un periodo de incertidumbre.

CARGO - MODO: Este limita la atribución patrimonial a favor del beneficiario de la liberalidad. Es una clausura accesoria.

PLAZO: Es un espacio de tiempo dentro del cual ha de suceder el efecto del negocio jurídico, o ha de durar el mismo, en otros casos, transcurre antes que el efecto se produzca.

Presupuestos Son todos los que se ubican fuera del negocio y que

preexisten al mismo.

Sujeto que va a celebrar el negocio.

El objeto (bienes y servicios) sobre el que tratará.

Requisitos Son los atributos que tanto los presupuestos como los

elementos deben tener para que el negocio produzca

efectos:

Capacidad para obrar.

Legitimación.

Comerciabilidad.

Ausencia de vicios y respecto a forma solemne.

Posibilidad física y jurídica.

Licitud del objeto.

Licitud de la causa.

En conclusión lo que se ha querido demostrar al

hablar del Acto Jurídico y del Negocio jurídico es que

el artículo 1 de la Ley General de Sociedades tiene

una gran relación con aquéllos, en razón a que los

dos se relacionan con la naturaleza contractual de las

sociedades.

La sociedad nace (existencia real) con el acuerdo de

voluntades y con el compromiso de aportar, esto es

distinto a que tiene existencia legal cuando se inscribe

(teoría de la institución), aunque lo último se

relativiza, por una necesidad propia de la actividad

comercial/empresarial, con las “sociedades

irregulares”.

V. LAS SIETE FORMAS SOCIETARIAS

De manera general señalamos lo siguiente:

Las formas societarias son siete y con cualquiera de ellas se puede realizan los mismos fines.

Todas las formas societarias admiten, por igual, que la persona jurídica lleve a cabo actividades económicas y, en consecuencia, obtengan utilidades. En todas, los beneficios pueden ser distribuidos entre los socios.

Desaparece la antigua distinción entre sociedades civiles y mercantiles. Las diferencias entre los siete tipos societarios previstos en la LGS son meramente formales.

RECUERDA QUE…

La exigencia formal de la escritura pública, en el

ámbito societario, implica una excepción al

principio general de libertad de la forma

contractual, excepción que se explica por la

importancia misma de la sociedad, de su pacto

social y estatutos, por la complejidad habitual de

sus cláusulas y por las consecuencias que trae la

constitución de la sociedad en orden al

nacimiento de un ente jurídico nuevo.

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Tradicionalmente las sociedades se clasifican en sociedades de personas, sociedades de capitales y sociedades mixtas.

A. CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES

SOCIEDADES DE PERSONAS O DE INTERÉS:

Se relaciona con la participación de los socios, se

reúnen en asociaciones en función del interés

particular que tienen, es decir, aquí cuenta la afinidad

más que el aporte dado para la formación de la

sociedad. Entre estas tenemos:

Sociedades Colectivas. Sociedades Civiles. Sociedad Civil de Responsabilidad

Limitada.

SOCIEDADES DE CAPITALES

Lo más importante en estas sociedades es el aporte

económico que dan los socios, sus accionistas pueden

renunciar a la participación en la gestión (no gozar de

voto).

Sociedad Anónima Sociedad Comercial de Responsabilidad

Limitada.

SOCIEDADES MIXTAS

Se llama así a las sociedades donde vale tanto el

aporte económico y los servicios personales que

realizan cada uno de los socios.

Sociedades en Comandita Simple Sociedades en Comandita por Acciones

Ya sea como sociedades de personas, de capitales o

mixtas, toda actividad económica, sin excepción

alguna, puede ser realizada por cualquier tipo de

sociedad.

En el mundo moderno nada impide que las

organizaciones deportivas, los centros de enseñanza,

los clubes sociales, las promotoras de espectáculo, los

centros culturales o artísticos y cualquier otra

actividad que realice operaciones económicas se

organicen como Sociedades Anónimas, tampoco es

inusual observar negocios eminentemente lucrativos

organizados con cualquiera de las otras formas

societarias, incluyendo a las civiles (aún cuando a

estas últimas se les exija el requisito de la actividad

personal de uno o más de los socios).

VI. CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES

SIMULTÁNEA La constitución simultánea se realiza por los

fundadores, al momento de otorgarse la escritura

pública que contiene el pacto social y el estatuto, en

cuyo acto se suscriben íntegramente las acciones. Es

aplicable a las siete formas societarias.

OFERTA A TERCEROS

Solamente es aplicable en las sociedades anónimas.

OJO En cuanto a la responsabilidad:

* En la etapa previa a la constitución, los fundadores que

actúan a nombre de la sociedad o a nombre propia, pero

en interés y por cuenta de ésta, son solidariamente

responsables frente a aquellos con quienes hayan

contratado.

* Quedan liberados de responsabilidad cuando son

ratificados por la sociedad dentro de los 3 meses

siguientes.

*A falta de pronunciamiento, se presume la ratificación.

RECUERDA QUE…

En la LGS los artículos del 1º al 49º son reglas

aplicables a todas las sociedades, del 50 al 264

se refieren a las sociedades anónimas, y del

265 hasta el 303 se refieren a otras formas

societarias, como: La Sociedad Colectiva, en

Comandita, Sociedad Comercial de

Responsabilidad Limitada y Sociedades Civiles.

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Puede ser oferta a terceros u oferta pública a terceros

(OPA).

Oferta Privada: Se da el programa de constitución

dispuesto en el artículo 57 y la publicidad del

programa dispuesto en el artículo 58 de la LGS.

VII. DURACIÓN DE LA SOCIEDAD

La sociedad puede tener una duración determinada, o

lo que es más habitual: indefinida.

Esta duración debe de constar en los propios

estatutos de la sociedad en el caso de las S.A., en las

otras sociedades, si no se menciona nada, se

entiende que su duración es indefinida.

El cumplimiento del término fijado constituye una de

las causas de disolución de la sociedad mercantil, de

manera que una vez transcurrido el plazo, esta se

disuelve de pleno derecho y entra en período de

liquidación.

Aún en los supuestos en que figure una fecha de

finalización, ésta puede prorrogarse; en cuyo caso la

sociedad no entraría automáticamente en liquidación.

Lógicamente para prorrogar el plazo, debe de elevarse

a Registros Público, el acuerdo.

VIII. NOMBRE SOCIAL

Dentro de una de las dos clasificaciones se encajan

cada forma de sociedad:

DENOMINACIÓN SOCIAL: Se aplica a las sociedades de capitales, e implica la

utilización de un nombre de fantasía, que puede

incluir el nombre de alguna persona física, socia o no

socia. En este caso, además de las siglas e iniciales,

también se puede utilizar un nombre abreviado.

RAZON SOCIAL: Es el nombre social que se forma incorporando el

nombre de uno o más socios y exhibe la existencia de

una responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada.

En la razón social no cabe sigla, iniciales, ni

abreviaturas (cosa distinta es la sigla que le

corresponde a una sociedad de acuerdo al tipo que

adopte: S.A. = Sociedad Anónima)

NOMBRE COMERCIAL

El nombre comercial, es cualquier signo que pueda

identificar a una actividad económica, una empresa, o

un establecimiento de comercio mercantil, y por

ende, la función esencial del nombre comercial es

identificar en sí al comerciante.

Frente a la oposición al registro de la marca por

similitud con un nombre comercial la legislación

precisa que el nombre comercial se adquiere con el

primer uso de él en el comercio y se termina cuando

cesa el uso del mismo, cesan las actividades de la

empresa o del establecimiento de comercio que lo

utiliza, o mediante renuncia efectuada por el titular la

cual surtirá efectos a partir de la inscripción ante la

oficina nacional competente.

OJO La marca vale más que la denominación o

razón social.

La marca debe ser catalogada como un signo

distintivo típico, es decir, es una de las mejores

herramientas con que cuenta el empresario para

promocionar su producto en el mercado dentro del

cual está compitiendo, permitiendo así de esta

manera que los consumidores diferencien la

producto al cual se aplica, partiendo de las

bondades o defectos del mismo.

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IX. DOMICILIO SOCIAL

Este concepto no se puede equiparar al de dirección.

El domicilio social es señalado en el Estatuto donde la

sociedad desarrolla alguna de sus actividades

principales o donde instala su administración. Donde

opera la empresa.

De acuerdo a ello, la determinación de domicilio

produce los siguientes efectos:

Inscripción en registros públicos del domicilio

social.

Sesión de órganos sociales, salvo autorización

distinta.

Se determina la competencia de los jueces.

X. PATRIMONIO SOCIAL Y RESPONSABILIDAD

Es el conjunto de todos activos y pasivos de la

sociedad y la garantía de sus obligaciones sociales.

Dependiendo de la forma societaria que se elija, la

responsabilidad de los socios será limitada o ilimitada.

Podemos hacer referencia al artículo 78 del Código

Civil que nos ratifica que la persona jurídica tiene

existencia como sujeto de derecho distinta de sus

miembros y ninguno de estos ni todo ellos tienen

derecho al patrimonio de ella ni están obligados a

satisfacer sus deudas.

Especialmente, en el caso de sociedades de capitales,

frente al abuso de derecho por parte de uno de los

miembros se podría aplicar el levantamiento del velo

de la sociedad para que de este modo respondan por

el daño causado con sus propios bienes.

Tenemos sociedades que se rigen bajo la

responsabilidad limitada que adquieren una

denominación social y las que se rigen bajo

responsabilidad ilimitada adquieren una razón social.

En la sociedad anónima, el capital está representado

por acciones nominativas y se integra por aportes de

los accionistas, quienes no responden personalmente

de las deudas sociales. No se admite el aporte de

servicios en la sociedad anónima.

OJO En caso de discordancia entre el domicilio

de la sociedad que aparece en el Registro y el que

efectivamente ha fijado, se puede considerar

cualquiera de ellos. La sociedad constituida en el

Perú tiene su domicilio en territorio peruano,

salvo cuando su objeto social se desarrolle en el

extranjero y fije su domicilio fuera del país.

9

“LAS SOCIEDADES EN EL DERECHO PERUANO”

.

Las formas societarias reguladas en la Ley General de Sociedades-LGS-Ley 262887 son materia de estudio en nuestra cátedra de Derecho Comercial II. No es posible ingresar al estudio exegético y a la regulación de la actividad societaria, si es que previamente no reflexionamos sobre las diferentes concepciones que hay respecto de ellas2. Respecto a las sociedades se habla de una triple naturaleza: sociedad como “contrato”, es decir, el acto por el cual se “crea” la misma; la sociedad como “institución”, cuando adquiere personalidad jurídica; y también sociedad como “empresa”. DEFINICIÓN EXTRAJURÍDICA El Diccionario Real Academia Española nos brinda dos definiciones “extrajurídicas”, por así decirlo, una común y otra comercial. La sociedad <fenómeno social> es:

1.- agrupación natural o pactada de personas, que constituyen una unidad distinta de cada uno de sus individuos, con el fin de cumplir, mediante la mutua cooperación, todos o algunos de los fines de la vida. 2.- agrupación de comerciantes, hombres de negocios o accionistas de alguna compañía.

Estas definiciones no están alejadas del concepto jurídico de sociedad. CONCEPTO JURÍDICO No vamos a dar una definición de sociedad, sino un concepto a partir de sus principales elementos.

La sociedad < sujeto de derecho> es una agrupación de personas que se unen (voluntariamente), en cooperación, para desarrollar actividades económicas lucrativas, las cuales, independientemente serían muy onerosas y difíciles de realizar.

* Estudiantes de 3er año de la Facultad de Derecho y

Ciencia Política de la UNMSM

SOCIEDAD COMO PERSONA JURÍDICA El efecto del acto por el cual se constituye una sociedad es el surgimiento de una persona distinta de los miembros que la componen. El reconocimiento del substratum, esto es, la esencia de la sociedad, es la esencia propia de la persona jurídica. Este reconocimiento va de la mano con la exigencia de no realizar actos abusivos< mediante la persona jurídica>desvirtuando la función económica-social para la que fue concebida. Podemos afirmar que respecto a la concepción de sociedad como persona jurídica hay coincidencia mayoritaria; lo que no ocurre con la sociedad como empresa.

SOCIEDAD COMO EMPRESA ¿No les ha pasado que, alguna vez al leer un diario nacional e incluso extranjero, han encontrado el término empresa como sinónimo de sociedad?

Jara Campos, Madelene Sara Beteta Carrasco, Danae

Barboza de las Casas, Guerson Cisneros Rojas, Willians*

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Probablemente sí, y es que es común que se consideren como iguales a estos dos términos sin reflexionar respecto a su naturaleza. En el Título III “Del Régimen Económico” de la Constitución Política del Perú se hacer referencia a la “empresa” como organización económica, como actividad, como administración pero también como agente económico, esto es, como sujeto de Derecho, destacándose el rol económico del Estado al promover las pequeñas empresas en todas sus modalidades. En el Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado y en el Proyecto Alternativo fue considerada la empresa como objeto de Derecho, mientras que al empresario como sujeto de Derecho. En este contexto la sociedad mercantil es un empresario y la empresa su forma de organización y su objeto social. Aún con estos dos antecedentes, no podemos afirmar que haya una posición uniforme en cuanto a ¿qué es la empresa?, aunque la idea general que tenemos es que:

se trata de un concepto económico en el que empresa es una organización de factores de capital y trabajo con el fin de obtener una utilidad.

Sin embargo, en el lenguaje coloquial, en la vida económica diaria y en los medios de comunicación se habla de “ la empresa” como sinónimo de sujeto de Derecho, de persona jurídica y de empresario. En tal sentido, nos interesa revisar las innumerables perspectivas en doctrina, orientadas a brindar un concepto de empresa y a identificar su naturaleza. Como atentamente señala el profesor José María Abascal Zamora3, una de las mayores dificultades que encontramos en la indeterminación del concepto empresa, estriba en la diversidad de significados que se dan a este término. Partiendo de esta diversidad empezaremos a describir las teorías o corrientes que se han elaborado con respecto a la empresa.

3ABASCAL ZAMORA, José María “Empresa, Empresario y

Negociación Mercantil”, Revista Jurídica, México p. 16

La empresa como actividad Parte de la doctrina considera a la empresa como una actividad económica organizada con la finalidad de producir o intercambiar bienes y/o servicios. Esta teoría entiende a la empresa como actividad económica del empresario. Desde el punto de vista jurídico tenemos dos aspectos: el dinámico -como actividad económica del empresario- y el estático -conformado por el conjunto de bienes materiales o medios instrumentales con los que el empresario realiza su actividad económica-. El Código Civil italiano en su artículo 2082 (“Imprenditore , E' imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata [2555, 2565] al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi [2135, 2195]), define como empresario al que ha organizado profesionalmente la actividad económica con el fin de la producción o intercambio de bienes o servicios. Ciertos autores, como Casanova, Messineo, Graziani, Ferri, Ascarelli, Escarra y, entre nosotros, Supervielle, siguiendo el precepto normativo italiano entienden que la empresa es la actividad económica y profesional del empresario para la producción o mediación en el mercado de bienes y servicios. En la misma línea, el CC. italiano, tampoco considera a la empresa como un conjunto de bienes ( que para ellos es hacienda comercial), sino una actividad económica organizada. Crítica: Esta teoría ha sido blanco de numerosas Críticas, algunos opinan que ésta no explica la transferencia y gravamen de las empresas, y por lo tanto no es consecuente con la realidad ya que solo admite el tráfico jurídico del fondo de comercio o establecimiento, mas no de la empresa. Por otra parte la doctrina se pronuncia aseverando como señala el profesor Joaquín Garrigues4 quien afirmar que esta posición doctrinaria es un retroceso atrás puesto que es la actividad económica en forma conjunta con las de sus colaboradores la que ha

4 GARRIGUES, Joaquín, Madrid :

Revista de Derecho Mercantil, 1963 11

creado a la empresa que es distinta a esa actividad, además esta teoría deja de lado los elementos inherentes a la empresa, esto es, el capital y el trabajo tomando una visión parcializada del mismo, reduciéndolo a la sola actividad, al solo ejercicio profesional con el fin de actuar en el mercado mediante el intercambio o producción de bienes y/o servicios. La empresa como institución Se sostiene que la empresa cada tiene repercusión en la vida de las personas y por ende afirman que no es un órgano ajeno a la estructura de la vida social. Esta teoría surge como una respuesta a la perspectiva contractualista. Uno de los partidarios de esta teoría es el profesor Maurice Hauriou, quien define a la institución como una idea de obrar o de empresa que se realiza y dura jurídicamente en un medio social; para la realización de esta idea, se organiza un poder, que procura los órganos necesarios; por otra parte, entre los miembros del grupo social interesado en la realización de la idea, se procuran manifestaciones de comunión dirigidas por órganos del poder y reglamentación por procedimientos. Los seguidores de esta teoría señalan que el concepto institución se entiende con base a la noción de unidad de fin; mientras que la unidad física se da cuando el conjunto es homogéneo (por ejemplo el bloque de oro), la unidad de fin se da cuando los diversos elementos que la componen a pesar de ser heterogéneos se relacionan entre sí para la consecuencia de un fin común (Por ejemplo el cuerpo humano que a pesar de que está compuesto por elementos diferentes ambas forman una unidad en relación al fin común que persiguen). Esta doctrina hace la distinción entre sociedad y empresa; afirmando que la empresa es una entidad económica y la figura que debe reemplazar a la sociedad anónima es la institución forma, vale decir, la forma jurídica de la empresa. Crítica: Si bien es cierto que esta teoría tiene el mérito de insertar a la empresa y de darle un rol social y la confluencia de intereses en aras de un interés común; comete el error de darle un marco conceptual muy grande en el sentido de que es susceptible de intervenciones por parte del Estado con un papel proteccionista; olvidándose que en la empresa resalta

el interés privado no pudiendo solamente sopesar a un interés común en desmedro de los intereses particulares. LA EMPRESA COMO OBJETO Esta teoría concibe, desde de un punto de vista patrimonialista a la empresa no como aquella que contrae derechos y obligaciones sino tan solo titular de la misma y reconocida como objeto de derecho por estar sujeta a negocios jurídicos como la venta, arrendamiento, usufructo, etc. Sobre el tema Sergio Le Pera5, quien trató el tema enfáticamente, señala que por objeto de derecho se entiende todo aquello sobre lo cual pueden constituirse derechos reales o puede ser cedido, o transmitido, o de otra manera ser objeto de transacciones. En este sentido el empresario se convertiría en sujeto y la empresa en objeto sobre el cual recae su titularidad. Para explicar qué clase de objeto es la empresa surgieron una serie de teorías y definiciones, una de ellas es considerar a esta como una universalidad es decir un conjunto de bienes reunidos por voluntad de su titular o por mandado legal. Crítica: Esta teoría fue superada ya que concebía a la empresa sólo desde un punto de vista patrimonial es decir intentaba explicar a través del fondo de comercio. El Profesor Joaquín Garrigues, esboza una mejor definición, explicando que la empresa en funcionamiento es un conjunto dinámico heterogéneo integrado por cosas corporales, derecho y relaciones materiales de puro hecho, estos se encuentran unidos por el vínculo de identidad de destino económico. EMPRESA COMO SUJETO DE DERECHO Ante la necesidad de reconocer en la empresa a una organización con subjetividad propia, es considerada en esta teoría desde un punto de vista social como aquel grupo humano que permite la satisfacción de las necesidades de una comunidad mediante la producción de bienes; por lo tanto tenemos a la

5 LE PERA, Sergio “Cuestiones de Derecho Comercial

Moderno”, Astrea Buenos Aires 1974 12

empresa como una organización de personas susceptible de ejercer ciertos derechos y obligaciones. En la posición personal del Dr. Alonso Morales Acosta6 la empresa es un sujeto de derecho el cual se manifiesta mediante una persona u organización de personas, la teoría subjetiva de la empresa acota mejor la realidad de la empresa en su aspecto sociológico-existencial y también formal-normativo. Debemos a Carlos Fernández Sessarego7 el primer planteamiento sobre el tema, el afamado jurista y filosofo afirma que no encuentra ningún impedimento teórico para considerar a la empresa como una persona jurídica y como tal sujeto de derechos y deberes concibe también a la empresa como una “organización de personas” en la cual confluyen múltiples intereses siendo merecedora de protección y atribuyéndole ciertos deberes. Sin embargo no debemos confundir persona jurídica con sujeto de derecho ya que como explica el Dr. Juan Espinoza Espinoza, la empresa es un concepto netamente económico, y que por lo tanto no genera una unidad jurídica; llegando a concluir que es una actividad económica organizada compuesta por bienes y relaciones jurídicas de naturaleza heterogénea destinada a la circulación de bienes y servicios8. No obstante siguiendo al mismo autor la empresa puede prevalecer al de sujeto de derecho en aplicación al principio de relatividad de la persona jurídica. Crítica: A pesar de su reconocimiento como sujeto de derecho, la empresa es considerada en la doctrina mayoritaria como objeto de tráfico jurídico, esta problemática deja entrever la disyuntiva evidente entre dichas concepciones ya que no existe posibilidad alguna de que la empresa sea sujeto y objeto a la vez.

6 MORALES ACOSTA, Alonso “Grandes cambios en el

Derecho Privado Moderno”, Revista Peruana de Derecho de la Empresa Lima Asesorandina S.R.L .Febrero 1990 7

FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, “El derecho de la empresa” (Función social de la empresa) en “Derecho, Economía y Empresa”, publicación del “Taller de Derecho de la Empresa” de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Marcos, Editorial “San Marcos”, Lima, 1999. 8

ESPINOZA ESPINOZA, Juan, “Derechos de las Personas” Ed. Rhodas. Lima 2006

Por ahora, la Cátedra de Derecho Comercial II asume la posición objetivista de la empresa y admite la coexistencia de multiplicidad de conceptos no tan solo desde el punto de vista jurídico sino también desde otras disciplinas. A manera de conclusión decimos que la empresa para el Derecho Comercial, tiene una estrecha relación con el concepto de sociedad, ambos se complementan, a pesar de pertenecer a diferentes cuerpos normativos. La sociedad es un ente jurídico con vida propia y autonomía patrimonial mientras que la empresa es considerada como un organismo económico constituido por un conjunto de actividades, cosas, derechos y relaciones de hecho a los fines de la producción y/o intercambio de servicios.

Nuestra posición es que empresa es un concepto netamente económico, referida a la organización de los factores de producción CAPITAL Y TRABAJO con el fin de obtener una utilidad. Dentro de ésta destaca el elemento subjetivo de la ACTIVIDAD HUMANA.9

Distinción entre sociedad y empresa Muchas veces se ha confundido a la empresa con el empresario, siendo éste ultimo el sujeto de Derecho que se sirve de la organización económica para cumplir con su actividad. En consecuencia empresario y empresa no son lo mismo. El empresario es titular de la empresa.

Por ejemplo: “SANTI” S.A.C. se dedica a confeccionar ropa para bebés. La actividad de confeccionar ropa para bebés constituye la empresa y “SANTI” S.A.C. sería el empresario sujeto de derecho.

Una vez hecha esta distinción el siguiente paso es explicar la sociedad como un concepto jurídico estrechamente ligado a lo económico. La empresa al ser una organización económica tiene en cuenta las diversas formas que tiene ésta de manifestarse en el mundo económico y jurídico. Estas formas son:

9 MONTOYA MANFREDI, Ulises /MONTOYA ALBERTI, Ulises

/ MONTOYA ALBERTI, Hernando,“Derecho Comercial I”,

2004, Pág. 73

13

1. E.I.R.L-. Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, hace referencia a la empresa de la cual es titular una persona física. Es la forma empresarial por excelencia de las MYPES. Funcionalmente la E.I.R.L se crea como la salida a la informalidad de los comerciantes y las empresas unipersonales. El titular de ésta se asemeja a la función de la junta de accionistas de la sociedad, cumpliendo las mismas funciones.

2. SOCIEDAD-. Hace alusión a una persona jurídica organizada, inscrita en Registro (art. 6 LGS) – de ser regular claro – conformada por 2 o más personas físicas y/o jurídicas, la sociedad se constituiría así como un sujeto de Derecho y obligaciones, distinto a los miembros que la conforman (cualidad que comparte con la E.I.R.L) diferenciándose así con la Empresa, ya que la empresa tiene calidad de objeto de derecho.

Entre las diferencias que más destacan de la E.I.R.L y la Sociedad tenemos:

1. Cantidad de Sujetos a conformarla.

2. Cantidad de capital.

3. Formas de organización( 7 formas societarias) E.I.R.L

(1 forma).

4. Diversa legislación. Con esta distinción entre EIRL y sociedad, se llega a la conclusión de que no toda empresa es Sociedad ya que también existe la EIRL e incluso las personas jurídicas que realizan empresa sin fines lucrativos (vgr. Asociación), pero si TODA SOCIEDAD ES EMPRESA, así lo reafirma el art. 1 de la LGS cuando señala: “Quienes constituyen la sociedad, convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común

de ACTIVIDADES ECONÓMICAS (EMPRESA), (el subrayado es nuestro)”. Finalmente, se establece que por ser una manifestación específica de ésta se genera la relación GENERO– ESPECIE, entre la Empresa y Sociedad, reafirmando de este modo que no son lo mismo. Dicho esto, ingresaremos en seguida a estudiar íntegramente a la Sociedad, entidad jurídica importantísima ya que es la que crea y organiza la empresa y al hacerlo se convierte en titular de ella, convirtiéndose así en empresario. La última perspectiva es la contractualista y ésta la desarrollaremos ampliamente en el marco general del Derecho Societario.

DERECHO SOCIETARIO El Derecho Societario es la rama del Derecho Comercial que tiene como objeto de estudio a las formas societarias. En nuestra realidad jurídica, estas formas societarias se encuentran descritas, determinadas, enumeradas en nuestra Ley General de Sociedades (en adelante LGS). Es punto insoslayable el tema referido a la regulación nacional dedicado a las sociedades. El Libro Primero de la LGS trata de las “Reglas Aplicables a todas las Sociedades”. Agregamos que para la cátedra de derecho comercial adoptamos una postura “normativista” de la sociedad, es decir, consideramos como objeto de nuestro estudio todas las formas societarias previstas en nuestra LGS, mencionado en el párrafo anterior. Las características principales de la LGS es el de contener principios rectores que regirán la vida de la sociedad y de los socios (en sociedad); normas que versan sobre las formalidades a tener en cuenta; no aplicar normas sancionatorias, sino todo lo contrario, como es el caso de la nulidad subsanables (artículo 33); tomar como criterio reinante la caducidad, en vez de la prescripción; entre otros.

EMPRESA

EMEMPR

ESA

EIRL SOCIEDAD

14

“La Sociedad nace de un contrato, producto del acuerdo de voluntades, destinado a crear una relación jurídica de carácter patrimonial, siendo el único contrato del cual nace una persona jurídica distinta de los sujetos participantes de dicho contrato, convirtiéndola en un sujeto de derechos y obligaciones dotado de una composición orgánica con voluntad propia y con un patrimonio autónomo.”10

La sociedad tiene gran relevancia en el desarrollo de las actividades económicas, además de ser el símbolo del apogeo del capitalismo moderno, principalmente a través de su forma “típica”, la sociedad anónima; y por ello su gran importancia en el avance del mundo moderno. ANTECEDENTES El origen de las formas societarias es bastante antiguo, “primero fue la societas romana, luego el nuevo modelo societario fue la sociedad colectiva a la que se denominó “compañía” y finalmente antecedió la sociedad anónima, la sociedad comandita11”. Especial mención merece el origen de las Sociedades anónimas, organizaciones societarias por antonomasia. Nos cuenta GUERRA, citando a GALGANO, “Resulta que ante los intereses antagónicos entre la monarquía mercantilista y la burguesía como clase autónoma emergente, se dan alianzas de colaboración, destacando las Compañías de Indias. Durante los siglos XVII y XVIII, el fenómeno se presenta con caracteres de excepcionalidad; se circunscribe a las compañías coloniales cada vez que se constituyen, primero en Holanda y luego en Inglaterra y en Francia, con la finalidad de explotar las riquezas económicas de las tierras de oriente y del Nuevo Mundo. A este fenómeno se le identifica como las grandes empresas de la era moderna, los arquetipos de la forma jurídica general de la empresa

10

HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo, “Reglas aplicables a todas las sociedades”, en Derecho Comercial. Temas Societarios, T. III, 1° reimpr., Universidad de Lima, Lima, 2004, p. 14 11

GUERRA CERRÓN, J. María Elena, Levantamiento del velo

y responsabilidad de la sociedad anónima, Grijley, Lima,

2009, p. 125.

capitalista que establecen las codificaciones del siglo XIX: la sociedad por acciones o anónima12”.

La Sociedad Anónima, actualmente, es sin duda la forma societaria más usada, gracias a su gran “versatilidad” para los negocios, orientando a la potencial extinción a las otras formas societarias, como son: la Sociedad Colectiva, las Sociedades en Comandita, la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada y las Sociedades Civiles.

Los rasgos característicos de esta forma societaria son la autonomía patrimonial y subjetiva, la división del capital en acciones y el reparto de las utilidades según el tipo de acción. ELEMENTOS DE LA SOCIEDAD13 La doctrina nacional clásica enumera los requisitos generales y esenciales de la sociedad.

a) Capacidad. Reconocida en el artículo 76 del Código Civil. Es la aptitud para actuar, para manifestar la voluntad social, para tener un patrimonio y disponer de él.

b) Manifestación de voluntad. Como en todo acto o negocio jurídico es el elemento fundamental para la existencia del pacto social. Es lo que se conoce como la voluntad social, expresada a través de los órganos sociales.

c) La affectio societatis o animus sontrahende societatis, era en el derecho romano la voluntad de los contrayentes de unirse con el propósito o intención de constituir sociedad y de otorgarse recíprocamente el trato de socios. Si esa voluntad faltaba, había simplemente comunidad de bienes o indivisión, pero no sociedad. Era también consecuencia del carácter de contrato intuitu personae de la sociedad.

12

Ob. Cit. P. 126 13

Ulises Montoya Manfredi fue sin lugar a dudas uno de los más brillante Maestros en la Cátedra de Derecho Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. MONTOYA MANFREDI, Ulises; MONTOYA ALBERTI, Ulises; MONTOYA ALBERTI, Hernando, Derecho Comercial, T.I, 11° ed., Grijley, Lima, 2004, p 142-146. 15

Luego se reformula este concepto y se define como la voluntad o propósito de cooperación en los negocios sociales aceptando deliberadamente la participación en las utilidades y en las pérdidas. Hoy ha dejado de tener gran relevancia por el incremento de intereses exclusivamente patrimoniales (acciones sin derecho a voto).

d) Pluralidad de personas. Elemento esencial para que nazca la sociedad y para que subsista. Se requiere la participación de dos o más personas en el acto constitutivo y durante la vida de la sociedad, ya que al desaparecer tal situación se produce una causal de disolución, aunque hay un plazo de subsanación.

e) Organización. Todo pacto social tiende a crear, y en efecto crea, una organización, que será simple si la sociedad es personalista, o será compleja si es de tipo capitalista. No obstante esta situación, en todas ellas es necesaria una cierta organización que haga posible su marcha durante la secuela de su vida social y por ende la consecución del fin social.

f) Ejercicio en común de actividades económicas. En

doctrina se conoce como “causa” o “fin común” de los socios de la sociedad. En nuestra Ley ese fin común surge de la expresión “para el ejercicio en común de actividades económicas” (art. 1°, LGS).

g) Participación en los beneficios y en las pérdidas. Se

constituye en un elemento que a la vez es un derecho y una obligación para los integrantes de la sociedad. Exhibe el riesgo propio de la organización comercial y pone en evidencia el “ánimo de lucro” que lleva a las partes contratantes.

LA SOCIEDAD en LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES En la parte relativa a las Reglas Generales de la LGS. El artículo primero de la LGS considera el concepto (legal) de la Sociedad, no sólo eso, también hace referencia al elemento voluntarista, lo cual refleja el carácter “contractualista” de la sociedad. En el artículo siguiente la LGS adopta un criterio taxativo con respecto a las formas societarias, en otras palabras, los particulares no están para pactar sobre nuevas formas societarias. El tercer artículo indica las formas sociales establecidas en la LGS, además de la forma de

constitución. Las modalidades de constitución para todas las sociedades es por constitución simultánea, excepto para la Sociedad Anónima que se le permita la constitución por oferta a terceros. La pluralidad de socios, mencionada en el artículo 4, es requisito necesario para la formación de sociedades, la única excepción, se da en el supuesto de que el socio-único es el Estado. En caso de la pérdida de la pluralidad, el ordenamiento establece el plazo de seis meses para la restitución a la pluralidad, en su defecto opera la disolución ipso iure. La personalidad jurídica se adquiere con la inscripción en el Registro, como lo señala el artículo sexto de la mencionada ley, esto es porque requiere de las formalidades necesarias para serle atribuido los privilegios derivados de la autonomía patrimonial y jurídica. En este punto asumimos una postura distinta a la cátedra, que considera a la sociedad como persona jurídica desde que se celebra el “contrato de sociedad” sin necesidad de haber sido inscrita, resumiendo, es una persona jurídica “imperfecta” antes de su inscripción. Sin duda alguna la sociedad se ha convertido en una de las herramientas más usadas por las personas para la obtención de fines (lícitos) que en una empresa individual, con la labor de un solo hombre, sería imposible de realizar.

16

SECCIÓN:

PREGUNTA QUE TE RESPONDO Entrevista al reconocido abogado peruano Dr. Oswaldo Hundskopf Exebio, actual Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, que nos cuenta sus inicios en el Derecho comercial y sus perspectivas en relación a la sociedad anónima y el Perú.

ACOSTA DELGADO, Manuel J. La primera inquietud de un

alumno al leer sus libros no es

sobre Derecho Comercial, sino

¿ cómo se pronuncia su

apellido?; ¿su apellido es

alemán?

(OHE.) (Risas). Mi apellido es

[júnskof]14 que es alemán y

significa “cabeza de perro”. Mi

abuelo era alemán, llegó al Perú a propósito de la

Primera Guerra Mundial cuando él era un marinero de

un buque alemán que fue detenido por cuanto el Perú

se había adherido a la Triple Alianza y le había

declarado la guerra a Alemania; varios marineros

fueron recluidos en el Callao y allí, luego de la

detención, conoció a mi abuela. Él quedó prendado y

a los dos años volvió al Perú a vivir y casarse con mi

abuela que era chalaca. Mi padre se casó con Lola

Exebio que era de familia ferreñafana, del norte del

país. Exebio, pese a que muchos piensan que es

portugués, en realidad es de origen mochica.

Aclarada la inquietud, pasemos a su especialización

en materia pesquera. Por ejemplo Ud. fue miembro

de la comisión que elaboró la Ley General de

Pesquería. Delegado de la cátedra de Derecho Comercial II de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. 14

Usamos la fonética de la gramática española para fines

didácticos, aunque lo correcto sería aplicar la alemana. La “[h]” suena como la “j” y el resto de fonos “[únskof]” suenan igual a sus respectivas grafemas.

En realidad, fue una situación coyuntural. Doy gracias

a la vida porque trabajando para el Banco Popular, en

el departamento legal haciendo mis prácticas en el

área inmobiliaria, surgió la posibilidad de

incorporarme a una empresa que, para mi sorpresa,

era la sociedad anónima que gerenciaba las empresas

de Luis Banchero Rossi. Siendo un estudiante de

tercer año de Derecho, entré de la noche a la mañana

a un departamento legal donde se veían temas

multisectoriales: pesqueros, financieros, navieros y de

seguros. En la época que mataron al Sr. Banchero, yo

estaba en el último año de mi carrera, pero había

asimilado la filosofía y cierta práctica de trabajar en

una S.A. No era necesario que cada empresa tenga un

departamento legal porque la gerencia general era un

área legal donde nos dividíamos los trabajos por

sectores, de manera que había practicantes en el área

pesquera, minera, naviera, etc. En mis primeros años,

estuve muy vinculado al área pesquera, que se

relaciona mucho con el área corporativa; por ejemplo,

la financiación de la construcción de las

embarcaciones pesqueras era a través de la emisión

de bonos, las compras de activos, las fusiones, etc.

Los mejores 13 años de mi formación jurídica fueron

en el Grupo Banchero. A diferencia de otros que salen

de la carrera, luego entran a trabajar en un estudio de

abogados y posteriormente lo hacen en una empresa,

en mi caso fue a la inversa: primero trabajé en

empresa y ahora en un estudio de abogados. Por el

hecho de trabajar en un grupo empresarial tenía que

saber inevitablemente de estados financieros, de

libros de actas. Cuando en la PUCP el Dr. Elías Laroza

me enseñó Derecho societario, los temas tratados no

eran nuevos para mí, sino que por el trabajo los

manejaba. Me gustó mucho el curso, me saqué muy

buena nota y a partir de ahí hice amistad con él. Con

el Dr. Enrique Norman, si bien no fue mi profesor, se

convirtió en mi gran amigo. Luego por la profesión

conocí a Ricardo Beaumont, Hernando Montoya,

Walter Gutiérrez; he sido profesor de María Elena

Guerra en la maestría de Derecho empresarial en la

U. Lima y de Doctorado en San Marcos y con el

tiempo se ha ido consolidando un grupo de

Dr. Oswaldo

Hundskopf Exebio

17

especialistas del Derecho comercial que nos reunimos

periódicamente.

¿Por qué decidió estudiar Derecho?

Es muy sencillo, yo entré a la PUCP para estudiar

sociología, me agradaba la carrera, pero por mi

carácter

pragmático, soy

más de resultados

y de acciones

concretas, por lo

que culminando

estudios generales,

opté por el

Derecho y estando

en segundo año,

me convencí que

había hecho lo

correcto.

Cuando te sumerges en la carrera de Derecho y en el

camino entras a trabajar, como en mi caso, para un

grupo económico donde se veía muchos temas de

Derecho económico, inevitablemente te llegas a

apasionar. Por ejemplo, yo era un simple secretario en

la compra que el Sr. Banchero iba hacer de una

empresa aérea que ya no existe y que se llamaba Lan,

recuerdo que se cayeron dos aviones seguidos y eso

frustró la venta; pero en la negociación, en la

transferencia de acciones y la valorización de los

pasivos… me encontraba tomando nota, cargando

papeles porque era un practicante. Toda esa

experiencia fue muy rica, nada menos que a los 20 o

21 años de edad. Más que de abogados, yo aprendí

de ejecutivos.

De esa experiencia inicial como estudiante, ¿cómo ha

visto la evolución del Derecho societario?

Es alucinante. En el Perú nos estamos rezagando en

comparación con las regulaciones, que leo, de la

Comunidad Económica Europea, de las resoluciones

del Tribunal Europeo; y veo que va surgiendo, por la

dinámica de las nuevas instituciones y de las nuevas

formas societarias, una evolución que va a la

simplificación en su regulación. En el Perú todavía

estamos en el esquema de una ley marco, la LGS, que

es la columna del Derecho societario. En Colombia por

ejemplo están encaminados a una simplificación.

¿Cree que la Nueva Ley General de sociedades es

suficiente?

Aunque ya no es tan nueva porque va a cumplir 12

años. Por lo que representó, sí es una ley nueva. Pero

se diseñó y proyectó para el siglo XXI, esa fue la idea

siempre.

¿Qué cambios le haría?

Justo he conversado con Hernando Montoya y

Ricardo Beaumont para que dentro de un año o dos

podamos hacer un equipo mixto de los antiguos o

mayores como nosotros y con los más jóvenes para

hacer una propuesta de enmienda a la LGS. Para mí,

uno de los defectos o vacíos de la ley es que no regula

sobre patrimonio neto y valor empresa, pese a que los

nombra, siendo ellos conceptos tan modernos. La

gente piensa que la acción vale lo que es su valor

nominal o la empresa vale lo que es su capital social y

eso es un gravísimo error.

¿Por qué el error?

Porque capital social es un referente desde punto de

partida para determinar el patrimonio neto y una vez

obtenido éste se le adicionan los intangibles y llegas al

valor empresa.

¿Cuál es su posición sobre la naturaleza de la

sociedad: contractual o institucional?

Es un debate teórico, para mí no cabe duda que la

sociedad es un contrato plurilateral de prestaciones

autónomas. La LGS mantiene la corriente

contractualista.

Y, ¿sobre la Ley Marco del Empresariado?

Olvidémonos de eso. Porque fue un intento de

sustituir al Código de Comercio. Una ley marco para

un Derecho que evoluciona cada día puede encapsular

las instituciones.

Dr. Hundskopf en su

oficina de Miraflores

18

¿Qué sería lo más adecuado? ¿Seguir con la LGS?

En ciertos temas sí, pero ir flexibilizando la ley. Por

ejemplo ahora muchas de las normas son dispositivas

y no imperativas. Está ley puede durar 20 años más,

pero tiene que modernizarse.

Sobre el Código de Comercio, ¿cree que debería

pasar al museo legislativo?

La tendencia en el mundo entero es a la

descodificación. Pensar en un código de comercio del

2010 es un absurdo total. Así como está de

desmembrado el Código de Comercio, así debe

quedar porque hay ciertos temas en el libro primero o

tercero sobre el transporte marítimo que no

requieren de ningún cambio; algunos contratos del

libro segundo siguen ahí y no generan ningún

problema, al contrario, los solucionan.

Usted tiene una gran producción académica de

artículos en Revistas Jurídicas, nueve tomos de

Derecho Societario y un Manual de Derecho

Societario, entre otros, y de ellos se advierte que la

sociedad anónima, como forma societaria, es la que

más ha captado su atención, ¿por qué?

Es que yo soy realista. Basta con mirar la LGS donde se

la regula en el libro segundo y solo deja en el libro

tercero a las “otras formas societarias”. En España,

por ejemplo, en vez de una nueva ley de sociedades

hay una nueva ley de sociedades anónimas y después

una ley de sociedades comerciales. En el Perú no

encuentro ningún proyecto importante, en cualquier

sector (minería, telecomunicaciones, etc.) que se

haya hecho en sociedad colectiva o en comandita:

todas son sociedades anónimas. Incluso la Sociedad

Comercial de Responsabilidad Limitada ya no tiene

sentido, en mi opinión, porque existe la S.A.C.

¿Cuál es la razón fundamental por la cual no es

posible aportar servicios en una sociedad anónima?

Porque va contra la esencia de la estructura capitalista

de la S.A. ¿Cómo puedo apreciar los servicios de un

geólogo o un laboratorista, cuánto valen?. Eso es muy

subjetivo. Para eso existe el régimen de prestaciones

accesorias.

¿Cómo ve la relación de la empresa y sociedad?

La empresa es un concepto económico que nace en la

Constitución del 79 y que es un concepto macro o

universal que ha sido asimilado, tanto es así que se las

emplea como sinónimos, aunque eso está

equivocado. Podríamos decir que la empresa es el

género, la concurrencia entre capital y trabajo, y la

sociedad es un tipo de empresa. Toda sociedad es una

empresa, pero no toda empresa es sociedad. Por

ejemplo, una EIRL es una empresa, pero no es una

sociedad; una cooperativa es una empresa, pero no es

una sociedad.

Los nombres de las sociedades son: “denominación

social” y “razón social”, ¿a qué se debe ello?, ¿no

sería más práctico usar “razón social” que es más

empleado por las personas?

En realidad ambos son lo mismo: se refieren al nombre. Es un tecnicismo. Sucede que cuando se habla de “razón social” a ella se le integra los apellidos de los socios porque en la usanza tradicional y antigua a las empresas o negocios se les conocía por su dueño por ejemplo el chino de la esquina, la bodega de Erasmo Wong. Entonces no era la firma E. Wong S.A., sino era el chino de la esquina y la bodega Wong en la av. 2 de Mayo, ¿por qué la conocían? Por el dueño. De manera, que en esa usanza antigua había una identificación plena entre socio y negocio, ahora no: el negocio es independiente de los socios, por ejemplo Donofrio S.A. ya no tiene a ningún socio de la familia Donofrio y ha pasado por diferentes manos hasta su actual dueño: Nestlé; sin embargo, la denominación social continúa. ¿Cómo ve la aparición abundante de las EIRL?

Yo no diría abundante. Si tú fueras un pequeño

empresario y me pidieras un consejo yo te

recomendaría mejor crear una S.A.C. porque nunca

está de más tener un socio. La junta de socios te

permite discutir temas: dos piensan mejor que uno.

Hay negocios, sin dudas, que mejor les va

individualmente por ejemplo los restaurant, ellos sí

19

deberían ser una EIRL. Ella es una opción si no quieres

tener socios creando una persona jurídica de

responsabilidad limitada y no comprometer todo tu

patrimonio.

¿Una EIRL puede ser accionista de una Sociedad

Anónima?

Por supuesto. En el art. 54 se habla de los datos de los

fundadores: de que si es una persona natural o

jurídica.

He visto muchos casos, he participado en la creación

de varias S.A. y no hay ningún problema de que sea

accionista, así como no hay problema de que una

persona jurídica sea accionista de otra.

Los plazos en la LGS son de caducidad, bajo el

argumento que el plazo de prescripción se

contradice con la dinamicidad de las relaciones

comerciales, ¿estipular la caducidad en la LGS no

sería una medida extrema que podría vulnerar

derechos?

Yo creo que por el contrario, la seguridad jurídica que

te otorga la caducidad hace que la propia dinámica de

la sociedad evolucione y continúe. Qué podría pasar si

tú pudieras impugnar una fusión del año 1998, traería

un montón de problemas: medidas cautelares y

paralización de la economía. En mi opinión, salvo en la

responsabilidad de los directores cuyo plazo es de

dos años que puede ser mi corto, está muy bien

puesta la caducidad.

¿Qué opina de las decisiones

del Tribunal Constitucional en

materia comercial, entre otras

aquellas que un día afirman

titularidad de derechos

fundamentales a las personas

jurídicas en general, luego la

niegan y posterior y

discrecionalmente la

reconocen pero sólo a determinadas personas

jurídicas?

Eso es un debate muy largo. En ciertos temas es

inobjetable la titularidad de derechos a las personas

jurídicas. Por ejemplo, cuando se daña la reputación,

el prestigio de una sociedad, en mi opinión, sí cabe

una indemnización.

¿Está el TC a la altura del espectro comercial de

nuestro tiempo?

Estando Ricardo Beaumont es una garantía, en ese

sentido, no cabe dudas.

Ud. es decano de la Facultad de Derecho en la

Universidad de Lima, de su experiencia, cómo ve la

relación entre el Derecho Comercial, su enseñanza en

las universidades y el crecimiento económico que

vive actualmente el país, ¿están las universidades

preparadas para las nuevas competencias que se

requieren?

Parto de algo principal: hay demasiadas facultades. Es

muy fácil crear facultades de Derecho: solo necesitas

pizarra, tiza y mota; no necesitas laboratorio ni

equipos. Sin embargo, considero que, en el caso

específico del Derecho comercial, que cambia

constantemente acorde con la realidad económica, se

requieren de bibliotecas y hemerotecas con

bibliografía especializada y actual no sólo de

producción nacional, que lamentablemente no hay

mucha, y de Derecho comparado.

Los sílabos de Derecho comercial deben

modernizarse y también las fuentes bibliográficas. Yo,

por ejemplo, me he dado el trabajo de revisar todos

los sílabos de Derecho comercial en la Universidad de

Lima y se evidencia la referencia de libros del año 80 ó

90, hay instituciones modernas que ni se enseñan. Se

cree que la Universidad de Lima es la pionera y

promotora, pero ¿cómo estarán las demás?

Entonces, ¿no vale aún estudiar a los clásicos?

Claro que vale, no puedes saltar a los modernos sin

conocer bien a los clásicos.

20

Y, ¿cómo se enseña el Derecho comercial en la

Universidad de Lima?

La Universidad de Lima tiene un plan de estudios que

está diseñado para un perfil de abogado empresarial,

de manera que la gama de cursos electivos que se

ofrece es muy amplia. Ojo, el Derecho empresarial no

es solo Derecho privado, sino una simbiosis de

Derecho privado y de Derecho público; por ejemplo,

el Derecho Tributario, que sin lugar a dudas es

Derecho Público, forma parte del Derecho

empresarial. Pensar que el Derecho empresarial es

sinónimo de Derecho comercial es un gravísimo error.

El Derecho empresarial involucra al Derecho

tributario, al penal económico, al comercial

propiamente dicho, al Derecho administrativo, que es

tan importante. En ese orden de ideas, en los

primeros ciclos en la Universidad de Lima tienes que

llevar los cursos básicos y, a partir de ahí, tienes una

gran gama de cursos electivos tanto de Derecho

público y Derecho privado, pero todos ellos de

Derecho empresarial, por ejemplo Derecho de la

competencia, defensa al consumidor, signos

distintivos, financiamiento empresarial, mercados de

valores, contratos mercantiles y bancarios.

Las comparaciones son malas, pero siempre

necesarias, ¿qué le falta a la Facultad de Derecho de

la UNMSM?

Reformular su currícula, actualizar su biblioteca y

reclutar buenos profesores con una visión moderna o

capacitar a los actuales con estudios de

especialización nacional y extranjera.

¿Qué debería saber un estudiante de Derecho de

cuarto o quinto ciclo?

Manejar muy bien la Ley General de Sociedades y la

Ley de Títulos Valores, como punto de partida. Tener

una buena base de contratos (disposiciones generales

a los contratos), saber muy bien los conceptos de

responsabilidad contractual y extracontractual, los

nexos o factores de atribución. Eso es básico que sepa

un abogado mercantil. Además, conocer sobre

seguros, garantías y otros.

Por otro lado, ¿cree que hay un mercado laboral

prometedor para el graduado que decide

especializarse en Derecho comercial?, ¿qué debería

tener en cuenta o hacia dónde debería apuntar?

Claro que hay un gran mercado. Si fuera un recién

graduado, primero me preocuparía en hablar inglés

perfectamente; segundo, haría una maestría en

finanzas corporativas o Derecho tributario, en el

extranjero, no en España, sino en Inglaterra o

Alemania. Trabajar para un estudio en el extranjero, y

después venir al Perú.

¿Por qué finanzas corporativas?

Porque todas las sociedades necesitan capital, entra

mercado de valores. Hay un curso electivo sobre esto

en la U. de Lima. En los principales estudios de

abogados de Lima ésta es el área más fuerte. Por

ejemplo, Supermercados Peruanos (Plaza Vea,

Vivanda) necesitaban plata, qué hicieron, emitieron

bonos por S/. 250 millones.

Y Derecho tributario…

Porque siempre se van a necesitar abogados

tributaristas. Todo Estado tiene como elemento de

sus ingresos a la tributación, y las empresas no

pueden dejar de pagar sus impuestos.

Dr. Hundskopf y

Manuel Acosta

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¿Nos podría dar un consejo para los estudiantes

sanmarquinos que nos siguen?

Por supuesto. Creo que lo que te desarrolla, en la

inquietud sobre los nuevos temas, es la lectura. Yo,

como soy un abogado clásico, no estoy habituado a

los textos digitales o a leer en un blackberry.

Yo prefiero un libro. Leyendo vamos descubriendo

nuevos temas. En mi opinión la enseñanza en Power

Point solo fija tu atención en una parte: ves los

árboles, pero no ves el bosque. Hay que

complementar las diapositivas con la lectura. Esa es

mi recomendación.

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