INFORME DE LA ASESORÍA JURÍDICA DE LA DIRECCIÓN DE SERVICIOS DEL DEPARTAMENTO DE EMPLEO Y POLÍTICAS SOCIALES RELATIVO AL PROYECTO DE DECRETO DE CENTROS RESIDENCIALES PARA PERSONAS MAYORES EN EL ÁMBITO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO.

I.- ANTECEDENTES

Se ha solicitado a esta Dirección de Servicios a través de la herramienta informática Tramitagune la emisión de informe jurídico sobre el proyecto de decreto arriba referenciado, a efectos de analizar la legalidad de dicha iniciativa normativa. En el expediente dado de alta en la aplicación antes citada constan los siguientes documentos:

1. Orden de 23 de mayo de 2017, de la Consejera de Empleo y Políticas Sociales, de inicio del procedimiento de elaboración del proyecto de Decreto de Centros residenciales para personas mayores.

2. Orden de 28 de julio de 2017, de la Consejera de Empleo y Políticas Sociales, por la que se aprueba con carácter previo el proyecto de Decreto de Centros residenciales para personas mayores, firmada electrónicamente a través de la herramienta Tramitagune el 29 de agosto de 2017.

3. Textos en euskera y castellano del Proyecto de Decreto de Centros residenciales para personas mayores en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

4. Memoria Justificativa.

5. Memoria Económica

6. Informe de impacto de empresa

7. Informe de impacto en función del género.

En consecuencia con lo anterior, la Asesoría Jurídica del Departamento emite el presente informe de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 75/2017, de 11 de abril, por el que se establece la estructura orgánica y funcional del Departamento de Empleo y Políticas Sociales, así como a tenor de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 7/2016, de 2 de junio, de Ordenación del Servicio Jurídico del Gobierno Vasco y en el artículo 42 del Decreto 144/2017, de 25 de abril, del Servicio Jurídico del Gobierno Vasco.

II. CONSIDERACIONES SOBRE EL CONTENIDO DEL PROYECTO DE DECRETO

A) Aspectos competenciales y marco normativo en el que se inserta el decreto que se pretende aprobar

De acuerdo con el artículo 10.12 del Estatuto de Autonomía del País Vasco,

ENPLEGU ETA GIZARTEPOLITIKETAKO SAILAZerbitzu Zuzendaritza

DEPARTAMENTO DE EMPLEO Y POLÍTICAS SOCIALESDirección de Servicios

aprobado por Ley Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre, la citada comunidad autónoma ostenta competencia exclusiva en materia de “asistencia social”.

Desde la perspectiva del régimen de distribución de competencias entre las instituciones comunes y los órganos forales de los territorios históricos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 7.c) 1 y 2 de la Ley 27/1983, de 25 de noviembre, de relaciones entre las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma y los Órganos Forales de sus Territorios Históricos, corresponde a los Territorios Históricos la ejecución dentro de su territorio de la legislación de las Instituciones Comunes en las materias de asistencia social, sin perjuicio de la acción directa de las Instituciones Comunes del País Vasco en esta materia (así como en desarrollo comunitario, condición femenina, política infantil, juvenil, de la tercera edad, ocio y esparcimiento).

En el ejercicio de dichas competencias se dictó la Ley 12/2008, de 5 de diciembre, de Servicios Sociales (LSS) (BOPV nº 246 de 24 de diciembre de 2008), cuyo objeto es promover y garantizar en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco el derecho a las prestaciones y servicios de servicios sociales mediante la regulación y ordenación de un Sistema Vasco de Servicios Sociales (SVSS) de carácter universal.

Por todo lo anterior, se puede señalar que el proyecto de decreto examinado comparte con la LSS, que viene a desarrollar, el título competencial habilitante, la competencia exclusiva que en la materia de asistencia social atribuye a la Comunidad Autónoma el artículo 10.12 del Estatuto de Autonomía para el País Vasco.

Según lo determinado en el artículo 5 de LSS, el Sistema Vasco de Servicios Sociales constituye una red pública articulada de atención, de responsabilidad pública, cuya finalidad es favorecer la integración social, la autonomía y el bienestar social de todas las personas, familias y grupos, desarrollando una función promotora, preventiva, protectora y asistencial, a través de prestaciones y servicios de naturaleza fundamentalmente personal y relacional.

Asimismo, la mencionada ley señala que el SVSS estará integrado por prestaciones, servicios y equipamientos de titularidad pública y de titularidad privada concertada, y también que las actuaciones del citado sistema serán objeto de coordinación y cooperación con las que corresponden a otros sistemas y políticas públicas afines o complementarias dirigidas a la consecución del bienestar social.

Por su parte, el artículo 21 de la norma legal antedicha define el Catálogo de Prestaciones y Servicios del SVSS como el instrumento por el que se identifican las prestaciones económicas y los servicios cuya provisión deberán garantizar las administraciones públicas vascas competentes.

A continuación, el artículo 22 recoge los servicios y prestaciones económicas incluidas en el catálogo antes mencionado, y entre los servicios sociales de atención secundaria relacionados en el párrafo 2 de dicho artículo se encuentran los Centros residenciales para personas mayores (2.4.1)

En fecha 30 de octubre de 2015 entró en vigor el Decreto 185/2015, de 6 de octubre, de cartera de prestaciones y servicios del Sistema Vasco de Servicios Sociales (en adelante, Decreto de Cartera), cuyo objeto es la regulación de la cartera de Prestaciones y Servicios del Sistema Vasco de Servicios Sociales (SVSS), en desarrollo del Catálogo de Prestaciones y Servicios del SVSS regulado en el artículo 22 de la LSS. De acuerdo con el artículo 3 de la citada norma, la finalidad de la

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Cartera de Prestaciones y Servicios es dar contenido y delimitar el derecho subjetivo declarado en el artículo 2 de la LSS, y su ejercicio, adecuando su estructura y descripción a lo previsto en el artículo 23 de la LSS, mediante: a) La definición de cada prestación económica y servicio de provisión obligatoria, especificando, en el caso de los servicios, las prestaciones que incluyen; b) la delimitación de la población destinataria y la especificación de los restantes requisitos de acceso a cada servicio y prestación económica, incluida en su caso la prescripción técnica y, en el caso de los servicios, el pago de un precio o tasa pública, estableciendo en cuáles resulta preciso satisfacerlo; c) la determinación de las disposiciones procedimentales relativas al acceso a las prestaciones y servicios, incluidas la solicitud y resolución, el desistimiento, renuncia, suspensión y extinción del derecho, y la interposición de un recurso contra las resoluciones dictadas en los procedimientos de concesión, denegación, modificación, suspensión o extinción.

De este modo, la Cartera de Prestaciones y Servicios delimita la obligación de cada nivel de las administraciones públicas vascas respecto a los servicios y prestaciones económicas, de obligada provisión, que recaen en su competencia, de conformidad con la distribución competencial prevista en la LSS.

El Anexo I del Decreto de cartera contiene las Fichas de los Servicios y Prestaciones Económicas, y, en concreto, la Ficha 2.4.1 es la correspondiente a los Centros residenciales para personas mayores.

El artículo 27 de la LSS (“Organización y estructura del Sistema Vasco de Servicios Sociales”) dispone que la provisión y prestación de los servicios sociales de atención secundaria, se garantizará desde los servicios sociales forales. Así pues, la competencia para la provisión de este servicio corresponde a las Diputaciones Forales de los Territorios Históricos de la Comunidad Autónoma del País Vasco, así como la competencia para la autorización, homologación, inspección y el ejercicios de la potestad sancionadora con respecto a tales centros, en aplicación del artículo 41 de la LSS, y en los términos previstos en el Decreto 40/1998, de 10 de marzo, por el que se regula la autorización, registro, homologación e inspección de los servicios sociales de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Como ya se ha mencionado, la LSS concreta la distribución competencial entre las diversas Administraciones públicas de la Comunidad Autónoma que actúan en el ámbito regulado por aquella, atribuyendo al Gobierno Vasco la potestad reglamentaria en materia de servicios sociales y, en particular, de acuerdo con el artículo 40.1.a) “La ordenación de los servicios sociales, regulando la autorización, el registro, la concertación, la homologación y la inspección de centros y servicios, así como los requisitos materiales, funcionales y de personal para su autorización y funcionamiento”.

Dentro de la estructura del Gobierno Vasco, y conforme a lo dispuesto en el artículo 8, apartado e) del Decreto 24/2016, de 26 de noviembre, del Lehendakari, de creación, supresión y modificación de los Departamentos de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco y de determinación de funciones y áreas de actuación de los mismos, corresponden al Departamento de Empleo y Políticas Sociales las funciones y áreas de actuación de Bienestar Social y Servicios Sociales.

B) Examen del texto del proyecto de decreto

El texto del proyecto de norma a informar consta de 43 artículos agrupados en

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cinco Capítulos, una Disposición Adicional, cinco Disposiciones Transitorias, una Disposición derogatoria y dos Disposiciones Finales.

En primer lugar, ha de hacerse una referencia a la Exposición de Motivos, en concreto al antepenúltimo párrafo, en relación a la alusión que realiza a la Disposición Adicional Única, en los siguientes términos: “La disposición adicional única establece una excepción para la aplicación del presente Decreto a los servicios residenciales de carácter experimental, con objeto de posibilitar el desarrollo de modalidades alternativas e innovadoras de atención y siempre con sujeción a los plazos de autorización previstos en la disposición adicional quinta de la Ley de Servicios Sociales“.

La disposición Adicional Única, sin embargo, hace referencia a la acreditación de los centros residenciales de personas mayores a los efectos de lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, por lo que no se entiende la referida alusión a los centros de carácter experimental.

Se indica asimismo en la Exposición de Motivos que “el decreto atiende a la necesidad de incrementar las ratios referidas a las plantillas ya que inciden en el nivel de atención a prestar…” .

En el texto del proyecto, el ratio personal/residentes total se fija en 0,235 para los Grados 0 y I, y 0,360 para los Grados II y III.

El vigente Decreto 41/1998, de 10 de marzo, fija la proporción en 0,25 para las plazas residenciales de personas que se valen por sí mismas; y 0,45 para las plazas residenciales

Entendemos que debería revisarse la Exposición de Motivos, y, en su caso, hacer referencia al tipo de personal o categorías profesionales que vean incrementado su número, puesto que, atendiendo a la comparativa de las cifras totales expuestas, en apariencia el incremento no se da.

El Capítulo I del decreto está integrado por los artículos 1 a 8. El primero de ellos determina el objeto de la norma, que no es otro que el de regular los requisitos materiales, funcionales y de personal que deben reunir los centros residenciales para personas mayores y establecer las condiciones para su autorización de funcionamiento, acreditación y homologación, en su caso.

Con carácter previo, se considera oportuno traer a colación las consideraciones vertidas en el Dictamen nº 86/2004, de COJUA (Consulta del proyecto de Decreto por el que se modifica el Decreto 41/1998, de 10 de marzo, sobre servicios sociales residenciales para la tercera edad), en cuanto que resulta relevante para abordar el examen de razonabilidad del nuevo sistema que se quiere ofrecer en el proyecto de decreto que se informa.

Dice el Dictamen lo siguiente, en las consideraciones 11 y 12: “Esta Comisión Jurídica Asesora, siguiendo a la doctrina, ha advertido en varias ocasiones de la importancia que tiene el fundamento objetivo de las normas sobre todo, cuando –como aquí sucede-, versan sobre la fijación de unos requisitos mínimos materiales y funcionales como condición para desarrollar una actividad. En estos casos, aquel soporte objetivo se traduce en la necesidad de contar con un fundamento técnico (expresado en los correspondientes estudios técnicos) que otorgue cabal sentido a las

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concretas opciones que la norma pretende incorporar. (…) En efecto, cuando se trata de normas reglamentarias con contenido técnico, son los estudios tomados en cuenta para fijar unos y no otros requisitos los que adquieren especial relevancia para obtener una norma racional; esto es, una norma que se apoya en una realidad no errónea. (…) Todo parece indicar que obra en el Departamento promotor de la iniciativa la información, pero que ésta no se ha incorporado al expediente, lo que dificulta la valoración jurídica del proyecto en tanto ésta conlleva el examen de la adecuación del proyecto al fin pretendido…”

Se entiende, así, por parte de esta Asesoría, que debería completarse la justificación de la iniciativa, exteriorizando no sólo la necesidad de la misma, sino también el porqué de su concreto contenido atendiendo la realidad (según ha sido acotada por el examen previo) sobre la que va a proyectarse.

Por otro lado, no se aporta en la memoria económica, a nuestro entender, datos suficientes sobre la incidencia económica de la norma, tanto en los centros privados, como en las Administraciones competentes en la provisión del servicio.

Se indica en la memoria económica que acompaña al expediente que “Las Diputaciones Forales también participan en el proceso: Es la Unidad de Valoración y Orientación de la Diputación Foral del Territorio Histórico correspondiente la que reconoce, declara y califica la situaciones de dependencia. … Esta intervención foral con respecto a la existente conforme al Decreto en vigor puede acarrear un ligero incremento de la actividad, pero no cambios en su organización interna. La Disposición transitoria primera establece los plazos para la adecuación de los centros residenciales en funcionamiento a excepción de los requisitos materiales regulados en el capítulo II. Las obligaciones de adecuación de los requisitos funcionales y de personal incidirán en costes para las entidades privadas titulares de centros residenciales para personas mayores pero se considera que dichos costes son necesarios y proporcionados en aras a garantizar un funcionamiento de calidad de los centros residenciales. “

Se considera que se realizan determinadas afirmaciones sin que, posteriormente, pueda decirse que dichas afirmaciones encuentren sustento y fundamentación en los datos que se aportan. No se concretan, por otro lado, estimaciones cuantificadas de costes que puedan derivarse de la aplicación de la disposición para los particulares y la economía general, a excepción de lo que se contiene en el informe de impacto en la empresa, cuestión que se examina en el apartado IV de este informe jurídico.

Hay que recordar que el artículo 10.3 de la Ley 8/2003, de 22 de diciembre, del Procedimiento de Elaboración de las Disposiciones de Carácter General establece que “En el expediente figurará, igualmente, una memoria económica que exprese la estimación del coste a que dé lugar, con la cuantificación de los gastos e ingresos y su repercusión en los Presupuestos de la Administración pública, las fuentes y modos de financiación, y cuantos otros aspectos se determinen en la normativa que regule el ejercicio del control económico-normativo en la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi. También evaluará el coste que pueda derivarse de su aplicación para otras Administraciones públicas, los particulares y la economía general.”

Continuando con el análisis de la norma, indicar que los centros residenciales para personas mayores vienen regulados actualmente en el Decreto 41/1998, de 10 de marzo, sobre los servicios sociales residenciales para la tercera edad, que, incluye

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en su ámbito de aplicación tanto a las residencias como a los apartamentos tutelados y viviendas comunitarias.

El ámbito de aplicación del decreto que se informa (artículo 2) alcanza a todos los centros residenciales para personas mayores, tanto de titularidad pública como privada, ubicados en la CAPV, y se excluyen expresamente los servicios de alojamiento residencial para personas mayores, es decir, los apartamentos tutelados y las viviendas comunitarias, “cuyo régimen se determinará reglamentariamente”, de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 de este artículo 2.

Se entiende que está de más la mención a una futura regulación de estos servicios en este decreto. Dichos servicios seguirán regulándose, tras la fecha de aprobación de este proyecto, por el Decreto 41/1998, de 10 de marzo, ya que la Disposición Derogatoria Única lo deroga parcialmente, manteniendo su vigencia en todo lo referido a los apartamentos tutelados y viviendas comunitarias.

En el proyecto se definen los centros residenciales para personas mayores en el artículo 3, en cuyo párrafo 1 se establece que son aquellos centros destinados a servir de vivienda habitual o permanente, y en su caso, temporal, a personas mayores de 65 años en situación de dependencia o, en su caso, de riesgo de dependencia, a las que se presta una atención integral y continua. Se completa la definición en el párrafo 2, indicándose que son centros de alta intensidad, que garantizan: a) la presencia permanente -24 horas al día- de personal cuidador; b) la prestación de un servicio médico y de enfermería; c) el apoyo de un equipo multidisciplinar de profesionales con los perfiles idóneos para la prestación de una atención integral orientada al bienestar físico, psicológico y social.

La edad de la población destinaria se fija en 65 años (edad establecida para acceder al servicio en el Decreto de cartera, con la única excepción del límite de edad al cónyuge o familiar que, en su caso, ingrese como acompañante), si bien, y de acuerdo con la Disposición transitoria quinta, las personas mayores de 60 años que a la fecha de entrada en vigor del decreto sean personas usuarias, podrán continuar residiendo en las mismas.

Habida cuenta de que el decreto actualmente vigente fija la edad en 60 años, hubiera sido deseable la consideración en la memoria justificativa de las razones que han llevado a adoptar este límite, máxime teniendo en cuenta que el ámbito de aplicación del decreto alcanza a todos los centros residenciales para personas mayores, tanto de titularidad pública como privada.

A diferencia de la normativa en vigor, no se exige en el proyecto una capacidad mínima de plazas a los centros para incluirlos en el ámbito de aplicación de la norma. Conforme al vigente Decreto 41/1998, de 10 de marzo, sobre los servicios sociales residenciales para la tercera edad, se considera residencia un “centro de convivencia con capacidad superior a 14 plazas, destinado a servir de vivienda permanente y común, en el que se presta una atención integral y continua a las personas mayores. Estará dotada necesariamente de los medios materiales suficientes para la atención de discapacidades de alto grado” (artículo 2 c) del Decreto 41/1998, de 10 de marzo).

No constan en el expediente las razones por las que se ha decantado por eliminar este límite mínimo, aunque resulta obvia la clara incidencia que en los centros de menor tamaño tendrá la obligatoriedad de cumplir con los nuevos requisitos que se exigen.

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Los objetivos de los centros residenciales vienen recogidos expresamente en el artículo 4, recogiéndose en idénticos términos en el Decreto de Cartera.

El artículo 5 recoge la población destinataria de los centros residenciales para personas mayores, estableciendo lo siguiente:

“1.- Las personas usuarias de los centros residenciales serán personas con una edad igual o superior a 65 años en situación de dependencia o, en su caso, de riesgo de dependencia y, con carácter excepcional, personas mayores de edad que puedan equipararse a dicho colectivo por circunstancias personales y/o sociales.En los supuestos excepcionales previstos en este apartado deberá quedar debidamente acreditado y justificado que la atención prestada en un centro residencial para personas mayores es la idónea para atender las necesidades de la persona.2.- De forma excepcional y con objeto de mantener la unidad de convivencia, también podrán acceder a los centros residenciales, junto con las personas usuarias antes citadas, no siendo aplicable dicho límite de edad.a) su cónyuge o pareja de hecho con relación de convivencia habitual;

b) quien acredite tener con la persona usuaria una relación de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad y mantenga con ella una relación de convivencia habitual. Se requerirá motivación fundamentada de los servicios sociales de base y autorización foral en caso de plazas concertadas por la Diputación.”

Al respecto hay que decir en primer lugar que, de acuerdo con el decreto de Cartera, la población destinataria de los centros residenciales para personas mayores son las personas en situación de dependencia (Grado II y III) y, con carácter excepcional, Grado I, si las Diputaciones así lo prevén y dicha excepción queda debidamente justificada en la prescripción técnica. De forma excepcional y con objeto de mantener la unidad de convivencia, también podrán acceder al servicio junto con la persona destinataria, en los términos que se determinen reglamentariamente: a) su cónyuge o pareja de hecho con relación de convivencia habitual, y b) quien acredite tener con la persona usuaria una relación de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, y mantenga con ella una relación de convivencia habitual.

Con respecto a la edad, podrán acceder personas de 65 años o más, no siendo aplicable dicho límite de edad al cónyuge o familiar que, en su caso, ingrese como acompañante.

Así, y con respecto al apartado primero del artículo 5 del proyecto que se informa, en relación a las personas en riesgo de dependencia y, con carácter excepcional, personas mayores de edad que puedan equipararse a dicho colectivo por circunstancias personales y/o sociales, ha de mencionarse que las personas en esta situación (definidas, por otro lado, con indeterminación), no se contemplan como población destinataria del servicio en el Decreto de Cartera.

No se justifica en las Memorias que acompañan el expediente las razones de esta habilitación, suscitándose varias cuestiones, siendo la primera de ellas la relativa a quién vaya a sufragar el servicio.

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La LSS diseña un sistema para la actualización de la Cartera de Prestaciones y Servicios que, de acuerdo con apartado 3 del artículo 24, se elaborará desde el Gobierno Vasco en coordinación con las demás administraciones públicas vascas, a través del Órgano Interinstitucional de Servicios Sociales, así como con la participación del Consejo Vasco de servicios Sociales, como máximo órgano de consulta y participación social, debiendo atenderse a lo establecido en el artículo 44.3 letra a) de la LSS.

El mencionado artículo 44.3 a) establece que el órgano Interinstitucional de Servicios Sociales, ejercerá, entre sus funciones, la de “…informar con carácter preceptivo la cartera de prestaciones y servicios del Sistema vasco de servicios Sociales, debiendo requerir, los acuerdos que se adopten para el establecimiento y posterior actualización de la Cartera de Prestaciones y Servicios del Sistema Vasco de Servicios Sociales, el voto favorable de la representación del nivel de la administración pública –ya sea autonómica, foral o local-para la que se deriven obligaciones”.

Se entiende que hasta que la actualización de la Cartera, en su caso, se produzca, las personas “en riesgo de dependencia y, con carácter excepcional, personas mayores de edad que puedan equipararse a dicho colectivo por circunstancias personales y/o sociales” no tendrían derecho a los beneficios del sistema .

Esto supone que la habilitación que se pretende de que tengan acceso otras personas merecería, además de la oportuna reflexión y su justificación, un tratamiento normativo específico que salvando su no inclusión dentro del sistema de servicios sociales posibilitase el acceso a ese colectivo adicional como una posibilidad agregada de los centros residenciales.

Esta posibilidad, que podría plantearse como transitoria hasta que se articule el mecanismo previsto en la LSS o, sin tal previsión, no solo implicaría que el acceso a los centros, en su caso, sería sufragado por esas personas usuarias sino que obliga a considerar, además, en los centros concertados, el encaje de la cuestión a la luz de los términos establecidos en los conciertos (en cuanto a los públicos queda en el estricto marco de la Administración competente titular de los mismos).

Asimismo, es indispensable tener en cuenta cuál sería  el nº de plazas que ocuparían estas personas (no se fija un porcentaje en el proyecto, algo que sí, en cambio, se fija para las estancias diurnas, que, en el artículo 21, lo limita a un 15% del total de plazas, con un máximo de 25 personas ), habida cuenta de que podría ocurrir que personas con derecho de acceso al servicio de acuerdo con el Decreto de Cartera vieran limitado su acceso por estar plazas ya ocupadas por estos colectivos (este extremo evidencia la necesidad de que se produzca la reflexión requerida que propicie establecer un límite porcentual, caso de que se habilite la posibilidad).

Indicar, finalmente, que se establece que en los supuestos excepcionales deberá quedar debidamente acreditado y justificado que la atención prestada en un centro es la idónea para atender las necesidades de la persona. Sin embargo, no se apuntan los criterios básicos para la acreditación, por lo que la posibilidad de acceder a los centros de esta forma excepcional se regula de un modo que puede generar desigualdades arbitrarias en el acceso y, por tanto, derivar en un tratamiento discriminatorio.

En otro orden de cosas, se plantea la cuestión de si está justificada la necesidad de exigir también a los centros privados fuera del SVSS la acreditación y justificación en los supuestos de acceso en estos supuestos excepcionales.

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Con respecto a los principios generales, se recogen algunos, no todos, de los principios por lo que debe regirse el Sistema Vasco de Servicios Sociales de acuerdo con el artículo 7 de la LSS.

El artículo 6 establece que las disposiciones contenidas en el Decreto se interpretarán de acuerdo con el espíritu y los principios establecidos en la Ley 12/2008, de 5 de diciembre, de servicios sociales y en el Decreto 64/2004, de 6 de abril, por el que se aprueba la carta de derechos y obligaciones de las personas usuarias y profesionales de los servicios sociales en la Comunidad Autónoma del País Vasco y el régimen de sugerencias y quejas.

Y, por otro lado, el artículo 7, en relación a los derechos y deberes de las personas usuarias, establece, en su apartado 1, que las personas usuarias, pertenezcan o no al sistema público, “tendrán garantizados, además de los derechos constitucional y legalmente establecidos , los derechos regulados en el artículo 9 de la Ley 12/2008, de 5 de diciembre de servicios sociales, y en el Decreto 64/2004, de 6 de abril…”

En primer lugar, indicar que podría utilizarse la expresión “derechos formalmente reconocidos”, en lugar de la que se utiliza, debiéndose mencionar además que los derechos recogidos en la LSS están incluidos entre los “legalmente reconocidos”.

Resulta redundante, por otro lado, a juicio de esta Asesoría, la mención al Decreto 64/2004, de 6 de abril, debido a que la LSS consolida los derechos regulados en dicho Decreto (norma que, por otro lado, contiene una definición de lo que debe entenderse por el “ejercicio efectivo” de los derechos que recoge).

Por su parte, el apartado 2 dispone que las personas usuarias de los centros residenciales para personas mayores deberán cumplir los deberes regulados en el artículo 10 de la LSS, y las obligaciones del ya mencionado Decreto 64/2004, de 6 de abril.

Indicar al respecto que las obligaciones de las personas usuarias de los servicios sociales que se recogen en el Decreto 64/2004, de 6 de abril (artículos 14 a 19) se recogen ya en el artículo 10 de la LSS, apreciándose, en este sentido, que la alusión al Decreto 64/2004 resulta también, al igual que lo ya mencionado con respecto a los derechos, redundante.

El artículo 8, “Actuaciones administrativas”, recoge la sujeción de los centros residenciales para personas mayores a las actuaciones administrativas de autorización, registro, homologación e inspección que les correspondan, indicándose en el párrafo 2 que los centros privados deberán cumplir los requisitos establecidos en los capítulos II, III y IV, además, de en caso de querer integrarse en el SVSS, los requisitos para la homologación (apartado 3).

Con el fin de garantizar la homogeneidad de la red de servicios, se exige también que los centros de titularidad pública cumplan los requisitos materiales, funcionales y de personal regulados en los Capítulos II, III y IV, así como los de homologación establecidos en el Capítulo V.

El Capítulo II.- “Requisitos materiales”- contiene quince artículos, del artículo 9 al 24, relativos a la ubicación de los centros, condiciones generales, condiciones de habitabilidad y comunicación, condiciones de protección y seguridad, accesibilidad, distribución de estancias, zona de administración, áreas comunes generales, módulos,

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área sanitaria, vestuarios y aseos para personal, zona de servicios, requisitos materiales específicos para estancias diurnas, unidad de psicogeriatría, Unidad sociosanitaria, y unidad de convivencia.

La regulación es exhaustiva y detallada en cada aspecto. Sin embargo, no cabe sino reiterar lo ya apuntado en este informe acerca de la necesidad de contar en el expediente con un fundamento técnico (expresado en los correspondientes estudios técnicos) que otorgue sentido a las concretas opciones que la norma pretende incorporar puesto que, al tratarse de normas con contenido técnico, son los estudios tomados en cuenta para fijar unos y no otros requisitos los que adquieren especial relevancia para obtener una norma racional.

En otro orden de cosas, indicar que los centros en funcionamiento están exentos del cumplimiento de los requisitos de este capítulo (Disposición Transitoria Primera), al igual que las solicitudes de autorización, previa y de funcionamiento, para la construcción o instalación, así como para la modificación de centros residenciales de personas mayores, que sean formuladas ante la Administración competente con anterioridad a la entrada en vigor del decreto, y también los centros residenciales de personas mayores de titularidad pública cuyo proyecto estuviera en fase de estudio por parte del órgano competente a la entrada en vigor del Decreto (Disposición Transitoria Segunda).

Se hace notar que se opta en el proyecto por una exención en bloque del cumplimiento de los requisitos del Capítulo II en los supuestos citados. Sin embargo, si bien hay cuestiones relativas a la ubicación, o una distribución modular, que son comprensiblemente excluidas de cumplimiento obligatorio, hay otras, como las condiciones generales establecidas en el artículo 11 (salvo, como se ha indicado ya, lo que se refiere a la distribución modular); o determinadas condiciones de habitabilidad e iluminación (artículo 12); de mobiliario; o de características de zonas de servicio, aseos, etc. que pueden ser más exigentes que las que actualmente recoge el vigente Decreto 41/1998, de 10 de marzo, sin que se refleje en el expediente por qué se ha decidido que no han de ser cumplimentados por los centros ya en funcionamiento.

Bien es cierto que se incluyen entre los requisitos de este Capítulo II algunos que vienen exigidos por la normativa, con lo que habrían de ser cumplidos en base a la misma, como puede ser el caso de la Ley 20/1997, de 4 de diciembre, para la promoción de la accesibilidad, y su normativa de desarrollo –artículo 14-; Real Decreto 393/2007, de 23 de marzo, por el que se aprueba la Norma Básica de Autoprotección, en materia de protección y seguridad –artículo 13-, entre otras.

En relación a este capítulo (aunque es extensible a todo el texto), debería revisarse la terminología utilizada, pues en unos casos se hace alusión a “residencia” (artículo 9.1), o “centro gerontológico” (artículo 22), en lugar de utilizar la denominación “centros residenciales para personas mayores”.

También se quiere hacer notar, con respecto al artículo 14 (debería revisarse la numeración, pues está de más incluir un apartado 1, cuando no hay un 2, pues se trata de un apartado único), una aparente contradicción en lo que se refiere a las estancias con que obligatoriamente deberán contar los centros. Tal y como se ha redactado el artículo 14.1.b), parece que sólo los centros residenciales de más de 25 plazas deben contar con áreas comunes generales, cuando, atendiendo al texto del proyecto en su conjunto, no es así, estableciendo el artículo 17.1.a) la superficie mínima que los comedores y salas de estar han de tener en los centros residenciales de hasta 25 plazas.

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Deberían además corregirse los subapartados del artículo 17, (se repite la letra e)), y, en cuanto al apartado m), el primero y último de los apartados, relativos a la cama articulada, se hallan relacionados, por lo que podrían unirse.

El artículo 18 regula el área sanitaria, y el artículo 23 (Unidad sociosanitaria), establece los requisitos con que deberán contar las unidades sociosanitarias que, en su caso, tengan los centros.

Indica a este respecto que, a fecha de elaboración de este informe, se encuentra en fase de tramitación el proyecto de Decreto sobre Servicios de Farmacia y Depósitos de medicamentos en los centros sociosanitarios ubicados en la Comunidad Autónoma de Euskadi, cuya Orden de Aprobación previa, dada a conocer en el espacio colaborativo Legesarea, es de 1 de marzo de 2016.

Habrán así, de coordinarse ambos proyectos, a fin de adecuar los contenidos de éste a lo previsto por aquél, que previsiblemente se aprobará con anterioridad.

Por otro lado, este artículo 18 incorpora, en el apartado 1.c), las características de la sala de fisioterapia y rehabilitación en los centros residenciales de más de 25 plazas, que, entendemos, podría quizás expresarse de forma más clara.

El artículo 24 (“Unidad de convivencia”) recomienda a los centros residenciales que cuenten con este tipo de unidades “para las personas usuarias que se encuentre dentro de los módulos”.

Parece que se configuran espacios diferenciados, sin limitarse a los supuestos excepcionales de acceso para mantener la unidad de convivencia que se recogen en el artículo 5.2 (cónyuge o pareja de hecho, o quien acredite una relación de parentesco en los términos que establece el subapartado b) del apartado 2), si bien, convendría mayor precisión en este sentido.

El Capítulo III –Requisitos Funcionales- comprende los artículos 25 a 36.

El artículo 25 recoge los componentes básicos del modelo de atención (atención integral centrada en la persona, modelo de gestión de la calidad y la garantía de derechos).

El artículo 26 establece que la atención personalizada se llevará a cabo mediante la elaboración de un “plan de atención individual (PAI)”, en cuyo marco se deberán delimitar los tres grandes procesos alrededor de los cuales han de girar los servicios, protocolos y demás intervenciones: Ingreso, Estancia y Salida de Centro.

Tanto la LSS (artículos 8, 9, 80,) como el Decreto de Cartera (artículo 20), hablan de un Plan de Atención Personalizada (PAP), y no de un Plan de Atención Individual.

La LSS, en su artículo 8, dispone que “El Sistema Vasco de Servicios Sociales tendrá como referencia en su funcionamiento el enfoque comunitario, de proximidad de la atención, y a tales efectos: c) diseñará el tipo de intervención adecuada a cada caso, sobre la base de una evaluación de necesidades y en el marco de un plan de atención personalizada, que, al objeto de garantizar la coherencia y la continuidad de los itinerarios de atención, deberá elaborarse con la participación de la persona usuaria y deberá incluir mecanismos de evaluación y revisión periódica que permitan verificar la adecuación del plan a la evolución de las necesidades de la persona;”

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Por su parte, en el apartado 4 del artículo 20, el Decreto de Cartera establece que “El Plan de Atención Personalizada definirá el conjunto de servicios y prestaciones cuya intervención se prevé, entre aquellos a los que la valoración y el diagnóstico hayan determinado que la persona solicitante podría acceder. Posteriormente, el servicio o servicios a los que acceda la persona usuaria podrán elaborar una programación individual para garantizar la mejor adecuación de la intervención a las necesidades individuales”.

Habida cuenta de lo establecido en los artículos anteriores, así como en el artículo 80 de la LSS, el “plan de atención individual (PAI)” que recoge el proyecto de decreto parece referirse a la “programación individual” que desarrollaría, en el caso de los centros integrados en el Sistema vasco de Servicios Sociales, el PAP del Sistema Vasco de Servicios Sociales. Sería deseable que, en caso de regular programas o planes ya considerados en la LSS o resto de normativa de aplicación, se unificasen términos, a fin de evitar confusiones, o, se justificase en el memoria el porqué de la utilización de diferente terminología.

El artículo 27 dispone que la persona residente deberá tener asignada una persona de referencia, siendo tal previsión acorde con lo establecido en el artículo 9, apartado g) de la LSS, conforme al cual las personas usuarias de los servicios sociales, ya sean de titularidad pública o privada, tendrán garantizado el ejercicio el derecho a tener asignado una profesional o un profesional de referencia, que procure la coherencia, integralidad y continuidad del proceso de intervención.

El artículo 28, por su parte, se refiere al modelo de gestión, evaluación y mejora continua de la calidad.

El artículo 29 hace referencia a las condiciones y contenidos mínimos del servicio residencial para personas mayores, conteniendo una relación de las prestaciones mínimas a las que tienen derecho las personas usuarias.

Un contraste de dicho artículo con las prestaciones que para el servicio de centros residenciales para personas mayores contiene el Decreto de Cartera permite apreciar que, con idéntica o distinta denominación, según los casos, ambas son equiparables.

En el apartado 4 se hace una referencia a la “Fisioterapia y rehabilitación destinadas a recuperar funciones perdidas o al mantenimiento de las existentes para evitar que se deterioren”.

Se entiende, a pesar de la distinción que se hace entre la fisioterapia y la rehabilitación, que la fisioterapia, que se menciona expresamente en el presente proyecto de decreto, y no en el Decreto de Cartera, se entiende sin embargo comprendida entre las prestaciones genéricas de atención médica, rehabilitación, o alguna otra de las contenidas en el mencionado Decreto de Cartera. La atención fisioterapeútica, por otro lado, se contempla en el artículo 41 del proyecto, estableciendo los ratios de este personal, que se fijan en 0,002 para los Grados 0 y I y 0,004 para los Grados II y III.

Los artículos 30 y 31 regulan, respectivamente, las fases de “ingreso: preparación y adaptación al centro” y de “estancia: evaluación de necesidades y plan de atención individual”.

En lo que se refiere al artículo 31, y en concreto al Plan de Atención Individual

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(PAI), se sugiere revisar la redacción del apartado 4, y, en cuanto al apartado 5, hay una contradicción en lo que se refiere a la periodicidad de revisión del plan, puesto que se indica, por una parte, que dicha revisión debe realizarse con una periodicidad mínima anual, para, posteriormente, indicar que “…Se dispondrá de un sistema de registro de los ajustes del PAI realizados por parte de los profesionales entre la revisión semestral y la siguiente”.

El artículo 32 regula la fase de salida del centro, que se producirá por renuncia voluntaria, defunción o “por producirse un impedimento insalvable que altere la normal convivencia del centro, en cuyo caso podrá suspenderse el derecho durante un periodo de seis meses, salvo en aquellos supuestos en los que pudiera generar una situación de desprotección o pudiera determinar la desatención de una persona en situación de dependencia.”

Este apartado c) concibe la salida del centro como una sanción y, en cuanto tal, debe contar con la necesaria cobertura en norma con rango de ley.

De acuerdo con el artículo 93, apartado 5 de la LSS: “En las infracciones muy graves imputables a personas usuarias de servicios o beneficiarias de prestaciones económicas reguladas en la presente Ley podrá acumularse como sanción la suspensión del derecho durante un período de seis meses, salvo en aquellos supuestos en los que dicha suspensión pudiera generar una situación de desprotección o pudiera determinar la desatención de una persona en situación de dependencia” (En el caso de las personas usuarias de servicios o beneficiarias de prestaciones económicas, así como de las personas profesionales de los servicios sociales, las infracciones muy graves vienen recogidas en el apartado 2 del artículo 91 de la LSS, siendo, en concreto, las siguientes: a) realizar actuaciones fraudulentas dirigidas a obtener prestaciones económicas; b) Agredir físicamente o infligir malos tratos a la persona responsable del centro, a los miembros del personal, o a las personas usuarias o visitantes; c) Sustraer bienes del centro, del personal, de las personas usarías o de las y los visitantes; d) ocasionar daños o perjuicios muy graves en los bienes e instalaciones o en el normal desarrollo de los servicios o en la convivencia del centro; e) reincidir en infracciones graves).

Por tanto, en cuanto a la salida del centro concebida como sanción, deberán concurrir las circunstancias previstas en la LSS, debiendo pues, modificarse el apartado c) del artículo 32 del proyecto de decreto, eliminando la alusión a “un impedimento insalvable que altere la normal convivencia del centro”, pudiendo, en su lugar, hacerse una referencia a que dicha salida se pueda producir por sanción en los términos previstos en la Ley de Servicios Sociales.

El artículo 33 del proyecto contempla las relaciones del personal con las personas usuarias, debiéndose mencionar en primer lugar que no se ve la efectividad del precepto, pero que, en caso de mantenerse, en el artículo se ha omitido que dicho personal está asimismo sujeto a lo dispuesto en la LSS respecto a los derechos y deberes de las personas profesionales (artículos 11 y 12).

En lo que se refiere al artículo 34 –Directrices aplicables en situaciones de riesgo-, en concreto al apartado 2, en cuanto a las medidas de sujeción, dichas medidas se “supeditan a prescripción médica con el preceptivo consentimiento informado y siguiendo los protocolos de actuación del centro, con registro del tipo de sujeción utilizada, motivo y revisión de la misma para su posterior suspensión cuando haya pasado la situación de riesgo”.

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Dicho consentimiento habrá de ajustarse a lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto38/2012, de 13 de marzo, sobre historia clínica y derechos y obligaciones de pacientes y profesionales de la salud en materia de documentación clínica, entendiéndose, de acuerdo con lo establecido en el apartado 4 c) del mencionado artículo 25, que deberá ser escrito.

El artículo 35 regula la organización y gestión de los centros, recogiendo expresamente en el párrafo tercero la obligación de que los centros cuenten con un procedimiento de elaboración, conservación y acceso a la documentación y a los registros administrativos, que garantice el tratamiento confidencial de los datos personales, y que se ajustará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, con las especificidades establecidas en la legislación de sanidad respecto a los datos especialmente protegidos relativos a la salud.

Los datos especialmente protegidos se regulan en el artículo 7 de la LOPD, y es importante recordar en este punto la obligación impuesta por el artículo 81.3 del reglamento de desarrollo de la LOPD, de implantar medidas de nivel alto en los siguientes ficheros: ”a) Los que se refieran a datos de ideología, afiliación sindical, religión, creencias, origen racial, salud o vida sexual; b) Los que contengan o se refieran a datos recabados para fines policiales sin consentimiento de las personas afectadas; c) Aquellos que contengan datos derivados de actos de violencia de género”.

Por otro lado, también se quiere incidir en el mandato expreso recogido en el artículo 4.5 de la LOPD, al que no alude el proyecto de decreto: “Los datos de carácter personal serán cancelados cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes para la finalidad para la cual hubieran sido recabados o registrados. No serán conservados en forma que permita la identificación del interesado durante un periodo superior al necesario para los fines en base a los cuales hubieran sido recabados o registrados”.

Completa este mandato general del artículo 4.5 el artículo 16 del mismo texto legal, cuando en sus apartados 3 y 4 señala: “3. La cancelación dará lugar al bloqueo de los datos, conservándose únicamente a disposición de las Administraciones públicas, Jueces y Tribunales, para la atención de las posibles responsabilidades nacidas del tratamiento, durante el plazo de prescripción de éstas. Cumplido el citado plazo deberá procederse a la supresión. 4. Si los datos rectificados o cancelados hubieran sido comunicados previamente, el responsable del tratamiento deberá notificar la rectificación o cancelación efectuada a quien se hayan comunicado, en el caso de que se mantenga el tratamiento por este último, que deberá también proceder a la cancelación”.

Se recomienda una revisión de la redacción del artículo 36, a nuestro entender, muy extenso. El artículo comienza con el apartado 1, que establece que “Los centros residenciales dispondrán de la siguiente documentación …”, este es, una obligación, respecto a documentos que va relacionando de la letra a) a la letra m).

Decir en primer lugar que los apartados 5, 6, 9, muestran una redacción incompleta, pues se trata de apartados independientes del apartado 1, que es el que establece la obligación de disponer de determinada documentación.

Por otro lado, bajo el título de “Documentación”, este artículo incluye no sólo la obligación de contar con determinados documentos, sino también determinadas obligaciones (como las que se establecen para el personal en cuestiones de privacidad, contenidas en el apartado 8; o en materia de información a la

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Administración, en el apartado 10), o derechos de las personas usuarias (a tener la puerta cerrada de su habitación, o a hacer uso de un teléfono en privado, en el apartado 8). Por otro lado, el Libro de reclamaciones (apartado 6), o el Buzón de sugerencias (apartado 7) son documentación, pero no son parte del apartado 1), sino que aparecen con numeración independiente.

El artículo 36 regula de forma minuciosa la documentación de la que deben disponer los centros residenciales, entre la que se encuentra: a) un proyecto de atención residencial; b) Un reglamento de régimen interior; c) un expediente individual por persona usuaria; d) Documentación referida a profesionales; e) Registros (-se recogen un total de 17 Registros-); f) Sistema de incidencias del personal cuidador; g) Sistema de incidencias o soporte informático que recoja las incidencias o actuaciones sanitarias; h) Libro de registro de personas usuarias; i) Protocolos de actuación (se contemplan hasta 26 protocolos); j) manual de buenas prácticas; k) Plan de gestión de calidad; l) Plan de autoprotección; m) Póliza de seguro multirriesgo.

Convendría revisar el contenido del reglamento de régimen interior, en cuanto que cuestiones como las características de las personas destinatarias o los requisitos para el acceso no son cuestiones objeto de un documento de estas características, o los precios (que también se recoge en el punto 3 de este artículo 36).

Respecto a los derechos y deberes de las personas usuarias, derechos y deberes de las personas profesionales, así como en relación al régimen sancionador, no se ve la necesidad de que se reflejen en el reglamento interno. En todo caso, recordar que habrá de sujetarse a lo establecido en la LSS y resto de normativa de aplicación.

No se entiende, en este artículo 36 relativo a la documentación, que se contenga un apartado 8 dedicado a “privacidad”, que lo que hace es dar contenido al derecho a la intimidad y dignidad de las personas usuarias que se recoge en el artículo 6 g) del proyecto de decreto, así como la obligación que se recoge de proporcionar información a la Administración (apartado 10).

El punto 9 de este artículo 36 –Documentación- dispone que “En su caso, baremo de asignación de habitación individuales, evitando en lo posible que la antigüedad en lista de espera sea criterio exclusivo de adjudicación”, dejando así, a elección de los centros el disponer o no del baremo. Dado que el apartado 1 de este artículo indica que “Los centros residenciales dispondrán de la siguiente documentación…”, esto es, la documentación ha de tenerse obligatoriamente, esta cuestión del baremo debería llevar una numeración independiente, a fin de evitar incoherencias.

Indicar finalmente, que la obligación de exponer los precios en sitio visible se contiene tanto en el apartado 3) como en el apartado 11) de este artículo.

Cabe decir, con respecto a los requisitos funcionales comprendidos en este Capítulo III, que son de obligado cumplimientos en todos los centros, tanto públicos como privado, estén o no en funcionamiento, si bien, conforme a las disposiciones transitorias, el proyecto otorga diferentes plazos para la adaptación a los mismos. El plazo es de 2 años -desde la entrada en vigor del decreto-, en el caso de los centros en funcionamiento, de acuerdo con la Disposición Transitoria Primera; y, es de 6 meses -desde la notificación de la resolución favorable -en el caso de los centros cuya autorización esté en tramitación y residencias en construcción, de acuerdo con lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda.

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No hay mención en las memorias respecto a las razones en que se basa la diferencia en cuanto al plazo otorgado en unos u otros supuestos (6 meses o dos años) para el cumplimiento de los requisitos, considerándose, en cualquier caso, que quizás pueda pecar de excesivamente breve el de 6 meses, lo que debería ser objeto de reflexión habida cuenta de las consecuencias que acarrea el incumplimiento (revocación de la autorización del centro o cierre).

El Capítulo IV (artículos 37 a 42) regula los requisitos de personal.

El artículo 37 recoge las categorías profesionales y responsabilidades del personal con que deberán contar los centros residenciales, que consistirán en a) personal de Atención Indirecta (Responsable de centro, personal de administración y Personal de servicios generales); b) Personal de Atención directa (Equipo técnico, Equipo de personal cuidador).

Con respecto al apartado 2 b) de este artículo 37 -“Personal de Atención directa”- , y en referencia al Equipo técnico, se indica que “…Podrá ser interno o externo, para cubrir las áreas de atención sanitaria, psicológica, social, terapias ocupacionales y demás previstas. Además podrán disponer de servicio de podología, peluquería, y personal de administración….”.

No se entiende muy bien a qué personal de administración se refiere este apartado dedicado al personal de Atención directa.

Carece de virtualidad, por otro lado, lo dispuesto en el apartado 4 de este artículo respecto de los contratos a tiempo parcial, que habrán de ajustarse a la legislación laboral.

El artículo 38.-“Cualificación profesional”, establece en el apartado primero la titulación con la que ha de contar la persona responsable del centro, disponiendo que “deberá contar con titulación universitaria oficial y haber realizado formación complementaria en dependencia, discapacidad, geriatría, gerontología, dirección de centros residenciales, u otras áreas de conocimiento relacionadas con el ámbito de atención a la dependencia, salvo en los puestos ya ocupados, en los que el Responsable tendrá como mínimo 3 años de experiencia en el sector y contará con la formación complementaria anteriormente reseñada.”

De conformidad con lo establecido en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia, la competencia para acreditar centros, servicios y entidades corresponde a las Comunidades Autónomas en su ámbito competencial (artículo 16), si bien se encomienda al Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia la fijación de criterios comunes de acreditación (artículo 34.2).

El Consejo Territorial, en su reunión del día 27 de noviembre de 2008, aprobó el Acuerdo sobre criterios comunes sobre acreditación para garantizar la calidad del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, que han de ser entendidos como mínimos, debiendo las respectivas administraciones en su ámbito competencial realizar la legislación, reglamentación y ejecución que proceda y que figura en el Anexo de la Resolución de 2 de diciembre de 2008, de la Secretaría de Estado de Política Social, Familiar y Atención a la Dependencia y a la Discapacidad, por la que se publica el mencionado Acuerdo.

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En lo que se refiere a los Recursos Humanos, se indica en el mencionado Acuerdo que “Los Directores y Directoras de los Centros deberán contar con titulación universitaria y haber realizado formación complementaria en dependencia, discapacidad, geriatría, gerontología, dirección de Centros Residenciales, u otras áreas de conocimiento relacionadas con el ámbito de atención a la dependencia, salvo en los puestos ya ocupados, en los que el Director o Directora tendrá como mínimo 3 años de experiencia en el sector y contará con la formación complementaria anteriormente reseñada.

Las normas que se dicten en desarrollo del presente acuerdo podrán establecer un periodo transitorio para obtener la formación complementaria requerida. “

Así, se transcribe en el artículo 38 del proyecto el Acuerdo de la Comisión Territorial, si bien se precisa que la titulación universitaria con la que han de contar las personas responsables de los centros, ha de ser oficial. Y, por otro lado, y dado que no hay ninguna exclusión, se incluyen los títulos universitarios oficiales de todas las ramas de conocimiento (el Real Decreto 1393/2007, de 29 de octubre, por el que se establece la ordenación de las enseñanzas universitarias oficiales reconoce cinco áreas de conocimiento).

En otro orden de cosas, y si bien, como ya se ha mencionado, se transcribe literalmente el Acuerdo de la Comisión Territorial, ha de indicarse, en relación a la formación complementaria en dependencia, discapacidad, geriatría, gerontología, dirección de Centros residenciales, u otras áreas de conocimiento relacionadas con la geriatría, que no se dan más detalles sobre las características o duración de la formación que debe seguirse, con la consiguiente equiparación de cursos independientemente de su duración o características.

En lo que se refiere a los cuidadores y las cuidadoras, y los gerocultores y las gerocultoras del equipo de atención directa, el apartado 2 del artículo 38 dispone que deben acreditar la cualificación profesional de Atención Sociosanitaria a personas dependientes en Instituciones Sociales a través de  los siguientes títulos y certificados:

“Técnico en Cuidados Auxiliares de Enfermería (RD 546/1995 LOGSE) Técnico en Atención a Personas en Situación de Dependencia (RD 1593/2011.

(LOE) Técnico de Atención Sociosanitaria, (RD 496/2003, LOGSE) Técnico Auxiliar Clínica. (FPI) Técnico Auxiliar Psiquiatría. (FPI) Técnico Auxiliar de Enfermería (FPI) El Certificado de Profesionalidad de Atención Sociosanitaria a Personas

Dependientes en Instituciones Sociales, regulado por el real Decreto 1379/2008.”

Al respecto hay que indicar, en primer lugar, que habrían de incorporarse en el texto las referencias completas de la normativa a la que se alude. Por otro lado, no sería necesario incluir las titulaciones que se relacionan, sino que sería suficiente con las siguientes:

- Título de Técnico en Cuidados Auxiliares de Enfermería, establecido en el Real Decreto 546/1995, de 7 de abril, por el que se establece el título de Técnico en Cuidados Auxiliares de Enfermería y las correspondientes enseñanzas mínimas, o títulos equivalentes.

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- Técnico en Atención a Personas en Situación de Dependencia (RD 1593/2011, de 4 de noviembre, por el que se establece el Título de Técnico en Atención a Personas en Situación de Dependencia y se fijan sus enseñanzas mínimas. (y equivalentes)

- El Certificado de Profesionalidad de Atención Sociosanitaria a Personas Dependientes en Instituciones Sociales, regulado por el Real Decreto 1379/2008, de 1 de agosto, por el que se establecen dos certificados de profesionalidad de la familia profesional Servicios socioculturales y a la comunidad que se incluyen en el Repertorio Nacional de certificados de profesionalidad.

Ello se debe a que, de acuerdo con el Anexo II del Real Decreto 777/1998, de 30 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la ordenación de la formación profesional en el ámbito del sistema educativo, los efectos profesionales de los títulos de técnico auxiliar son los de Técnico en Cuidados Auxiliares de Enfermería.

Por otro lado, el Real Decreto 1593/2011, de 4 de noviembre, por el que se establece el Título de Técnico en Atención a Personas en Situación de Dependencia y se fijan sus enseñanzas mínimas (deroga el Real Decreto 496/2003, de 2 de mayo, por el que se establece el título de Técnico en Atención Sociosanitaria y las correspondientes enseñanzas mínimas), establece en la Disposición Adicional tercera que “el título de atención sociosanitaria, establecido por el Real Decreto 496/2003, tendrá los mismos efectos profesionales y académicos que el título de técnico en Atención a Personas en situación de dependencia”.

Finalmente, indicar que carece de virtualidad la referencia contenida en el apartado 3 del artículo 38 (“El personal que así lo requiera por su formación deberá estar colegiado para poder ejercer”), puesto que será exigible la colegiación cuando así lo establezca la normativa.

Respecto del artículo 39,-“Derechos y deberes de los profesionales”, puede apuntarse lo ya mencionado en relación con el artículo 7, relativo a los derechos y deberes de las personas usuarias, tanto respecto de la terminología utilizada, como de la, a nuestro juicio, redundante alusión al Decreto 64/2004, de 6 de abril.

En relación a las obligaciones específicas respecto al personal, que se regulan en el artículo 40, la mayoría ya están recogidas en el articulado del decreto; así, en el artículo 31, apartado 4, las reuniones de personal; en el artículo 36.1.j), la obligación de contar con un manual de buenas prácticas; en el artículo 27, la asignación de una persona de referencia; en el artículo 36.1i), los protocolos de actuación.

Por otro lado, se indica en este artículo que “En el caso de que las personas usuarias lo necesiten, se prestará asistencia en el aseo y cuidados personales, así como para levantarse, acostarse y acudir al aseo”. Se entiende que entra dentro de las funciones del personal la realización de estas tareas.

El artículo 41- Ratios generales de personal-, establece la proporción o “ratio” personal/residentes, mínima, para cada grupo de trabajadores, en función del tipo de atención. Como numerador, se utiliza el nº total de horas trabajadas por el personal, con independencia de sus características laborales, dividido por las horas anuales que establezca el convenio laboral que sea de aplicación, o, en su defecto, el Estatuto de los Trabajadores. Como denominador, el nº de plazas ocupadas de la residencia.

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El ratio personal/residente, mínima, será la siguiente para cada tipo de atención: “Apoyo a las actividades de la vida diaria (AVD)”: 0,180 para los Grados 0 y I, y 0,295 para los Grados II y III; “Trabajo Social”: 0,006 (Grados O y I), y 0,06 (Grados II y III); “Enfermería”: 0,027 (Grados 0 y I), y 0,032 (Grados II y III); “Ocupacional”: 0,011 (Grados 0 y I), y 0,011 (Grados II y III); “Psicológica, pedagógica o psicopedagógica”: 0,003 (Grados 0 y I), y 0,003 (Grados II y III); “Médica”: 0,006 (Grados 0 y I),y 0,009 (Grados II y III); “Fisioterapéutica”: 0,002 (Grados 0 y I), y 0,004 (Grados II y III).

El ratio personal/residentes total se fija en 0,235 para los Grados 0 y I, y 0,360 para los Grados II y III.

El vigente Decreto 41/1998, de 10 de marzo, fija la proporción en 0,25 para las plazas residenciales de personas que se valen por sí mismas; y 0,45 para las plazas residenciales. La proporción de personal de atención directa –D.U.E./A.T.S. y personal cuidador-, deberá superar el 65% de la plantilla total. (Se fija, por otro lado, un mínimo de personal para las residencias con capacidad entre 15 y 29 residentes).

Si bien se modifican, en la normativa propuesta, los ratios de personal con respecto a la normativa vigente, no se aporta en las memorias que acompañan al expediente justificación alguna sobre este particular. Debido a ello, no cabe sino reiterar lo ya mencionado al comienzo del presente informe, en cuanto a la necesidad de contar con un fundamento técnico (expresado en los correspondientes estudios técnicos) que permita analizar la razonabilidad de las concretas opciones que recoge el proyecto, y que resultan necesarios a fin de evaluar el contenido de la norma.

El artículo 42 recoge la posibilidad de que la entidad responsable del centro residencial autorice la actuación de personal voluntario (que deberá articularse siempre a través de las Entidades de Voluntariado con las que previamente se hayan celebrado convenios de colaboración, y que deberán cumplir con los requisitos establecidos en la Ley 17/1998, de 25 de junio, del Voluntariado, debiendo ser su actuación de colaboración con las y los profesionales, “…al objeto de enriquecer su proceso formativo, no pudiendo en ningún caso complementarse o suplir las funciones del equipo”), así como de personal en prácticas académicas o profesionales.

Indicar a este respecto que la actividades de voluntariado no están ligadas a un proceso formativo, ni ese es su objeto, por lo que no consideramos procedente dicha vinculación (De acuerdo con el artículo 2 de la Ley 17/1998, de 25 de junio, del Voluntariado, a los efectos de esta norma, se entiende por voluntariado el conjunto de actividades de interés general desarrolladas por personas físicas, siempre que se realicen en las siguientes condiciones: a) De manera desinteresada y con carácter solidario; b) Voluntaria y libremente, sin traer causa de una relación laboral, funcionarial o mercantil, o de una obligación personal o deber jurídico; c) A través de organizaciones sin ánimo de lucro, y con arreglo a programas o proyectos concretos; d) Sin retribución económica; e) Sin sustituir, en ningún caso, servicios profesionales remunerados).

Por otro lado, en este mismo artículo 42 se contempla asimismo la posibilidad de autorizar la realización de estudios de investigación “…a entidades públicas y privadas especializadas en investigación social, debiendo, en todo caso, garantizarse el carácter confidencial de la información referida a situaciones individuales. Los estudios que requirieran la participación de las personas usuarias o el acceso a información individual que les concierna deberán contar con la autorización expresa de las personas afectadas o, en su caso, de sus representantes legales”.

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Se debe incidir en la obligación que recoge el artículo 35 del proyecto de decreto (organización y gestión de los centros), en concreto en el párrafo tercero, en cuanto que los centros cuenten con un procedimiento de elaboración, conservación y acceso a la documentación y a los registros administrativos, que garantice el tratamiento confidencial de los datos personales, y se considera procedente la alusión en este artículo 42 a que el tratamiento de los datos personales se ajustará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

El Capítulo V contiene un único artículo, el artículo 43, referente a la homologación.

De acuerdo con el artículo 31 del Decreto 40/1998, de 10 de marzo, por el que se regula la autorización, registro, homologación e inspección de los servicios sociales de la CAPV, para obtener la homologación es imprescindible que, previamente, las entidades, los servicios o centros: “b) Se adecuen a los criterios de calidad, eficacia y coste económico y social a los que se refiere el artículo 38.2 e) de este Decreto, que serán objeto de desarrollo reglamentario atendiendo a la tipología del servicio o centro”.

Por su parte, el artículo 38 del referido Decreto 40/1998, de 10 de marzo, respecto de la naturaleza de la potestad administrativa de inspección, dispone que el ejercicio de la actividad inspectora se ajustará a determinados principio, entre los que se encuentra (apartado 2 e)) “Complementar la visita de inspección con la aplicación de sistemas de evaluación cualitativa cuyos resultados orienten sobre las directrices a adoptar en la prestación de la atención. A estos efectos, se establecerán reglamentariamente los criterios de calidad, eficacia y coste económico y social del servicio”.

En este sentido, los criterios de homologación que se adoptan son los de: a) Alineación de sus objetivos, y, en su caso, programas y actividades, a las prioridades y a los objetivos que, en materia de planificación y programación, se establezcan en el marco del SVSS; y, b) Cumplimiento de las mejoras sugeridas por la Administración competente en el ejercicio de las funciones de inspección, en relación con los aspectos que, sin vulnerar la normativa de servicios sociales, se consideren mejorables (mencionar que se continua en la línea ya marcada por el recientemente aprobado Decreto 13/2016, de 2 de febrero, de intervención integral en Atención Temprana en la CAPV para la homologación de los centros de desarrollo Infantil y atención Temprana, en el que se adoptan los mismos criterios para la homologación).

Para finalizar con el examen del decreto, señalar que el texto cuenta con una Disposición Adicional Única, cinco Disposiciones Transitorias, una Disposición Derogatoria Única y dos Finales.

La Disposición Adicional Única contempla la acreditación de los centros a los efectos de lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia.

La Disposición Transitoria Primaria contempla los plazos para la adecuación de los centros residenciales en funcionamiento a los requisitos que se establecen en el decreto (excepto el capítulo II), así como las consecuencias del incumplimiento.

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De acuerdo con la Disposición Transitoria Segunda, las solicitudes de autorización, previa y de funcionamiento, para la creación, construcción o instalación, así como para la modificación de centros residenciales de personas mayores, que sean formuladas con anterioridad a la fecha en vigor de este decreto, se regirán por lo dispuesto en el Decreto 41/1998, de 10 de marzo, y, en el caso de que la resolución fuera favorable, los centros dispondrán de un plazo de 6 meses para el cumplimiento de lo dispuesto en el decreto (excepto el capítulo II). Si transcurrido ese plazo no se han cumplido los requisitos, la Administración procederá al cierre de los centros.

El mismo plazo tendrán las entidades públicas titulares de los centros.

La Disposición Transitoria Tercera contempla el plazo para que las entidades concertadas o conveniadas con la Administración soliciten la homologación, así como las consecuencias del incumplimiento de los criterios o de la no solicitud de homologación.

La Disposición Transitoria Cuarta regula el supuesto de viviendas comunitarias de titularidad privada en funcionamiento acreditadas como centro para la prestación vinculada al servicio que quieran atender a las personas definidas en los artículos 3 y 5 del decreto, para lo que se les da un plazo de 2 años para cumplir con los requisitos establecidos en la norma, a excepción del capítulo II. Durante el período transitorio de dos años, las viviendas que estuvieran atendiendo a estas personas, podrán seguir haciéndolo.

De acuerdo con la Disposición Transitoria Quinta, las personas mayores de 60 años que a la fecha de entrada en vigor del decreto sean personas usuarias de los centros residenciales, podrán continuar residiendo en las mismas.

No se considera necesaria, por otro lado, la mención en esta disposición a que, desde la entrada en vigor de este decreto, podrán ser personas usuarias de los centros residenciales las establecidas en el artículo 5 del decreto.

La Disposición Derogatoria Única deroga en particular la normativa que, a excepción de la referida a los apartamentos tutelados y viviendas comunitarias, se recoja en el Decreto 41/1998, de 10 de marzo, así como el Decreto 125/2005, de 31 de mayo, de modificación del Decreto sobre los servicios sociales residenciales para la tercera edad, y el Decreto 195/2006, de 10 de octubre, de segunda modificación del Decreto sobre los servicios sociales residenciales para la tercera edad.

El texto finaliza con dos disposiciones finales, una relativa al régimen supletorio en materia de procedimiento y otra a la entrada en vigor de la norma.

III. IMPACTO EN LA EMPRESA

De conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 16/2012, de 28 de junio, de Apoyo a las Personas Emprendedoras y a la Pequeña Empresa del País Vasco, con carácter previo a cualquier nueva regulación o norma promovida por la Comunidad Autónoma del País Vasco, el Gobierno Vasco, a través de sus servicios jurídicos, realizará un informe de evaluación del impacto en la constitución, puesta en marcha y funcionamiento de las empresas. Dicho informe será preceptivo en el procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general, y deberá remitirse, en todo caso, al Parlamento con los proyectos de ley.

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De acuerdo con el Informe de Impacto en la empresa que se aporta al expediente, “En cuanto al ámbito empresarial actual, según los datos obrantes en el Departamento de Empleo y Políticas Sociales del Gobierno Vasco, existen en estos momentos unas 35 entidades privadas mercantiles que se dedican a la atención residencial de las personas mayores en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

En general, el presente proyecto de Decreto no trata de evitar trabas innecesarias al desarrollo de la actividad económica ni reduce el índice de cargas administrativas para las nuevas empresas. De hecho, el artículo 38 recoge una extensa lista de documentación de la cual deberán disponer los centros residenciales sobre su funcionamiento y actividad, y que, indudablemente, supone la asunción de costes administrativos. No obstante, sin entrar a cuantificar en términos monetarios mediante metodologías de costes estándar de tiempo y recursos que pueden comportar para las empresas dichos costes administrativos, se considera que las obligaciones de elaboración de esta documentación son necesarias y proporcionadas desde el punto de vista de las personas usuarias en aras a garantizar un funcionamiento de calidad de los centros residenciales.

Por otra parte, la norma no regula procedimientos administrativos ni tareas de gestión administrativa, por lo que en dichos aspectos no hay aumento de cargas administrativas para las empresas privada s.”

IV. ASPECTOS FORMALES (TÉCNICA LEGISLATIVA Y TRAMITACIÓN)

El proyecto cumple en general con las Directrices para la elaboración de proyectos de ley, decretos, órdenes y resoluciones aprobadas por Acuerdo de Consejo de Gobierno de 23 de marzo de 1993. –con las observaciones que se han ido haciendo acerca de la deseable unificación terminológica, corrección de numeraciones, párrafos, etc. a lo largo del informe.-

Asimismo, cabe señalar que se han cumplimentado los trámites conducentes a dar a conocer en el espacio colaborativo Legesarea el inicio del procedimiento de elaboración de la presente norma, y se ha formalizado el alta del presente expediente en la aplicación informática para la tramitación de las Disposiciones Normativas de Carácter General, todo ello, de conformidad con lo dispuesto por los Acuerdos de Consejo de Gobierno de 28 de diciembre de 2010 y de 27 de noviembre de 2012, por el que se aprueban las instrucciones para la tramitación electrónica de determinados procedimientos de la Administración Pública de la CAE.

Una vez iniciado el procedimiento de elaboración del proyecto, y con anterioridad a la aprobación de la Orden de 28 de julio de 2017, de la Consejera de Empleo y Políticas Sociales, por la que se aprueba con carácter previo el proyecto de Decreto, se ha realizado la consulta pública prevista en el artículo 133.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, a través de la página web del Departamento de Empleo y Políticas Sociales, pues así consta en dicha página, en la sección “Participa”, “Propuestas de Gobierno”, “Propuesta de decreto de centros residenciales para personas mayores”, si bien no se han incorporado al expediente las aportaciones recibidas, ni la valoración de las mismas.

Sin perjuicio de la referida consulta previa, y atendiendo al artículo 133.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, se publicará el texto en el portal web correspondiente,

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con el objeto de dar audiencia a los ciudadanos afectados y recabar cuantas aportaciones adicionales puedan hacerse por otras personas o entidades.

Según la Ley 8/2016, de 2 de junio, de modificación de la Ley 7/1981, de 30 de junio, de Gobierno, el Gobierno deberá remitir al Parlamento Vasco el texto de loa Anteproyectos de Ley y de los Proyectos de Decreto que sea obligatorio remitir a la COJUAE una vez que dichas iniciativas normativas tengan la aprobación previa.

El proyecto de decreto examinado, tras ser informado por esta Dirección de Servicios, deberá ser objeto del trámite de audiencia y recabar los informes correspondientes, en los términos expresados en la Orden de 23 de mayo de 2017, de la Consejera de Empleo y Políticas Sociales, de inicio del procedimiento de elaboración del proyecto de Decreto de Centros residenciales para personas mayores.

Entre tales informes se encuentra el de Control Económico-Normativo que deberá emitir la Oficina de Control Económico, según las competencias atribuidas por la Ley 14/1994, de 30 de junio, desarrollada por Decreto 464/1995, de 31 de octubre.

Tal y como expresa también la orden de inicio antedicha, el proyecto deberá ser sometido a consulta de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, en virtud de lo prescrito en el artículo 3.1.c) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la citada Comisión.

Según la Ley 8/2016, de 2 de junio, de modificación de la Ley 7/1981 de 30 de junio, de Gobierno, el mismo deberá remitir al Parlamento Vasco el texto de los Anteproyectos de Ley y de los Proyectos de Decreto que sea obligatorio remitir a COJUAE cuando sean efectivamente remitidos a la COJUAE con toda su documentación completa.

Finalmente, indicar que en todos los expedientes de disposiciones generales se deberá proceder a enviar a transparencia los textos articulados (en bilingüe) cuando se soliciten los dictámenes a los órganos consultivos correspondientes (artículo 7 b) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

Este es el informe que emite la Letrada que suscribe, que somete a otro mejor fundado en Derecho.

En Vitoria-Gasteiz, a 6 de septiembre de 2017

ASESORIA JURÍDICA

DIRECCIÓN DE SERVICIOS DEL DEPARTAMENTO DE EMPLEO Y POLÍTICAS SOCIALES

MTT (Firmado electrónicamente)

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