Excelentíssimo Senhor Desembargador Vice-Presidente do Tribunal de Justiça de Minas Gerais.

Apelação Cível Nº XXXASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

XXX, já qualificada nos autos da APELAÇÃO CÍVEL em epígrafe, em curso perante esse Egrégio Tribunal (Colenda 6ª. Câmara Cível) vem à presença de Vossa Excelência, através de seu procurador abaixo-assinado, não se conformando, “data vênia”, com a r. decisão que rejeitou os embargos de declaração e com o acórdão proferido nos mesmos autos, oferecer, tempestivamente,

RECURSO ESPECIAL

com fundamento no artigo 105, III, “a” e “c” da Constituição Federal esperando seja o admitido e, após as formalidades legais, encaminhado ao Superior Tribunal de Justiça, a fim de que seja provido, nos termos do arrazoado anexo.

Termos em que, respeitosamente,Pede Deferimento

Belo Horizonte, 27 de abril de 2023.

ADVOGADOOAB

Excelentíssimo Senhor Ministro-Presidente do Excelso Superior Tribunal de Justiça.

Colendo Tribunal,Egrégia Turma,Senhores Ministros:

Merece ser conhecido e provido o presente recurso especial. Senão vejamos.

DA ESPÉCIE – SUA SÍNTESE

Cuida-se de ação de anulação de testamento, nos termos do art. 1859 do Código Civil, tendo em vista a homologação do testamento particular dos bens deixados pelo falecimento da Sra. XXX por meio do procedimento de jurisdição voluntária de homologação de testamento particular, processo nº. XXX, no qual a decisão que determinou o registro do referido testamento transitou em julgado em 24/06/2010.

Como é cediço, a presente ação de anulação de testamento, busca exercer direito ao contraditório e à ampla defesa (art. 5.º, LIV e LV, da CF), representada em especial pela necessária produção de provas, tendo em vista que o procedimento de homologação de testamento particular (previsto nos arts. 1130 a 1133 do Código Civil) por ser ação de jurisdição voluntária, não permitiu a produção de prova testemunhal (com exceção das testemunhas instrumentárias do testamento), prova pericial, depoimento pessoal dos réus e discussões de outros aspectos,

senão sobre a formalidade do testamento, ressaltando que sua finalidade é apenas a de determinar o registro do referido testamento e não a indiscutibilidade de todos os aspectos relacionados ao mesmo, como está a distorcer a sentença e o acórdão recorridos, negando vigência ao direito de impugnar a validade do testamento depois de registrado.

Funda-se a referida ação, em especial, nas seguintes teses:

a) Possiblidade de falsificação do testamento no que se refere à assinatura da testadora e frente aos fortes indícios de que não foi escrito e assinado na mesma oportunidade, o que demanda prova pericial grafotécnica o que, se comprovado, ofende os art. 166, II, IV, V, VI; 167 e 169 do CC, determinando o reconhecimento de sua nulidade;b) Debilidade física e mental da testadora, denunciada não só pela inconsistência da assinatura, caso seja legítima, como pelos laudos médicos juntados aos autos que atestam quadro de Encefalopatia Hipertensiva que gera, dentre outros sintomas, confusão mental e obnubilação de consciência, o que demanda além de prova técnica, prova testemunhal, sendo certo que tal circunstância, por referir-se hipótese de dolo e erro, ofende os arts. 138; 145; 167; art. 171, inciso I e II; 1909 do CC, determinando sua anulabilidade;c) Maria Lúcia, que redigiu e leu o testamento, além de assiná-lo como testemunha é mãe do beneficiário Edson; filha da beneficiaria Geny; e tia do beneficiário Júlio, circunstância que, independente da produção de qualquer prova, afronta os art. 166, IV, V e VI; 169; 1801, I e II; 1802, parágrafo único; 1900, I e V, determinando sua nulidade;d) Duas testemunhas instrumentárias são impedidas por lei de tomarem parte no ato (Maria Lúcia e Cristiane por serem, respectivamente, mãe, tia e filha dos beneficiários; cunhada do beneficiário Edson) e as demais são suspeitas (Jurema, Rosimere e Vinícius – por serem, respectivamente, empregadas domésticas da testadora e, posteriormente, dos beneficiários; e por ser amigo da família dos beneficiários, circunstâncias que ofendem, independente da produção de qualquer prova, os art. 228, IV e V do CC; art. 405 do CPC, determinando sua nulidade;

A SENTENÇA MONOCRÁTICA

A sentença monocrática de fls. 246 a 248, contudo, mesmo após terem sido especificadas provas pelas partes, julgou improcedentes os pedidos formulados pela recorrente, de forma antecipada, sob o argumento, em síntese, de que nada foi apresentado de novo na presente ação em relação a ação de homologação de testamento e que não seria cabível prova pericial tendo em vista estar a autora do testamento falecida há mais de 6 (seis) anos, o que (no entender do magistrado) inviabilizaria a realização do exame, mesmo grafotécnico.

O RECURSO DE APELAÇÃO

Inconformada com a sentença e com a rejeição dos embargos de declaração apresentados, a recorrente interpôs apelação alegando, em síntese, a) cerceamento de produção de provas, o que caracteriza ofensa ao contraditório e a ampla defesa; b.1) negativa de prestação jurisdicional tendo em vista que não foi analisado o parentesco da Sra. Maria Lúcia (que redigiu e leu o testamento além de ser testemunha) com os beneficiários o que afronta expressamente o art. 1.801, incisos I e II, do Código Civil cc art. 1802, parágrafo único, invalidando o testamento nos termos do art. 1900; b.2) negativa de prestação jurisdicional, também por não ter sido abordada a tese de impedimento de duas testemunhas instrumentárias de tomarem parte no ato, quais sejam: Maria Lúcia e Cristiane – por serem, respectivamente, mãe, tia e filha dos beneficiários; cunhada do beneficiário Edson; c) inexistência de fundamentos, motivo pelo qual foi requerida sua anulação, por força do inciso IX, do art. 93 da CF; d) no mérito, afirmou-se que o procedimento de jurisdição voluntária de homologação de testamento não foi contencioso, embora tenham os requeridos apresentado diversos recursos, em especial sob o fundamento de que não puderam, naquele procedimento, produzir provas, já que o mesmo se restringiu a oitiva das testemunhas instrumentárias do ato para fins de simples confirmação do testamento. Nesse sentido não lhe foi oportunizada a possibilidade de arrolar testemunhas, não puderam produzir prova pericial sobre o documento, além de não terem sido apreciados os argumentos de insanidade mental da testadora, parentesco entre a redatora e leitora do testamento e os beneficiários e impedimento das testemunhas instrumentárias, tendo sido tais questões, como pode ser observados naqueles autos, remetidos para procedimento próprio, que ora se propôs.

O ACÓRDÃO QUE JULGOU A APELAÇÃO

O acórdão hostilizado negou provimento à apelação sob os argumentos, em síntese, de que mesmo em procedimentos de jurisdição voluntária os interessados podem produzir provas; que não ocorre cerceamento de defesa se as provas requeridas na ação anulatória destinam-se a comprovar fatos já debatidos na ação de confirmação de testamento; e que frente à liberdade da manifestação de vontade da falecida e a higidez mental dela no ato de testar, impõe-se o afastamento da regra prevista no art. 1801, inciso I, do Código Civil, prestigiando-se a intenção da testadora.

EMBARGOS DECLARATÓRIOS

Percebendo a existência de contradição, obscuridade e omissão no acórdão proferido a parte ora recorrente embargou de declaração pelos seguintes motivos:

1) omissão do acórdão sobre a tese de impedimento, na forma do art. 405 § 2º, inciso I do CPC, de duas testemunhas instrumentárias de tomarem parte no ato, quais sejam: Maria Lúcia e Cristiane e das demais serem suspeitas o que gera a nulidade absoluta do testamento.2) obscuridade do acórdão sobre a tese de invalidade do testamento pelo parentesco da Sra. Maria Lúcia (que redigiu e leu o testamento, além de ser testemunha instrumentária) com os beneficiários Edson, Geny e Júlio, fato que afronta expressamente o art. 1.801, incisos I e II, do Código Civil cc art. 1802, parágrafo único, invalidando o testamento nos termos do art. 1900, tendo em vista que o acórdão em questão se limita a dizer que a jurisprudência o Superior Tribunal de Justiça prestigia a vontade do testador, o que, permissa vênia, não pode ser simplesmente mencionado como justificativa para afastar imperativo legal, sem maiores esclarecimentos.3) Contradição do acórdão quanto ao pedido de produção de prova testemunhal e pericial da recorrente, uma vez que impossível arrolar testemunhas ou fazer perícia na ação de homologação de testamento, que, por ser procedimento de jurisdição voluntária cujo objetivo é apenas verificar a regularidade formal do testamento, realiza, tão somente, a oitiva das testemunhas instrumentárias ao ato, como, de fato, ocorreu. Destacou-se que não houve oportunidade para especificação de provas, tendo sido

designada simples Audiência de Justificação, uma vez que não foi facultado a parte requerida produzir qualquer prova ou ouvir suas testemunhas sobre fatos relevantes que dizem respeito ao contexto de elaboração do testamento, não havendo, pois, COISA JULGADA em relação aos pontos aqui debatidos. Nesse sentido, destacou-se ser contraditório querer a ilustre 6ª Câmara Cível substituir o presente procedimento pelo anterior de jurisdição voluntária, sendo certo que aquele, conforme bem destacou aquela mesma Câmara na decisão do procedimento de jurisdição voluntária, não está sujeito aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, norteadores do direito processual civil contemporâneo. Portanto, o acórdão em questão é verdadeira negativa de prestação jurisdicional (ofensa ao art. 5º, inciso XXXV, da CF), já que quer condicionar a presente demanda a apresentação de novos vícios no testamento, sendo que todos os vícios apresentados (com exceção daqueles de aspecto formal - extrínsecos) ainda não foram analisados pelo Poder Judiciário e não houve a oportunidade de produção de provas quanto aos mesmos (já que nos autos de homologação de testamento ocorre apenas a oitiva das testemunhas instrumentárias), sendo certo que, embora ventiladas naqueles autos, muitas das questões aqui expostas não foram objeto de apreciação pela própria natureza do procedimento de jurisdição voluntária.

DO ACÓRDÃO QUE JULGOU OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS

O acórdão que julgou os embargos declaratórios os rejeitou ao argumento de que, não existiam no acórdão embargado contradição, obscuridade ou omissão.

DAS RAZÕES PARA PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL

DO CABIMENTO PELA ALÍNEA “A” DO PERMISSOR CONSTITUCIONAL

PRELIMINARMENTE

DA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 do CPC

O primeiro fundamento para interposição do presente recurso especial decorre da negativa da prestação jurisdicional, pela rejeição dos embargos de declaração interpostos.

Como Vossas Excelências hão de ter observado pela narrativa acima, existe contradição, omissão e obscuridade a serem corrigidas no acórdão de piso, sendo certo que a rejeição dos embargos de declaração representa ofensa instransponível ao art. 535, do CPC, em especial porque resta constatada que o acórdão então embargado ainda não entregou a prestação jurisdicional de forma completa, pois deixou de apreciar as questões trazidas nos embargos.

Nestas circunstâncias, por ser de sabença comum que, nos termos da Súmula 211 do STJ, são inadmissíveis recursos especiais sem o devido prequestionamento, ainda que a parte tenha manejado os competentes embargos declaratórios e a Corte Estadual não tenha se manifestado sobre a matéria nele contida, outra alternativa não resta a ora recorrente a não ser a interposição do presente recurso especial por negativa da prestação da tutela jurisdicional – violação dos mencionados dispositivos do Código de Processo Civil.

Assim, não resta outra opção a jurisdicionada senão requerer, quanto a esse ponto da demanda, seja conhecido e provido o presente recurso especial, com fundamento na violação ao artigo 535, do CPC, e, assim, determinar a anulação do acórdão proferido, para que outro se prolate, com a apreciação de todas as matérias versadas na apelação e aqui reiteradas.

DA OFENSA AO ART. 1859 DO CC E AOS ARTS. 1130 A 1133 DO CPC

Caso não seja acolhida a tese de nulidade da decisão por afronta ao art. 535 do CPC, o que se admite só por amor ao debate, mas sem qualquer transigência, é certo que o acordão recorrido, independente da rejeição dos embargos, também negou vigência ao art. 1859 do CC que garante o direito de se impugnar a validade do testamento após seu registro e deu interpretação extensiva e equivocada os artigos 1130 a 1133 do CPC que regulam o procedimento de jurisdição voluntária para homologação de testamento particular.

Ora, conforme já se afirmou, a presente ação tem como propósito, justamente, exercer o direito contido no primeiro dispositivo

legal mencionado. Sendo assim, a partir do momento que o acórdão recorrido afirma que as questões de invalidade do testamento suscitadas pela recorrente foram objeto de discussão no procedimento de jurisdição voluntária de homologação de testamento particular, regido pelos arts. 1130 a 1133 do CPC, ofende todos esses dispositivos legais. O primeiro (art. 1859, do CC), por representar a decisão uma verdadeira revogação do direito nele contido, já que não está sendo garantido o direito da recorrente de impugnar a validade do testamento que foi simplesmente homologado e registrado. Representa, igualmente, ofensa aos artigos do CPC, já que lhes empresta uma extensão que não possuem, admitindo que o procedimento por eles estabelecido e que foi, in causo, seguido à risca, pode ser considerado contencioso e não simplesmente de jurisdição voluntária como determinam expressamente e ocorreu também na prática. Quanto ao ponto, resta o questionamento: é contencioso um procedimento que não permite a produção de provas e designa, apenas, simples audiência de justificação para oitiva de testemunhas instrumentárias?

Ademais, em recente decisão este Colendo Superior Tribunal de Justiça, embora tratando da competência para processar ação de anulação, assentou entendimento sobre a natureza jurídica do procedimento de homologação de testamento particular, senão vejamos:

REsp 1153194 / MS RECURSO ESPECIAL2009/0161793-7Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI (1118)Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMAData do Julgamento 13/11/2012Data da Publicação/Fonte DJe 21/11/2012RBDFS vol. 32 p. 168EmentaPROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE TESTAMENTO. INVENTÁRIO. COMPETÊNCIA.1. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos.2. O fato da ação de abertura, registro e cumprimento de testamento ter se processado na comarca de Uberaba-MG não implica a prevenção do juízo para a ação anulatória de testamento. Afinal, trata-se de um processo de jurisdição voluntária, em que não se discute o conteúdo do testamento, limitando-se ao exame das formalidades necessárias à sua validade.3. Nem sempre coincide a competência para conhecer do pedido de abertura registro e cumprimento de testamento e para decidir as questões relativas à sua eficácia, tais como a ação declaratória, constitutiva negativa de nulidade ou de anulação.

4. Não há conexão entre o inventário e a ação anulatória porque ausente a identidade entre os elementos objetivos das demandas. Todavia, a prejudicialidade é evidente. Com efeito, a conclusão do processo de inventário, ao final, dependerá do resultado da ação anulatória.5. Ainda que a ação anulatória não tenha sido proposta em face do Espólio, a declaração de nulidade do testamento interessa à herança e, por isso, deve ser apreciada pelo juízo do inventário.6. A denominada vis atrativa do inventário (art. 96 do CPC) é abrangente, sendo conveniente que todas as demais ações que digam respeito à sucessão, dentre elas o cumprimento das suas disposições de última vontade (art. 96 do CPC), também sejam apreciadas pelo juízo do inventário.7. Não havendo prevenção do juízo que determinou o registro e cumprimento do testamento impugnado, em Uberaba-MG, remeter-lhe o processo para julgamento poderia gerar novos questionamentos acerca da sua própria competência, em franco prejuízo à duração razoável do processo.8. Negado provimento ao recurso especial.AcórdãoVistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da TERCEIRA Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Massami Uyeda e Ricardo Villas Bôas Cueva votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Sidnei Beneti e Paulo de Tarso Sanseverino. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva.

Se tudo isso não bastasse, no próprio acórdão do

procedimento de jurisdição voluntária, proferido nos autos nº. XXX, cuja

cópia da decisão já se encontra acostada nestes autos, restou

reconhecida a natureza jurídica daquele procedimento. Vejam,

literalmente, parte do voto condutor daquela decisão:

“Por fim, a questão relacionada ao parentesco existente entre a redatora do testamento e os legatários poderá ser devidamente analisada em ação própria, respeitados os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, norteadores do direito processual civil

contemporâneo, visto que a presente ação trata apenas da confirmação de testamento particular em decorrência de sua autenticidade e validade.”

Assim, não resta outra opção à jurisdicionada senão requerer, igualmente, quanto a esse ponto da demanda, seja conhecido e provido o presente recurso especial para determinar a anulação do acórdão proferido, para que se apreciem os argumentos contidos na apelação sob a premissa de que o procedimento de homologação de testamento é de jurisdição voluntária devendo empregar vigência ao art. 1859 do CC que garante a recorrente o direito de impugnar a validade do testamento por meio da ação de anulação proposta. Nesse caso, como também a sentença não respeitou os mencionados dispositivos legais, deverão ser cassados tanto o acordão quanto a sentença, determinado o retorno dos autos a 1ª Instância para regular produção de provas.

DA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 130, 131; 343; 400; 420 DO CPC – CERCEAMENTO DE DEFESA

Se não forem acolhidos os fundamentos acima para determinar a anulação do acórdão recorrido, melhor sorte não assiste frente à violação dos dispositivos relativos ao direito probatório, representando o julgamento antecipado da lide cerceamento de defesa da recorrente.

Nesse sentido, na medida em que o Acórdão recorrido confirmou a sentença de piso que cerceou a produção de provas pela recorrente, confirmou, igualmente, a violação dos dispositivos pertinentes à produção de provas, em especial prova testemunhal, pericial e depoimento pessoal que haviam sido expressamente requeridas pela recorrente quando intimada para especificar provas, impedindo-a de comprovar os pontos relativos à incapacidade mental da testadora e, também, falsificação do testamento.

Portanto, como é vigente o princípio da ampla produção de provas, não poderiam ser indeferidas pela sentença e o acordão hostilizados todos os meios de provas como se as questões de nulidade e anulabilidade levantadas pela recorrente não dependessem da produção de qualquer prova, ou já estivessem acobertadas por uma inexistente coisa julgada em jurisdição voluntária. Aliás, se existisse coisa julgada, a presente ação deveria ser extinta sem resolução do mérito, na forma do art. 267, inciso V, do CPC e não julgada improcedente, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC.

Também nesse particular já se pronunciou esse Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:

REsp 1095479 / RJ RECURSO ESPECIAL 2008/0229589-5Relator(a) Ministro FERNANDO GONÇALVES (1107)Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMAData do Julgamento 04/03/2010Data da Publicação/Fonte DJe 22/03/2010EmentaRECURSO ESPECIAL - CONSÓRCIO - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA - OCORRÊNCIA DE FRAUDE - PROVA ORAL REQUERIDA - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - CERCEAMENTO DE DEFESA - OCORRÊNCIA.1. O julgamento antecipado da lide parece precipitado diante das graves alegações de fraude suscitadas nos autos, mormente havendo notícia da ocorrência de outros tantos fatos semelhantes envolvendo a recorrida. Necessidade de ampla produção de provas. Cerceamento de defesa configurado.2. Recurso especial conhecido e provido.AcórdãoVistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso especial e lhe dar provimento. Os Ministros Aldir Passarinho Junior, Luis Felipe Salomão e Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP) votaram com o Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Ministro João Otávio de Noronha.

Assim, não resta outra opção a jurisdicionada senão requerer, igualmente, quanto a esse ponto da demanda, seja conhecido e provido o presente recurso especial para determinar a anulação do acórdão proferido e, nesse particular, também da sentença, para que lhe seja garantido o direito de produzir prova a fim de comprovar as nulidades e anulabilidades que alegou.

SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA

Caso não sejam acolhidas nenhuma das teses acima, o que se cogita por absurdo, mas sem qualquer transigência, é certo que o acordão recorrido também representou supressão de instância, na medida em que reconheceu que a sentença de piso não apreciou a questão relativa ao parentesco da redatora do testamento com os beneficiários e a tese de impedimento das testemunhas, mas, ao invés de anular a sentença, para que outra fosse proferida em seu lugar, conforme requerido, optou por decidir a questão em patente afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Nesse ponto, até poderia se admitir a possibilidade do Tribunal decidir questões não decididas na sentença, na forma do art. 515, § 1º, mas não poderia fazê-lo se pleiteado na apelação, expressamente, a nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional, como in causo.

Portanto, se já não tiverem sido anulados pelo que já se expôs, merecem ser anulados, tanto o acordão quanto a sentença, para que retornem os autos a 1ª Instância a fim de que seja decidida, na origem, a questão da nulidade quanto ao parentesco da redatora com os beneficiários e o impedimento das testemunhas instrumentárias.

NO MÉRITO QUANTO À VIOLAÇÃO DE LEI

Caso superadas as diversas nulidades do acordão recorrido, conforme acima exposto, o que se admite apenas frente ao princípio da eventualidade, mas sem qualquer transigência, é certo que merece ser reformado por ofensa a diversos outros dispositivos de lei federal, conforme se passa a expor:

DA VIOLAÇÃO AO ARTS. 166, IV, V e VI; 169; 1801, I e II; 1802, PARÁGRAFO ÚNICO; 1900, I e V DO CC

O art. 166, inciso IV, do CC preconiza a nulidade de um ato por não revestir a forma prescrita em lei, o inciso V, por sua vez, menciona que é igualmente nulo o ato quando pretere alguma solenidade que a lei considera essencial e o inciso VI diz ser também nulo o ato se objetivar fraudar lei imperativa.

A seu turno, os artigos 1801, 1802 e 1900 do CC, conjuntamente, definem serem nulas as disposições testamentárias quando decorrentes de condição captatória, sendo tal hipótese indiscutível quando quem redigiu o testamento, a rogo, ou seus parentes próximos, forem beneficiados por ele.

Ora, como resta incontroverso nos autos, a Sra. Maria Lúcia, parente de 1º e 3º grau dos beneficiários foi responsável não só pela redação como também pela leitura do testamento, sendo certo, ainda, que a testadora era uma Sra. de mais de 90 anos, que não escutava direito, representando, dessa forma, ofensa aos artigos mencionados acima. Portanto, unindo-se a redação a rogo (por uma parente próxima dos beneficiários) à leitura feita pela mesma para uma Sra. praticamente surda

torna-se simplesmente impossível não considerar nulo o testamento impugnado. Se não bastasse isso, importa observar que o testamento em questão não só preteriu forma prescrita em lei, como não observou solenidade por ela definida, além de, nitidamente, ter sido elaborado para fraudar lei imperativa, qual seja, os dispositivos legais que regulam a sucessão legítima.

Nem há que se alegar, de outro lado, “prevalência da vontade da testadora” porque a circunstância em questão não diz respeito a simplesmente a forma do testamento, mas afeta sua própria substância, seu conteúdo. Trata-se, portanto de vício intrínseco (conteúdo) e não apenas extrínseco (forma).

Desse modo, não há que se afastar a aplicação do dispositivo legal com base na “vontade do testador” tendo em vista que a presença de tais pessoas na confecção do ato viciam , justamente, a vontade do testador que não tem como ser prestigiada !

Veja a lição de Caio Mário:

“Consideram-se incapazes de adquirir por testamento todos aqueles que, direta ou indiretamente, possam influir na disposição, como sejam (novo Código Civil, art. 1801) [...]”.

“[...] o impedimento aqui se justifica pelo interesse que têm tais pessoas e pela possibilidade, ainda que remota ou meramente abstrata, de influenciarem no espírito do testador. A lei manifesta a maior repulsa pela atuação captatória, que leve o testador a agir induzido por terceiro, mormente por quem seja beneficiado diretamente (sucessor testamentário) ou indiretamente (seu cônjuge, parentes e afins)”1.

Além disso, nunca é demais lembrar que não obstante a posição prevalente desse Colendo Superior Tribunal de Justiça sobre prestigiar a vontade do testador, tal posição diz respeito apenas a vícios formais e não de conteúdo, como in causo. Ademais, mesmo

“O complexo formal ligado a cada tipo testamentário, como observa Orosimbo Nonato, não constitui obstáculo à faculdade de testar, mas tem fundamentalmente em vista preservar a vontade do testador, e se cultiva como garantia e salvaguarda desta faculdade.

1 SILVA, Caio Mário da. Instituições de direito civil. Vol. VI. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. Obj. de citação p. 212 e 224.

Quando o legislador cria as exigências de forma, tem em vista preservar a idoneidade psicológica do testador, protegendo a autenticidade da manifestação volitiva contra as insinuações captatórias, deformação e descompasso entre o querer autêntico e a externação do querer – tanto mais graves defeitos quanto irremediáveis, cobertos pela sombra da morte”2.

DA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 228, IV E V DO CC E ART. 405 DO CPC

O art. 228, inciso IV e V do CC e o art. 405 do CPC consideram impedidas de testemunhar os interessados no litígio e os parentes de até terceiro grau, mesmo que por afinidade.

Ora, como já se afirmou alhures, Maria Lúcia e Cristiane são impedidas – por serem, respectivamente, mãe, tia e filha dos beneficiários; cunhada do beneficiário Edson, e as demais testemunhas instrumentárias são suspeitas (Jurema, Rosimere e Vinícius – por serem, respectivamente, empregadas domésticas da testadora e, posteriormente, dos beneficiários; e por ser amigo da família dos beneficiários, o que gera a nulidade absoluta do testamento.

Caio Mário repudia tal situação e afirma:

“A presença de qualquer [parente de beneficiário direito ou indireto] como testemunha instrumentária sugere a suspeita de ali estar para acompanhar a facção testamentária no sentido desejado ou insinuado, sendo, portanto, a sua presença uma ameaça à liberdade de manifestação da vontade livre do disponente”3.

Vale ressaltar, também, que mesmo que tais testemunhas não fossem, numericamente falando, essenciais ao testamento (já que três é o número mínimo de testemunhas exigidas pela lei), valendo-se de um número maior, o testador assume o risco de que alguma esteja impedida e invalide o ato.

Quanto ao ponto Caio Mário e Sílvio de Salvo Venosa são categóricos:

2 SILVA, Caio Mário da. Instituições de direito civil. Vol. VI. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. Obj. de citação p. 218.3 SILVA, Caio Mário da. Instituições de direito civil. Vol. VI. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. Obj. de citação p. 224.

“Nada impede que mais de três testemunhas assistam à leitura do testamento e o subscrevam. Porém, aumenta o risco de que alguma delas esteja impedida, com isso maculando o negócio jurídico”4.

Com tais impedimentos e, é claro, com os áureos suplementos de Vossas Excelências, desde já solicitados, a recorrente encontra motivos para requerer seja o presente recurso especial provido, pela alínea “a” do permissor constitucional e, via de conseqüência, reformada a decisão de piso.

DO CABIMENTO PELA ALÍNEA “C” DO PERMISSOR CONSTITUCIONAL

Se já não bastassem todas as nulidades em que incorreu o acordão recorrido, por si mesmo e também por confirmar sentença nula, e se, no mérito, já não bastasse dever ser reformado pela violação aos diversos dispositivos legais que afrontou, é certo que ainda merece ser reformado por dissídio jurisprudencial em relação ao que vem decidindo outros tribunais pátrios em questões idênticas e também frente às decisões desse Colendo Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria debatida, senão vejamos:

NO MÉRITO QUANTO AO DISSENSO JURISPRUDENCIAL

ACORDÃOS PARADIGMAS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO SOBRE O ART. 1801, INCISO I, DO CC

Conforme consta do acórdão combatido, o testamento em questão foi admitido em afronta direta ao art. 1801, inciso I, do CC. Não obstante, o Tribunal de Justiça de São Paulo vem decidindo de forma diametralmente oposta, de cuja jurisprudência se colacionam os seguintes acórdãos paradigmas, cujas cópias estão anexas ao presente recurso:

EMENTA: Agravo Retido e Apelação Cível. Testamento particular – Requisitos extrínsecos não preenchidos – Testamento datilografado e lido por um dos beneficiários – Impossibilidade – Artigo 1.801, inciso I, do Código Civil – Formalidade que não pode ser mitigada.Nega-se provimento ao recurso de agravo retido e dá-se provimento ao recurso de apelação.

4 SILVA, Caio Mário da. Instituições de direito civil. Vol. VI. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. Obj. de citação p. 248.

(Apelação Cível nº.: 994.06.025553-4; Tribunal de Justiça de São Paulo. Relator Desembargador Ebertta Filho. Julgamento em 24 de fevereiro de 2010).

EMENTA Testamento - O testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico, nos termos do artigo 1876 do Código Civil. E para que ocorra a confirmação do testamento particular, é necessária a análise dos requisitos extrínsecos da disposição de última vontade - O disposto no art. 1801, I, é taxativo: Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários: I a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus descendentes e irmãos - O fato de o testamento ter sido digitado pelo próprio beneficiado, coloca em dúvida a autenticidade e a lisura deste documento Apelo desprovido (Apelação Cível nº.: 9077990-7020078260000; Tribunal de Justiça de São Paulo. Relator Desembargador Ribeiro da Silva Julgamento em 30 de novembro de 2011).

Veja, ainda, o seguinte trecho do voto do relator da

primeira ementa acima transcrita:

[...] Observa-se, assim, dos depoimentos das testemunhas instrumentais, que o testamento foi escrito por terceira pessoa, conforme relato da testemunha Maria, sendo o redator e leitor do documento um dos beneficiários.O fato do autor Pedro, um dos beneficiários, ter redigido e realizado a leitura do testamento particular (fls. 31) coloca em dúvida a autenticidade e a lisura deste documento, uma vez que não se sabe como e quando foi elaborado, não tendo sequer o testador lido ou ditado na presença das testemunhas.

Portanto, frente ao dissídio jurisprudência em face da posição de outro Tribunal, imperioso o conhecimento e provimento do presente recurso a fim de reformar a decisão recorrida, devendo prevalecer o entendimento da decisão paradigma por ser mais adequada, razoável e justa a espécie pelos motivos que já se expos e também por prestigiar vigência a lei federal.

ACÓRDÃO PARADIGMA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO SOBRE IMPEDIMENTO DE TESTEMUNHAS

Conforme consta do acórdão combatido, o testamento em questão foi admitido em afronta direta ao art. 228, inciso IV e V do CC e ao art. 405 do CPC. Não obstante, o Tribunal de Justiça de São Paulo vem decidindo de forma diametralmente oposta, de cuja jurisprudência se colaciona o acórdão paradigma, cuja cópia está anexa ao presente recurso:

EMENTA: Testamento particular. Pedido de confirmação indeferido. Inobservância de formalidade necessária. Duas das testemunhas são também herdeiras da testadora. Inadmissibilidade. Existência de testamento público anterior, ao qual foi determinado cumprimento. Sentença mantida. Recurso improvido.(Apelação Cível nº.: 679.215-4; Tribuntal de Justiça de São Paulo. Relator Desembargador Caetano Lagrasta. Julgamento em 10 de fevereiro de 2010).

CONFLITO COM ENTENDIMENTO DO STJ NO QUE SE REFERE AO IMPEDIMENTO DE TESTEMUNHAS DO TESTAMENTO

Ademais, em recente decisão esse Colendo Superior Tribunal de Justiça assentou entendimento:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.155.641 - GO (2009/0165306-0)RELATOR : MINISTRO RAUL ARAÚJOT4 - QUARTA TURMAData do Julgamento: 13/12/2011Data da Publicação/Fonte: DJe 28/09/2012

EMENTARECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE TESTAMENTO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. VÍCIOS DO ATO RECONHECIDOS NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CAPACIDADE PARA TESTAR. AUSÊNCIA DE PLENO DISCERNIMENTO (CC/2002, ART. 1.860; CC/1916, ART. 1.627). TESTEMUNHAS TESTAMENTÁRIAS. INIDONEIDADE (CC/2002, ART. 228; CC/1916, ART. 1.650). CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. DEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. INSUCESSO DO APELO ESPECIAL. QUESTÃO PREJUDICADA.1. O testamento público exige, para sua validade, que sua lavratura seja realizada por tabelião ou seu substituto legal, na presença do testador e de duas testemunhas que, após leitura em voz alta, deverão assinar o instrumento.

2. É inválido o testamento celebrado por testador que, no momento da lavratura do instrumento, não tenha pleno discernimento para praticar o ato, uma vez que se exige a manifestação perfeita de sua vontade e a exata compreensão de suas disposições.3. Nos termos do art. 228, IV e V, do Código Civil vigente (CC/1916, art. 1.650), não podem ser admitidos como testemunhas o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes, bem como os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por consanguinidade, ou afinidade. In casu, houve violação dos referidos dispositivos legais, na medida em que o testamento público teve como testemunhas um amigo íntimo e a nora da única beneficiária da disposição de última vontade. [...]

Portanto, não restam dúvidas de que o testamento merece ser impugnado e anulado frente ao exercício do direito garantido pelo art. 1859 do CC, senão por todos os vícios acima debatidos, ao menos pelo impedimento de duas testemunhas instrumentárias conforme reconhecido por esse Colendo Superior Tribunal de Justiça na recente decisão colacionada.

Por fim, os patronos que subscrevem gostariam de registrar verdadeiro desabafo diante da situação: é curioso pensar como a partir de tantas questões mal explicadas e realizadas apenas na presença dos requeridos da presente ação e de seus parentes e apadrinhados, a exemplo das testemunhas instrumentárias, pessoas humildes e que dependem de seus empregos de doméstica para sobreviverem, pode defluir a vontade livre e incontestável de uma senhora de 92 anos, que nunca havia feito um testamento, com problemas de audição, que não redigiu e nem sequer leu o testamento em meio a uma crise hipertensiva severa que lhe conduziu a morte poucos dias depois e a nova internação hospitalar no mesmo dia!!

DOS REQUERIMENTOS FINAIS

Diante do exposto requer seja conhecido e provido o presente recurso especial, para, preliminarmente, com fundamento na violação ao artigo 535, do CPC, ou por violação dos arts. 1859 do CC, 1130 a 1133 do CPC, ou por violação dos arts. 130; 131; 343; 400; 420 do CPC ou por supressão de instância, determinar a anulação do acórdão proferido, para que outro se prolate, com a apreciação das matérias versadas na apelação e aqui reiteradas.

No mérito, caso até ele se possa chegar, seja provido o recurso especial seja pela divergência, seja pela violação aos dispositivos de

lei federal, para reformar o acordão recorrido declarando/decretando a integral nulidade/anulabilidade do testamento particular dos bens deixados pelo falecimento da Sra. XXX, por ser medida de inteira Justiça!

Termos em que, respeitosamente,Pede Deferimento

Belo Horizonte, 27 de abril de 2023.

ADVOGADOOAB