Prof.ª Sonia Adriana Weege Prof.ª Paula Dittrich Corrêa

2015

LegisLação e Direito HospitaLar

Prof.ª Sonia Adriana Weege Prof.ª Paula Dittrich Corrêa

Copyright © UNIASSELVI 2015

Elaboração:

Prof.ª Sonia Adriana Weege

Prof.ª Paula Dittrich Corrêa

Revisão, Diagramação e Produção:

Centro Universitário Leonardo da Vinci – UNIASSELVI

Ficha catalográfica elaborada na fonte pela Biblioteca Dante Alighieri

UNIASSELVI – Indaial.

Impresso por:

340W394l Weege, Sonia Adriana

Legislação e direito hospitalar/ Sonia Adriana Weege, Paula Dittrich Corrêa . Indaial : UNIASSELVI, 2015.

212 p. : il.

ISBN 978-85-7830-892-6

1.Direito. I. Centro Universitário Leonardo Da Vinci.

III

apresentação

Acadêmico(a), para que você possa ampliar seus conhecimentos, vamos iniciar nossos estudos sobre Legislação e Direito Hospitalar. O conteúdo deste caderno, bem como as orientações, tem o objetivo de contribuir para seu processo de ensino/aprendizagem.

Este Caderno de Estudos tem como proposta ordenar aspectos teóricos e auxiliar no desenvolvimento global dos conteúdos do seu curso, agregando conhecimento através do seu mérito e dedicação.

Cabe destacar que este caderno sobre Legislação e Direito Hospitalar irá proporcionar a você informações sobre a legislação pertinente e aplicável no dia a dia dos serviços de saúde.

Sabe-se que os assuntos pertinentes a essa disciplina, não serão

esgotados, caberá a você acadêmico(a), participar ativamente no decorrer do curso, com interesse e dedicação, buscando assimilar o conteúdo administrado e além disso, aumentar sua gama de informações por meio da leitura de obras, revistas e jornais. Nosso Caderno de Estudos foi organizado em 3 (três) unidades, convidamos você a conhecer brevemente cada uma delas.

Na Unidade 1 você irá obter uma visão global sobre direito e legislação em saúde, para isso, iremos conceituar o Direito como ciência jurídica, também estudaremos os direitos que firmam a vida em sociedade, dentre eles os direitos do médico e do paciente e aspectos relevantes do Estatuto do Idoso.

Na Unidade 2, você conhecerá algumas das garantias dos trabalhadores/empregados previstas na legislação trabalhista brasileira, entenderá os conceitos de Previdência Social, Seguridade Social e Direito Previdenciário, bem como, estudará os benefícios previdenciários.

Na Unidade 3, você compreenderá a aplicação do código de defesa do consumidor, entenderá alguns conceitos atribuídos à responsabilidade civil, seu papel na vivência da sociedade, como também, reconhecerá o reflexo dos preceitos do direito do consumidor na responsabilidade dos serviços de saúde.

Nesse contexto delineamos os assuntos importantes a serem conhecidos e dessa forma, convidamos você a iniciar as atividades, sendo multiplicador da boa ideia de trabalharmos juntos, focados no aspecto da legislação aplicada à saúde.

Prof.ª Paula Dittrich CorreaProf.ª Sonia Adriana Weege

IV

Você já me conhece das outras disciplinas? Não? É calouro? Enfim, tanto para você que está chegando agora à UNIASSELVI quanto para você que já é

veterano, há novidades em nosso material.

Na Educação a Distância, o livro impresso, entregue a todos os acadêmicos desde 2005, é o material base da disciplina. A partir de 2017, nossos livros estão de visual novo, com um formato mais prático, que cabe na bolsa e facilita a leitura.

O conteúdo continua na íntegra, mas a estrutura interna foi aperfeiçoada com nova diagramação no texto, aproveitando ao máximo o espaço da página, o que também contribui para diminuir a extração de árvores para produção de folhas de papel, por exemplo.

Assim, a UNIASSELVI, preocupando-se com o impacto de nossas ações sobre o ambiente, apresenta também este livro no formato digital. Assim, você, acadêmico, tem a possibilidade de estudá-lo com versatilidade nas telas do celular, tablet ou computador. Eu mesmo, UNI, ganhei um novo layout, você me verá frequentemente e surgirei para apresentar dicas de vídeos e outras fontes de conhecimento que complementam o assunto em questão.

Todos esses ajustes foram pensados a partir de relatos que recebemos nas pesquisas institucionais sobre os materiais impressos, para que você, nossa maior prioridade, possa continuar seus estudos com um material de qualidade.

Aproveito o momento para convidá-lo para um bate-papo sobre o Exame Nacional de Desempenho de Estudantes – ENADE. Bons estudos!

NOTA

V

VI

VII

UNIDADE 1 – LEGISLAÇÃO E DIREITO HOSPITALAR ............................................................. 1

TÓPICO 1 – INTRODUÇÃO AO DIREITO E ASPECTOS RELEVANTES À SAÚDE ............. 31 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 32 NOÇÕES DE DIREITO ....................................................................................................................... 4

2.1 HISTÓRICO ...................................................................................................................................... 42.2 CONCEITO DE DIREITO ............................................................................................................... 4

3 FONTES DO DIREITO ........................................................................................................................ 83.1 AS FONTES DO DIREITO NO SISTEMA BRASILEIRO ........................................................... 10

3.1.1 Lei ............................................................................................................................................. 103.1.2 Costume ................................................................................................................................... 113.1.3 Jurisprudência ......................................................................................................................... 143.1.4 Doutrina ................................................................................................................................... 163.1.5 Analogia ................................................................................................................................... 16

4 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO ............................................................................................... 184.1 PRINCÍPIO DA IGUALDADE OU ISONOMIA DAS PARTES ................................................ 194.2 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO ............................................................................................. 204.3 PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA ................................................................................................ 21

5 NOÇÕES SOBRE CONSTITUIÇÃO ................................................................................................ 22RESUMO DO TÓPICO 1........................................................................................................................ 24AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................. 25

TÓPICO 2 – SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO ....................................................................................... 271 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 272 CONCEITO DE SAÚDE ...................................................................................................................... 283 HISTÓRICO DO DIREITO À SAÚDE ............................................................................................. 314 O DIREITO À SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO CIDADÃ ............................................................. 34

4.1 O PAPEL DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE ............................................................................. 365 NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO À SAÚDE ......................................................................... 406 DOS PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO SOCIAL À SAÚDE NO BRASIL ......... 42

6.1 PRINCÍPIO DA RELEVÂNCIA PÚBLICA .................................................................................. 426.2 PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO ...................................................................................................... 436.3 PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE DE COBERTURA E ATENDIMENTO ....................... 446.4 PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E DISTRIBUTIVIDADE DOS SERVIÇOS .......................... 466.5 PRINCÍPIO DA INTEGRALIDADE ............................................................................................. 476.6 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA ................................................................................... 49

RESUMO DO TÓPICO 2........................................................................................................................ 52AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................. 53

TÓPICO 3 – DIREITOS DO PACIENTE ............................................................................................. 551 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 552 RESPEITO AO PACIENTE E SEUS DIREITOS.............................................................................. 563 DIREITO À VIDA ................................................................................................................................. 574 RELAÇÃO MÉDICO PACIENTE ...................................................................................................... 58

sumário

VIII

4.1 DIREITO À INFORMAÇÃO POR PARTE DO PACIENTE ....................................................... 594.2 AUTONOMIA DA VONTADE NO TRATAMENTO OU NO DIREITO DE MORRER ........ 61

5 CONSENTIMENTO INFORMADO ................................................................................................. 646 ESTATUTO DO IDOSO ...................................................................................................................... 66

6.1 ASPECTOS RELEVANTES ............................................................................................................. 666.2 CONCEITO DE IDOSO................................................................................................................... 716.3 DENÚNCIA CONTRA MAUS-TRATOS ..................................................................................... 746.4 A PROTEÇÃO DO IDOSO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA....................................... 76

LEITURA COMPLEMENTAR ............................................................................................................... 78RESUMO DO TÓPICO 3........................................................................................................................ 83AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................. 84

UNIDADE 2 – GARANTIAS PREVIDENCIÁRIAS E SAÚDE DO TRABALHADOR ............. 85

TÓPICO 1 – GARANTIAS PREVISTAS NA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA ........................... 871 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 872 DIREITOS DA GESTANTE ................................................................................................................ 873 LICENÇA-PATERNIDADE ................................................................................................................ 894 SERVIÇO MILITAR ............................................................................................................................. 905 FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO .................................................................................... 91

5.1 FÉRIAS............................................................................................................................................... 915.2 PERÍODO AQUISITIVO ................................................................................................................. 925.3 PERÍODO CONCESSIVO E A DOBRA ........................................................................................ 925.4 PERÍODO DE FÉRIAS E DURAÇÃO ........................................................................................... 935.5 FÉRIAS PROPORCIONAIS ............................................................................................................ 955.6 CONCESSÃO DAS FÉRIAS ........................................................................................................... 955.7 DA PERDA DO DIREITO ÀS FÉRIAS .......................................................................................... 965.8 REMUNERAÇÃO DAS FÉRIAS .................................................................................................... 975.9 ABONO PECUNIÁRIO DAS FÉRIAS .......................................................................................... 975.10 FÉRIAS COLETIVAS ..................................................................................................................... 985.11 PRESCRIÇÃO DAS FÉRIAS ......................................................................................................... 995.12 DA COMUNICAÇÃO, ANOTAÇÃO E PAGAMENTO DAS FÉRIAS .................................. 100

6 DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO ....................................................................................................... 1006.1 PAGAMENTO .................................................................................................................................. 1016.2 PERDA DO DIREITO AO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO ..................................................... 1026.3 ENCARGOS SOBRE O DÉCIMO TERCEIRO ............................................................................. 1026.4 DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO COMPLEMENTAR ................................................................ 1026.5 LICENÇA-MATERNIDADE E O PAGAMENTO DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO ...... 1036.6 FALTAS E AFASTAMENTOS......................................................................................................... 103

7 SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO – SESMT ........................................................... 1047.1 COMISSÃO INTERNA DE PREVENÇÃO DE ACIDENTES DE TRABALHO – CIPA ........ 1047.2 PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR ...................................................... 1057.3 DIREITO DE GREVE ....................................................................................................................... 105


TÓPICO 2 – CONCEITOS E SUJEITOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 1092 SEGURADOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL .................................................................................. 111

2.1 DEPENDENTES .............................................................................................................................. 1153 CONTRIBUIÇÃO DO EMPREGADO ............................................................................................. 116

3.1 SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO DO SEGURADO E BASE DE CÁLCULO .......................... 117

IX

3.2 SEGURADO EMPREGADO, EMPREGADO DOMÉSTICO E AVULSO ................................ 1173.3 CONTRIBUINTE INDIVIDUAL E SEGURADO FACULTATIVO ........................................... 117

4 CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA ..................................................................................................... 1194.1 CONTRIBUIÇÃO COM BASE NA RELAÇÃO DE EMPREGADOS/AVULSOS ................... 1194.2 CONTRIBUIÇÃO COM BASE NOS DEMAIS SEGURADOS................................................... 121


TÓPICO 3 – BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS ............................................................................. 1251 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 1252 APOSENTADORIA ATRAVÉS DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL ....... 126

2.1 APOSENTADORIA POR INVALIDEZ ......................................................................................... 1262.2 APOSENTADORIA POR IDADE .................................................................................................. 1282.3 APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO .......................................................... 1292.4 APOSENTADORIA ESPECIAL ..................................................................................................... 1302.5 AUXÍLIO-DOENÇA ........................................................................................................................ 1322.6 AUXÍLIO-ACIDENTE ..................................................................................................................... 1342.7 AUXÍLIO-RECLUSÃO .................................................................................................................... 1352.8 SALÁRIO-MATERNIDADE ........................................................................................................... 1372.9 SALÁRIO-FAMÍLIA ........................................................................................................................ 1382.10 PENSÃO POR MORTE ................................................................................................................. 1402.11 SEGURO DESEMPREGO ............................................................................................................. 1412.12 ABONO SALARIAL ...................................................................................................................... 1412.13 SEGURO DEFESO ......................................................................................................................... 141

LEITURA COMPLEMENTAR ............................................................................................................... 143RESUMO DO TÓPICO 3........................................................................................................................ 146AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................. 147

UNIDADE 3 – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E RESPONSABILIDADE CIVIL NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE ....................................................... 149

TÓPICO 1 – APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR .................. 1511 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 1512 PRINCÍPIOS DA DEFESA DO CONSUMIDOR ........................................................................... 151

2.1 VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR ................................................................................ 1522.2 DEVER DO ESTADO ....................................................................................................................... 1522.3 HARMONIZAÇÃO DE INTERESSES .......................................................................................... 1522.4 INFORMAÇÃO ................................................................................................................................ 1532.5 QUALIDADE.................................................................................................................................... 1532.6 COIBIÇÃO DE ABUSOS ................................................................................................................. 1532.7 SERVIÇO PÚBLICO ........................................................................................................................ 1542.8 MERCADO ....................................................................................................................................... 155

3 CONCEITO DE CONSUMIDOR E FORNECEDOR ..................................................................... 1554 CONCEITOS DE PRODUTOS E SERVIÇOS ................................................................................. 157

4.1 PRODUTO ........................................................................................................................................ 1584.2 SERVIÇO ........................................................................................................................................... 158

5 DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR .................................................................................... 1596 A RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR PELO FATO DO PRODUTO E DO SERVIÇO ................................................................................................................................................ 1607 RESPONSABILIDADE POR VÍCIO DO PRODUTO E DO SERVIÇO .................................... 1628 FORMAS DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR NA PRÁTICA COMERCIAL ...................... 165

X


TÓPICO 2 – RESPONSABILIDADE CIVIL ....................................................................................... 1731 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 1732 CONCEITOS ATRIBUÍDOS A RESPONSABILIDADE CIVIL .................................................. 173

2.1 AÇÃO OU CONDUTA ................................................................................................................... 1752.2 DANO ................................................................................................................................................ 177

2.2.1 Dano Moral (extrapatrimonial)............................................................................................. 1772.2.2 Dano patrimonial .................................................................................................................... 179

2.3 NEXO CAUSAL ............................................................................................................................... 1792.4 MOTIVOS EXCLUDENTES DO NEXO CAUSAL ...................................................................... 1802.5 ATO ILÍCITO .................................................................................................................................... 1822.6 A CULPA ........................................................................................................................................... 182

3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO .................................................................................. 1833.1 APLICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA ................................................................ 1843.2 RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELOS ATOS LEGISLATIVOS ..................................... 1853.3 RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELOS ATOS JURISDICIONAIS ................................. 185

4 AÇÃO DE REPARAÇÃO DO DANO E O ESTADO ..................................................................... 1865 RESPONSABILIDADE DOS SERVIDORES PÚBLICOS ............................................................ 1876 DIREITO DE REGRESSO ................................................................................................................... 188RESUMO DO TÓPICO 2........................................................................................................................ 189AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................. 190

TÓPICO 3 – RESPONSABILIDADE CIVIL NO EXERCÍCIO DAS PROFISSÕES DA SAÚDE ................................................................................................................................ 1911 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 1912 RESPONSABILIDADE MÉDICA ..................................................................................................... 1913 O CDC E AS RELAÇÕES DE CONSUMO NOS SERVIÇOS DE SAÚDE ................................ 194

3.1 O CDC E A RESPONSABILIDADE DOS SERVIÇOS DE SAÚDE E DOS PROFISSIONAIS MÉDICOS .......................................................................................................................................... 195

LEITURA COMPLEMENTAR ............................................................................................................... 201RESUMO DO TÓPICO 3........................................................................................................................ 207AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................. 208REFERÊNCIAS ......................................................................................................................................... 209

1

UNIDADE 1

LEGISLAÇÃO E DIREITO HOSPITALAR

OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM

PLANO DE ESTUDOS

Esta unidade tem por objetivos:

• compreender qual é a função do direito nas relações humanas;

• conceituar o direito ao longo dos séculos;

• familiarizar-se com as fontes do direito;

• assimilar o que o juiz deverá fazer na ausência expressa da legislação;

• compreender qual é a relação entre os Princípios Gerais do Direito e os conflitos da sociedade;

• acompanhar a ascensão da saúde e o declínio das doenças que causavam óbito na sociedade;

• identificar na Constituição Federal os direitos que o cidadão possui em relação à saúde, a fim de garantir a dignidade humana;

• delimitar os princípios garantidos pela Constituição referente aos direitos à saúde;

• compreender quais são os direitos do paciente, frente aos serviços de saúde;

• conceituar o termo idoso;

• identificar qual é o direito mais importante que o legislador instituiu na Constituição Federal;

• elencar pontos importantes no Estatuto do Idoso, referente aos benefícios instituídos para o idoso.

Esta unidade está dividida em três tópicos. No final de cada um deles, você encontrará atividades que o(a) ajudarão na compreensão dos conteúdos apresentados. Os três tópicos desta primeira unidade permitem conhecer elementos básicos do direito e legislação em saúde.

TÓPICO 1 – INTRODUÇÃO AO DIREITO E ASPECTOS RELEVANTES À SAÚDE

TÓPICO 2 – SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO

TÓPICO 3 – DIREITOS DO PACIENTE

2

3

TÓPICO 1UNIDADE 1

INTRODUÇÃO AO DIREITO E ASPECTOS

RELEVANTES À SAÚDE

1 INTRODUÇÃO

Bem-vindo(a) ao mundo jurídico, ou seja, a Ciência do Direito, este estudo permitirá que você olhe e confira que o Direito permeia todas as fases e relações da sua vida. Na maioria das vezes não correlacionamos os fatos jurídicos ao nosso dia a dia, devido à falta de conhecimento ou por não termos o suporte teórico capaz de trazer a compreensão devida.

Este estudo objetiva aguçar os seus conhecimentos para se aprofundar no mundo da Ciência do Direito, portanto, estaremos com você nessa caminhada!

O ser humano necessita das relações sociais para se restabelecer, viver, dialogar, interagir com seus semelhantes, pois sem esses aspectos, não seria possível a vida em sociedade, o homem viveria isolado sem satisfação de suas necessidades e ideais.

É necessária a busca incessante por conquistas, desafios e limites impostos pela sociedade, o que resulta em verdadeiros conflitos sociais. A partir de então, a ideia de convívio social está retratada no estudo do Direito, fazendo-se necessário e imprescindível direcionar a ação humana para o justo e correto desenvolvimento dessas relações, objetivando evitar a formação de uma sociedade conflituosa e impondo aos cidadãos o convívio social pacífico, dando a cada um o que é devido.

Este material foi desenvolvido para proporcionar uma visão global sobre direito e legislação em saúde, para isso, iremos conceituar o Direito como ciência jurídica e verificar os aspectos relevantes correlacionados à saúde, pois é o tema sobre o qual iremos nos dedicar.

Será um assunto envolvente, não somente para o gestor hospitalar ou profissional da saúde, mas para qualquer cidadão que possa se deparar com um conflito, relacionado a um dos maiores bens jurídicos do ser humano: a vida. Portanto, qualquer ameaça à integridade física e psicológica, implicará diretamente a violação a um direito social fundamental, o direito à saúde.

UNIDADE 1 | LEGISLAÇÃO E DIREITO HOSPITALAR

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Como já falamos, o direito tem a finalidade de regulamentar as relações sociais, bem como trazer soluções quando elas se mostram conflituosas, porém, nem sempre essas soluções se portam de maneira justa, visto que envolvem interesses contraditórios, onde uma das partes normalmente se sentirá lesada.

Então não será difícil perceber que o Direito está presente em qualquer relação jurídica, seja entre o hospital e o paciente, entre o médico e o paciente ou em conflito com o plano de saúde. É nesse contexto que se insere a nossa discussão entre o Direito e a legislação em saúde, a qual passaremos a estudar agora.

2 NOÇÕES DE DIREITO

2.1 HISTÓRICO

Nos primórdios reinava a lei do mais forte, importante destacar que o Direito nasceu junto com a civilização, sob a forma de costumes os quais foram inseridos neste contexto. Sua história iniciou com o ser humano, com o objetivo de regular as relações humanas, para que houvesse paz e prosperidade no meio social, impedindo a desordem, guerra e crime. Sem o Direito, a sociedade estaria em constante processo de contestação, onde a lei do mais forte prevaleceria sempre, num verdadeiro caos social, levando a degradação humana e dissociação do bem em artifícios maléficos.

Assim sendo, gradativamente surgiu a necessidade das seguintes imposições: proibição ou permissão. Dessa forma o Poder Público regulou o estado de fatos hipotéticos e futuros na ordem social, prevendo uma relação entre pessoas ou entre pessoas e coisas, a fim de que houvesse paz e progresso na sociedade, respeito mútuo entre as pessoas e respeito à propriedade alheia, prevenindo atritos entre os homens e a autotutela, que seria a justiça feita com as próprias mãos. Nessas condições, todos passaram a ter direitos e deveres, de tal forma que para exigência dos direitos, seria necessário o cumprimento de obrigações.

2.2 CONCEITO DE DIREITO

As definições históricas do Direito surgiram no século I, nesta época o Direito era conceituado como a arte do bom e do justo, a partir desta definição através de um jurisconsulto romano, vieram outros conceitos para o Direito.

Todos os juristas compartilhavam da mesma concepção sobre o Direito, algo que só mudou a partir do século XX, com as definições conceituadas por um jurista argentino, onde apregoava que o Direito era uma conduta humana direcionada aos valores.

TÓPICO 1 | INTRODUÇÃO AO DIREITO E ASPECTOS RELEVANTES À SAÚDE

5

Na Idade Média surgiu outra definição em que o Direito seria a proporção real e pessoal de homem para homem, onde a sociedade estaria protegida.

No século XVIII, Kant definiu o Direito como um complexo de condições onde o arbítrio de cada indivíduo, conviveria com o arbítrio dos outros. Nessa definição de cunho liberal, Kant faz prevalecer a vontade individual até o limite determinado pela lei.

Para Miguel Reale, jurista e filósofo paulista, o Direito era a vinculação bilateral imperativa da conduta humana, para a realização ordenada dos valores da convivência.

A concepção mais aceita pelos juristas desta época é a de Paulo Nader, na qual ele apoiado pelas ideias já citadas pelos pensadores antigos, cria sua definição onde fala de toda amplitude e complexidade do Direito. Conforme esse jurista, o Direito é um conjunto de normas de conduta social, impostas coercitivamente pelo Estado, para a realização da segurança segundo os critérios de justiça.

Etimologicamente, o termo Direito vem do latim “Directum” do verbo “dirigere” (dirigir, orientar, endireitar), significando aquilo que é “reto”, “direito” ou “conforme à razão”. O Direito é o ramo da ciência que estuda as regras gerais, abstratas e imperativas do relacionamento social, criadas pelo Estado e por ele impostas e ainda coercitivamente, quando necessário. Os deveres e obrigações devem ser adotados por pessoas no convívio familiar, na vida laboral e nas relações sociais em geral.

IMPORTANTE

São áreas (também chamadas de ramos) do Direito: constitucional, tributário, administrativo, cível, ambiental, penal, processo penal, processo civil, trabalhista etc.

A palavra direito pode ser utilizada em duplo sentido, referindo-se à norma estabelecida na lei ou a faculdade que temos de exigir de determinado comportamento alheio, em defesa de nossos direitos.

Assim sendo, podemos dizer que o Direito no sentido objetivo, é um preceito hipotético e abstrato, destinado a regulamentar o comportamento humano na sociedade, e cuja característica essencial é a sua força coercitiva, que lhe é atribuída pela própria sociedade. Isso significa que a organização social que é o Estado, interfere para que as normas impostas sejam obedecidas.

FONTE: Adaptado de: <https://tudodireito.wordpress.com/o-que-e-direito/>. Acesso em: 26 jan. 2015.


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Desse modo, caso a sociedade não cumpra sua determinação, haverá uma outra disposição que se chama sansão. Assim, podemos dizer que o Direito é um produto da própria convivência social, onde as regras jurídicas são produzidas e aplicadas pela hierarquia superior, como: presidentes, governadores, prefeitos etc., com a finalidade de obter o bem comum e a paz social.

Como já vimos, a palavra direito não é usada em sentido único, pelo contrário, é usada comumente em vários sentidos e ligada à noção de justiça. Dessa forma, o Direito aparece como objeto de justiça, pelo qual procuramos dar a cada um o que lhe pertence, com vistas a assegurar a coexistência pacífica da sociedade, por essa razão é o fundamento da ordem social.

Portanto, o direito é um conjunto de regras obrigatórias, com força

coativa que garante a convivência social, sendo uma regra de conduta que permite a coação em certas circunstâncias, a ser exercido pelo poder competente.

FONTE: Adaptado de: <http://ermessonnascimento.blogspot.com.br/2014/03/estudando-introducao-ao-direito.html#.VMaV0tLF_6o>. Acesso em: 26 jan. 2015.

De alguma forma, o Direito passou a designar o que estava de acordo com a lei. As leis jurídicas ao contrário, indicam apenas aquilo que na sociedade devem ser, por essa razão diz-se que o Direito é a ciência do dever ser.

FONTE: Adaptado de: <http://pt.slideshare.net/joaopaulogoncalves3152/apostila-introduo-ao-estudo-do-direito-concursonet>. Acesso em: 26 jan. 2015.

Pois bem, o Direito não pode ser somente conceituado por um enunciado, na medida em que se trata de uma palavra que comporta inúmeros sentidos, como se pode verificar no dicionário enquanto adjetivo:

1. Do, ou pertencente ao lado do corpo humano em que a ação muscular é, no tipo normal, mais forte e mais ágil; destro; 2. Correspondente a esse lado para um observador colocado em frente; 3. Nos rios, diz-se do lado que fica à direita do observador que olha a parte para onde as águas descem; 4. Que segue sempre a mesma direção; reto, direto; 5. Que não é curvo; 6. Aprumado, ereto; 7. Íntegro, probo, justo, honrado; 8. Leal, franco, sincero; (AURÉLIO, 2009, p. 289).

E como substantivo:

9. Aquilo que é justo, reto e conforme a lei; 10. Faculdade legal de praticar ou deixar de praticar um ato; 11. Prerrogativa que alguém possui, de exigir de outrem a prática ou abstenção de certos atos, ou o respeito a situações que lhe aproveitam; jus; 12. Faculdade concedida pela lei; poder legítimo: 13. Ciência das normas obrigatórias que disciplinam as relações dos homens em sociedade; jurisprudência; 14. O conjunto de conhecimentos relativos a esta ciência, ou que tem implicações com ela, ministrados nas respectivas faculdades; 15. O conjunto das normas jurídicas vigentes num país; 16. Complexo de normas não formuladas que regem o comportamento humano;


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lei natural; 17. Taxa alfandegária; imposto; 18. Regalia, privilégio, prerrogativa; 19. O lado principal, ou mais perfeito, de um objeto, de um tecido, etc. (em oposição ao avesso) [ v. avesso (3) ]; anverso.; 20. Bras. Murro ou golpe do braço direito, no jogo do boxe (AURÉLIO, 2009, p. 289).

Desta forma, o termo Direito dispõe de vários significados distintos, mesmo sem considerar suas ramificações, em que didaticamente é dividido para facilitar o aprendizado (em disciplinas), tais como: direito civil, direito penal, direito tributário, direito empresarial, direito das coisas, direito constitucional, direito administrativo, dentre outras.

É importante destacar que os conceitos mais utilizados para o Direito e que nos interessa inicialmente são os seguintes:

1. Conjunto de normas criadas para tornar possível o convívio social, estabelecendo direitos e deveres para direcionar a conduta humana, regras dotadas de coerção, ou seja, de poder de coagir o indivíduo, com legitimidade atribuída pela própria norma a se portar conforme ela prevê, sob pena de sofrer uma penalidade.

2. Conduta atribuída como correta, certa, justa, coerente, específica, voltada para o respeito aos direitos individuais da sociedade.

3. Ciência que tem por objeto o “dever ser”, ou melhor dizendo, a estipulação de condutas que devem ser seguidas pelo ser humano, com descrição de penalidade em caso de descumprimento, que indicam o caráter coercitivo das normas, elementos representativos do Direito.

IMPORTANTE

Direito dentre inúmeros significados é uma ciência, que segundo se conhece teve seu surgimento há milhares de anos. Seus berços tradicionais se deram em Roma, na Itália, além de França, Alemanha e Grécia. No Brasil uns de seus mais importantes idealizadores foram Benedito Ruy Barbosa, Clóvis Bevilácqua e Miguel Reale.

Assim, o Direito não é somente o conjunto de normas gerais, obrigatórias e coercitivas que regulam, ordenam ou disciplinam os aspectos mais relevantes da vida societária, é também o ramo da ciência que tem por objeto o estudo dessas normas.

FONTE: Adaptado de: <https://bartvarela.files.wordpress.com/2011/12/manual-de-introduc3a7c3a3o-ao-direito-25-10-113.pdf>. Acesso em: 26 jan. 2015.


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Diferente das regras sociais, as normas jurídicas se evidenciam pelo seu carácter coercitivo, pela existência de penalidade imposta pela autoridade do Estado, no caso de ela não ser seguida.

Quem fiscaliza as relações sociais através de vários princípios e regras,

cuja validade é imposta e aceita como condição da própria sobrevivência, é o Direito.

Como conjunto de normas, o Direito dita os padrões de conduta humana,

objetivando o equilíbrio nas relações sociais e permitindo que o ser humano compreenda a quem compete tratar e decidir sobre determinados assuntos.

Podemos citar a função do Poder Legislativo que é a criação de normas,

mas ele também tem a função de exercer a jurisdição, além de outras funções, embora secundárias. Dessa forma, essa estrutura tem sua organização por meio de normas jurídicas.

Corroborando com o que foi dito, o Direito apresenta normas classificadas

como de comportamento e normas que estruturam o Estado: Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário, bem como quando há a distribuição da competência legislativa da União, dos estados, dos municípios e do Distrito Federal.

Dessa forma, o Direito direciona a forma como se organiza a estrutura

técnica e funcional do Estado, para oferecer conhecimento ao ser humano sobre as funções de cada um, a quem recorrer em caso de ser desrespeitada alguma regra de conduta, como também, a quem recorrer quando for necessário a criação de uma nova norma, a fim de orientar os atos humanos desfalcados.

3 FONTES DO DIREITO

É oportuno pensar sobre o significado da expressão fonte, antes de serem analisadas quais são as classificações delas, pois elas podem aparecer como mecanismo por meio dos quais as normas ganham força imperativa, onde as regras sofrem formalidades e são postas a fim de que sejam cumpridas.

Fonte vem do latim, fons, fontis e significa nascente de água, sendo

empregada juridicamente como metáfora, quando se remete à fonte de um rio, de onde as águas emergem da terra, dessa forma, falar sobre fonte jurídica é falar da vida social nas profundezas perdidas do além e trazê-la para a superfície do Direito.

Pela observação do dinamismo das relações sociais, a fonte de direito

torna-se um problema nas sociedades contemporâneas, pois não conseguimos identificar com clareza de onde surgem as normas jurídicas, como acontece com outras sociedades.


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3 FONTES DO DIREITO

Uma sociedade religiosa, por exemplo, identifica em seu Deus sua fonte do direito, pois somente reconhece nessa figura divina o poder de criar as normas jurídicas, além disso, algumas pessoas são reconhecidas como intermediárias, com a incumbência de revelar o direito divino para os demais. Uma sociedade estável, que não é marcada pelo dinamismo, encontra na tradição e na repetição dos comportamentos a origem do direito, extraindo dos costumes as normas jurídicas.

FONTE: Adaptado de: <http://introducaoaodireito.info/wpid/?p=502>. Acesso em: 26 jan. 2015.

Quando nossa sociedade percebe que seu direito é apenas fruto da vontade de seus membros e que pode mudar a qualquer momento, a incerteza das fontes desse direito se manifesta e a pergunta sobre qual a origem das normas jurídicas, acaba surgindo.

Portanto, quando se fala em Fontes do Direito, podemos pensar num

lugar onde brota alguma coisa, como fontes d’agua ou nascente. A expressão fontes do direto significa o lugar de onde provém a norma jurídica, aonde nascem regras jurídicas ainda não existentes na sociedade humana, retornar à fonte do direito é buscar a origem de seus enunciados.

FONTE: Adaptado de: <http://www.unifra.br/professores/arquivos/25583/88638/ENVIO%207%20FONTES%20DO%20DIREITO.pdf>. Acesso em: 26 jan. 2015.

Segundo determinados autores, são várias as classificações das fontes do Direito, entretanto, as mais conhecidas dividem-se em fontes formais e fontes materiais. As fontes formais do direito são o modo de manifestação das normas jurídicas, demonstrando quais os meios devem ser empregados pelo jurista para o funcionamento do direito vigente. Já as fontes materiais, são os fatores que criam o direito, oferecendo validade, exemplo disso são todas as autoridades, pessoas, grupos e situações que influenciam a criação do direito em determinada sociedade.

Nesse sentido, podemos constatar que as leis são fontes formais

do direito, pois uma lei é um instrumento que carrega normas jurídicas, comunicando-as à sociedade. Se um advogado precisa elaborar uma petição, extrairá a norma jurídica que defenderá seu cliente através da lei. Para um cidadão conhecer seus direitos em uma relação qualquer, necessitará buscar a lei que abordará normas sobre a situação em questão.

FONTE: Adaptado de: <https://goo.gl/GFTXqC>. Acesso em: 26 jan. 2015.

Fontes do Direito em geral, são permeadas por abordagens sobre a lei, os costumes, a jurisprudência e a doutrina. Vários autores definem a lei como sendo a fonte do Direito elaborada pelo Poder Legislativo, provendo assim a ordem jurídica. O costume é usualmente definido como a prática de uma determinada forma de conduta, repetida de maneira uniforme e constante pelos


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membros da comunidade. A jurisprudência, por sua vez, é conceituada como o conjunto das manifestações do Poder Judiciário quando do desempenho da função de aplicar a lei aos casos concretos.

FONTE: Adaptado de: <https://www.passeidireto.com/arquivo/4636703/teoria-das-fontes--ied/2>. Acesso em: 27 jan. 2015.

3.1 AS FONTES DO DIREITO NO SISTEMA BRASILEIRO

A doutrina jurídica não é uniforme quanto ao estudo das fontes do direito, para alguns autores se misturam as fontes formais e materiais, como exemplo temos a lei, e a analogia, os costumes, os princípios gerais de direito, a doutrina, a jurisprudência, a equidade, tratados internacionais e os atos e negócios jurídicos.

Embora sem unanimidade na doutrina pátria, é possível afirmar que a lei e os costumes são fontes primárias, e a doutrina, a jurisprudência, a analogia, os princípios gerais de direito e a equidade postam-se como fontes secundárias.

FONTE: Disponível em: <http://www.artigonal.com/jurisprudencia-artigos/fontes-do-direito-5932044.html>. Acesso em: 27 jan. 2015.

A partir de agora, analisaremos as cinco fontes que são destaque no direito brasileiro:

3.1.1 Lei

Há vários significados para a palavra lei, entretanto, ela pode se reportar às leis divinas, leis científicas, mas também tanto norma constitucional, quanto uma lei ordinária ou até uma cláusula contratual, que se diz ser “lei entre as partes”.

De maneira geral lei deriva do verbo latino ligare, que significa "aquilo

que liga", ou legere, que significa "aquilo que se lê", é uma norma ou conjunto de normas jurídicas criadas através dos processos próprios do ato normativo e estabelecidas pelas autoridades competentes.

FONTE: Adaptado de: <https://groups.google.com/forum/#!topic/papoespirita/Rql30oFpg4o>. Acesso em: 27 jan. 2015.

A fim de resolver uma questão submetida a análise do Poder Judiciário, a primeira fonte a ser utilizada é a lei. Em países como o Brasil, em que o Direito é escrito, a lei assume importância, destacada como a principal fonte do Direito.

A lei se caracteriza por ser um conjunto de normas dotadas de

generalidade, isto é, que se dirigem a todos os membros da coletividade, sem exclusão de ninguém. A lei é ainda provida de coação, com o objetivo de induzir os indivíduos a não violar os seus preceitos.


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3.1.1 Lei

A Lei mais importante é a Constituição, que aporta as normas jurídicas superiores, estas estão subordinadas a outras normas e atos legislativos.

A lei deve emanar de um poder competente e para isso, a estrutura do

Estado dirá qual o poder competente para expressar determinada lei. Havendo separação de poderes, como em nossa Constituição, em regra geral, cabe ao Poder Legislativo promulgar leis; contudo, o Poder Executivo tem o poder de editá-las em determinadas matérias, e até mesmo o Poder Judiciário, sob determinadas circunstâncias.

A sanção, como elemento constrangedor, obriga o indivíduo a fazer o

que a lei determina, de modo direto ou indireto. O Código Penal obriga a não matar e impõe uma pena a quem praticar crime de homicídio. Já no Direito Privado, a sanção atuará, em geral, de forma indireta, pois se para um contrato for exigida a presença de duas testemunhas, sua ausência poderá acarretar a anulação do contrato, se for esse o interesse de uma das partes. E é por meio da sanção, que a lei se torna obrigatória, pois de nada adiantaria a obrigatoriedade se não houvesse uma punição para o descumprimento.

FONTE: Adaptado de: <https://www.passeidireto.com/arquivo/4347751/direito-civil-parte-geral---silvio-venosa/7>. Acesso em: 27 jan. 2015.

3.1.2 Costume

A obediência a uma conduta por parte de uma coletividade configura um uso. A repetição desse uso forma o costume, que vem a ser a regra de conduta criada naturalmente pela consciência comum do povo, que a observa dia após dia, com a característica de ser realizada da mesma forma, e sob a convicção de corresponder a uma necessidade jurídica. O emprego de uma determinada regra para regular determinada situação, desde que se repita reiteradamente, sempre que a situação ocorra novamente, constitui uma prática, um uso, cuja generalização através do tempo leva a convicção de que se trata de uma regra de Direito. Esse hábito que adquirem os homens de empregar a mesma regra, sempre que se repete a mesma situação, e de segui-la como legítima e obrigatória, é que constitui o costume.

Os costumes são a maneira cultural de uma sociedade manifestar-se,

pois a partir da repetição, constituem regras, muito embora não escritas como as leis, tornam-se observáveis pela própria vida social. Assim, podemos dizer que o direito costumeiro é dividido em dois modos fundamentais:

- Quanto à natureza: que se subdivide em costume popular e costume erudito;

- Quanto ao conteúdo, podendo ser:a) praeter legem b) secundum legem c) contra legem


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Passaremos a explicar cada conceito:

• Praeter legem: costumes não abrangidos pela lei, mas que completam o sistema legislativo, na falta de um dispositivo legal aplicável, o juiz deverá decidir de acordo com o Direito costumeiro, portanto, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito;

• Secundum legem: costumes contemplados na lei, ou seja, o preceito não contido na norma, é reconhecido e admitido com eficácia obrigatória;

• Contra legem: costumes opostos à lei, onde as normas costumeiras contrariam as normas de Direito escrito.

FONTE: Adaptado de: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Costume>. Acesso em 27 jan. 2015.

Embora à primeira vista os costumes não possam revogar as leis, é certo que, por serem produto da condição social acerca de circunstâncias que ocorrem frequentemente, os costumes constituíram um hábito, os quais muitas vezes, deixam de ser observados, por perderem o sentido na nova situação social.

No costume a norma forma-se de maneira natural no meio social, pois

é a comunidade que desempenha o papel da lei, é desempenhado por certas autoridades competentes para legislar. O surgimento ocorre pela repetição de certas práticas sociais que podemos designar por uso. Ocorre que não basta um uso para que exista costume, é necessário que essa prática seja acompanhada de uma consciência da sua obrigatoriedade.

Portanto, o costume consiste no direito que ocorre consecutivamente por

meio de uma norma aceita como obrigatória pela consciência do povo, sem que o Poder Público a tenha estabelecido. Corresponde a um determinado padrão de conduta que não tenha base em lei, caracterizada pela prática sucessiva durante determinado espaço no tempo, sem questionar quanto a validade ou não de seu atendimento, assim, torna-se obrigatória sua obediência até que se crie lei, como padrão de conduta em contrário.

Historicamente, o costume é a mais importante fonte de direito, entretanto,

a partir do século XVIII, os pensadores começaram a desacreditar tudo o que tinha a ver com a organização espontânea da sociedade. Assim sendo, o costume passou a ser visto com alguma suspeita, restringindo-se muito o seu alcance e possibilidade de atuação.

Os costumes são aceitos como regras sociais, resultantes de uma prática

reiterada pela comunidade e de maneira contínua, resultando numa certa convicção de obrigatoriedade, de acordo com cada sociedade e cultura específica.

A obediência a uma conduta por parte de uma coletividade configura um

uso e a prática desse uso forma o costume, gerando a regra de conduta criada espontaneamente pela consciência comum do povo, que a realiza de maneira constante e uniforme, acreditando se tratar de uma regra de Direito. Portanto,


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o hábito que as pessoas adquirem de empregar a mesma regra sempre que se repete a mesma situação, aceitando-a como legítima e obrigatória, é que constitui o costume.

Dessa forma, para que um costume seja reconhecido é necessário:

a) que seja contínuo e com fatos esporádicos;b) a prática deve ser constante e deve haver repetição dos fatos;c) deve haver moralidade, ou seja, o costume não pode contrariar a moral ou os

bons hábitos;d) deve ser obrigatório, isto é, que não seja facultativo, a comunidade deve criar o

hábito e encará-lo como necessário.

Os costumes são a maneira cultural de uma sociedade manifestar-se. A partir da repetição, constituem regras que, embora não escritas como as leis, tornam-se observáveis pela própria constituição de fato da vida social.

FONTE: Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Costume>. Acesso em: 27 jan. 2015.

Na falta de um dispositivo legal aplicável, o juiz deverá decidir de acordo com o Direito costumeiro, pois os costumes não abrangidos pela lei, são reconhecidos e admitidos como eficácia obrigatória; onde as normas costumeiras contrariam as normas de Direito escrito.

É certo que o costume emprega três funções ao direito: a de inspirar o

legislador a normatizar condutas, a de suprir as lacunas da lei e de servir como parâmetro para a interpretação da lei.

Portanto, o costume apresenta três aspectos: como fonte da norma a ser

legislada, como fonte suplementar da lei e como fonte de interpretação.

FONTE: Adaptado de: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Costume>. Acesso em: 27 jan. 2015.

Nosso ordenamento jurídico acolheu a possibilidade da sociedade de criar o direito, pois, ao contrariar uma norma escrita, a vontade popular não só diz que essa norma não lhe serve, como também inspira o legislador a elaborar outras normas. Fica demonstrada, então, a nítida importância do costume no legalismo jurídico, bem como o vital papel da sociedade em criar o direito.

Diante dessas considerações, a posição para adotar o sistema diretivo

diante das lacunas da lei, acolhendo primeiramente os costumes, acontece somente quando não há previsão legal, sendo utilizado esta fonte do Direito. Portanto, podemos dizer que a lei é imposta de cima para baixo, do Estado para a sociedade, a fim de atingir todas as pessoas e todos os setores da sociedade, já o costume surge na coletividade.


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UNI

Para fixar o conhecimento a respeito do costume, apresentaremos uma charge para caracterizar que a repetição constituirá regras, as quais são incorporadas pela comunidade:

Um grupo de cientistas colocou cinco macacos numa jaula. No meio, uma escada e sobre ela um cacho de bananas. Quando um macaco subia na escada para pegar as bananas, jogavam um jato de água fria nos que estavam no chão. Depois de certo tempo, quando um macaco ia subir a escada os outros o pegavam e enchiam de pancada. Com mais algum tempo, nenhum macaco subia mais a escada, apesar da tentação das bananas.Então substituíram um dos macacos por um novo.A primeira coisa que ele fez foi subir a escada, dela sendo retirado pelos outros, que o surraram. Depois de algumas surras, o novo integrante do grupo não subia mais a escada. Um segundo foi substituído e o mesmo ocorreu, tendo o primeiro substituto participado com entusiasmo na surra ao novato. Um terceiro foi trocado e o mesmo ocorreu. Um quarto e afinal o último dos veteranos foi substituído.Os cientistas então ficaram com um grupo de cinco macacos que mesmo nunca tendo tomado um banho frio, continuavam batendo naquele que tentasse pegar as bananas. Se possível fosse perguntar a algum deles porque eles batiam em quem tentasse subir a escada, com certeza a resposta seria:"Não sei, mas as coisas sempre foram assim por aqui".

FONTE: Disponível em: <http://educador.brasilescola.com/estrategias-ensino/a-natureza-excludente-republica.htm> Acesso em: 4 jan. 2015.

3.1.3 Jurisprudência

Palavra de origem latina iuris prudentia que significa conjunto das decisões e interpretações das leis. A jurisprudência consiste na decisão irrecorrível de um tribunal, ou um conjunto de decisões dos tribunais, ou a orientação que resulta de um conjunto de decisões judiciais proferidas num mesmo sentido, sobre uma dada matéria e proveniente de tribunais da mesma instância ou de uma instância superior como o Supremo Tribunal de Justiça ou Tribunal Superior do Trabalho.


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3.1.3 Jurisprudência

A aplicação da jurisprudência é realizada pelos Juízes, que consideram não só o estatuto, mas também outras regras legais relevantes para se chegar a uma decisão judicial. Nada mais é do que a lei baseada em casos, ou decisões legais que acompanham estatutos na aplicação de leis em situações de fato.

A obediência à jurisprudência é tradição dos países que seguem a

tradição Anglo-saxônica do Direito, são exemplos, os sistemas jurídicos inglês e americano, sendo menos frequente nos países que seguem a Tradição Romana, no caso de Portugal, Brasil, Espanha e outros.

FONTE: Adaptado de: <http://direitorealucb.blogspot.com.br/2008/09/introduo-ao-estudo-do-direito.html>. Acesso em: 27 jan. 2015.

Os julgados, assim chamados para as decisões unânimes realizadas pelos juízes, nada mais são do que decisões sobre uma determinada matéria, onde o julgador irá julgar de acordo com os outros casos que apareceram nos tribunais, porém, julgará de acordo com a lei e não pode fazê-lo, em geral, contra a lei, além do que o julgado só tem efeito entre as partes envolvidas no processo.

A jurisprudência não está mencionada na lei como fonte, mas sua

importância como tal, ainda que subsidiária, é fundamental. As leis envelhecem, perdem a atualidade e distanciam-se dos fatos sociais para as quais foram editadas, dessa forma, cabe à jurisprudência atualizar o entendimento da lei, dando-lhe uma interpretação atual que atenda às necessidades do momento do julgamento. Por isso, entendemos que a jurisprudência é dinâmica, o juiz deve ser um pesquisador das necessidades sociais, com vistas ao julgamento de fatos da atualidade.

FONTE: Adaptado de: <https://professorvilmar.wordpress.com/category/direito-civil-1/page/3/>. Acesso em: 27 jan. 2015.

A Jurisprudência não pode ser considerada como fonte do Direito, pois ela não configura como regra obrigatória, mas apenas o caminho predominante em que os tribunais aplicam esta norma nas lacunas da lei.

A jurisprudência não cria o direito, de maneira grotesca ela faz o papel de

interpretação. A doutrina também se constitui em valioso subsídio para a análise do Direito, mas também não se pode dizer que venha a ser uma de suas fontes, justamente porque os juízes não estão obrigados a observar a doutrina em suas decisões, tanto que a doutrina muitas vezes não é pacífica, tendo posicionamentos opostos, como veremos a seguir.


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3.1.4 Doutrina

A doutrina vem a ser a fonte do direito não estatal, secundária e mediata, decorrente dos estudos realizados pelos cientistas do Direito, que verificando as mudanças constantes pelas quais passa a sociedade, num contexto histórico, cultural, econômico e político, buscam a presença de novos institutos jurídicos, além de servir de referência para os operadores do Direito. Assim ajudarão a obter argumentos dotados de validade contemporânea, para modificar conceitos até então considerados válidos, mas que podem ter seu conteúdo modificado pela ação da evolução social, do comportamento humano.

Por meio dessa fonte, os estudiosos do Direito buscam apresentar teses para

criar, modificar, alterar conceitos e conteúdos importantes na evolução social que devidamente acompanhada do ordenamento jurídico, serve tanto como alicerce para criar, modificar e desconstituir verdades existentes em determinado espaço, quanto para auxiliar os operadores do Direito na interpretação e integração das chamadas lacunas da Lei, onde não há regulamentação legal.

Ela é o resultado que os pensadores, dentre juristas e filósofos do Direito fazem a respeito do Direito, apresentando papel importante tanto na elaboração da norma jurídica, quanto em sua interpretação e aplicação pelos tribunais.

A doutrina assume papel extremamente relevante para o Direito, sendo

essencial para esclarecer alguns pontos, estabelecer novos parâmetros, descobrir caminhos ainda não pesquisados, apresentar soluções e interpretar as normas, pesquisar os fatos e propor alternativas, com vistas a auxiliar a construção sempre necessária e constante do Estado de Direito, com o aperfeiçoamento do sistema jurídico.

FONTE: Adaptado de: <http://facos.edu.br/moodle27/mod/resource/view.php?id=12910>. Acesso em: 27 jan. 2015.

Apesar de algumas objeções, não há dúvida em afirmar que a doutrina é fonte de direito, pois compreende as opiniões e pareceres dos jurisconsultos sobre a regulamentação adequada das diversas situações sociais, portanto, não se pode deixar de observar que a doutrina assume papel fundamental na formação do conhecimento jurídico.

3.1.5 Analogia

Tendo em vista que o aplicador do direito não pode deixar sem resposta as questões postas à sua apreciação e, não havendo uma norma jurídica que se encaixe de forma específica ao caso concreto, o juiz deve se utilizar de meios adequados para aplicar o direito.


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3.1.5 Analogia

Dentre os métodos sugeridos pelo próprio legislar, encontra-se a analogia, podendo ser utilizada para a constatação e suprimento das lacunas.

FONTE: Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/30/as-lacunas-da-lei-e-as-formas-de-aplicacao-do-direito/2>. Acesso em: 27 jan. 2015.

É uma fonte secundária do direito que aplica normas previstas em Lei ou em princípios que se moldam a determinada situação, trata-se de um processo de raciocínio lógico pelo qual o juiz leva um preceito legal, a casos não diretamente compreendidos na legislação.

Quando falamos em analogia, encontramos uma pluralidade de conceitos.

Porém, dentre esse emaranhado de conceitos, existe um ponto de consenso entre os doutrinadores, que é a existência da ideia de semelhança.

O ideal seria o ordenamento jurídico preencher todos os acontecimentos

da sociedade, mas não é o que ocorre. O juiz não pode, em hipótese alguma, deixar de proferir decisão nas causas que lhe são apresentadas, por isso, na falta de lei que regule a matéria, ele deve recorrer às fontes subsidiárias, entre as quais podemos citar a analogia.

FONTE: Adaptado de: <https://goo.gl/SKZJXs>. Acesso em: 27 jan. 2015.

A analogia não constitui propriamente uma técnica de interpretação, como a princípio possa parecer, pois acontecerá quando houver a necessidade de uma interpretação mais complexa, para se preencher as lacunas. Será utilizada diante da omissão da lei, dessa forma, buscar-se-ão textos mais profundos e complexos pelo fato de os textos serem insuficientes.

Pode-se falar que analogia consiste em aplicar a um caso não previsto em

lei, ou específico por uma norma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado, fundado na identidade do motivo da norma e não da identidade do fato.

De forma geral, há um consenso entre os doutrinadores no que tange ao fundamento da analogia, sendo que este reside no princípio da igualdade jurídica. O fundamento da aplicação da analogia, é o princípio da igualdade, segundo o qual, a lei deve tratar igualmente os iguais, na exata medida de sua desigualdade.

O mencionado princípio, exige que os casos semelhantes devam ser regulados por normas semelhantes. O fundamento da analogia repousa sobre a ideia de que os fatos de igual natureza devem possuir igual regulamento, sendo que um fato já regulado por lei pode balizar outro, desde que haja similitude entre ambos.

FONTE: Adaptado de: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2031>. Acesso em: 27 jan. 2015.


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Para facilitar a compreensão da analogia, significa aplicar a norma existente no ordenamento jurídico a um caso não previsto na norma jurídica, desde que haja semelhanças reais.

4 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO

Os princípios que norteiam e dão fundamento ao direito, são definidos como sendo a razão fundamental do direito e constituem um meio pelo qual servem de orientação em decisões tomadas pelos juízes, e também um limite para que essa ordem não seja interpretada como um desacordo com os direitos de quem está sendo julgado.

Considerados como fonte do Direito estatal, eles se referem à norma

jurídica proveniente do Estado e apresentam características que devem ser observadas, inclusive pelo Legislador, na elaboração das normas jurídicas mais específicas, denominadas regras.

São apresentados como fonte subsidiária das normas (conforme enuncia

a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, antiga Lei de Introdução ao Código Civil), pois diante da ausência de norma, o juiz deverá utilizar a analogia, os costumes e por fim, os princípios gerais do Direito.

Convém destacar que os princípios gerais do Direito são elementos

válidos e importantes para a resolução dos conflitos aparentes de normas. Sendo assim, são pressupostos que se baseiam em diferentes normas jurídicas e podem ser considerados como os alicerces do ordenamento jurídico, independentemente de estarem formalizados na norma legal.

Os princípios gerais do direito servem de orientação ao juiz no momento de

proferir a sua decisão, mas também constituem um limite em sua utilização, pois a decisão não pode estar em desacordo com o ordenamento jurídico, e suas resoluções não podem violar a consciência social.

Contribuem para o funcionamento do ordenamento jurídico no sentido de assegurar que as condutas justas não sejam reprovadas pela norma positiva, e também ajudam a resolver situações não contempladas pela norma, sempre com vistas à relevância jurídica.

Podem ser considerados os alicerces do ordenamento jurídico, assim,

admitem-se como princípios gerais:• Não condenar alguém se não se pode provar sua culpa. • A ninguém é permitido causar dano a outrem e, se o fizer, deverá indenizá-lo. • Não se pode punir ninguém pelos seus pensamentos.• Ninguém pode ser obrigado a citar os dispositivos legais em que se apoia a sua

pretensão, pois parte-se do pressuposto de que o julgador os conhece.


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4 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO

• Ninguém é obrigado fazer o impossível.• Não há crime nem criminoso se não houver lei anterior que o prescreva como

tal. Os princípios são o conjunto de regras ou preceitos, que se fixam para

servir de norma a toda espécie de ação jurídica, delimitando a conduta a ser tomada, em uma operação jurídica.

FONTE: Adaptado de: <http://www.unifieo.br/files/download/site/mestradodireito/bibliotecadigital/dissertacoes2007/dissert_tercius.pdf>. Acesso em: 27 jan. 2015.

Analisaremos agora três dos princípios mais importantes segundo a maioria da doutrina.

4.1 PRINCÍPIO DA IGUALDADE OU ISONOMIA DAS PARTES

A Constituição Federal de 1988 dispõe em seu artigo 5º, caput, sobre o princípio constitucional da igualdade, perante a lei. Este princípio prevê a igualdade de aptidões e de possibilidades virtuais dos cidadãos, de gozar de tratamento isonômico pela lei. Por meio desse princípio são vedadas as diferenciações arbitrárias e absurdas, não justificáveis pelos valores da Constituição Federal, e tem por finalidade limitar a atuação do legislador, do intérprete ou autoridade pública e ainda do particular.

FONTE: Adaptado de: <http://www.conjur.com.br/2010-nov-05/constituicao-1988-marco-discriminacao-familia-contemporanea>. Acesso em: 27 jan. 2015.

O legislador não poderá editar normas que se afastem do princípio da igualdade, sob pena de inconstitucionalidade. O intérprete não pode aplicar as leis e atos normativos aos casos concretos, de forma a criar ou aumentar desigualdades.

FONTE: Adaptado de: <http://anajus.jusbrasil.com.br/noticias/2803750/principio-constitucional-da-igualdade>. Acesso em: 27 jan. 2015.

O Princípio da Igualdade ou Isonomia é, em sua essência, uma decorrência da igualdade de todos perante a lei, quer dizer, todos os cidadãos subordinam-se às regras gerais e abstratas, editadas pelo legislador, sem distinções que configurem privilégios pessoais em função de raça, cor, idade ou gênero.

FONTE: Disponível em: <http://direitoeconcursos.com.br/o-que-e-o-principio-da-igualdade-ou-isonomia/>. Acesso em: 27 jan. 2015.

É o princípio que garante às pessoas o direito de se defender. Caso não seja observado tal princípio, o processo será declarado nulo. É uma forma de manifestação de justiça, que tem o objetivo de atenuar a aspereza de uma regra jurídica.


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A igualdade se traduz na busca constante e permanente do julgador da melhor interpretação legal e da melhor decisão para o caso concreto. Trata-se de um raciocínio que busca a adequação da norma ao caso concreto. Em momento algum pode o julgador decidir exclusivamente pelo critério do justo e do equânime, abandonando o texto legal, exceto quando expressamente autorizado pela lei.

FONTE: Adaptado de: <http://www.bonilhaeruella.com.br/artigos/126-principios-basilares-do-codigo-de-defesa-do-consumidor.html>. Acesso em: 27 jan. 2015.

Oferecer tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades, ou seja, a igualdade jurídica não pode eliminar a desigualdade econômica, é por essa razão que na conceituação realista de isonomia, busca-se a igualdade proporcional.

FONTE: Adaptado de: < http://www.coladaweb.com/direito/principios-gerais-do-direito>. Acesso em: 27 jan. 2015.

Essa igualdade que permeia a desigualdade, não é cega, em virtude disto, permite-se o prazo em dobro para recorrer conferido ao defensor público, justificado em virtude da falta de estrutura que normalmente caracteriza este tipo de serviço. Outros exemplos são a separação de cotas de negros para ingresso no vestibular, cotas para deficientes realizarem concursos públicos etc.

Muitas vezes é importante suavizar a dureza e a severidade da lei,

através de uma interpretação correspondente aos imprevistos da vida e às exigências dos novos tempos. Isto porque a letra da lei permanece, porém, seu significado se adapta a mudanças decorrentes do dinamismo da vida social. Caso não houvesse tal permeabilidade, o direito não se concretizaria, pois sendo estático, não poderia atender às necessidades da realidade social, que nunca é plena, estando sempre se aperfeiçoando.

FONTE: Adaptado de: <http://www.unifacs.br/revistajuridica/arquivo/edicao_setembro2004/discente/disc03.doc>. Acesso em: 27 jan. 2015.

4.2 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO

O princípio do contraditório significa tanto o direito de ação, quanto o direito de defesa, pois todos aqueles que tiverem alguma pretensão de direito material a ser deduzida no processo têm direito de invocar o princípio do contraditório a seu favor.



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4.2 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO

Esses princípios se destinam ao processo em geral, tanto o civil quanto o penal e ainda o processo administrativo, que, no Brasil, é de natureza não judicial. Significa dizer que o processo exige que seus sujeitos tomem conhecimento de todos os fatos que venham a ocorrer durante seu curso, podendo ainda se manifestar sobre tais acontecimentos.

Para demonstrar a veracidade dessas informações, basta lembrar que,

proposta uma ação deve-se citar o réu, ou seja, informá-lo da existência de um processo em que ele faz parte, para que o mesmo possa oferecer sua defesa.

A Constituição Federal não faz qualquer restrição quanto ao momento do exercício do contraditório, o que não seria razoável, dada a infinidade de situações de fatos possíveis de acontecerem.

FONTE: Adaptado de: <http://www.coladaweb.com/direito/principios-gerais-do-direito>. Acesso em: 27 jan. 2015.

4.3 PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA

O direito à ampla defesa está previsto na Constituição Federal de 1988 no seu artigo 5º, inciso LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. A existência desta proteção constitucional nos leva a crer que qualquer pessoa ofendida, utilizando-se dos meios e recursos peculiares, terá o direito de se defender.

FONTE: Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2553>. Acesso em: 27 jan. 2015.

Este princípio contém duas regras básicas, sendo a possibilidade de se defender e a de recorrer, sendo que a defesa é o mais legítimo dos direitos do homem. A defesa da vida, a defesa da honra e a defesa da liberdade, além de inatos, são direitos inseparáveis de seus respectivos objetos. Por decorrência deste princípio, o acusado não está obrigado a praticar nenhum ato que lhe desfavoreça.

FONTE: Adaptado de: <http://www.coladaweb.com/direito/principios-gerais-do-direito>. Acesso em: 27 jan. 2015.

O devido processo legal é considerado fonte dos demais princípios constitucionais do processo, é a maior garantia do cidadão de ter assegurado o direito de acesso ao Poder Judiciário, garantindo às partes o direito a um julgamento, direito de arrolar testemunhas e de notificá-las para comparecerem perante os tribunais, direito ao procedimento contraditório, direito à assistência judiciária gratuita para os pobres na forma da lei entre outros.

FONTE: Adaptado de: <http://www.politano.com.br/publicacoes.aspx?id=394>. Acesso em: 27 jan. 2015.


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5 NOÇÕES SOBRE CONSTITUIÇÃO

Qualquer Estado, seja qual for o tipo histórico a que pertença, possui Constituição, na medida em que necessariamente se faz acompanhar de uma institucionalização jurídica do poder. Em qualquer Estado podem encontrar-se normas fundamentais em que assenta o seu ordenamento.

Todavia, só a partir do séc. XVIII se encara a Constituição como um

conjunto de regras jurídicas definidoras das relações de poder, em moldes de limitação da atuação dos governantes e de legitimação ou validação dos atos do Estado. A história do constitucionalismo traduz-se na luta por uma constituição limitativa do poder e de garantia dos direitos individuais.

FONTE: Disponível em: < https://bartvarela.files.wordpress.com/2011/12/manual-de-introduc3a7c3a3o-ao-direito-25-10-113.pdf>. Acesso em: 27 jan. 2015.

Na charge abaixo, vemos que a República aparece na imagem de uma mulher que sustenta a bandeira provisória e dá suporte para que um terceiro redija os elementos fundamentais da nova carta constitucional.

FIGURA 1 – SAÍDA DA DITADURA PARA INGRESSO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

FONTE: Disponível em: <http://educador.brasilescola.com/estrategias-ensino/a-natureza-excludente-republica.htm>. Acesso em: 04 jan. 2015.

A Constituição é, antes de tudo, um problema de poder e derivada de um problema de direito, pelo que não deve ser encarada como simples fenômeno jurídico, mas antes como uma síntese jurídica das realidades socioeconômicas e históricas de uma dada sociedade. Ela está condicionada pelos fundamentos econômicos, sociais e políticos da sociedade, ou seja, pelo regime econômico vigente e pelo carácter das relações sociais e políticas predominantes.


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5 NOÇÕES SOBRE CONSTITUIÇÃO Em termos simples, definimos a Constituição como a lei fundamental do Estado, a lei-mãe, a lei das leis; é a lei suprema que regula a base econômica do Estado, as formas de propriedade e o sistema de economia, a forma de governo e os principais fundamentos da organização e atividade dos órgãos do Estado, os direitos fundamentais dos cidadãos e as garantias de salvaguarda da própria lei fundamental.

É uma lei superior que recolhe o fundamento da sua validade em si

própria (princípio de autoprimazia organizativa), é uma norma de normas, a fonte primária de produção de normas jurídicas. Todos os atos do poder Político e todas as demais normas jurídicas (normas infraconstitucionais) devem estar em conformidade com as normas e princípios constitucionais.

FONTE: Adaptado de: < http://www.portaldoconhecimento.gov.cv/bitstream/10961/1645/1/Elementos%20de%20estudo%20da%20Teoria%20da%20Constitui%C3%A7%C3%A3o.pdf>. Acesso

em: 27 jan. 2015.

Historicamente, a Constituição aparece com o surgimento do Direito. Não se fala aqui das Constituições “de jure” (jurídicas), que apareceram na época moderna com a ascensão da burguesia, mas sim de Constituição “de fato” (de ação), ou seja, Constituição política como a própria organização do Estado, Constituição como princípio ordenador da sociedade.

O fator determinante da abertura de uma era constitucional, é o corte

com a situação ou o regime até então vigente, seja por meio de revolução, por golpe de estado ou outro meio, e não a aprovação de uma constituição formal ou a redação de uma constituição instrumental.

A entidade determinante do conteúdo fundamental de uma Constituição

é a entidade (força política ou social, militar ou popular, monarca, outro órgão ou grupo) que toma a decisão de mudar a ordem preexistente e não a entidade que elabora e decreta a constituição formal.

O órgão que aprova a Constituição formal não o faz por autoridade

própria, mas por autoridade derivada daquela primeira entidade e no âmbito das regras por ela prescritas quanto à sua competência (em razão da matéria e do tempo) e à sua estrutura.

FONTE: Disponível em: <https://www.passeidireto.com/arquivo/4641616/manual-de-introduc3a7c3a3o-ao-direito-25-10-113/21>. Acesso em: 27 jan. 2015.

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Chegamos ao final do tópico de estudos, que aborda o assunto de introdução ao Direito, agora você já é capaz de:

• Conceituar Direito.

• Identificar as Fontes do Direito.

• Entender qual a finalidade dos princípios gerais do Direito.

• Exemplificar quais são as fontes primárias e fontes secundárias do Direito brasileiro.

• Descrever resumidamente os três princípios gerais do Direito mais importantes, segundo a maioria da doutrina, como sendo os alicerces do ordenamento jurídico.

RESUMO DO TÓPICO 1

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1 Qual é a finalidade do Direito?

2 O termo Direito dispõe de vários significados distintos, conceitue aquele no qual você mais se identificou.

3 Qual o significado da palavra fonte e de que maneira ela é empregada no Direito?

4 Cite quais são as fontes do Direito no sistema brasileiro.

5 Para que servem os princípios gerais do Direito?

6 Cite e explique quais são os três princípios gerais do Direito mais importantes segundo a maioria da doutrina.

AUTOATIVIDADE

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TÓPICO 2

SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO

UNIDADE 1

1 INTRODUÇÃO

No que tange à implementação dos direitos sociais, de um modo geral, o direito à saúde, está cada vez mais no auge das preocupações nas instâncias jurídicas e políticas de todo o mundo e no Brasil não é diferente, sofremos grandes avanços e o progresso na saúde finalmente está chegando para a população, pelo menos no que diz respeito à legislação.

O direito à saúde está diretamente ligado ao bem da sociedade e da vida,

que são direitos inalienáveis de todos. A vida é o bem mais valioso e importante de todo e qualquer ser humano, mas para usufruí-lo é importante que haja condições como acesso à saúde, condições sanitárias dignas, alimentação, dentre outros fatores.

Veremos que a Constituição Federal de 1988 contribuiu positivamente para o

direito à saúde da população, com inovações e acesso não somente a brasileiros, mas a estrangeiros também.

Com a implementação do Sistema Único de Saúde, a efetivação do

direito à saúde no Brasil, apresentou significativos progressos, garantindo a todos, do mais pobre ao mais rico, o direito a um tratamento de saúde integral e totalmente gratuito, cumprindo de certa forma a ordem imposta na Constituição.


Neste tópico, iremos abordar a questão do direito fundamental à saúde e

sua previsão constitucional, verificando qual é o objeto da obrigação assistencial da saúde, além de analisar o conceito, histórico e natureza jurídica do direito à saúde.


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2 CONCEITO DE SAÚDE

Separar o binômio saúde-doença passa a ser uma prática necessária e emergente na atualidade. Ao contrário da doença, em relação à saúde torna-se difícil propor uma definição de senso comum ao longo da história. Veremos alguns conceitos de saúde, e perceberemos como os filósofos e cientistas abordaram a saúde ao longo do tempo, com o intuito de trazer luz, significado e reflexão acerca dos diferentes olhares sobre a saúde, bem como desenvolver um discurso compreensivo no contexto saúde, abrindo novas fronteiras para o conhecimento da enfermagem.

A trajetória da humanidade é acompanhada também pelo desenvolvimento e construção do conceito de saúde ao longo dos tempos, influenciada por características próprias de cada período. Desde os primórdios da humanidade o ser humano se questiona sobre a origem da vida, as razões da existência e o que é ter saúde.

Nos primórdios das civilizações, os homens utilizavam como explicação

os pensamentos mágicos e sobrenaturais para os acontecimentos em sua volta. Os povos das grandes civilizações viam as doenças como decorrentes de causas externas e a saúde como recompensa pelo seu bom comportamento. O medo do desconhecido e da possibilidade de violação de uma crença ou regra cultural religiosa, gerava superstições, um acidente ou qualquer fenômeno externo que atingisse o homem, eram vistos como algo desencadeado pela influência de forças sobrenaturais. A cultura clássica grega é importante na evolução do conceito de saúde, com a busca por uma explicação racional para os acontecimentos, descartando elementos mágicos e religiosos, considerando a observação empírica, a importância do ambiente, a sazonalidade, o trabalho e a posição social do indivíduo.

FONTE: Adaptado de: <http://www.abennacional.org.br/centrodememoria/here/vol3num1artigo2.pdf>. Acesso em: 27 jan. 2015.

ATENCAO

Empírico é um fato que se apoia somente em experiências vividas, na observação de coisas, e não em teorias e métodos científicos. Empírico é aquele conhecimento adquirido durante toda a vida, no dia a dia, que não tem comprovação científica nenhuma.

FONTE: Disponível em: <http://www.significados.com.br/empirico/>. Acesso em: 27 jan. 2015.

TÓPICO 2 | SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO

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Mais do que lidar com os problemas de saúde, procuravam entender as relações entre o homem e a natureza. Entre estas preocupações estava a explicação da saúde e da doença como resultantes de processos naturais e não sagrados.

A Idade Média foi marcada pelo período do feudalismo e pela forte

influência do cristianismo sobre a visão de saúde e também sob o aspecto da doença, que estava relacionada às situações de pecado.

No final deste período com as crescentes epidemias, retoma-se a ideia

de contágio entre os homens, cujas causas estavam relacionadas à conjugação dos astros, o envenenamento das águas pelos leprosos, ou ocasionados por bruxarias. No Renascimento, originam-se as ciências básicas com a necessidade de descobrir a origem das matérias.

Na Idade Moderna com a introdução da máquina a vapor intensifica-

se o ritmo produtivo, as fábricas passam a demandar mais mão de obra, e as cidades crescem nas periferias, sendo que as péssimas condições de trabalho começam a chamar a atenção dos administradores. O corpo, tomado como meio de produção pelo capitalismo emergente, torna-se objeto de políticas, práticas e normas, surgindo as primeiras regulações visando à saúde nas fábricas

FONTE: Adaptado de: <http://www.abennacional.org.br/centrodememoria/here/vol3num1artigo2.pdf>. Acesso em: 27 jan. 2015.

Conceituar saúde é uma tarefa difícil, pois a saúde pode ser definida sob vários aspectos. Empregar uma definição única é uma postura inconveniente para com uma temática tão importante. Para fins de criar as bases conceituais, a Organização Mundial da Saúde define-a como:

[...] o estado de mais completo bem-estar físico, mental e social, e não apenas a ausência de enfermidade. Ao ser transportado para o sistema jurídico a concepção de saúde passa a ser um direito. Não se pode criar a falsa expectativa de que o Estado garanta plena saúde do indivíduo, mas que este disponha da correta prestação sanitária para seu atendimento. Nesse contexto, a saúde pode ser considerada um direito social adequado à concepção de Estado do bem-estar social, além de integrar o corpo dos direitos humanos de terceira geração por possuir ligação com a solidariedade. (MORAES, 2003, p. 23).

É importante frisar que a saúde não é apenas um dever do Estado, mas também da família e de toda a sociedade, onde todos devem colaborar para a efetiva construção do direito à saúde.

Portanto, não basta pôr a culpa no governo que na maioria das vezes é

negligente, pois segundo a Constituição, todos têm seu papel, o Estado, a família e a sociedade. Essa concepção de direito à saúde é importante, pois conclui-se que todo e qualquer ser humano que se encontre dentro do território brasileiro deve ter seu direito à saúde respeitado.


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O conceito de saúde tem mudado radicalmente nos últimos anos. Antigamente, ela significava apenas a ausência de doenças, mas percebeu-se que não apresentar nenhuma doença física, era uma utopia e não significava ter saúde. Aos poucos, esse conceito foi se expandindo e incorporando outras ideias.

Dessa forma, o conceito de saúde tornou-se mais complexo e relacionado

com várias dimensões que fazem parte do ser humano. Ter uma saúde equilibrada é ter qualidade de vida, bem-estar e felicidade.

O conceito de saúde é um conceito dinâmico e não estático. Atualmente é

difícil conservar os mesmos níveis de saúde ao longo dos dias. A cada momento em função do nosso dia a dia corrido e estressante, a nossa saúde e o nosso bem-estar são afetados. Podemos acreditar que tudo está bem, mas um fator negativo pode mudar toda a nossa rotina, aumentando o nível de estresse e nos levando à fadiga, cansaço, baixa imunidade e à suscetibilidade ao acometimento de alguma patologia.

São como ciclos que acontecem sucessivamente, vamos em busca de um equilíbrio orgânico, mental, emocional e espiritual objetivando conforto, pois o que importa é buscar o nosso melhor a cada dia.

Muitas vezes nos questionamos sobre nossa saúde, mas não devemos

comparar com outras pessoas o nosso bem maior, pois o que pode representar um estado de saúde excelente para mim, não necessariamente significa o mesmo para você. O referencial de saúde é muito pessoal, pois sabemos o quanto nos sentimos saudáveis ou não a cada dia.

A Constituição Federal prevê que são de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, e sua execução deve ser feita diretamente ou através de terceiros e também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

IMPORTANTE

A Lei no 8.080/1990 regulamenta o direito à saúde no Brasil. Faça uma leitura sobre ela.


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Nossa Constituição assegura que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas a redução do risco de doença e de outros agravos, como também o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. O Sistema Único de Saúde é o órgão que tem por função garantir o pleno acesso da população ao atendimento público da saúde, onde extrai-se algumas diretrizes importantes como:

a) descentralização, com direção única em cada esfera de governo; b) atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem

prejuízo dos serviços assistenciais;c) participação da comunidade.

Segundo nossa Constituição, o atendimento do SUS é financiado com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, além de outras fontes, entretanto, a iniciativa privada pode atuar junto ao ramo da assistência à saúde.

3 HISTÓRICO DO DIREITO À SAÚDE

Na prevalência do regime feudal e durante muito tempo, evidenciaram-se a quase inexistência do que chamamos de cultura urbana, percebia-se o declínio da organização da sociedade e das práticas de saúde pública, pois as instalações sanitárias do antigo Império foram destruídas ou arruinaram-se pela falta de cuidado do império.

A saúde humana e a religião estavam muito próximas, durante um longo período da história mundial, pois a doença era sinal de que os deuses não concordavam com a conduta do homem. Já na era clássica, o homem livre passa a receber valorização de seu bem-estar por ser ele integrante de uma sociedade em ascensão e melhor estruturada.

A Igreja católica afirmava que a doença era consequência do pecado. Inclusive, esse era um meio de se arrecadar indulgências, as quais eram vendidas pelo perdão dos pecados, enriquecendo a instituição. Assim, as doenças passaram a ser entendidas como castigo de Deus ou possessão demoníaca. Como consequência prática desta visão, os procedimentos curativos deixaram de ser realizados por médicos e passaram a ser atribuição de religiosos.

No lugar de recomendações alimentares, exercícios, produtos naturais, descanso, chás e outras medidas terapêuticas da medicina clássica, são recomendadas penitências, invocações de santos, exorcismos e outros procedimentos para purificação da alma, uma vez que o corpo físico, não necessitava da mesma necessidade.


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A partir do final da Idade Média, começaram a surgir normas sanitárias, objetivando colocar regras de saúde nos chiqueiros, matadouros, despejo de restos, recolhimento do lixo, pavimentação das ruas e canalização de dejetos para poços cobertos. Nesse período surgiram os primeiros hospitais. Originados da igreja, nas ordens monásticas, inicialmente estavam destinados a acolher os pobres e doentes.

Nessa época, o hospital era apenas e exclusivamente uma instituição relegada aos pobres, visando à assistência social, mas também de separação e exclusão da hierarquia societária. Assim sendo, a pessoa pobre tinha necessidade de buscar assistência, pois sendo doente era portador de doenças e de contágios de vírus e bactérias mortais.

Até o século XVIII, não era o doente que precisava se curar, pois os pobres detinham a condição de miseráveis em busca de ajuda, eles eram assistidos materialmente e espiritualmente, criaturas a quem deveriam dar os últimos cuidados e o último sacramento para a vida eterna. Interessante ressaltar que os profissionais que assistiam os doentes não eram preparados para realizar a cura dos doentes, mas para oferecer a salvação divina.

Dessa forma, em 1948, foi aprovada a Declaração Universal dos Direitos Humanos, pela Assembleia Geral das Nações Unidas, o documento que é sem dúvida uma das maiores conquistas contra a discriminação, defendendo a igualdade e dignidade das pessoas, além de reconhecer que os direitos humanos devem ser aplicados a cada cidadão.

No Brasil, a Declaração serviu como marco inicial para o início de uma luta em busca da saúde. Inicialmente era privilégio daqueles que contribuíam com a previdência social, sendo que o atendimento populacional se dava somente através de assistência beneficente.

A partir da participação do país na 8ª Conferência Nacional de saúde

em 1986, com o tema “A Saúde, direito de todos e dever do Estado” foi dado origem aos dispositivos promulgados na Carta Magna de 1988, esta norma veio como uma novidade no sistema jurídico, trazendo à pauta a discussão sobre o Direito à saúde. Criou também o Sistema Único de saúde, norma de conteúdo programática que veio a ser regulamentada pela Lei no 8.088/90, trazendo a aplicação de um direito positivado na constituição e também à sociedade um conceito de que, se unificado, o atendimento poderia ser igualitário e universal, dessa forma, poderia abranger a vigilância e promoção da saúde.

FONTE: Adaptado de: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=9624>. Acesso em: 27 jan. 2015.

O direito à saúde foi definitivamente imposto pela Constituição Federal de 1988, mas, muito antes disso, em 1946, foi criada a OMS, que teve como objetivo estabelecer medidas de proteção, direito e saúde às pessoas. A OMS teve sua origem nas guerras do fim do século XIX (México, Crimeia). Após a Primeira


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Guerra Mundial veio a preocupação com a saúde, devido aos feridos e às doenças que se espalham no mundo, criando uma agência especializada, subordinando-se à Organização das Nações Unidas com sede em Genebra, composta por 193 países, em que se incluem todos os Estados membros da ONU. Segundo o autor Naomar de Almeida Filho:

Em 1946, talvez buscando o alívio para o espírito depressivo do pós-guerra, a Organização Mundial da Saúde (OMS) reinventou o nirvana e chamou-o de “saúde”: “estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não meramente ausência de doença ou incapacidade”.(2011, p.10)

UNI

A sigla OMS significa Organização Mundial de Saúde. Mantenha-se atualizado pesquisando sobre as ações no mundo desta organização.

A comunidade internacional criou um órgão especializado na assistência à saúde, devido à grande preocupação com doenças e com pessoas feridas no pós-guerra, criando a OMS, que, além de coordenar os esforços internacionais para controlar surtos de epidemias, como a malária e tuberculose, a OMS disponibilizava a suposta prevenção, através de vacinação e medicamentos que protegiam no combate a algumas doenças.

O objetivo da OMS era disponibilizar informação aos direitos das

pessoas e, assim, estabelecer que a saúde não só se define no bem-estar físico, mental, social e a ausência de doença, mas também, trazia a preocupação, com tais diagnósticos negativos que envolviam a sociedade pós-guerra.

FONTE: Adaptado de: <http://monografias.brasilescola.com/direito/tratamento-juridico-portador-cancer.htm>. Acesso em: 27 jan. 2015.

Como as doenças eram alvo da saúde do ser humano, causando óbitos constantes na população, ela era considerada como um problema grave e que precisava ser resolvido mundialmente, foi tão relevante que chegou a ser considerada como uma questão de saúde pública que, desde muito tempo, vinha se alastrando devido à ausência de saneamento básico, higiene, pobreza extrema, e o aumento da temperatura climática.

Sabe-se que a maior preocupação do ser humano é saúde, visto ser o bem

mais valioso e importante para se viver. Decorrente de tais preocupações com os valores e direitos fundamentais à vida, no decorrer dos anos, foram criadas leis que garantiram a aplicação dos direitos fundamentais e a assistência à saúde de maneira igualitária.


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A saúde foi considerada um direito básico que deveria ser estendido a toda a população, surgindo como pré-requisito da existência dos demais direitos consagrados constitucionais.

Nesta amplitude, a Constituição Federal de 1988 trouxe vários artigos que estabelecem ser a saúde um direito de todos e um dever que deve ser garantido pelo Estado.

NOTA

Acesse o link: <http:// www.scielo.com.br> para ter acesso a inúmeros artigos científicos sobre o direito e especificamente sobre o direito à saúde.

A saúde é considerada como um direito social e pessoal indispensável, indelegável e irrenunciável pela CF, além de ser um dever do Estado, garantida a todos mediante políticas públicas voltadas ao acesso universal e de qualidade.

4 O DIREITO À SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO CIDADÃ

Nem sempre a saúde pública no Brasil foi tão ampla como nos dias atuais, com o passar das décadas, conquistou-se o Direito à saúde e foi estabelecido a igualdade a todos os cidadãos, e reconhecido pela Constituição da República em 1988.

Antes da promulgação da carta cidadã, somente era oferecido atendimento

à saúde para trabalhadores filiados ao INPS e posteriormente ao INAMPS, beneficiando apenas suas famílias, e infelizmente a grande massa da população ficava desamparada a este acesso e assim obrigavam-se mesmo sem condições financeiras, a recorrer às instituições filantrópicas ou custear uma consulta nos hospitais particulares para poder ser atendido.

A Constituição de 1988 foi um marco importante para a saúde da

população, pois relegou ao Estado a responsabilidade de promover o acesso a todos que necessitarem recorrer ao atendimento de saúde, é inédito que sendo um direito universal, o atendimento se estende a brasileiros e estrangeiros de forma gratuita para consultas, tratamentos e reabilitações através do Sistema Único de Saúde.


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4 O DIREITO À SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO CIDADÃ

Através dos apelos, manifestações, protestos, clamores, greves e mortes da população ao longo dos anos, as ações e serviços públicos de saúde no Brasil foram tratados como um direito, entretanto, antes de 1988 o Estado tratava a questão como um favor, não cabendo nenhuma responsabilidade ao Estado, mas somente a instituições que se aventuravam em ajudar a população.

A Constituição da República Federativa do Brasil é a nossa carta política, a

lei suprema do Brasil, a lei que evidencia os direitos e deveres, sendo retratado no texto constitucional que a saúde é um direito de todos, sem qualquer distinção, e que os prestadores de serviço não podem negar atendimento a ninguém. Cabe ao estado a responsabilidade pelo financiamento à cura de doenças, mas também à prevenção e à promoção da mesma.

Foi a Constituição Federal que positivou o direito à saúde no Brasil em

seu texto, colocando-a no Título Direito Social, no qual destaca, no artigo 196 que a saúde é direito de todos e dever do Estado, sendo oferecido através de políticas sociais e econômicas, objetivando à redução do risco de doença e de outros agravos e o acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

A atuação estatal nas ações e serviços públicos de saúde é feita de forma

nacionalmente coordenada através de uma rede regionalizada e hierarquizada chamada Sistema Único de Saúde, do qual participam a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. A execução das ações e serviços de saúde será feita diretamente, por agentes públicos dessas entidades federativas, ou através de terceiros, e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

Como já estudamos, através da CF instituiu-se o Estado democrático

de direito, assegurando à população uma vida digna, tendo como suporte o Estado na função de financiador dos direitos sociais. Dessa maneira, através da garantia constitucional, vemos a importância dos demais aspectos normativos que asseguram o direito à saúde no Brasil.

Portanto, podemos avançar nos estudos e dizer com precisão que saúde

é o direito individual de todo cidadão, conceituando como o completo bem-estar físico e mental. Para que esses indícios ocorram, é necessário um modelo de promoção e prevenção da saúde que englobe os avanços tecnológicos da engenharia genética, oferecendo condições de igualdade às pessoas no intuito de elevar a sua expectativa e qualidade de vida.

Diante de tais dispositivos, verifica-se a absoluta imposição

constitucional do Estado, que é garantir a todos o acesso básico à saúde, de modo a não poder abster-se, de forma alguma, a cumprir tal preceito que lhe fora constitucionalmente imposto.

FONTE: Disponível em: <http://monografias.brasilescola.com/direito/tratamento-juridico-portador-cancer.htm>. Acesso em: 27 jan. 2015.


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Embora se reconheça o avanço trazido pela Constituição Federal de 1988 no tocante ao direito à saúde, o caminho para a efetivação desse direito é longo, sendo relevante que o debate sobre o conceito da saúde e a abrangência desse direito seja realizado não apenas pelos juristas, mas por toda a sociedade brasileira, buscando-se o aperfeiçoamento das políticas públicas promovidas pelo Sistema Único de Saúde e por maior investimento governamental nesse setor.

FONTE: Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/25309/o-direito-a-saude-na-constituicao-federal-de-1988/3>. Acesso em: 27 jan. 2015.

4.1 O PAPEL DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE

Já foi verificado que a saúde encontra amparo não só na esfera constitucional, mas também no plano infraconstitucional. Desta feita, faz-se necessário analisar a Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, que cria o Sistema Único de Saúde - SUS, uma vez que a própria Constituição Federal preconiza que as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada, constituindo-se em um sistema único.

A intenção do legislador em criar o Sistema Único de Saúde foi

possibilitar ao Estado a função de cumprir com o objetivo preconizado na Carta Magna, a ele atribuído, de organizar um conjunto de ações e serviços públicos de saúde que seja capaz de reduzir os riscos de doenças e de outros agravos à saúde, bem como de garantir à população o acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a promoção, a proteção e a recuperação da saúde.

FONTE: Disponível em: < http://www.ccj.ufpb.br/pos/wp-content/uploads/2013/07/Magno-Cardoso-Direito-%C3%A0-Sa%C3%BAde.pdf>. Acesso em: 27 jan. 2015.

Trata-se de uma instituição de direito público que reúne os instrumentos para que o Estado brasileiro desenvolva as atividades necessárias para a garantia do direito à saúde no Brasil, que se orienta pelos princípios do acesso universal, da integralidade, da igualdade, da assistência etc.

O SUS representa a mais importante instituição jurídica do direito

sanitário brasileiro na medida em que integra e organiza diversas outras instituições jurídicas. O Sistema Único de Saúde é composto pelo conjunto de instituições jurídicas responsáveis pela execução de ações e serviços públicos de saúde. Trata-se de um sistema que define, harmoniza, integra e organiza as ações desenvolvidas por diversas instituições-organismos de direito público existentes no Brasil, como o Ministério da Saúde, as secretarias estaduais e municipais de saúde e as agências reguladoras.

FONTE: Disponível em: <https://goo.gl/JKoiPy>. Acesso em: 27 jan. 2015.


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4.1 O PAPEL DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE

Dessa forma, constata-se que confere ao Estado a responsabilidade de organizar um conjunto de ações e serviços públicos de saúde, capazes de reduzir os riscos de doenças e de outros agravos à saúde, bem como de garantir à população o acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde.

É importante esclarecer que a saúde tanto pode ser protegida pela

iniciativa pública, como pela iniciativa privada, pois a Constituição Federal enfatiza que ao mesmo tempo em que o Estado possui a incumbência de garantir a saúde da população, a iniciativa privada tem a liberdade de desenvolver ações e serviços privados de saúde, atuação essa que pode ser suplementar ou complementar, ou seja, quando for desenvolvida exclusivamente ou quando guardar relação com o Sistema Único de Saúde.

Também vem disciplinado na Lei Orgânica da Saúde – Lei nº 8.080/90,

que dispõe que as suas normas reguladoras abrangem todas as ações e os serviços de saúde, sejam aqueles executados pelo poder público ou aqueles de iniciativa privada, que tanto pode ser suplementar (quando desenvolvida exclusivamente no âmbito privado) como complementar (quando instituições privadas participam de forma complementar do SUS).

Neste último caso, que está previsto no § 2º, do art. 4º, da referida lei,

os serviços referentes à assistência à saúde que são praticados pela iniciativa privada, mas que participam do SUS de forma complementar passam a integrar o Sistema Único de Saúde, passando a se submeter às suas normas.

O artigo acima citado não só considera a saúde como um direito

fundamental do cidadão, mas dita que o Estado é o responsável direto e principal pela sua garantia, sendo encarregado de formular e executar as políticas econômicas e sociais que têm por objetivo reduzir os riscos de doenças e de outros agravos.

Como se pode ver, o SUS é uma instituição criada com o objetivo de

organizar todas as ações e serviços públicos de saúde, o que foi feito pela Constituição Federal. Mas o seu conceito vem determinado no art. 4º, da Lei nº 8.080/90, como sendo o conjunto de ações e serviços de saúde, que são prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração Direta e Indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público.

Observe-se, portanto, que o SUS organiza-se como um conjunto

individualizado (o Sistema), apresentando uma organização interna, posto que foi criado pela Constituição Federal e possui diversos órgãos colegiados de deliberação, como as Comissões Intergestores. Enfim, reúne em si todas as instituições jurídicas que desenvolvem ações e serviços públicos de saúde no Brasil.


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O Sistema Único de Saúde compreende, portanto, um conjunto de instituições jurídicas que têm por função desenvolver ações e serviços públicos que digam respeito à saúde, tanto podendo fazer parte da Administração Direta como da Administração Indireta, a exemplo do Ministério da Saúde, Secretarias Estaduais e Municipais de Saúde, Autarquias Hospitalares, Agências Reguladoras, Fundações.

O Ministério da Saúde está inserido no rol da Administração Direta,

ou seja, dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios, cuja organização específica foi definida pelo Decreto Federal nº 4.726/2003. Trata-se do órgão superior do direito à saúde no âmbito da União.

Este órgão também é composto por um conjunto de instituições jurídicas

que são responsáveis pelas ações e serviços públicos de saúde na esfera federal e que compõem sua estrutura organizacional, como as autarquias, as fundações e as sociedades de economia mista.

É importante aqui destacar o papel das Agências Reguladoras, consideradas autarquias especiais, a exemplo da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA e da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

A ANVISA, criada pela Lei nº 9.782/1999, tem por finalidade promover

a proteção da saúde da população, através do controle sanitário tanto da produção quanto da comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados, bem como o controle dos portos, aeroportos e fronteiras.

Trata-se de uma instituição do Direito Sanitário, que compõe o Sistema

Único de Saúde, competindo-lhe coordenar o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária. Constitui um órgão importante dentro do SUS, pois possui o poder de instituir normas gerais sobre as ações de vigilância sanitária no país, influenciando toda a normatização dos Estados e Municípios.

Já a ANS, criada pela Lei nº 9.961/2000, é um órgão de regulação,

normatização, controle e fiscalização das atividades que garantam a assistência suplementar à saúde, isto é, de todas as instituições jurídicas de direito privado que não possuem relação jurídica de natureza obrigacional com o SUS. Essa assistência suplementar à saúde é aquela prestada exclusivamente pela iniciativa privada, em geral, aquelas que operam com seguros ou planos de saúde ou prestam serviços e ações privadas de saúde.

Essas instituições de direito privado são submetidas diretamente ao

Direito Sanitário, a exemplo das seguradoras, planos de saúde, clínicas privadas de saúde, laboratórios e hospitais privados de saúde. É tarefa da Lei 8.080/90 fixar as condições gerais para a participação da iniciativa privada na realização de ações e serviços de assistência à saúde.


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A maioria dos doutrinadores entende que a criação dos Conselhos de Saúde e das Conferências de Saúde, órgãos colegiados que contam com a participação da comunidade nas atividades do Sistema Único de Saúde, foi um importante passo para a consolidação do Direito Sanitário.

O Conselho de Saúde é um órgão colegiado que tem em sua estrutura,

a participação de representantes do governo, prestadores de serviço, profissionais de saúde e usuários, atuando na formulação de estratégias e no controle da execução da política de saúde. Já a Conferência de Saúde tem por objetivo avaliar a situação da saúde e propor diretrizes para a formulação da política de saúde e das possíveis ações que podem ser realizadas, contando com a participação de profissionais de várias áreas.

A Lei nº 8.080/90 trouxe amplitude e relevância ao conceito e ao estado de

saúde, uma vez que expressa as fundações mantidas pelo poder público como integrantes do SUS, inclusive aquelas destinadas ao controle de qualidade, pesquisa e produção de insumos, medicamentos, sangue e hemoderivados, além de equipamentos para a saúde.

O que se percebe é o cuidado que a Lei nº 8.080/90 teve em cercar todo

e qualquer tipo de ação e serviço que diga respeito à proteção à saúde, de instrumentos capazes de fazer com que o direito à saúde venha a ser respeitado e concretizado, inclusive inserindo os serviços de saúde prestados pelos hospitais penitenciários.

FONTE: Adaptado de: <http://www.ccj.ufpb.br/pos/wp-content/uploads/2013/07/Magno-Cardoso-Direito-%C3%A0-Sa%C3%BAde.pdf>. Acesso em: 27 jan. 2015.

UNI

Vamos refletir sobre a música “Sem Saúde” do cantor Gabriel, O Pensador “[...]. Me cansei de lero-lero. Dá licença, mas eu vou sair do sério. Quero mais saúde. Me cansei de escutar... [...]. Tá muito sinistro! Alô, prefeito, governador, presidente, ministro...sei lá... Alguma autoridade tem que se manifestar! [...]. E se eu ficar doente? Quem vem me buscar? A ambulância ou o rabecão? [...]. Eu num tenho educação, mas saúde eu quero ter. [...] Já paguei os meus impostos, não sei pra quê? Eles sempre dão a mesma desculpa esfarrapada: ‘A saúde pública está sem verba’”.Agora caro aluno, reflita sobre a realidade atual da saúde no Brasil, ao longo dos séculos, como era e como está a saúde atualmente, será que ainda deve melhorar?


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É importante esclarecer que qualquer que seja a ação ou o serviço a ser praticado em razão da proteção à saúde, mesmo sendo o Estado encarregado e obrigado a tomar as medidas necessárias para a proteção desse direito, a população não está isenta de também cuidar para que o direito à saúde seja respeitado.

FONTE: Disponível em: <http://www.ccj.ufpb.br/pos/wp-content/uploads/2013/07/Magno-Cardoso-Direito-%C3%A0-Sa%C3%BAde.pdf>. Acesso em: 27 jan. 2015.

5 NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO À SAÚDE

O direito à saúde vem disciplinado tanto na legislação extravagante, quanto na Constituição Federal brasileira, dessa forma, a saúde passou a ser tratada com a importância devida, a fim de que fosse garantida a dignidade humana e o respeito ao princípio democrático de direito, assim, surgiu a necessidade de se pensar em uma saúde pública e coletiva que deveria ser protegida, portanto, o direito à saúde tem natureza de norma constitucional.

ATENCAO

Legislação extravagante é uma legislação que não está compilada em um código, ou seja, não está inserida no código, mas sim esparsa, solta, espalhada. São exemplos a Lei de Drogas, o Estatuto do Desarmamento e a Lei Maria da Penha.

Como já vimos, a definição conforme Organização Mundial de Saúde (OMS) é o completo bem-estar físico, mental e social e não somente a simples ausência de doença ou enfermidade, sendo considerado ainda como princípio básico para a felicidade, as relações harmoniosas e a segurança de todos os povos. Mas o referido conceito vem sendo questionado por muitos estudiosos, por considerarem uma visão ultrapassada, já que visa a uma perfeição totalmente utópica.

Alguns autores defendem que o conceito de saúde, está sujeito a discussões

e que teria como natureza essencial a reunião de várias áreas de conhecimento para se chegar a uma concepção ideal de saúde, a exemplo da sociologia, antropologia, medicina, administração pública, direito, filosofia etc.

Essa ideia de alteração do conceito está sendo evidenciada, pois acredita-

se que a saúde não é algo que se possa atingir com perfeição, o que cria uma visão utópica, não podendo ser utilizada pelos operadores dos serviços de saúde, quando da execução do seu trabalho. Entretanto, pode-se afirmar que essa definição utópica, pelo menos serve de estímulo para que os serviços de


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saúde garantam qualidade no atendimento em busca da saúde, o bem maior da vida, o que deve ser priorizado nas ações realizadas por médicos, enfermeiros, fisioterapeutas, psicólogos, hospitais e, principalmente, pelo Estado.

O conceito de saúde utilizado atualmente, se torna utópico porque é impossível de se alcançar um excelente bem-estar, pois sempre estamos em busca de algo que nos complete como ser humano, sendo assim, a busca pela saúde é incessante, com vista a uma qualidade de vida melhor e digna para qualquer cidadão.

Essa qualidade de vida às pessoas deve ser compreendida não só em

consonância com os princípios éticos e humanos, mas principalmente, com as normas jurídicas que regem o direito à saúde, por se tratar de um direito fundamental social, protegido por princípios constitucionais.

Como a saúde é um bem indisponível, nos preocupamos se os princípios

constitucionais não forem atendidos, uma vez que os problemas enfrentados pela sociedade, no que diz respeito à promoção e proteção da saúde de todos de forma igualitária, constitui-se em fato incontestável.

Na verdade, o sistema de saúde que deveria ser um processo de evolução,

parece cada vez mais atingir os piores níveis de concretização das medidas tomadas por parte do Estado, vê-se a cada mandato por parte dos governantes, que deixam a saúde ao desleixo da população e infelizmente não atendem a legislação vigente, a teoria é muito diferente da prática na vida real.

UNI

Para concluir o estudo da unidade solicitamos que você reflita sobre a situação do direito à saúde no Brasil. Como foi visto, o direito à saúde é direito de todos, além de ser um dever do Estado, mas será que ele tem sido tratado dessa forma?

A intenção do legislador é transparente ao considerar o direito à saúde como direito de todos e dever do Estado, no sentido de proporcionar um direito igualitário, que permitirá o acesso universal e integral à saúde, mas que exige a atuação efetiva do Estado para sua garantia, através de políticas e ações públicas que atendam às necessidades do cidadão.

Já discutimos que a promulgação da Constituição representou um marco

na evolução do processo democrático e na consolidação do Estado de Direito, pois oferece em seus dispositivos uma ampla proteção normativa para o que


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denominou direitos e garantias fundamentais, protegendo, assim, os direitos individuais, civis e políticos, e os direitos coletivos e sociais, como os direitos dos trabalhadores, os direitos à saúde, à educação, à moradia e ao lazer.

Apesar de ser um direito constitucionalmente declarado e protegido, a

saúde carece de medidas efetivas para que este direito venha a ser respeitado, uma vez que muitos serviços de saúde não estão sendo concretizados ou, quando o são, não atendem às expectativas daquele cidadão que necessita da realização daqueles serviços por parte de quem tem o dever de fazê-lo.

Dessa forma pode-se considerar que o direito à saúde encontra-se inserido como um dos principais direitos fundamentais reconhecidos pelo constitucionalismo brasileiro.

Os direitos humanos assumiram papel de destaque na concepção

moderna do Estado, pois visa garantir proteção aos direitos civis, políticos, sociais, econômicos, culturais dentre outros, o que exige a garantia de respeito à vida, à dignidade da pessoa humana e ao direito à saúde.

Os direitos fundamentais da pessoa humana são essenciais à vida

incontestavelmente, assegurando um conjunto de direitos mínimos, fundados na liberdade e dignidade, para o desenvolvimento constante do homem.

Esse assunto está presente em todas as áreas do direito seja na área

cível, penal, trabalhista etc., consequentemente na regência da vida, oferecendo efetividade de normas e princípios que resguardam os direitos fundamentais, assegurando qualidade de vida.

O importante é considerar que o tema dos direitos humanos é fundamental

para que o Estado Democrático seja compreendido, principalmente, no que se refere ao direito brasileiro, já que ratificou tratados internacionais de direitos humanos.

6 DOS PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO SOCIAL À SAÚDE NO BRASIL

6.1 PRINCÍPIO DA RELEVÂNCIA PÚBLICA

Já sabemos nos termos da Constituição Federal de 1988, que a saúde é direito do cidadão brasileiro, assegurado por políticas sociais e econômicas e pelo acesso universal e igualitário aos serviços de saúde, por força de sua responsabilidade tanto no campo específico das ações e serviços públicos de saúde, exercida por meio do SUS, como no âmbito geral, ao promover o desenvolvimento social e atuar sobre os determinantes das condições de saúde.


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As ações e Serviços de Saúde passaram a ser considerados de relevância pública, cabendo ao poder público sua regulamentação, fiscalização e controle.

6.2 PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO

Trata-se de ampliar o aspecto de atuação do poder público, mediante as políticas de saúde. Estas devem atuar não só na seara curativa, mas também visando à prevenção das moléstias, cujas ações são muito menos onerosas do que as que visam o tratamento das enfermidades.

FONTE: Disponível em: <http://crmpr.org.br/publicacoes/cientificas/index.php/arquivos/article/download/77/80>. Acesso em: 27 jan. 2015.

Nos dias atuais o conceito de saúde apresenta três ideais, que são as ações de promoção da saúde, da prevenção das doenças e do tratamento curativo. Assim, a promoção diz respeito às condições de saúde e que logicamente, estão relacionadas à qualidade de vida, alimentação, nutrição, educação, habitação, saneamento, lazer e aos cuidados de saúde. Trata-se, portanto, de uma promoção da saúde centrada no indivíduo, projetando-se para a família e para a sociedade.

A prevenção assume grande relevância dentro da política de saúde de um Estado ou Município, pois ela impede que uma população adoeça. Com baixo investimento na prevenção, se economizam quantias vultosas em tratamentos para a cura de doenças, dessa forma, impedir que um mal se efetive deve ser objetivo primordial de qualquer sistema ou política de saúde, seja para impedir o advento do fato danoso e suas consequências à saúde, seja por onerar menos em função de um eventual tratamento.

A prevenção inclui ações que visam a detecção precoce de problemas

de saúde, a remoção de fatores de risco ou que potencialmente levem a um quadro de enfermidade, limitando o agravamento da doença e diminuindo as consequências ou complicações daqueles, promovendo a adaptação do doente em situações de consequências inevitáveis (situações incuráveis), e prevenção de recorrências da doença.

As ações preventivas apresentam-se como intervenções orientadas a evitar

o surgimento de doenças específicas, mitigando sua incidência e prevalência nas populações. Deste modo, a prevenção em saúde exige uma ação antecipada, baseada no conhecimento da história natural a fim de tornar improvável o progresso posterior da doença.

O termo prevenir tem o significado de preparar, chegar antes de, dispor

de maneira que evite um dano. Nesse sentido, a prevenção em saúde exige uma ação antecipada, baseada no conhecimento da história natural, a fim de tornar improvável o progresso posterior da doença.


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As ações preventivas definem-se como intervenções orientadas a evitar o surgimento de doenças específicas, reduzindo sua incidência e prevalência nas populações. A base da prevenção é o conhecimento epidemiológico moderno, seu objetivo é o controle da transmissão de doenças infecciosas e a redução do risco de doenças degenerativas ou outros agravos específicos.

FONTE: Adaptado de: <http://143.107.23.244/departamentos/social/saude_coletiva/AOconceito.pdf>. Acesso em: 27 jan. 2015.

6.3 PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE DE COBERTURA E ATENDIMENTO

No Brasil, antes do advento da Constituição de 1988, somente quem tinha direito à saúde eram os trabalhadores segurados do INPS (década de 60, séc. XX) e posteriormente do INAMPS (década de 70, séc. XX) e aqueles mais humildes ficavam à mercê das instituições filantrópicas e hospitais particulares.

FONTE: Disponível em: <http://www.idisa.org.br/img/File/HMARQUES-INCONSTITUCIONALIDADE.pdf>. Acesso em: 27 jan. 2015.

IMPORTANTE

O INAMPS foi criado pelo regime militar em 1974 pelo desmembramento do Instituto Nacional de Previdência Social (INPS), que hoje é o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS); era uma autarquia filiada ao Ministério da Previdência e Assistência Social (hoje Ministério da Previdência Social), e tinha a finalidade de prestar atendimento médico aos que contribuíam com a previdência social, ou seja, aos empregados de carteira assinada.

FONTE: Disponível em: <http://sistemaunicodesaude.weebly.com/histoacuteria.html>. Acesso em: 27 jan. 2015.

Criada com a promulgação da Constituição de 1988 e regulamentada pela Lei nº 8.080/90 (Lei Orgânica da Saúde) o Sistema Único de Saúde tem a finalidade de modificar as desigualdades na assistência à saúde, oferecendo atendimento público a qualquer cidadão, sendo proibida em qualquer hipótese a cobrança em dinheiro.

A saúde faz parte do tripé da Seguridade Social, estando presente no

art. 194 da Constituição Federal, que diz em suma, que a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, cabendo assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social, sempre visando a universalidade da cobertura e do atendimento.


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Ressalta-se a importância na norma constitucional apontando a necessidade atribuída ao Poder Público de ser responsável pela cobertura e pelo atendimento à saúde, incluindo também a Assistência Farmacêutica, de modo universal, sem restrição a nenhuma pessoa. Qualquer tipo de restrição será considerado desobediência ao princípio da Universalidade, portanto, o ato será inconstitucional.

Isto quer dizer que mesmo a saúde pertencendo a um dos ramos da

seguridade social, todos têm direito de usufruí-la independentemente de contribuição, pois trata-se do princípio da Universalidade e todos têm o mesmo direito não cabendo qualquer discriminação.

A saúde pública no Brasil, incluindo a Assistência Farmacêutica é

financiada por toda a sociedade, garantindo a gratuidade. Não existe restrição ao atendimento, tanto brasileiros quanto estrangeiros que não residem no país, têm a garantia constitucional da universalidade das políticas públicas de saúde para que a prestação do serviço seja executada.

O legislador atribuiu o dever ao Estado brasileiro quanto à obrigação

de fornecer o atendimento à saúde, como também acesso aos medicamentos gratuitamente, para qualquer pessoa que os necessitar, independente de classe social, mesmo para aqueles que podem pagar por um plano de saúde particular, ou seja, qualquer pessoa pode usufruir do Sistema Único de Saúde.

O direito à saúde estabelece garantia de acesso universal e igualitário

às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde. Já a universalidade do atendimento está relacionada à gratuidade no acesso aos serviços, para qualquer indivíduo que precisar de tratamento, medicamento ou reabilitação da saúde. O Estado tem o dever de fornecer gratuitamente os medicamentos aos seus usuários, fazendo parte da política pública da saúde no Brasil, na qual é instituída por meio do Sistema Único de Saúde, com recursos originários do Ministério da Saúde.

É importante lembrar que a saúde é um direito de todos e dever do

Governo, seja ele federal, estadual ou municipal. O princípio da universalidade tem por finalidade modificar as desigualdades na assistência à saúde de toda a população, e este atendimento público torna-se obrigatório a qualquer pessoa, sem nenhuma discriminação e sem cobrança.

Em resumo, o princípio da Universalidade nada mais é do que o acesso

aos serviços e assistência à saúde para toda a população, mesmo os que gozam dos planos particulares de saúde, pois têm os mesmos direitos garantidos constitucionalmente de serem assistidos pelo Sistema Único de Saúde sem nenhuma distinção, ou discriminação, podendo utilizar todos os níveis de assistência, inclusive a Assistência Farmacêutica, fornecendo gratuitamente os medicamentos aos usuários que necessitarem de tratamento integral. Desde o


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diagnóstico da enfermidade, passando pelo total tratamento até atingir sua cura, ou nos casos de doenças incuráveis como a AIDS ou diabetes, uma melhor qualidade de vida desses usuários, garantindo a continuidade ininterrupta do tratamento.

6.4 PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E DISTRIBUTIVIDADE DOS SERVIÇOS

Este princípio tem por finalidade orientar a ampla distribuição de benefícios sociais ao maior número de necessitados. Nem todos terão direito a totalidade dos benefícios, devendo o legislador identificar as carências sociais e estabelecer critérios objetivos para contemplar as camadas sociais mais necessitadas. Destaque-se, entretanto, como já dito insistentemente, que a assistência médica será acessível sem distinções a todo aquele que necessitar.

A seletividade e a distributividade sempre que possíveis devem ser pautadas pelo princípio da universalidade. A legislação indicará os pontos a serem atendidos para quem precisar do benefício, de acordo com as disponibilidades econômico-financeiras, pois este princípio implica a necessidade de solidariedade para poderem ser distribuídos os recursos. A ideia de distributividade também concerne à distribuição de renda, pois o sistema de certa forma, nada mais faz do que distribuir renda. A distribuição pode ser feita aos mais necessitados, em detrimento dos menos necessitados, de acordo com a previsão legal, tendo portanto, caráter social.

O princípio da seletividade compreende o atendimento distintivo e

prioritário aos mais carentes, ou seja, os benefícios são concedidos para quem necessitar, razão pela qual devem ser bem definidos os requisitos e critérios para concessão dos benefícios e serviços da Seguridade Social.

Alguns benefícios são pagos somente aos de baixa renda, os trabalhadores

ativos contribuem para a manutenção dos que ainda não trabalham (menores) e dos que já não trabalham mais (aposentados). Seletividade é conceder um benefício conforme a necessidade da pessoa.

Então, como já abordado, a distributividade deve ser entendida como

distribuição de renda e bem-estar social, ou seja, pela concessão de benefícios e serviços objetiva-se o bem-estar e a justiça social.

FONTE: Adaptado de: <http://fesppr.br/~estefania/Ci%EAncias%20Atuariais/PRINC%CDPIOS%20B%C1SICOS2.doc>. Acesso em: 27 jan. 2015.


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6.5 PRINCÍPIO DA INTEGRALIDADE

A integralidade pode apresentar diversos sentidos no campo da saúde. Ela pode ser entendida como uma ruptura histórica e institucional derivada da crítica à separação existente, desde a origem da formalização das políticas de saúde no Brasil, entre ações preventivas e curativas.

A Constituição de 1988 afirma que o atendimento integral deve priorizar

as ações preventivas, sem prejuízo das ações de assistência. De acordo com essa concepção, o usuário do SUS tem o direito a serviços que atendam às suas necessidades, da vacina ao transplante, com prioridade para o desenvolvimento de ações preventivas, por isso a denominação Sistema Único de Saúde.

Num segundo sentido, a noção de atenção integral também aponta

para a crítica da atenção à saúde. Desta forma, as ações e serviços de saúde devem se organizar para atender as necessidades diversas das pessoas e dos grupos sociais, englobando dimensões que determinam a saúde e a doença, envolvendo o indivíduo na sua integralidade e suas relações com a sociedade e meio ambiente.

Um terceiro sentido pode ser atribuído à integralidade, pois as políticas

de saúde devem ser formuladas tendo em vista tanto a atenção às necessidades de grupos específicos, quanto a relação com outras políticas de saúde. A atenção dispensada a esses grupos não pode prescindir da articulação de ações de prevenção e assistência, bem como da articulação com as demais políticas no âmbito da saúde. São exemplos desse tipo de política a atenção integral à saúde da mulher e a política de atenção às doenças sexualmente transmissíveis e AIDS.

Finalmente, um quarto sentido de integralidade enfoca a formação de

trabalhadores e o processo de trabalho em saúde. Propõe-se que a formação desses profissionais seja concebida a partir de uma organização integradora dos conhecimentos e das práticas de trabalho como eixo norteador do processo educativo. Essa proposta guarda relação com a perspectiva da politecnia, na qual a compreensão das bases que fundamentam a prática profissional, possibilita a reflexão sobre a produção do conhecimento, o processo de trabalho e o papel do trabalhador como sujeito político na luta pela consolidação dos princípios e diretrizes do SUS.

FONTE: Adaptado de: <http://www.observatorio.epsjv.fiocruz.br/upload/na%20corda%20bamba/cap_8.pdf>. Acesso em: 27 jan. 2015.


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A integralidade é um dos princípios doutrinários da política do Estado brasileiro para a saúde, que se destina a unir as ações direcionadas à concretização dos direitos e também como serviço. Suas origens remontam à própria história do Movimento de Reforma Sanitária brasileira, que, durante as décadas de 1970 e 1980, abarcou diferentes movimentos de luta por melhores condições de vida, de trabalho na saúde e pela formulação de políticas específicas de atenção aos usuários.

FONTE: Adaptado de: <http://www.epsjv.fiocruz.br/dicionario/verbetes/intsau.html>. Acesso em: 27 jan. 2015.

Esse princípio considera a pessoa por completo, sempre com vistas às necessidades relativas ao direito à saúde, incluindo consulta, assistência ambulatorial, exames diagnósticos, cirurgias, medicamentos, enfim, o paciente terá direito a um atendimento integral e digno, conforme sua necessidade.

A integralidade como definição legal e institucional, é concebida como

um conjunto articulado de ações e serviços de saúde, preventivos e curativos, individuais e coletivos, em cada caso, nos níveis de complexidade do sistema. Ao ser constituída como ato em saúde nas vivências cotidianas dos sujeitos nos serviços de saúde, tem germinado experiências que produzem transformações na vida das pessoas, cujas práticas no cuidado em saúde, superam os modelos idealizados para sua realização.

FONTE: Disponível em: < http://www.epsjv.fiocruz.br/dicionario/verbetes/intsau.html>. Acesso em: 27 jan. 2015.

O princípio da Integralidade está expresso no art. 198, inciso II da

Constituição Federal que em suma, relata o que foi exposto no parágrafo acima, com garantia de atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais.

A promoção da saúde é uma das estratégias para a manutenção da

saúde, através do Estado em produzir tecnologias no sistema de saúde no Brasil, contribuindo na construção de ações que tornaram possíveis atender às necessidades da sociedade.

A prevenção inclui ações que visem à detecção precoce de problemas de saúde, incluindo a remoção de fatores de risco ou que desencadeiem enfermidades, limitando ao agravamento da doença e diminuição das consequências ou das complicações, promovendo a adaptação do doente diante de determinadas situações e prevenindo doenças recorrentes.

Além das ações de promoção da saúde e prevenção de doenças, o princípio

da Integralidade assegura o tratamento integral e gratuito, para restabelecimento da saúde do usuário.


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Os serviços públicos de saúde ou conveniados com o SUS, devem oferecer procedimentos tanto preventivos como curativos, em todos os níveis de complexidade. Em síntese, o princípio da integralidade consiste no reconhecimento e na prática das unidades prestadoras de serviços, em vários níveis de complexidades, formando um sistema capaz de prestar assistência integral a cada pessoa que tem necessidades diferentes, como também aos integrantes de uma comunidade, a todas as ações de promoção, proteção e recuperação da saúde, reduzindo as diferenças sociais e regionais.

6.6 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA

Dentre os princípios previstos na Constituição Federal brasileira, destaca-se a dignidade da pessoa humana, como um instrumento eficaz para a aplicação das normas constitucionais e elemento base do Estado Democrático de Direito, devendo, pois, ser respeitada, a fim de que sejam protegidos o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, à propriedade, à saúde etc.

A dignidade humana possui uma forte carga de fundamentação

jurídica, principalmente no que se refere à limitação do poder do Estado e aos direitos fundamentais, o que é expresso pelo art. 1º, da Constituição Federal de 1988. A Constituição evidencia que o Estado e a sociedade estão centrados na pessoa e objetivam seu respeito e a promoção de uma vida digna.

Na verdade, o Estado deve respeitar a dignidade humana e os direitos

fundamentais para que possa ser considerado um Estado de direito, que se legitima não só pela subordinação à lei, que é a fonte principal do direito, mas também a valores fundamentais, consubstanciados na dignidade humana.


Todos precisam viver de maneira digna e o Estado tem papel primordial

no cumprimento deste princípio constitucional tão importante. Presenciamos diariamente na mídia e em outros meios de comunicação, que a saúde pública brasileira passa por situações que ferem a dignidade da pessoa humana, em todas as regiões do país. São inúmeras as pessoas que esperam atendimento e muitas nem conseguem lograr êxito, devido à superlotação e a falta de profissionais de saúde nas unidades do SUS. Para marcar uma consulta, exame ou cirurgia, geralmente são necessários muitos meses de espera e os leitos hospitalares são insuficientes para atender a demanda.

Efetivamente, a Constituição de 1988 representou uma superação dos

padrões vigentes nas constituições anteriores, no que se refere à defesa e promoção da dignidade da pessoa humana. O legislador constituinte buscou estruturá-la de forma a atribuir-lhe plena normatividade em todos os sistemas jurídicos.



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Dessa forma, percebe-se que o respeito à dignidade da pessoa humana deve nortear todas as relações em sociedade, destacando-se como valor ético a ser perseguido e que deve ser utilizado por todos os operadores jurídicos, para a efetiva concretização dos direitos fundamentais, inclusive no que diz respeito ao direito à saúde.

O papel do Estado nesse aspecto é essencial, necessitando tomar

providências, de modo que os indivíduos tenham condições mínimas para viver com dignidade. Essa foi a preocupação do legislador constituinte, cuidando para que o Estado proporcionasse condições de existência digna aos cidadãos.


Assim, constata-se que o princípio da dignidade da pessoa humana

é considerado, pela maioria dos doutrinadores, como fundamento essencial que rege os demais princípios, e que o exercício do poder e a ordem estatal só serão legítimos se observarem o respeito e a proteção da dignidade da pessoa humana, que constitui verdadeiro pressuposto da democracia.


O texto constitucional utiliza a noção de dignidade dentro de uma

preocupação Humanista, ou seja, como aquela que deve ser concedida a toda pessoa humana. Podemos pensar que a dignidade é um valor inerente da pessoa humana e que não admite substituto equivalente.

Alguns autores consideram a dignidade uma “categoria moral”

relacionada com a própria representação que se faz da condição humana. A dignidade constitui a qualidade ou valor particular que atribuímos aos seres humanos, em função da posição que eles ocupam na escala humana.

O princípio da dignidade da pessoa humana só adquiriu contornos

universalistas quando da instituição da Declaração Universal de Direitos do Homem, que considera que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo, além de dispor que todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos.

Como se pode observar, a dignidade da pessoa humana vem sendo

conceituada como um valor supremo que supera muitos outros princípios importantes do ordenamento jurídico, como o princípio da igualdade, isso porque a dignidade é inerente à pessoa humana e não pode ser desrespeitada em hipótese alguma.


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Além do mais, a dignidade garante o respeito à integridade física e psíquica, garante os pressupostos materiais mínimos para o desenvolvimento da vida e respeita as condições de liberdade, para que haja sempre uma convivência social igualitária. Não poderia ser diferente, pois o direito surgiu para impor um mínimo de ordem e direção para reger a sociedade.

Assim, o princípio da dignidade da pessoa humana tem seu conteúdo

definido, principalmente, a partir do conteúdo de alguns direitos fundamentais, como: vida e a integridade. Mas não é só a dignidade da pessoa humana que permeia os direitos como princípio a ser respeitado e seguido, muitos outros também têm o seu valor fundamental para que uma norma jurídica seja concretizada.


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RESUMO DO TÓPICO 2

Enfim, chegamos ao final do tópico de estudos, que trata do Direito à Saúde no Brasil. Agora você já é capaz de:

• Conceituar saúde.

• Identificar qual a lei que regulamenta o direito à saúde no Brasil.

• Compreender a trajetória de como surgiu o direito à saúde.

• Compreender de quem é a responsabilidade em promover o acesso e atendimento dos serviços de saúde.

• Citar quais são as legislações que referenciam sobre o direito à saúde.

• Apontar quais são os princípios norteadores do direito social à saúde no Brasil.

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Caro(a) acadêmico(a)!

Após a leitura deste tópico, responda às questões a seguir, para aumentar sua compreensão sobre os temas apresentados. Tenha um excelente trabalho!

1 Sabemos que a saúde pode ser conceituada sob vários aspectos, entretanto, defina saúde conforme a Organização Mundial de Saúde.

2 Aprendemos que após a primeira Guerra Mundial surgiu a preocupação com a saúde, explique como a saúde era vista antes desse período, no sentido de elaborar um histórico da saúde.

3 Por que a Constituição foi um marco importante para a saúde da população?

4 A quem foi relegada a responsabilidade de oferecer saúde à população, a partir da Constituição Federal?

5 Descreva qual é o objetivo do Sistema Único de Saúde.

6 Cite e explique com suas palavras, dois princípios norteadores do direito social à saúde no Brasil.

AUTOATIVIDADE

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TÓPICO 3

DIREITOS DO PACIENTE

UNIDADE 1

1 INTRODUÇÃO

É interessante fazermos uma retrospectiva da nossa vida. Antes de nascermos já houve um planejamento sob inúmeros aspectos para nossa concepção e desenvolvimento. No decorrer do nosso crescimento também foram geradas expectativas com nossa educação, qual a profissão a ser seguida, relações de afetividade como com quem casaremos, depois com a chegada dos netos e assim por diante. Projeta-se uma vida longa na fase adulta, pois quando criança sempre dizemos que tudo passa muito rápido, mas pouco se pensa na perspectiva da velhice, pois parece que os planos começam a declinar.

Na verdade, parece que descartamos a velhice do ciclo de vida, atualmente

as pessoas aspiram viver muito e com qualidade, porém nem sempre percebem que por este caminho se chegará à velhice, isso gera desconforto. Apesar de todo o preconceito que envolve a velhice, essa faixa etária começou a ganhar destaque por parte dos doutrinadores.

Durante o decorrer deste estudo, perceberemos que nas últimas décadas, o

envelhecimento da população mundial é reflexo do desenvolvimento e progresso das sociedades. Ademais, em virtude da melhor qualidade de vida, os indivíduos que atingem a terceira idade possuem melhores condições psicológicas e físicas que no passado. Sem dúvida, é uma nova realidade, que exige reflexões e mudanças da sociedade.

A pergunta inicial se refere ao conceito do idoso. Quem hoje poderia ser

considerado idoso? Percorreremos uma tênue caminhada até chegarmos nesta resposta.

Vamos estudar também sobre o consentimento informado e já podemos

adiantar que ele se fundamenta na autonomia do sujeito, isto é, no direito de o indivíduo tomar suas próprias decisões em relação à sua vida, à sua saúde e à sua integridade física e psicológica.

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2 RESPEITO AO PACIENTE E SEUS DIREITOS

Hoje, há um conflito na ciência médica entre seu avanço tecnológico e o humanismo, isto é, o respeito pela pessoa humana. À medida que a Medicina se utiliza progressivamente de aparelhos de última geração e não da intuição do médico, o homem enquanto ser humano passa a ser objeto de uma ciência e não passa mais a ser visto e atendido de maneira zelosa, relegando o ser humano em segundo plano e fazendo uma dissociação da saúde, colocando-a em primeiro lugar, como se fosse possível dividir o homem em partes.

Infelizmente, os problemas enfrentados são reflexos de uma medicina

de massa. Nesse contexto, não há como pretender que os médicos fiquem fora dela. Com isso, a massa da população vê-se lançada a um sistema de prestação de serviço médico social absolutamente ineficaz.

A discussão dos Direitos do Paciente abre uma nova área no setor de

saúde. O Código de Ética Média, em vigor desde 1988, assegura uma série de direitos aos pacientes, dentre eles estão o acesso ao prontuário, ficha ou registro médico, e todas as informações que dizem respeito à saúde do paciente, inclusive numa linguagem clara e de fácil compreensão, além da receita realizada em computador.

Cabe frisar que, a lei consumerista garante ao consumidor o acesso

às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes, além disso, os profissionais de saúde que prestam atendimento devem guardar os exames dos pacientes por 20 anos.

Assim, caso seja negado o direito de acesso pelo prestador de serviços,

o mesmo estará sujeito as penas de detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano ou multa, prevista no artigo 72 do Código de Defesa do Consumidor.

Além dos deveres de cuidado e sigilo, deve ainda o médico prestar

ao paciente todas as informações necessárias sobre a terapêutica ou cirurgia indicada para o caso, seus riscos e possíveis resultados, dele obtendo o indispensável consentimento (ou do responsável). Referido procedimento é de extrema relevância, haja vista ser a informação um direito básico do paciente, para que entre as partes haja harmonia e transparência na relação de consumo estabelecida.

Toda vez que houver algum risco frente à saúde do paciente, é preciso

contar com o consentimento esclarecido deste, só dispensável em situação emergencial, ou de atuação compulsória. Cabe unicamente ao paciente decidir sobre a sua saúde, avaliar o risco a que estará submetido com o tratamento ou a cirurgia, e aceitar ou não a solução indicada pelo médico.

FONTE: Adaptado de: <http://arquivo.fmu.br/prodisc/direito/pad.pdf>. Acesso em 28 jan. 2015.

TÓPICO 3 | DIREITOS DO PACIENTE

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3 DIREITO À VIDA

O direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, é dele que decorrem todos os outros consolidados na nossa lei maior. A Constituição Federal garante a todos os brasileiros e estrangeiros, sem distinção de qualquer natureza, a inviolabilidade do direito à vida, sendo este direito primário, garantindo-se a essência dos demais direitos e princípios constitucionais.

O direito à vida é a base dos demais, sendo ele um pré-requisito para

tornar concreto o exercício de todos os outros direitos e como já vimos, compete ao Estado assegurar e tutelar o direito de continuar vivo e ter uma vida digna.

O direito à vida e à saúde estão interligados, uma vez que para o cidadão

obter uma vida digna, são necessários investimentos do Estado em políticas públicas de ações sanitárias, desde o tratamento da água, do saneamento básico das comunidades, políticas de prevenção a doenças, a garantia universal e a equidade no atendimento no que diz a respeito ao direito a saúde e a total integralidade no tratamento das enfermidades.

A vida não pode ser violada, em virtude disso, o legislador inseriu a

proibição da pena de morte no Brasil, salvo em caso de guerra declarada. Não será possível mesmo com emenda constitucional instituir a pena de morte no Brasil, sendo um direito fundamental, pois dizemos que é uma cláusula pétrea, na verdade somente poderia ser alterada se a Constituição Federal fosse rasgada, com um golpe militar por exemplo.

Para se viver com dignidade e respeito, devem ser asseguradas

as necessidades vitais básicas do indivíduo, como o direito à vida na sua integralidade, pois este é considerado o principal, sendo subsidiários dele outros direitos.

O legislador constituinte brasileiro inspirou o direito à vida na

Constituição de 1988 no seu art. 5º caput, graças às participações do Brasil em acordos internacionais sobre Direitos Humanos, no qual, destacamos o Pacto de San Jose da Costa Rica em 1969.

FONTE: Adaptado de: <http://www.idisa.org.br/img/File/HMARQUES-INCONSTITUCIONALIDADE.pdf>. Acesso em: 28 jan. 2015.

NOTA

A fim de avançar seu conhecimento e estudar as nuanças, leia o Pacto de San Jose da Costa Rica no seguinte link: <http://www.aidpbrasil.org.br/arquivos/anexos/conv_idh.pdf>.

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Para não esquecer, enfatizamos que de todos os direitos constitucionais, o direito à vida por ser o mais importante, é inerente a pessoa humana, sua garantia estabelece como pré-requisito para qualidade do ser humano, sua existência e a prática dos demais direitos. O direito à vida possui ligação com a dignidade da pessoa humana, ou seja, significa não somente o direito de permanecer vivo, mas de viver dignamente, segundo os valores morais e éticos de uma sociedade.

4 RELAÇÃO MÉDICO PACIENTE

Veremos neste item a relação do profissional de saúde com o paciente, pois muitos profissionais, no intuito de captar novos e potenciais clientes, deixam de observar o cuidado que deve existir com o ser humano, no sentido de oferecer informações sobre o tratamento que terá, suas possíveis complicações e efeitos colaterais, chances de cura ou sobrevida.

A situação tem sido alterada de forma significativa durante os anos,

pois tempos atrás, não muito remotos, os pacientes depositavam toda a sua confiança nos médicos e sendo que os mesmos eram praticamente impassíveis de serem acusados de erro.

O profissional médico deve agir com lealdade para com o paciente,

sendo que não havendo necessidade de uma determinada intervenção, ele deverá abster-se de fazê-la, e do contrário, se ele verificar a necessidade do procedimento, deverá expor de maneira clara, direta e expressa ao paciente de todos os riscos, vantagens e desvantagens que a intervenção poderá ocasionar a fim de receber o consentimento do paciente com a sua livre consciência decorrente da informação prestada.

FONTE: Adaptado de: <http://tcconline.utp.br/wp-content/uploads/2012/05/A-RESPONSABILIDADE-CIVIL-NA-CIRURGIA-PLASTICA-OBRIGACAO-DE-MEIO-E-OBRIGACAO-DE-

RESULTADO.pdf>. Acesso em: 28 jan. 2015.

Sendo a informação repassada corretamente ao paciente com atenção,

disposição e segurança, com certeza ocorrerá um vínculo positivo na relação médico-paciente com fundamentos sólidos que diminuirão as chances de insatisfação diante de alguma conduta.

Quando o paciente por alguma conduta negativa, culposa por parte do

médico e não sendo reparada, se sentir lesado, poderá recorrer ao Judiciário para pleitear seus direitos, seja por dano material, moral ou dano estético, a fim de obter um saldo positivo para sua demanda.

O paciente tem direito também, de acessar seu prontuário e recusar

tratamentos, internações e intervenções cirúrgicas. Por outro lado, o paciente tem o dever seguir os conselhos do profissional e realizar rigorosamente as prescrições, pois de nada adiantará se o paciente for atendido de maneira humanizada, se não seguir o tratamento indicado.


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4.1 DIREITO À INFORMAÇÃO POR PARTE DO PACIENTE

O direito à informação é um direito fundamental por parte do paciente, por outro lado cumpre destacar que o médico tem o dever de prestar informação ao paciente, sobre sua saúde, bem como à sua família a respeito de todo e qualquer procedimento que vier a realizar.

Atualmente o paciente não fica inerte em seu tratamento, ele é um sujeito ativo desta relação, ele participa de todas as etapas para a reabilitação de sua saúde, questionando e se inteirando do seu quadro de saúde.

A informação prestada pelo médico ao paciente deve indicar a natureza

da doença, além dos prognósticos e das possíveis incertezas do decurso da enfermidade, neste meio haverá fortalecimento da confiança e respeito com o profissional da saúde.

Não apenas os pacientes têm deveres, mas os médicos também devem

prestar seu compromisso de informar ao paciente, seu representante ou responsável, a informação do diagnóstico, da evolução da enfermidade, das alternativas de tratamento, seus riscos, benefícios e suas possíveis sequelas.

O direito à informação não se restringe apenas ao repasse, mas também

a maneira como será oferecida ao paciente, ou seja, da forma mais adequada possível, pois dependendo da gravidade do quadro de saúde, deverá ser realizado por um profissional capacitado a exemplo de uma psicóloga, a fim de manter a integridade emocional do paciente.

O médico como profissional capacitado no exercício da sua profissão, deve

amparar o seu paciente para tutelar o bem maior que é a saúde, ou seja, deveres que são juridicamente amparados e que é direito do médico cumpri-los. Sendo assim, ao realizar qualquer procedimento, o médico deve obter consentimento do paciente ou do seu representante legal, conforme veremos posteriormente.

O médico não poderá deixar de obter consentimento do paciente ou do

seu representante, mas para isso, é preciso muita compreensão e sensibilidade, pois o objetivo precípuo da relação médico-paciente é proteger a vida. Dessa forma, para evitar certos constrangimentos na relação médico-paciente é necessário competência, maturidade e sensibilidade, principalmente por parte do profissional, no sentido de redirecionar essa relação.

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Dessa forma, o artigo 24 do Código de Ética Médica, veda ao médico qualquer atitude no sentido de restringir o direito do paciente de decidir livremente sobre procedimento a ser realizado. A informação é um direito fundamental para o paciente, além de contribuir para que haja entre eles uma relação de confiança. A satisfação ao direito do paciente perpassa pela responsabilidade que o médico possui quanto aos procedimentos realizados. Em contrapartida, esse comprometimento para com o paciente exime-o de conflitos, pois estará cumprindo com o que determina a lei.


NOTA

Para conhecer a íntegra do Código de Ética Médica, acesse o link: <http://portal.cfm.org.br/>.

O paciente ainda tem direito de optar em não receber informações sobre seu estado de saúde, pois a seu critério, poderá se negar em ouvir detalhes sobre seu diagnóstico, tratamento e prognóstico. Os motivos podem ser irrelevantes, mas deve-se respeitar a estrutura psicológica de cada pessoa.

Todavia, esse direito apenas é concretizado nos casos em que a informação

agrave o estado clínico do doente, quando o médico pode se recusar ou deixar de esclarecer ao mesmo, sobre seu estado de saúde. Neste caso, a informação e autorização devem ser prestadas à pessoa mais próxima ou familiar mais próximo, pois estes têm legitimidade para decidir sobre o melhor procedimento a ser realizado.

O enfermo pode ficar sem a devida informação sobre seu estado de

saúde por motivos diversos como: depositar a confiança de seus cuidados em algum amigo ou família próxima para intermediar sua situação; quando estiver inconsciente; falta de interesse, dentre outros motivos.

Deste modo, o doente, em situação de enfermidade, pode ficar sem a

necessária informação, seja pelo desconhecimento, seja pela dependência do saber de outrem, que, apesar de ter o dever de informar, muitas vezes, não o faz claramente, por falta de paciência, de tempo ou, até mesmo, pelo receio da reação do paciente, cujo estado emocional, provavelmente, não suportaria saber detalhes da sua enfermidade.

FONTE: Disponível em: <http://monografias.brasilescola.com/direito/tratamento-juridico-portador-cancer.htm>. Acesso em: 28 jan. 2015.


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Quando o doente não tem noção do que é a doença e o seu tratamento, o médico deverá buscar uma linguagem mais clara, sendo resultado de um processo de diálogo e colaboração, visando à satisfação do paciente.

Como já vimos, o direito à informação é constitucionalmente assegurado

e os pacientes têm o direito de saber o que se passa com eles. A verdade é fundamental, contudo, o médico precisará conduzir da melhor maneira o diálogo, sem palavras frias e calculistas, a fim de preservar seu estado fragilizado.

Ao trazer a importância do dever de informação pelo médico para seu

paciente, a informação clara e acessível é uma arma poderosa, pois, ciente do seu diagnóstico e das opções de tratamento, o paciente poderá manifestar sua vontade, tomando todas as suas decisões sobre sua convalescência.

Portanto, o dever de informação entre médico-paciente é instituído pelo

Código de Ética Médica, amparado constitucionalmente e doutrinalmente, sendo portanto, um direito fundamental inerente à reabilitação de um paciente. É um direito que deve ser prestado de forma clara e objetiva, obedecendo aos sentimentos e ao estado de fragilidade do paciente.

4.2 AUTONOMIA DA VONTADE NO TRATAMENTO OU NO DIREITO DE MORRER

Aqui iremos discutir a vontade do paciente perante os direitos à sua saúde. O direito à saúde é o direito à vida, sendo um dos elementos mais importantes para o ser humano. A autonomia da vontade, neste caso, vem discutir os direitos que o paciente tem de decidir a respeito do seu tratamento e até mesmo, de aceitar o final da sua vida, até chegar à morte.

Sabe-se que todo o ser humano objetiva viver de forma digna e feliz, para

que isso aconteça, a saúde é primordial, principalmente, se for prestada com qualidade.

Dependendo da patologia que o indivíduo está acometido, haverá

necessidade de cuidados específicos e requererá um tratamento mais detalhado por parte da equipe de saúde. A exemplo tem-se pacientes portadores de doenças terminais como hanseníase, HIV, câncer, tuberculose, dentre outras, que terão uma imunidade alterada, organismo debilitado e suscetível a adquirir doenças secundárias, devido à gravidade da doença.

O acometimento do estado físico e emocional certamente ficará abalado,

em função do sofrimento durante todo o processo do tratamento e muitos acabam desejando a morte, de tal modo que buscam a opção do direito de morrer.

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Diante disso, a relação médico-paciente se torna ainda mais preocupante, pois o médico tem o dever de acompanhar e informar todos os procedimentos e direitos do paciente.

A atividade médica é uma profissão séria que deve ter o máximo de

cuidado para com o paciente, pois o único objetivo de ambos é a saúde, cabendo ao médico almejar a cura do paciente, mas, quando não é possível, há o direito de informar ao paciente as opções para que ele tome uma posição de sua vida. Muitas vezes, o paciente não tem mais a chance da cura e dessa maneira, o único jeito é aguardar a morte.

Há autores que abordam a morte nos dias atuais como sendo uma questão não

de princípios mas de substâncias, pois os pacientes ficam à mercê dos medicamentos, aumentando sua expectativa de vida, porém não há aumento na qualidade para sobreviver. Muitas vezes ligados a aparelhos e afastados das pessoas de seu convívio, dando lugar à privatização da própria morte.

Na era da tecnologia em que vivemos, a vida e a morte andam juntas para pessoas com doenças terminais, pois as unidades especializadas de tratamento, oferecem inúmeros recursos para retardar a morte. Antigamente essa corrida da morte para a vida não existia, e tudo fluía naturalmente e de maneira mais rápida, abreviando o sofrimento do convalescente e também de seus familiares.

A tecnologia de sustentação artificial de vida precisa ser usada com

sabedoria. Precisamos dizer um grande não a tudo isso e reconhecer que toda vida humana chega a um término, e que esse final deve ser marcado pelo respeito e pela dignidade.

É preciso ter a coragem de reconhecer que, em determinadas situações,

chegamos a um limite. Devemos então proporcionar mais conforto e evitar a dor e o sofrimento desnecessários.

As drogas que envolvem o tratamento e buscam a cura ou o prolongamento

da vida, muitas vezes, trazem consequências inesperadas, consequência essa que o médico deve estar preparado para informar a sua família, pois é um direito do paciente de optar por não utilizá-la.

Cumpre destacar que não é somente o paciente que tem autonomia da escolha do tratamento ou de esperar a morte, o médico também pode se recusar ao tratamento, tendo como argumentação o bem-estar do paciente, pois, ele, no exercício da sua profissão, deve buscar sempre o melhor para o paciente.

Em contrapartida quando o médico não aceita fazer o tratamento no

paciente, ele está também se recusando a salvar uma vida, entretanto quem decide o que fazer é o paciente e se ele não concordar com a sugestão do médico, poderá buscar opinião de outro profissional.


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É importante abordar o assunto da futilidade, pois não convém utilizar placebos para enganar o paciente, pois nem são considerados medicamentos, mas substâncias usadas sem nenhuma finalidade para ajudar na reabilitação física ou psicológica do paciente. Dessa forma seria mais conveniente não utilizá-los, pois não estariam agregando nenhuma valoração ao tratamento.

O direito ao tratamento existe e nada mais é do que os cuidados

demandados pela saúde, que vem a constituir uma vida digna ao ser humano, direito fundamental, expresso em lei e que tem por objetivo o cuidado com a saúde.

Assim, perante os direitos fundamentais, pode-se discutir que, quando

todos os procedimentos corretos a serem utilizados ou todos os meios da medicina não são mais suficientes para prolongar a vida dos pacientes, a solução seria a eutanásia, distanásia, mistanásia ou suicídio assistido, mas este é um assunto conflitante dentro dos direitos humanos.

Nos dias atuais, a nomeação de eutanásia vem sendo utilizada como

uma ação médica que tem por finalidade abreviar a vida de pessoas, quando alguém se encontra em grave sofrimento decorrente de doença, sem perspectiva de melhoras.


A distanásia dedica-se a prolongar, ao máximo, a qualidade de vida humana, combatendo a morte como grande e último inimigo, tem por finalidade acabar com a dor, a indignidade na doença crônica. O termo distanásia é utilizado na área da saúde e pouco conhecido pelo público em geral, ao contrário da eutanásia que a todo momento ganha manchetes e causa debates. Sem dúvida, a eutanásia é muito menos praticada do que a distanásia em nossas instituições de saúde, notadamente nas unidades de terapia intensiva.

A mistanásia é um termo pouco utilizado, mas representa a morte

miserável, pois é a morte que ocorre antes da hora, pode ocorrer em casos de omissão de socorro, erro médico, negligência, imprudência e imperícia.

O suicídio assistido ocorre quando uma pessoa não consegue concretizar

sozinha sua intenção de morrer e solicita o auxílio de um outro indivíduo. Esses métodos são utilizados em vários hospitais em todo mundo, são

muito criticados por dispor do bem maior que o ser humano possui, que é a vida. No Brasil, esses procedimentos de prolongar a morte são ilícitos, sendo assim, esses métodos não possuem previsão legal, uma vez que tanto a Constituição Federal como o Conselho Regional de Medicina e o Estatuto Médico compreendem que a vida é o bem maior que o ser humano possui e que deve ser preservada em sua plenitude.

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5 CONSENTIMENTO INFORMADO

Também comumente chamado de consentimento esclarecido, o consentimento informado é o direito que todo paciente tem a autorizar o médico para realizar determinado procedimento, bem como obter informações pelos serviços prestados, sendo, pois, medida indispensável aos médicos que pretendem se prevenir de futuras e indesejáveis demandas judiciais.

Acontece quando existe uma livre vontade, de forma que seja tomada uma

atitude, para que um fim seja alcançado, sendo uma maneira de concordar e conceder aprovação para alguém.

Corroborado pela Constituição Federal, no artigo 5, inciso XIV, assegurando a todos os pacientes o direito à informação, tornando a relação médico-paciente eticamente e legitimamente jurídica.

O Código de Ética Médica é um documento que aborda essa questão e

veda o médico de realizar qualquer procedimento médico sem o consentimento esclarecido e consentimento prévio do paciente ou de seu representante legal, salvo iminente perigo de vida.

Por tal razão, a não realização do consentimento informado constitui

afronta a autonomia da vontade do paciente e dos direitos de personalidade, pois é o médico que possui o conhecimento técnico sobre o estado de saúde do paciente e sobre qual será o procedimento indicado para ele. Dessa forma, somente após a prestação de informações claras sobre esse procedimento recomendado, é que o paciente poderá optar por realizá-lo ou não.

Além dos deveres de tratar, organizar o processo clínico e de observar

sigilo na realização do tratamento, o médico deve respeitar o paciente e prestar os deveres de informar, confirmar o esclarecimento e obter o consentimento.

Também pode ser compreendido como sendo o diálogo entre o paciente

e o provedor de serviço, por meio do qual ambas as partes trocam perguntas e informações, resultando em um acordo expresso do paciente para a atuação médica.

O Conselho Nacional de Saúde, visando normatizar a pesquisa que envolve

seres humanos, elaborou uma resolução na qual define o consentimento livre e esclarecido como a concordância do indivíduo da pesquisa ou de seu representante legal, livre de vícios, dependência, subordinação ou intimidação, após explicação completa e detalhada sobre o tipo de pesquisa, seus objetivos, métodos, benefícios previstos, potenciais riscos e o incômodo que esta possa acarretar, formulada em um termo de consentimento, autorizando sua participação voluntária na pesquisa.


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5 CONSENTIMENTO INFORMADO Para que ocorra a assinatura do termo em questão, parte-se do pressuposto de que após todas as explicações cabíveis sobre a situação fática, o paciente consinta e expresse sua vontade ao tratamento indicado.

O objetivo de autorizar os atos praticados pelo médico consiste em dar

vistas ao exercício regular do direito, pois o paciente irá dispor do seu corpo, para a preservação e conservação da saúde e consequentemente seu bem-estar físico. Logo, o consentimento ou a negativa do enfermo não deve implicar um uso abusivo de sua liberdade.

Para que seja fornecida autorização para o médico atuar, são necessários esclarecimentos pormenorizados dos atos que ocorrerão, objetivando a obtenção do consentimento, expresso ou tácito, para que a tomada de posição seja racional.

Compete ao paciente decidir se pretende ou não se submeter a

um determinado tratamento ou intervenção cirúrgica, devendo, em caso afirmativo, ser-lhe dada a oportunidade de decidir entre as várias alternativas de tratamentos.

Desse modo, a análise do regime jurídico do consentimento deve

observar o dever de respeito pela autodeterminação do paciente e depende da prévia verificação dos deveres de informar e esclarecer sobre a averiguação, o estado e o curso provável da doença, a terapia proposta, ponderados os riscos e os benefícios, os meios disponíveis e os tratamentos alternativos.

FONTE: Disponível em: <http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/handle/1884/30782/M%201100.pdf?sequence=1>. Acesso em: 28 jan. 2015.

Fazendo uma breve análise das legislações, já verificamos que a Constituição garante o direito à vida, incluindo-se aí o direito à integridade física, assim como o direito à saúde. Garante, ainda, o respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, além de conferir especial destaque aos direitos humanos, entre eles os direitos da personalidade, que compreendem o consentimento informado. O Código Civil ainda prevê o princípio da autonomia e da disposição sobre o próprio corpo, reconhecendo a importância desses direitos para o pleno desenvolvimento da pessoa. O Código de Ética Médica também impõe o dever de obtenção do consentimento informado para a prática.

Um dos requisitos do consentimento, consiste na capacidade de dispor

dos direitos de que se é titular, ou seja, a pessoa deve ser juridicamente capaz de assumir livremente deveres e obrigações. Para que suas decisões possam ser consideradas ética e juridicamente válidas, o indivíduo deve ser capaz de tomar decisões independentes e racionais, podendo assumir as consequências e os efeitos que desse ato possam advir.

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A incapacidade dos menores é administrada pelo poder familiar, cujo exercício cabe aos progenitores, responsabilizando-os a zelar saúde deles, bem como representá-los. No exercício do poder paternal, os pais têm obrigação de atender à necessidade dos filhos, ouvi-los, valorizar a opinião deles e conceder na organização da própria vida.

Cumpre destacar que o poder familiar dos pais em relação aos filhos,

somente autoriza a consentir tratamento médico para proteger a vida e a saúde do menor incapaz, e nunca trazer-lhe uma diminuição de sua integridade física e emocional.

Para que o consentimento seja considerado válido, além da capacidade jurídica já discutida, é necessário ter a aptidão para compreendê-lo e para consentir quanto ao conteúdo e procedimento médico a ser adotado.

6 ESTATUTO DO IDOSO

6.1 ASPECTOS RELEVANTES

O Estatuto do Idoso foi criado com o objetivo de garantir dignidade a este grupo populacional. Após a criação do Projeto de Lei nº 3.561 de 1997, foi aprovada em 1º de outubro de 2003, a Lei nº 10.741, sancionada pelo Presidente da República.

No Brasil o idoso não é respeitado, sendo tratado como um sujeito inútil,

muitas vezes sendo marginalizado e desrespeitado em razão do seu declínio de vigor físico, próprio da idade.

O Estatuto do Idoso é considerado como uma constituição de normas

agrupadas, porém, como qualquer norma humana, não é perfeita, mas teve a virtude de reconhecer a importância daqueles que, ao longo de suas vidas, prestaram seus ideais às novas gerações.

Percebe-se que muitas vezes o legislador age de boa-fé ao impor

determinadas normas de boa conduta e convívio social, entretanto, muitas vezes, a boa intenção não é bem vista por muitos, ainda mais quando se fala em idoso.

Não é de se ignorar quando notícias tristes são expostas na mídia,

tratamentos degradantes e humilhantes contra crianças e idosos estão em escala crescente, mas para nosso consolo, sempre denunciados. É importante lembrar que a obrigação de resguardá-los não parte apenas da família, mas também do Estado.


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6 ESTATUTO DO IDOSO

6.1 ASPECTOS RELEVANTES

Infelizmente o Estado muitas vezes discute formas de fazer os idosos não prosperarem, fazendo-os contribuir mesmo sendo aposentados para a Previdência Social, impondo-lhe uma aposentadoria ínfima, prestando-lhe um serviço de saúde precário e não se preocupam em adotar políticas públicas que os beneficie.

Uma questão importante é sobre a violência e abandono do idoso, ou

seja, nenhum idoso poderá ser objeto de discriminação, negligência, violência, crueldade ou opressão. Diante disso, aquele que descrimina um idoso, ou o impeça ou dificulte seu acesso às operações bancárias, aos meios de transporte ou a qualquer outro meio, vindo a impedir seu exercício de cidadania, pode ser condenado à pena variável de seis meses a um ano de reclusão e multa.

Quando a família abandonar o idoso em hospitais e casa de saúde sem assistência para suas necessidades básicas, pode ser condenada à pena de três meses de detenção e multa.

Assim, as Entidades de Atendimento ao Idoso, respondem civilmente e criminalmente pelos atos praticados contra o idoso, recaindo a responsabilidade aos dirigentes e a fiscalização dessas instituições fica a cargo do Conselho Municipal do Idoso de cada cidade, da Vigilância Sanitária e do Ministério Público.

Ademais, ressalta-se que se houver mau atendimento aos idosos, a punição

pode variar de advertência e multa até a interdição da unidade e a proibição do atendimento aos idosos. Também se destaca a prioridade no julgamento de ações judiciais.

A Constituição Federal reza em seu art. 230 a garantia e a proteção ao

idoso assegurando a sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.

Nesse contexto, o dever de assegurar a participação comunitária, a defesa

da dignidade, o bem-estar e o direito à vida, pertencem à família, à sociedade e ao Estado, sendo, portanto dever de todos.

Várias áreas dos direitos fundamentais e das necessidades de proteção

dos idosos, são intitulados nos 118 artigos do Estatuto do Idoso. Dentre vários assuntos expostos, um em destaque dispõe que os idosos não poderão ser vítimas de negligência, discriminação, violência, crueldade ou opressão.

Além disso, institui que a partir dos sessenta anos de idade, eles têm

prioridade no atendimento prestado pelo Sistema Único de Saúde e o acesso a medicamentos sem custos. A lei prevê ainda o direito a um salário mínimo a partir dos 65 anos a todos em situação de carência comprovada, esse critério é o instituído na Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), ou seja, ¼ do salário mínimo de renda per capita.

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Outras novidades almejadas pela sociedade foram trazidas, a exemplo disso, cita-se o sistema de cotas de 3% das moradias construídas com recursos federais, para facilitar o acesso à moradia condigna ao idoso, bem como a garantia de reajuste do benefício sempre que o salário mínimo for reajustado.

O Estatuto determina a adequação das empresas prestadoras de serviço

que comportem pelo menos 20% do seu quadro com pessoas maiores de 45 anos. Obriga o poder público a fornecer medicamentos e instrumentos de reabilitação e tratamento. Um dos mais sérios problemas que este Estatuto prevê é a vedação de reajustes discriminatórios em razão da mudança de faixa etária pelos planos de saúde.

IMPORTANTE

Fique ligado, há garantia de reserva de 10% dos assentos aos idosos em ônibus coletivos, sendo que o aviso deve ser visível e legível destes lugares.

Está previsto também o direito ao transporte gratuito, ou seja, deve propiciar transporte intermunicipal e interestadual gratuitamente, a partir dos sessenta e cinco anos, bem como desconto de pelo menos 50% em atividades culturais, esportivas e de lazer. Observa-se que, embora o artigo primeiro dessa lei tenha firmado a definição de idoso como sendo a pessoa com idade igual ou superior a sessenta anos, alguns direitos só são adquiridos pelos idosos a partir de sessenta e cinco anos, como é o caso da gratuidade no transporte coletivo e do benefício da prestação continuada.

Entretanto, com relação à gratuidade da passagem de ônibus, o Estatuto

prevê que no caso das pessoas compreendidas na faixa etária entre 60 (sessenta) e 65 (sessenta e cinco) anos, ficará a critério da legislação local dispor sobre as condições para exercício da gratuidade nos meios de transporte.

Um item que se destaca negativamente no Estatuto e chega a causar

espanto, porque muito se fala em direitos dos idosos, porém a prática desses direitos é bem diferente, ocorre sobre a ampliação ao tempo de benefício para cumprir a sanção penal fora da prisão para penas de até 4 anos. Isso traz certo sentimento de impunidade aos agressores, bem como serve de estímulo a violências, já que prevê a utilização da Lei no 9.099/95 (Juizados Especiais) para os agressores com pena inferior a 4 anos, trazendo o benefício da transação penal, e o termo circunstanciado, tendo o agredido que sair da delegacia acompanhado do agressor.


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IMPORTANTE

Transação penal é o acordo entre o réu e a promotoria, segundo o qual o réu concorda em declarar-se culpado em troca de uma condição favorável, tal como uma redução de pena ou uma sentença mais branda.

A Política Nacional do Idoso (PNI) e o Estatuto do Idoso são considerados atitudes nobres por parte das autoridades, em busca da proteção ao idoso no Brasil, pois em ambos os documentos, são marcados por determinações compatíveis para quem já trilhou um longo percurso da sua vida e busca garantia de qualidade, tanto em atendimentos, quanto em estilo de vida.

ATENCAO

Termo Circunstanciado é um registro de um fato que ocorreu, ou seja, são crimes de menor relevância, que tenham a pena máxima cominada em até 02 (dois) anos de cerceamento de liberdade ou multa.

O artigo 1º da PNI intitula que esta política objetiva assegurar os direitos sociais nesta fase de vida, criando condições para promover autonomia dos idosos, sua integração e participação efetiva na sociedade.

Além destas inovações, menciona também a obrigação da família,

da comunidade, da sociedade e do poder público para proporcionar formas alternativas de participação, ocupação e convívio dos idosos com as demais gerações.

Dentre essas formas alternativas, incluem-se os Centros de Convivência,

oferecendo atividades para ocupar o tempo muitas vezes ocioso, como atividades físicas recreativas, culturais e de educação para a cidadania, e os Grupos de Convivência com dança e artesanatos, muitas vezes iniciativas surgidas na própria comunidade, que visam à promoção e à integração da pessoa idosa na família e na sociedade.

O Estatuto do Idoso, além dos direitos fundamentais declarados que

resguardam as garantias de vida digna, elenca ainda uma série de medidas de proteção ao idoso que devem ser aplicadas, sem que seus direitos sejam ameaçados ou violados. Essas medidas são aplicadas pelo Ministério Público ou pelo Poder Judiciário, que poderá determinar ações como, por exemplo, o

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encaminhamento do idoso à família, abrigo em entidades voltadas ao cuidado com o idoso de forma temporária ou permanente, orientação e acompanhamento socioassistencial, entre outras.

Apesar de ser o município o ente responsável pela implantação e

manutenção das políticas públicas voltadas ao idoso, todos os entes federativos são responsáveis conjuntamente para o bom desenvolvimento dessas ações, assim, o atendimento ao idoso far-se-á por meio do conjunto articulado de ações governamentais e não governamentais da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios.

A sociedade brasileira ainda não evoluiu o suficiente para alcançar a

importância dos idosos e o compromisso social que propicie a eles um envelhecimento digno, pois foram eles, em geral, os construtores do país, estabeleceram padrões sociais, construíram o conhecimento de hoje.

A velhice é o resultado da experiência vivida ao longo das décadas, vivência

que não se aprende nas escolas. Desse modo, deve-se garantir a dignidade aos idosos, pois é uma questão de humanismo, visto que ao se garantir aos idosos a dignidade está-se garantindo aos jovens de hoje o direito de envelhecerem dignamente.

É válido ressaltar que o Estatuto não modificou a visão da sociedade em

relação aos idosos, pois ainda existem casos de desrespeito, maus-tratos e todo tipo de humilhação contra os idosos.

O Estatuto do Idoso é um instrumento de cidadania que visa formar uma

sociedade consciente da dignidade dos cidadãos de idade avançada, bem como fazer com que estes possam alcançar a posição de cidadão efetivo na sociedade, sendo respeitados e dignos de participar ativamente da sociedade.

Vive-se um momento em que se reconhece que o idoso possui direito à

liberdade, à dignidade, à integridade, à educação, à saúde, a um meio ambiente de qualidade, bem como outros direitos fundamentais (individuais, sociais, difusos e coletivos), que cabe ao Estado, à sociedade e à família a responsabilidade pela proteção e garantia desses direitos.

O Estatuto do Idoso não traz um mecanismo capaz de modificar o tratamento dado ao idoso pela sociedade. Portanto, ainda assim existe um abismo entre a lei e a realidade dos idosos no Brasil. Para que a situação mude, faz-se necessário que a lei continue sendo debatida e reivindicada em todos os espaços, pois somente a mobilização da sociedade é capaz de levar até os idosos a esperança de uma nova visão sobre o processo de envelhecimento dos cidadãos brasileiros, mostrando que envelhecer é um direito de todos.


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Ao analisar o texto constitucional e a legislação infraconstitucional, constata-se que existem várias ações atribuídas ao Estado e à sociedade, a serem implantadas em prol da terceira idade. No entanto, os recursos materiais para garantir e promover os direitos dos idosos são limitados, por isso, o estabelecimento de políticas públicas é fundamental, devendo os governantes, na definição dos gastos, pautarem-se pelos fins constitucionais. Assim, qualquer política pública, para ser implantada, deve estar em consonância com os preceitos constitucionais e estar direcionada ao bem-estar do cidadão.

Por fim, cumpre apontar que no Brasil a legislação é ampla em matéria de

direitos ao idoso e que várias ações relacionadas às áreas da saúde e assistência social, voltadas ao idoso, estão sendo executadas a nível federal, estadual e municipal, demonstrando que o governo e a sociedade vêm se posicionando de maneira a cumprir os preceitos fixados na Constituição e no Estatuto do Idoso.

6.2 CONCEITO DE IDOSO

Inicialmente podemos dizer que definir o que é ser idoso nos dias atuais auxilia a quebrar alguns preconceitos sociais sobre a condição do idoso no Brasil, além de ser uma tarefa difícil, dadas as alterações nos padrões sociais e, principalmente, culturais.

Surge uma pergunta inevitável quanto aos termos idoso e terceira

idade, pois qual seria a semelhança? Podemos afirmar que o envelhecimento é um processo natural, mas a velhice é uma categoria construída e até houve o surgimento de uma nova categoria, a 3ª idade como expressão de um novo sujeito que passa a exigir uma atenção e um cuidado social.

A sociedade de classes modernas utiliza seus nuances para transformar

os idosos em uma classe social oprimida, pela dependência social e pela própria velhice, sendo por intermédio de mecanismos psicológicos, técnicos e científicos.

Na sociedade capitalista ser velho significa sobreviver sem perspectivas,

tendo o estereótipo de esquecimento, ou seja, perda de memória, um sujeito que não terá produção para agregar na sociedade, e até já se fala em ser substituído por outra classe, como a exemplo os jovens.

No Brasil, a legislação em seus vários ramos ou ciências, enquadrava a

pessoa idosa em diferentes faixas etárias, variando o início dessas de sessenta, sessenta e cinco, a setenta anos, divergindo entre si e acarretando várias disputas judiciais no que tange à garantia dos direitos e dos deveres da pessoa idosa.

A Lei no 10.741/2003, denominada “Estatuto do Idoso”, veio resolver tal

divergência, estipulando a idade de sessenta anos para a caracterização da pessoa idosa. Mas, ao contrário do que deveria acontecer, quando é promulgada uma Lei especial ou específica, não há revogação dos conceitos anteriores, permanecendo a idade de sessenta anos para garantia de alguns direitos e para outros não.

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No tocante à faixa etária, a ineficácia da legislação fica muito mais clara, quando essa se omite também em questões referentes às várias fases da velhice, tornando todos os idosos iguais, o que prejudica o atendimento nas autarquias e demais entidades destinadas aos trabalhos com idosos, deixando a desejar no atendimento e qualidade de vida dos idosos com mais idade e mais debilidade.

É interessante perceber que até pouco tempo, não havia preocupação com

os idosos, não se dava a devida importância, tanto é que até janeiro de 1994, nem a Constituição Federal, nem qualquer outro diploma legal apresentava uma definição de pessoa idosa. Na ausência da imposição legal, muito se discutia sobre o conceito legal de idoso, mas as discussões não levavam à concretização do enredo, era como “jogar pérola aos porcos”, pois não havia consenso.

Com a promulgação da Lei no 8.842/1994, que institui a política Nacional do

Idoso, passou-se a considerar pessoa idosa, aquela com idade superior a sessenta anos. Posteriormente, a Lei no 10.741/2003, denominada “Estatuto do Idoso”, utilizou também o critério cronológico, de caráter absoluto, e passou a definir idoso como sendo a pessoa com idade igual ou superior a sessenta anos independentemente de ser capaz, incapaz, senil ou de ainda gozar de plena atividade física, mental e intelectual, considerando-os todos protegidos pelo documento legal. Portanto, qualquer pessoa, ao completar sessenta anos, torna-se idosa para todos os efeitos legais.

NOTA

Para conhecer a íntegra sobre o Estatuto do Idoso, acesse o link: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.741.htm>.

A família, a comunidade e o Poder Público têm o dever de garantir ao idoso, com absoluta prioridade, os direitos assegurados à pessoa humana. Entende-se por garantia à prioridade:• a preferência na formulação de políticas sociais;• o privilégio para os idosos na destinação de recursos públicos;• a viabilização de formas eficazes de convívio, ocupação e participação dos

mais jovens com os idosos;• a prioridade no atendimento público e privado;• a manutenção do idoso com a sua própria família;• o estabelecimento de mecanismos que esclareçam à população o que é o

envelhecimento. Conforme o Estatuto do Idoso o termo idoso é utilizado para definir

diferentes faixas etárias e para a classificação, o Estatuto levou em consideração


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exclusivamente o critério da idade, não importando o sexo, a lucidez, a vitalidade ou mesmo a condição física e mental da pessoa. Determinou ser idoso aquele que alcançou o marco cronológico fixado em lei.

Chamamos de idosos os indivíduos com 60 anos ou mais nos países

subdesenvolvidos, e aqueles com idade igual ou superior a 65 anos, nos países desenvolvidos. Além disso, as pessoas com mais de 80 anos, são consideradas muito idosas, independente do local onde se encontram, na verdade, seriam pessoas privilegiadas, por conseguirem uma sobrevida além da expectativa.

O idoso não é um ser inanimado e depositado em qualquer lugar, o corpo pode dar sinais do passar dos tempos, mas a pessoa continua com expectativas, pensante e com desejos. A mente do idoso não deixa de ser tomada por sonhos, fantasias e possibilidades de viver bem. A idade constitui um dado, mas não determina a condição da pessoa. O que conta é a qualidade do tempo vivido, os acontecimentos e as condições ambientais que a rodeiam.

Os idosos constituem-se de um grupo muito heterogêneo, pois numa

mesma faixa etária podemos encontrar várias apresentações de estado geral entre os indivíduos, devido ao fato de não haver, necessariamente, a concordância entre as idades cronológica e biológica destas pessoas. A idade cronológica, como o próprio nome faz lembrar, é aquela contada a partir do momento do nascimento. Já a idade biológica refere-se ao estado de conservação dos órgãos e tecidos, muito relacionada ao estilo de vida, ao ambiente e à carga genética de cada um. Assim, por exemplo, podemos ter uma pessoa com a idade cronológica avançada, apresentando uma idade biológica bem inferior, por haver cultivado bons hábitos de alimentação, exercícios físicos, higiene física e mental, preservando a qualidade da sua estrutura corporal, como também podemos encontrar pessoas mais novas, com idade biológica superior, pelo desgaste provocado por um estilo de vida mais desregrado.

Envelhecimento é um processo de mudança universal e ninguém consegue negar sua chegada, são um conjunto de alterações que ocorrem progressivamente na vida adulta e que frequentemente reduzem a viabilidade do indivíduo, mesmo com cirurgias estéticas os sinais da velhice aparecem, pois a fisiologia corporal fica alterada e acaba refletindo no dia a dia da pessoa, assim, a aparência pode ser melhorada, mas os reflexos do dia a dia já não correspondem com a fase adulta do ciclo humano.

Por preconceito, qualifica-se o idoso como uma pessoa incapaz de gerir

sua vida e seus próprios interesses, sem a interferência da família e até do próprio Estado. O olhar da sociedade vislumbra todo idoso como um senil incapaz de fazer suas escolhas. Contudo, a pura observação dessa faixa etária demonstra o contrário. A entrada na velhice não necessariamente retira a lucidez e não significa a perda de sua condição psíquica.

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Diferente do que muitas pessoas pensam, a velhice não é sinônimo de enfermidade, pois muitas pessoas envelhecem de maneira saudável, sem serem acometidas por patologias que as degeneram fisicamente e emocionalmente, as aptidões são reduzidas em menor escala, mas a vitalidade nem sempre.

O processo de envelhecimento é diferenciado de pessoa para pessoa, e sob

este prisma, não há como estabelecer parâmetros para eleger uma idade como inicial para a senilidade e a incapacidade de escolha. Deve-se ter em mente que o envelhecimento faz parte do curso da vida de todo indivíduo e na idade madura é que emergem as experiências recolhidas na trajetória de vida.

Admitem-se duas formas distintas de envelhecimento, o usual e o saudável. A forma de envelhecimento usual é caracterizada pelos fatores extrínsecos, como má alimentação, falta de atividade física, estresse, enquanto na forma de envelhecimento saudável estes eventos não estariam presentes, ou quando existentes, seriam de pequena importância.

A velhice é apenas um catalisador das oportunidades e escolhas da vida

do indivíduo, ou da falta delas. Por ser velho o indivíduo não é senil. Hoje, ao contrário da visão limitada do envelhecimento e alterada ao

longo dos séculos, o mundo se mostra conscientizado da importância do pleno desenvolvimento desse processo, principalmente através de estudos e pesquisas sejam na esfera particular ou governamental.

Não podemos esquecer de olhar o envelhecimento sob um novo prisma,

pois envelhecer não significa apenas perda de força, funções ou vitalidade, pode ser, também, um processo de enriquecimento pessoal, pela descoberta de novas qualidades ou pelo aperfeiçoamento de outras já existentes.

6.3 DENÚNCIA CONTRA MAUS-TRATOS

O Disque-Idoso é um sistema que foi criado para registrar denúncias e situações de irregularidade, como violência e abusos contra os idosos. Este sistema já atua em diversos estados brasileiros, buscando proteger e auxiliar tanto o idoso como suas famílias, orientando-os a respeito de diversas dúvidas que eles possam ter, através de cartilhas e manuais que possuem para distribuir para a população. O disque denúncia ao idoso possui profissionais preparados para lidar com as diversas situações que podem ocorrer na vida do mesmo, tomando as medidas cabíveis em cada caso.

Quando se comprova através de denúncia que o idoso está sendo vítima de violência ou abuso, o disque-idoso já encaminha o caso de imediato para a Polícia Civil, que fará um boletim de ocorrência a partir do qual as autoridades competentes iniciarão uma investigação para se averiguar a veracidade dos fatos. Após todos os atos cumpridos, é encaminhado o respectivo inquérito para o Ministério Público que apresentará a denúncia.


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6.3 DENÚNCIA CONTRA MAUS-TRATOS

Respalda os seguintes artigos do Estatuto do Idoso:

Art. 74. Compete ao Ministério Público:I – instaurar o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos direitos e interesses difusos ou coletivos, individuais indisponíveis e individuais homogêneos do idoso;II – promover e acompanhar as ações de alimentos, de interdição total ou parcial, de designação de curador especial, em circunstâncias que justifiquem a medida e oficiar em todos os feitos em que se discutam os direitos de idosos em condições de risco;III – atuar como substituto processual do idoso em situação de risco, conforme o disposto no art. 43 desta Lei;IV – promover a revogação de instrumento procuratório do idoso, nas hipóteses previstas no art. 43 desta Lei, quando necessário ou o interesse público justificar;V – instaurar procedimento administrativo e, para instruí-lo: a) expedir notificações, colher depoimentos ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado da pessoa notificada, requisitar condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar; b) requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades municipais, estaduais e federais, da administração direta eindireta, bem como promover inspeções e diligências investigatórias; c) requisitar informações e documentos particulares de instituições privadas;VI – instaurar sindicâncias, requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, para a apuração de ilícitos ou infrações àsnormas de proteção ao idoso;VII – zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados ao idoso, promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis;VIII – inspecionar as entidades públicas e particulares de atendimento e os programas de que trata esta Lei, adotando de pronto as medidasadministrativas ou judiciais necessárias à remoção de irregularidades porventura verificadas;IX – requisitar força policial, bem como a colaboração dos serviços de saúde, educacionais e de assistência social, públicos, para o desempenho de suas atribuições;X – referendar transações envolvendo interesses e direitos dos idosos previstos nesta Lei.Parágrafo Primeiro: A legitimação do Ministério Público para as ações cíveis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo dispuser a lei.Parágrafo Segundo: As atribuições constantes deste artigo não excluem outras, desde que compatíveis com a finalidade e atribuições do Ministério Público.Parágrafo Terceiro: O representante do Ministério Público, no exercício de suas funções, terá livre acesso a toda entidade de atendimento ao idoso.

O idoso tem muito medo de denunciar seu agressor, sendo que quando isso acontece, se agrava ainda mais a situação de violência que ele sofre, devido à denúncia realizada. A Lei apresenta uma grande falha nesta questão, pois depois que o idoso denuncia o seu agressor, ele não possui segurança nenhuma por parte da justiça, tendo que voltar para sua própria casa e conviver com a pessoa que o

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agride. Isso é um absurdo, pois quem irá fazer a denúncia contra seu agressor? Se já era agredido antes da denúncia, após a mesma sofrerá uma punição ainda maior.

Importante ressaltar que a agressão psicológica sempre vem antes da

violência física, pois os conflitos familiares e afetivos já estão instaurados no idoso, vítima de violência antes mesmo de sofrer a agressão física, uma vez que esta agressão é uma consequência gerada pelos conflitos psicológicos.

É importante que o agressor seja punido pelas suas atitudes, pois, quando

se investiga a violência física, constata-se que o idoso já vem sofrendo há muito tempo com outros tipos de abusos e maus-tratos.

Dificilmente vê-se um agressor na prisão, que acaba sendo um grande aliado ao mesmo, já que a lei o beneficia indiretamente através de penas leves e sem nenhuma repercussão mais séria. Se as penas não fossem tão brandas e se tivéssemos um sistema adequado e organizado que mantivesse o bandido preso sem benefício algum, o número de maus-tratos com certeza diminuiria.

Muitos desses infratores da lei não se assustam com a prisão, para eles

é apenas uma temporada em que não precisarão mais trabalhar, e sim somente comandar mensagens por telefone. Enquanto nós, Sociedade, Estado e Órgãos Públicos, continuarmos aceitando e dando regalias a estas pessoas que buscam o mal para satisfazer suas necessidades. Se tivéssemos políticas sérias e penas rígidas sem regalias, certamente esses bandidos pensariam melhor antes de cometer qualquer ato contrário às Leis.

Compreende-se, assim, que a denúncia está longe de trazer de volta a paz,

a proteção e o equilíbrio familiar de que tanto as vítimas da violência precisam. Isto tem que ser mudado já que é obrigação do Estado garantir proteção ao idoso conforme expresso em Lei. Mas, se esta proteção fosse dada aos idosos após uma denúncia de violência, estes não teriam que voltar e ficar em suas próprias casas convivendo com o seu agressor.

6.4 A PROTEÇÃO DO IDOSO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

Historicamente, a Constituição Federal de 1988 inovou quando exigiu a proteção à pessoa idosa por parte do Estado, da sociedade e da família. E deve-se atentar de que o envelhecimento dos seres humanos não é um fenômeno novo, e nem uma questão numérica, mas especialmente uma questão social.

A Constituição Federal de 1988 vem propiciar fundamentos a partir dos

direitos humanos, trazendo seus princípios e objetivos, nessa direção apregoa a dignidade da pessoa humana, a promoção do interesse de todos, a eliminação de qualquer tipo de preconceito e discriminação, entre outros.


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Para a defesa dos direitos dos idosos, em 2003, foi editado e publicado o Estatuto do Idoso, na forma da Lei Federal n° 10.741, em eixos próprios de promoção e proteção dos direitos, como também propriamente a defesa desses direitos, podemos verificar no artigo 2º que os idosos gozam de todos os direitos fundamentais essenciais e próprios à pessoa humana, devendo ser-lhes assegurados por todas as formas de lei e na obediência norteadora da proteção integral, em todas as suas conotações de seres humanos biologicamente entendidos, e socialmente interpretados.

A declaração Universal dos Direitos Humanos no item XXV, §1°, marcou

historicamente a concepção dos direitos fundamentais inerentes às pessoas idosas, ao transcrever que todo o homem tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar para si e sua família saúde e bem-estar, alimentação, moradia, vestuário, cuidados médicos, entre outros, e direito à segurança em caso de velhice.

Em 16 de dezembro de 1991, a Assembleia das Nações Unidas aprovou

Os Princípios das Nações Unidas em favor das Pessoas Idosas. Estes princípios são fontes iniciais para aplicação das políticas públicas nos programas nacionais sobre os direitos humanos, e em especial aos direitos dos idosos.

Diante da publicação do Estatuto do Idoso em 2003, e após as implantações

e adaptações às condições necessárias para um bom andamento, e para uma boa aplicação das políticas públicas de assistência social, e singularmente à proteção ao idoso, é que em 2006 o Serviço de Atenção à Pessoa Idosa em situação de maus-tratos foi constituído para dar suporte ao público idoso, que é um grupo vulnerável.

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LEITURA COMPLEMENTAR

ARTIGO SOBRE A DECLARAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

Em 1948, em meio a um cenário de genocídios e barbaridades ocorridas durante a Primeira e a Segunda Guerra Mundial, os países vislumbraram a necessidade de formular e expressar patamares mínimos de direitos humanos.

Organizadas e incentivadas pela ONU (Organização das Nações Unidas),

148 nações se reuniram, redigiram e aprovaram, em 10 de dezembro de 1948, a Declaração Universal dos Direitos Humanos. Ela representou um marco legal e institucional na defesa e garantia dos direitos fundamentais como a vida, liberdade, igualdade, segurança, acesso à Justiça, nacionalidade, acesso a serviços públicos, trabalho, habitação, alimentação, saúde, educação, cultura, especial proteção à infância e juventude, proibição da escravidão ou da tortura, entre outros.

Após a aprovação da Declaração Universal seguiram-se várias outras

convenções e tratados internacionais de direitos humanos. Entre eles: Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial; Convenção contra Discriminação da Mulher; Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes; e a Convenção sobre os Direitos da Criança.

A Declaração Universal foi reconhecida e subscrita por praticamente todos os países durante esses 60 anos. Seus princípios estão inseridos em boa parte das Constituições do mundo moderno e são parâmetros para a democracia.

O artigo 5º da Constituição Federal Brasileira exemplifica o impacto da

Declaração Universal no nosso Ordenamento Jurídico. Outras legislações do nosso país regulamentam os princípios da Declaração Universal, como o Estatuto da Criança e do Adolescente, a Lei da Saúde, a Lei Orgânica da Assistência Social, o Estatuto do Idoso, a Lei Maria da Penha, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação, entre outras.

Os direitos elencados na Declaração Universal são considerados

fundamentais porque sem eles o ser humano não consegue existir ou não é capaz de se desenvolver e muito menos de participar plenamente da sociedade.

Todos os seres humanos devem ter assegurados, desde o nascimento,

as mínimas condições necessárias para se tornarem úteis à humanidade, como também devem ter a possibilidade de receber os benefícios que a vida em sociedade pode proporcionar. Por isso é preciso ter sempre em conta que todas as pessoas nascem com os mesmos direitos fundamentais. Não importa se a pessoa é homem ou mulher, não importa onde a pessoa nasceu, nem a cor da sua pele, não importa se a pessoa é rica ou pobre, como também não são importantes o nome de família, a profissão, a preferência política ou a crença religiosa.


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Os direitos humanos fundamentais são, ao mesmo tempo, para todos os seres humanos. E esses direitos continuam existindo mesmo para aqueles que cometeram crimes ou praticam atos que prejudicam as pessoas ou a sociedade. Nesses casos, aquele que praticou o ato contrário à sociedade deve sofrer a punição prevista em uma lei já existente, mas sem esquecer que o criminoso ou quem praticou um ato antissocial continua a ser uma pessoa humana.

Dentro de um cenário de crise econômica mundial é importante destacar

que o crescimento econômico e o progresso material de um povo têm valor negativo se forem conseguidos à custa de ofensas à dignidade dos seres humanos. “O sucesso político ou militar de uma pessoa ou de um povo, bem como o prestígio social ou a conquista de riquezas, nada disso é válido ou merecedor de respeito se for conseguido mediante ofensas à dignidade e aos direitos fundamentais dos seres humanos”, conforme a definição do jurista Dalmo Dallari.

A China e os Estados Unidos certamente são os países que mais violam

os direitos humanos no mundo. As duas nações, com o prestígio econômico e político que detêm, deveriam exercer um papel de vanguarda na defesa e proteção dos direitos humanos. No entanto, além de não respeitarem os direitos humanos de seus cidadãos no âmbito interno, através da aplicação da pena de morte, da tortura e do desrespeito aos direitos sociais, são os países que mais fomentam guerras e conflitos internacionais.

As crises mundiais do sistema capitalista, os conflitos internacionais e o

papel exercido pela China e pelos Estados Unidos são atualmente os principais entraves para o cumprimento da Declaração Universal de Direitos Humanos no mundo.

Os direitos humanos são utopia na vida de boa parte da população brasileira

e mundial. Para realmente ter os direitos humanos respeitados, não basta ter o direito individual de estar vivo, mas são necessárias as condições para se ter uma vida digna, que envolvem também os direitos econômicos, sociais e culturais, como a educação, habitação, trabalho, saúde, entre outros.

Nesse sentido, 4 bilhões de pessoas no mundo, aproximadamente 460

milhões na América Latina e 50 milhões no Brasil estão completamente alijadas de direitos humanos, já que vivem em condições de extrema pobreza e não têm acesso à Justiça.

Após 60 anos da Declaração Universal, em 84 países, incluindo o Brasil,

as práticas de torturas e maus-tratos são corriqueiras e sistemáticas, e 54 países, incluindo a China que sediou os jogos Olímpicos de 2008, não respeitam a liberdade de expressão.

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Brasil

No Brasil, os direitos humanos previstos na Declaração Universal foram reconhecidos há apenas 20 anos, através da Constituição Federal de 1988. Nos períodos do regime militar, falar e defender os direitos humanos eram considerados subversão e terrorismo.

Mesmo após o fim da ditadura militar, com estabelecimento da democracia,

alguns setores da sociedade ainda encaram com desconfiança aqueles que defendem os direitos humanos. Muitas vezes são identificados como “defensores de bandidos” e até criminalizados, perseguidos, ameaçados e mortos. Alguns policiais ainda dizem: “Fazemos um esforço enorme para prender um criminoso e quando prendemos os ‘direitos humanos’ atrapalham tudo, pois não permitem torturar, bater e matar”.

Essa deturpação e incompreensão com relação aos direitos humanos são

geradas de um lado por desconhecimento sobre a noção real do que são os direitos humanos e, por outro lado, mostra a reação de setores que querem manter seus privilégios e suas práticas nefastas, como a corrupção, torturas, extermínios, sem que exista qualquer controle externo e cobrança pelo exato cumprimento das leis vigentes.

Muitas vezes, as entidades e os ativistas de direitos humanos, que na

maioria das vezes são voluntários, priorizam a denúncia de crimes praticados pelo próprio Estado, principalmente através de suas forças policiais, já que os agentes do estado devem cumprir exemplarmente a lei e não se desviarem de suas funções e cometerem crimes, como torturas, execuções sumárias e outros abusos.

Geralmente, a atuação das entidades de direitos humanos fica identificada

apenas com as denúncias de abusos por parte das polícias e de violações de direitos no sistema prisional e nas unidades de internação de adolescentes infratores, mas as lutas pela terra; reforma agrária; moradia; habitação popular; indenização às vítimas da violência; programas de proteção às vítimas e testemunhas; combate à pedofilia e ao abuso e exploração sexual de crianças e adolescentes; direitos dos idosos; combate a todas as formas de violência, principalmente contra crianças; erradicação do trabalho infantil; combate ao trabalho escravo; combate à violência contra a mulher; pelo direito à educação e ao trabalho, entre tantas outras, também são bandeiras das entidades de direitos humanos, inclusive seguindo a Declaração Universal de Direitos Humanos, mas que não são dessa forma identificadas.

Utopia

Infelizmente, na realidade, os direitos humanos no nosso país são ainda utopia, só as classes mais abastadas é que realmente os têm garantidos. É exatamente por isso que o termo direitos humanos se mantém estigmatizado,


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pois os direitos humanos, na prática, estão muito distantes da população, principalmente daquela que vive na periferia, alvo de todas as formas de violência e exclusão, encurralada entre o crime organizado, a ausência de serviços públicos e a atuação violenta e corrupta de alguns policiais.

Atualmente no Brasil, segundo o UNICEF (Fundo das Nações Unidas

para a Infância), 27 milhões de crianças e adolescentes têm seus direitos negados – número que representa quase 50% da população infantojuvenil do país (62 milhões). 17 mil jovens são assassinados por ano. 16 crianças e adolescentes são mortas por dia. 5 milhões de crianças e adolescentes, segundo a OIT (Organização Internacional do Trabalho), são exploradas no trabalho infantil.

A polícia de São Paulo é responsável por 8% dos homicídios cometidos anualmente no Estado. No Rio, a polícia é responsável por 18% das mortes. Entre essas mortes está o assassinato do menino João Roberto, fuzilado por policiais em julho de 2008, no Rio de Janeiro. Em média, a polícia paulista tem matado mais de 400 pessoas por ano e a polícia carioca, mais de mil.

De janeiro a agosto de 2007, 3.400 trabalhadores escravizados foram libertados em fiscalizações feitas por Delegacias Regionais do Trabalho e pela Polícia Federal.

A tortura ainda persiste nas práticas institucionais brasileiras e, em geral,

com a omissão ou conivência do Poder Judiciário. Em dezembro de 2007, o adolescente Carlos Rodrigues Júnior foi torturado

e morto por policiais militares em Bauru (SP). Um ano depois, nenhum policial foi punido. Um mês antes – em novembro de 2007 – uma adolescente foi encontrada em uma cela da cadeia de Abaetetuba no Pará, após ficar aproximadamente 30 dias sendo estuprada e agredida por outros presos. Resultado: nenhuma autoridade foi responsabilizada. A missionária Dorothy Stang, defensora da reforma agrária e do meio ambiente, foi assassinada em 2005, também no Pará. Em maio deste ano, o suposto mandante do assassinato foi absolvido. Em junho de 2008, três jovens foram torturados e mortos após serem entregues por militares do Exército brasileiro para traficantes rivais, no Morro da Providência (RJ). Boa parte dos acusados tiveram as suas prisões relaxadas.

Esses exemplos demonstram que o Poder Judiciário, que deveria ser o

garantidor dos direitos humanos previstos na Declaração Universal, tem sido um dos principais violadores.

Violência no campo; assassinatos de indígenas; desrespeito às

comunidades quilombolas; a falta de punição dos torturadores e assassinos que atuaram no regime militar; discriminação racial; homofobia; violência contra crianças; mulheres e idosos e tantos outros são os exemplos de desrespeito à Declaração Universal de Direitos Humanos.

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A sociedade, os governos brasileiros, assim como a comunidade internacional, ainda não entenderam que o caminho para o fim da violência e para a consolidação da democracia passa necessariamente pela garantia dos direitos humanos para todos.

Havendo respeito aos direitos fundamentais, com a implementação do

disposto na Declaração Universal de 1948, as injustiças sociais serão eliminadas e só dessa forma a humanidade poderá conquistar a paz.

FONTE: ALVES, Ariel de Castro. Artigo sobre a declaração dos direitos Humanos. Disponível em: <http://jornalismoresponsavel.wordpress.com/category/declaracao-universal-dos-direitos-humanos>. Acesso em: 3 jan. 2015.

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RESUMO DO TÓPICO 3

Neste tópico vimos:

• A importância do respeito à integridade física e emocional do paciente.

• Que o Direito à vida é a base dos demais direitos.

• Os direitos do médico e do paciente, constituindo-se na relação médico-paciente.

• Que o paciente tem direito de receber todas as informações referentes à sua saúde.

• O significado de disque idoso.

• O significado da proteção ao idoso na Constituição Federal.

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1 Cite alguns direitos assegurados ao paciente, previstos no Código de Ética Médica.

2 Descreva sobre o direito mais importante de todos os direitos, o direito à vida.

3 O paciente tem direito a optar em não receber informações sobre seu estado de saúde? Justifique sua resposta.

4 Diferencie os conceitos de eutanásia, distanásia, mistanásia e suicídio assistido.

5 Qual a importância do termo de consentimento informado?

6 Qual foi o objetivo da criação do Estatuto do Idoso?

7 Após conhecer vários conceitos de idoso, crie um conceito que se enquadre nos dias atuais.

AUTOATIVIDADE

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UNIDADE 2

GARANTIAS PREVIDENCIÁRIAS E SAÚDE DO TRABALHADOR


PLANO DE ESTUDOS

A partir desta unidade, você será capaz de:

• analisar algumas das garantias dos trabalhadores/empregados previstas na legislação trabalhista brasileira, dentre elas os direitos da gestante, a licença maternidade e o serviço militar;

• identificar as especificidades da legislação trabalhista que tratam do déci-mo terceiro salário e das férias;

• verificar os aspectos que envolvem o trabalhador/empregado e as ques-tões previdenciárias.

Esta unidade está organizada em três tópicos, sendo que em cada um deles, além dos conceitos e explanações dos conteúdos, estarão disponíveis ativi-dades que têm por objetivo primordial auxiliá-lo(a) na compreensão e apro-priação dos conteúdos.

TÓPICO 1 – GARANTIAS PREVISTAS NA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA

TÓPICO 2 – CONCEITOS E SUJEITOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

TÓPICO 3 – BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS

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TÓPICO 1

GARANTIAS PREVISTAS NA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA

UNIDADE 2

1 INTRODUÇÃO

A legislação trabalhista brasileira provisiona diversas garantias e direitos aos trabalhadores/empregados que são a força de trabalho e que movimentam a economia no território brasileiro.

Abordaremos brevemente os direitos da gestante, a licença paternidade, o serviço militar, férias e 13º salário.

O Brasil foi o terceiro país no mundo a conceder férias remuneradas aos trabalhadores, ficando atrás apenas da Dinamarca (1821) e da França (1853). Contudo, as férias possuíam período de 15 dias (CASSAR, 2011). O período de férias é direito assegurado, constitucionalmente, assim como o décimo terceiro salário. As férias e o 13º salário sofrem interferência em seus cálculos se houver faltas ou afastamentos durante seu período aquisitivo. Estarão descritos no conteúdo deste tópico: os encargos, prazos e prescrição das férias e o que for aplicável ao 13º salário.

Da mesma forma, ressaltaremos a importância da Segurança e Medicina do Trabalho (SESMT), da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes de Trabalho (CIPA), do Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT), tecendo igualmente considerações sobre o direito à greve.

Vamos aos estudos!

2 DIREITOS DA GESTANTE

Os direitos da gestante, na verdade, concernem à maternidade como um todo, visando não somente à proteção desta, mas, igualmente, a do nascituro, garantindo a este um desenvolvimento digno, com saúde, higiene e todos os cuidados necessários. Portanto, incorreta a menção de que tais dispositivos servem para a proteção única da gestante, quando, na realidade, cuidam de uma nova vida a ser gerada, não sendo, assim, um cuidado exclusivo com a mulher, e sim com ambos, a gestante e a vida que esta leva em seu ventre.

UNIDADE 2 | GARANTIAS PREVIDENCIÁRIAS E SAÚDE DO TRABALHADOR

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• Período de Licença-maternidade

A empregada gestante possui direito à licença-maternidade de 120 dias, conforme Art. 392 da CLT. Contudo, existe a possibilidade deste período ser ampliado para 180 dias (seis meses).

Observamos que a Lei nº 11.770/2008 criou o programa EMPRESA CIDADÃ e seu objetivo foi a prorrogação do período de convívio entre a mãe e a criança nos primeiros meses de vida, principalmente devido à amamentação. Percebemos pela previsão no Art. 1º, que assim estabelece:

Art. 1º É instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar por 60 (sessenta) dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do Art. 7º da Constituição Federal.§ 1º A prorrogação será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, e concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que trata o inciso XVIII do caput do Art. 7º da Constituição Federal.§ 2º A prorrogação será garantida, na mesma proporção, também à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança. [...] (BRASIL, 2008)

Contudo, ressaltamos que nem todas as empresas podem se utilizar deste benefício. O Art. 5º da referida lei prevê que a pessoa jurídica deve ser tributada pelo lucro real para poder deduzir estes 60 dias de prorrogação do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, ou seja, a empresa se cadastra como Empresa Cidadã, a empregada deve requerer a prorrogação “até o final do primeiro mês após o parto” (§ 1º, do Art. 1º), o empregador pagará a licença por mais 60 dias e descontará do pagamento do IRPJ.

Empresas que tributam pelo lucro presumido, microempresa ou empresa de pequeno porte, ou ainda o empregador doméstico, profissional liberal, não poderão optar por este novo regime.

• Mãe adotiva

A Licença-maternidade da mãe adotiva ou de quem obtiver a guarda judicial do menor, independentemente da idade, tem o mesmo período de licença-maternidade e salário maternidade da gestante, conforme a Lei nº 10.421/2002, que estendeu à mãe adotiva o direito à licença-maternidade e ao salário-maternidade.

• Aborto

A CLT traz ainda a Licença Aborto, estabelecendo em seu Art. 395: “Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de duas semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento”.

TÓPICO 1 | GARANTIAS PREVISTAS NA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA

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• Estabilidade da gestante

A estabilidade da gestante se dá desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, salientando que a adotante não tem direito a esta garantia de emprego.

• Transferência de função – Dispensa para consultas

Asseveramos que a gestante tem ainda, segundo o parágrafo 4º do Art. 392 da CLT, direito à transferência de função durante a gravidez quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho. O mesmo artigo e parágrafo também trazem a previsão de que a gestante deverá ser dispensada do horário do trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares.

• Rompimento do contrato de trabalho

Se for prejudicial à sua gestação, a trabalhadora poderá romper o contrato de trabalho, conforme determina o Art. 394 da CLT, que segue:

“Art. 394 - Mediante atestado médico, à mulher grávida é facultado romper o compromisso resultante de qualquer contrato de trabalho, desde que este seja prejudicial à gestação”.

• Amamentação

Após o nascimento do bebê, terá ainda o direito de amamentação quando do retorno à sua atividade laboral, consistindo em dois intervalos de 30 minutos cada até a criança completar seis meses de idade, conforme determina o Art. 396 da CLT. Esclarecemos que estes intervalos serão remunerados, ou seja, computados na jornada diária.

Este intervalo diz respeito a cada filho. Se a empregada tiver gêmeos, por exemplo, terá direito a quatro intervalos de 30 minutos cada um. O mesmo dispositivo ainda traz em seu parágrafo único que, quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente.

3 LICENÇA-PATERNIDADE

Assim como as mulheres têm direito à licença-maternidade e ao salário maternidade, os homens trabalhadores também podem fazer o pedido ou requerimento quando seu filho nascer. Conforme decreta a Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988), o homem tem direito a cinco dias de licença-paternidade para estar mais próximo do bebê recém-nascido e ajudar a mãe nos processos pós-operatórios.


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4 SERVIÇO MILITAR

Este tempo é considerado ínfimo se considerada a finalidade: nascer o vínculo afetivo entre pai e filho. Observamos que vários projetos de lei estão em tramitação para aumento deste período, contudo, até o presente momento nada de plausível foi decidido.

A licença-paternidade é remunerada e por isso sua forma de contagem deve começar, obrigatoriamente, em um dia útil a partir do nascimento da criança. Então, se seu filho nascer em um final de semana ou feriado, os cinco dias só começarão a ser contados a partir do primeiro dia útil após seu nascimento, visto que esta licença serve, justamente, para deixar o funcionário faltar aos deveres do seu trabalho sem infringir as causas trabalhistas.

Barreto (2008, p. 150) esclarece que o empregado “durante o afastamento para o cumprimento do serviço militar não recebe do empregador salário e, sim, saldo do serviço militar, mas o tempo de afastamento é computado como de efetivo serviço; logo, é obrigatório o depósito do FGTS”.

A previsão consta do Art. 472 da CLT, que assim dispõe:

Art. 472 O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador.§ 1º - Para que o empregado tenha direito a voltar a exercer o cargo do qual se afastou em virtude de exigências do serviço militar ou de encargo público, é indispensável que notifique o empregador dessa intenção, por telegrama ou carta registrada, dentro do prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da data em que se verificar a respectiva baixa ou a terminação do encargo a que estava obrigado.§ 2º - Nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação.§ 3º - Ocorrendo motivo relevante de interesse para a segurança nacional, poderá a autoridade competente solicitar o afastamento do empregado do serviço ou do local de trabalho, sem que se configure a suspensão do contrato de trabalho. § 4º - O afastamento a que se refere o parágrafo anterior será solicitado pela autoridade competente diretamente ao empregador, em representação fundamentada com audiência da Procuradoria Regional do Trabalho, que providenciará desde logo a instauração do competente inquérito administrativo § 5º - Durante os primeiros 90 (noventa) dias desse afastamento, o empregado continuará percebendo sua remuneração.


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4 SERVIÇO MILITAR

5 FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO

5.1 FÉRIAS

Inicialmente, no ano de 1889, as férias atingiam apenas os trabalhadores dos Ministérios da Agricultura, Comércio e Obras Públicas. Em 1890, tal direito foi concedido para ferroviários e operários diaristas. (DELGADO, 2010). Em seguida, ampliou-se a concessão de férias para os que laboravam no comércio, na indústria e em instituições bancárias. Somente com a Consolidação das Leis do Trabalho, em 1943, as férias foram positivadas como um benefício que ampara todos os empregados.

De acordo com Delgado (2011, p. 891):

Elas definem-se como o lapso temporal remunerado, de frequência anual, constituído de diversos dias sequenciais, em que o empregado pode sustar a prestação de serviços e sua disponibilidade perante o empregador, com o objetivo de recuperação e implementação de suas energias e de sua inserção familiar, comunitária e política.

Podemos citar ainda o conceito trazido por Barreto (2008, p.189), para quem as férias são “[...] períodos de interrupção do contrato de trabalho, nos quais o empregado, após ter completado o período aquisitivo (adquirido o direito às férias), não trabalha, mas recebe do seu empregador o salário”.

Segundo o disposto no Art. 129 da CLT:

Todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração. Ressaltamos que o direito de descanso anual aplica-se a todos os empregados celetistas (regidos pela CLT), de forma direta, subsidiária ou se legalmente determinado.

A finalidade das férias anuais seria “a recuperação da capacidade física e mental perdida pelo trabalhador durante a prestação de serviços por certo lapso temporal (12 meses de serviço), além de proporcionar sua reinserção familiar, comunitária e política” (BARRETO, 2008, p. 189).

Após estas considerações iniciais, vamos analisar outras características pertinentes à temática.


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5.2 PERÍODO AQUISITIVO

Os primeiros 12 meses de atividade na empresa são chamados de período aquisitivo. “A aquisição decorre de um período de serviço mínimo para conferir o direito a férias anuais pagas” (SILVA, 2009, p. 261)

Portanto, o período aquisitivo é requisito inicial para que o trabalhador possa gozar as férias. Esclarece Barreto (2008, p. 190) que “o período aquisitivo tem duração de 12 meses. Após cada ciclo de 12 meses de tempo de serviço, o empregado adquire direito a novas férias anuais”.

Cassar (2011, p. 783) esclarece que “a contagem não é feita por ano civil (de janeiro a dezembro) e sim por aniversário da data da admissão”.

5.3 PERÍODO CONCESSIVO E A DOBRA

Após adquirir o direito às férias, nasce o período de gozo, ou seja, o Período Concessivo que deverá ser escolhido pelo empregador, num só período, como regra geral.

Os primeiros 12 meses de atividade na empresa são chamados de período aquisitivo, os próximos 12 meses tratam-se do período concessivo (período de concessão das férias). Se o empregador não conceder o descanso anual durante esse período, deverá concedê-las com o pagamento em dobro (Art.137 da CLT).

Imaginemos um trabalhador admitido no dia 1º de janeiro de 2010:

• Período Aquisitivo: de 01.01.2013 a 01.01.2014.

• Período Concessivo: de 01.01.2014 a 01.01.2015.

Se o empregador não conceder férias durante este período denominado de CONCESSIVO, estas deverão ser pagas com a dobra, ou seja, valor da remuneração em dobro.

Trazemos os ensinamentos de Cassar (2011, p. 795): “Se o empregador conceder as férias fora do prazo previsto no Art. 134 da CLT, a remuneração será devida em dobro, como informa o Art. 137 da CLT”. Enfatizamos que a dobra se refere ao valor das férias e não ao período de descanso.


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5.3 PERÍODO CONCESSIVO E A DOBRA

5.4 PERÍODO DE FÉRIAS E DURAÇÃO

O período de duração das férias deve respeitar critérios objetivos legalmente estipulados, fundamentando-se no período laborado e, ainda, na assiduidade do empregado. A princípio as férias são de 30 dias corridos, independente de quantos dias possui o mês.

Conforme disposto no art. 130 da CLT: após cada período de 12 meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias na seguinte proporção, levando-se em consideração eventuais faltas, sendo estas faltas as injustificadas:

QUADRO 1 – FALTAS / DIAS DE FÉRIAS

FONTE: Delgado (2011)

Cassar (2011, p. 788) elucida que: “as faltas injustificadas ocorridas no período aquisitivo reduzem quantitativamente o período de descanso, sendo vedada a permuta de dias de falta pelos correspondentes dias de repouso, isto é, de um dia de falta para um dia de diminuição do descaso – um por um”.

FALTAS AO SERVIÇO DIAS DE FÉRIAS

5 faltas ou menos 30 dias corridosde 6 a 14 faltas 24 dias corridosde 15 a 23 faltas 18 dias corridosde 24 a 32 faltas 12 dias corridos

Sendo assim, o empregador não deve deixar para conceder as férias ao trabalhador no último dia do período concessivo, pois o descanso ultrapassará este período, lhe sendo obrigatório o pagamento da dobra.


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IMPORTANTE

Acadêmico(a)! As faltas justificadas constam do Art. 473 da CLT, que segue: Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário:I - Até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, viva sob sua dependência econômica.II - Até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento.III - Por um dia, em caso de nascimento de filho no decorrer da primeira semana.IV - Por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada. V – Até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos termos da lei respectiva. VI - No período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar, referidas na letra “c” do Art. 65 da Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar). VII - Nos dias em que estiver, comprovadamente, realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior.VIII - Pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo. IX - Pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro.

FONTE: Disponível em:<http://www.ebs.com.br/treinamento/cursos/Ferias/co/ferias.html>. Acesso em: 24 jan. 2015.

O tempo usufruído de férias é computado como tempo de serviço, sendo vedado ao empregador descontar, de tal período, as faltas do empregado.

Quanto à modalidade do regime de tempo parcial, após cada período de 12 meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:

QUADRO 2 – DURAÇÃO DO TRABALHO SEMANAL / DIAS DE FÉRIAS

FONTE: Delgado (2011)

DURAÇÃO DO TRABALHO SEMANAL DIAS DE FÉRIAS

+ de 22 horas até 25 horas 18 dias+ de 22 horas até 22 horas 16 dias+ de 15 horas até 20 horas 14 dias

+ de 10 até 15 horas 12 dias+ de 5 até 10 horas 10 dias5 horas ou menos 8 dias


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Quando o empregado contratado sob a modalidade de trabalho em regime de tempo parcial tiver mais do que sete faltas injustificadas, terá o seu período de férias reduzido pela metade (parágrafo único do Art. 130-A).

5.5 FÉRIAS PROPORCIONAIS

Segundo Delgado (2011, p. 896):

A ordem jurídica estabelece um lapso temporal padrão para aquisição do direito às férias. Esse lapso temporal, denominado de período aquisitivo, corresponde a cada ciclo de 12 meses contratuais [...]. No cômputo do período aquisitivo de férias, cada fração temporal do mês/calendário superior a 14 dias conta-se como um mês (Art.146, parágrafo único, CLT).

Na hipótese de contrato de trabalho com duração inferior a 12 meses, o período aquisitivo será menor, proporcionalmente ao período laborado.

Assim, para cada mês ou fração maior do que 14 dias trabalhados, o empregado adquire o direito a 1/12 de férias, atingindo 12/12, direito integral adquirido. Extinguindo-se o contrato antes, ocorrerá então o fenômeno das férias proporcionais, desde que o despedimento tenha ocorrido sem justa causa, vez que na dispensa com justa causa não haverá pagamento destas férias, e na culpa recíproca (encerramento por culpa do empregado e do empregador) será paga pela metade.

5.6 CONCESSÃO DAS FÉRIAS

Para a correta concessão das férias, conforme disposto nos Artigos 134 e seguintes, as seguintes regras deverão ser observadas:

a) Concessão por iniciativa do empregador.

b) Fixação da data para serem gozadas as férias à escolha do empregador conforme os seus interesses.

c) Deve ser participada por escrito, com antecedência mínima de 30 dias, sendo necessário que desta participação o empregador emita recibo.

d) O pagamento deve ser realizado em até o máximo de dois dias antes do início do descanso.

e) O empregado deve fornecer sua carteira de trabalho ao empregador antes do início de gozo das férias, para que possa ser efetuada a devida anotação.


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Acrescentamos ainda que os membros de uma mesma família que efetuarem serviços para a mesma empresa terão direito ao gozo das férias no mesmo período (caso desejarem), contanto que isto não prejudique os interesses da empresa ou estabelecimento (Art.136, § 1º, da CLT).

O empregado estudante, menor de 18 anos, tem o direito de coincidir as suas férias do trabalho com as suas férias escolares (Art.136, § 2º da CLT). Durante o período de férias é vedada ao empregado a prestação de serviços para outro empregador, a não ser que este esteja vinculado contratualmente a outro estabelecimento ou empresa (Art. 138 da CLT).

Importante ainda asseverar que as férias podem, excepcionalmente, ser fracionadas em dois períodos, contudo, nenhum pode ser inferior a 10 dias. E ainda: os menores de 18 anos e os maiores de 50 deverão gozar do descanso anual de uma só vez (Art. 134 da CLT).

5.7 DA PERDA DO DIREITO ÀS FÉRIAS

As férias servem para que o trabalhador possa descansar. Segundo Cassar (2011), servem para que o obreiro possa se desconectar da empresa. Entretanto, em algumas circunstâncias existe previsão da perda do direito de descansar, nascendo novo período aquisitivo, conforme estabelece o Art. 133 da CLT:

Art. 133 Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo:I - deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subsequentes à sua saída; II - permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias; III - deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa; eIV - tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos.§ 1º - A interrupção da prestação de serviços deverá ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social. § 2º - Iniciar-se-á o decurso de novo período aquisitivo quando o empregado, após o implemento de qualquer das condições previstas neste artigo, retornar ao serviço.§ 3º - Para os fins previstos no inciso lIl deste artigo, a empresa comunicará ao órgão local do Ministério do Trabalho, com antecedência mínima de 15 (quinze) dias, as datas de início e fim da paralisação total ou parcial dos serviços da empresa, e, em igual prazo, comunicará, nos mesmos termos, ao sindicato representativo da categoria profissional, bem como afixará aviso nos respectivos locais de trabalho.


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5.8 REMUNERAÇÃO DAS FÉRIAS

A remuneração das férias consiste no valor que este recebe na data da concessão, somado a tal o valor de um terço constitucional. Conforme disposto no Artigo 7º, inciso XVII, da CF/1988: “é direito dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal”.

Conforme Cassar (2011, p. 792), o valor será o da data da concessão para os que recebem salário fixo mensal. Para aqueles que possuem contrato “por hora trabalhada, com jornada variável, apurar-se-á a média das horas trabalhadas do período aquisitivo, aplicando-se o valor do salário-hora na data da concessão das férias”.

Acrescemos que existe ainda a possibilidade de receber por tarefa ou por peça e, para tanto, o valor da remuneração das férias seria “a média da produção do período aquisitivo, aplicando-se o valor da tarefa na data da concessão”. E ainda para os que recebem salário variável, ou seja, comissão, percentual sobre as vendas, por exemplo, “a média duodecimal terá como base os 12 meses anteriores à concessão e não os 12 meses de período aquisitivo” (CASSAR, 2011, p. 792).

O terço constitucional é devido em todas as situações de férias, ainda que sejam indenizadas, proporcionais ou integrais, individuais ou coletivas. Tal posicionamento está positivado na Súmula nº 328 do TST.

Reiteramos ainda que os adicionais de hora extraordinária, insalubridade, periculosidade e noturno integram o cálculo das férias.

5.9 ABONO PECUNIÁRIO DAS FÉRIAS

O abono pecuniário consiste na parcela das férias que poderá ser convertida em dinheiro. O seu valor é o da remuneração da época, levando-se em conta inclusive o terço constitucional.

Consiste em uma escolha do empregado, não estando este, de qualquer forma, obrigado a efetuar a conversão de um terço de suas férias em pecúnia. Conforme disposto no Artigo 143 da CLT, é facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes.

Quanto ao empregador, contanto que observado o prazo, este está vinculado à concessão do abono de férias; desejando o empregado, não há margem de escolha ao empregador. O pagamento do abono pecuniário deverá ser feito até dois dias antes do início do período de gozo, conforme previsto no artigo 145 da CLT.


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De acordo com Barreto (2008, p. 205): “O abono de férias deverá, porém, ser requerido 15 dias antes do término do período aquisitivo, e não 15 dias antes do início das férias. Portanto, o prazo legal para a conversão é de até 15 dias anteriores ao encerramento do período aquisitivo”.

Ressalte-se ainda que o abono pecuniário não possui natureza salarial, não gerando, portanto, reflexo nas verbas trabalhistas. O limite do abono de férias é de um terço, não sendo possível, em hipótese alguma, efetuar-se conversão superior ao limite legal. De forma prática, 1/3 significam dez dias em um período aquisitivo de 30 dias, que pode ser convertido em pecúnia.

5.10 FÉRIAS COLETIVAS

Nas férias coletivas, diversamente das férias individuais, a data de gozo é fixada de forma genérica, atingindo uma pluralidade de empregados e não somente um trabalhador específico. Segundo o disposto no Artigo 139 da CLT: poderão ser concedidas férias coletivas a todos os empregados de uma empresa ou de determinados estabelecimentos ou setores da empresa.

De acordo com Delgado (2011, p. 910):

O título jurídico concessor das férias individuais é o ato unilateral do empresário de definição da data das férias (excetuada a hipótese de época de gozo definida judicialmente). Já no tocante às férias coletivas, o título jurídico concessor das férias será o ato unilateral do empregador (Art.139, CLT) ou o instrumento negocial coletivo determinador do gozo de férias – acordo coletivo (Art.143, §2º, CLT).

As férias coletivas possuem algumas peculiaridades (se comparadas às férias individuais), como a supressão da faculdade de o menor empregado coincidir as férias trabalhistas com as férias escolares, a possibilidade de fracionamento em até duas frações de no mínimo 10 dias corridos cada (Art.139, §1º, CLT), supressão do direito de os membros da mesma família coincidir a data das férias e, ainda, a impossibilidade de conversão em abono pecuniário, salvo se prevista em acordo coletivo.

O prazo para pagamento das férias coletivas é de dois dias antes de seu início, da mesma forma como as férias individuais. Segundo Barreto (2008, p. 202):

Quando mais de 300 empregados gozarem férias coletivas, a anotação na CTPS poderá ser feita mediante carimbo, cujo modelo será aprovado pelo Ministério do Trabalho. A anotação através do carimbo indicará apenas a época da concessão das férias, cabendo à empresa fornecer a cada empregado cópia visada do recibo correspondente à quitação do pagamento da remuneração das férias, com indicação do início e fim das férias. Feita a anotação mediante carimbo, na ocasião da cessação do contrato de trabalho, o empregador anotará na CTPS do empregado as datas dos períodos aquisitivos correspondentes às férias coletivas usufruídas pelo empregado.


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5.10 FÉRIAS COLETIVAS

O empregador deverá comunicar ao órgão local do Ministério do Trabalho, com a antecedência mínima de 15 dias, as datas de início e fim das férias coletivas, precisando quais os estabelecimentos ou setores abrangidos pela medida. (Art.139, §2º da CLT).

Em igual prazo, o empregador deverá enviar cópia da aludida comunicação aos sindicatos representativos da respectiva categoria profissional, e providenciará a afixação de aviso nos locais de trabalho (Art.139, §3º da CLT).

Lembramos ainda que na empresa, quando das férias coletivas, poderá ocorrer a situação de alguns empregados que ainda não completaram 12 meses do período aquisitivo, possuindo assim direito ao descanso proporcional, nascendo, desta forma, a contagem de novo período aquisitivo.

5.11 PRESCRIÇÃO DAS FÉRIAS

Prescrição nada mais é do que a perda de uma pretensão em virtude da inércia de seu titular. Para Delgado (2011, p. 925), “a prescrição atinge direitos patrimoniais e, assim, também a parcela de férias”.

Quanto à contagem do prazo prescricional, sobre o tema regula o Artigo 149 da CLT: “a prescrição do direito de reclamar a concessão das férias ou o pagamento da respectiva remuneração é contada do término do prazo mencionado no art. 134 ou, se for o caso, da cessação do contrato de trabalho”. Assim, o prazo é iniciado ao final do período concessivo de férias, ou ainda, da extinção do contrato de trabalho.

De acordo com Barreto (2008, p. 211):

A norma constitucional (Art.7º, XXIX, da CF-88) fixou prazos prescricionais para cobrança de créditos trabalhistas: Prazo prescricional de dois anos, contados do encerramento do contrato de trabalho, e de cinco anos, durante a vigência do contrato. Reunidas as duas normas (Art.7º, XXIX, da CF-88 e art.149 da CLT), conclui-se que: Durante a vigência do contrato de trabalho, o prazo prescricional corre do término do período concessivo, sendo o mesmo de cinco anos. Após o encerramento do contrato de trabalho, o prazo é de dois anos. Poderá reclamar o empregado os últimos cinco anos contados do término de cada período concessivo lesado (não usufruído).

Ressalte-se que no caso de empregado menor não há ocorrência de prazo prescricional, este só tem início a partir da data em que cumprir, o empregado, maioridade.


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5.12 DA COMUNICAÇÃO, ANOTAÇÃO E PAGAMENTO DAS FÉRIAS

As férias devem ser comunicadas por escrito ao empregado, não há possibilidade de comunicação verbal. A comunicação de férias deve ser feita com antecedência de no mínimo 30 dias. Dessa participação, o empregado dará recibo (Art. 135 da CLT).

As férias deverão ser anotadas na CTPS do empregado, e este não poderá gozá-las sem apresentar a mesma ao empregador. A concessão de férias será igualmente anotada no livro ou na ficha de registro de empregados. O Art. 51, II, da Lei Complementar nº 123/06, exime a microempresa e empresa de pequeno porte a anotar a concessão de férias no livro ou registro de empregados.

O pagamento deverá ser feito até dois dias antes do início do período de gozo (Art. 145 CLT).

6 DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO

O décimo terceiro salário surgiu com o hábito recorrente de agraciar os empregados ao final do ano com um valor além de seu salário habitual, chamado inicialmente de gratificação natalina, por ser concedido no final do ano, para colaborar com o Natal do obreiro.

A Lei nº 4.090/62 tornou o pagamento do décimo terceiro salário obrigatório, deixando este de ser uma faculdade do empregador. Surgiram determinadas dúvidas sobre a sua forma de pagamento, como, por exemplo, a equivocada compreensão de que o pagamento do décimo terceiro salário positivado pela mencionada lei deveria ser cumulado com o pagamento da parcela paga espontaneamente. Posteriormente, se firmou o entendimento de que a gratificação espontânea seria compensada com o pagamento do décimo terceiro.

Possuem direito à percepção da gratificação natalina os empregados urbanos, rurais, domésticos, trabalhadores avulsos e inclusive os servidores públicos. A sua natureza jurídica é salarial.

Segundo disposto no Artigo 1° da Lei nº 4.090/62: “no mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da remuneração a que fizer jus”.


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6.1 PAGAMENTO

Deverá ser pago integralmente pelo empregador até o dia 20 de dezembro de cada ano, compensada a importância que tenha recebido a título de adiantamento (Art.1° Lei nº 4.749/65).

• Valor:

Quanto ao valor, a CLT estabelece que para apuração do décimo terceiro salário deve-se levar em conta o total de seus ganhos, inclusive se houver gorjeta no período.

• Adiantamento (1ª parcela):

Da parte fixa da remuneração normalmente o empregador adianta 50% para o empregado, entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano (Art. 2°, Lei nº 4.749/65).

Ressalte-se que, conforme o §1º do artigo supra, o empregador não estará obrigado a pagar o adiantamento, no mesmo mês, a todos os seus empregados. Entretanto, caso o empregado efetue requerimento tempestivo para que a percepção do adiantamento coincida com as férias, então, estará o empregador vinculado ao seu pagamento.

Quanto ao requerimento tempestivo, será assim considerado sempre que o empregado o requerer no mês de janeiro do correspondente ano (Art. 2°, § 2°, Lei nº 4.749/65).

Ocorrendo a extinção do contrato de trabalho antes do pagamento do décimo terceiro salário, o empregador poderá compensar o adiantamento mencionado com a gratificação devida nos termos do Art. 3º da Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, e, se não bastar, com outro crédito de natureza trabalhista que possua o respectivo empregado (Art. 2°, § 3°, lei 4.749/65).

• Segunda parcela:

O restante da remuneração a título de décimo terceiro salário deve ser quitado até o dia 20 de dezembro de cada ano, correspondendo à remuneração de dezembro, deduzida a primeira parcela.

• Parcela única:

Se o empregador optar em efetuar o pagamento para o trabalhador de uma só vez, deverá fazê-lo até o dia 30 de novembro de cada ano (último dia útil de novembro).


102

Destacamos que existe a necessidade de recolher o FGTS sobre cada uma das parcelas ou da parcela única.

6.2 PERDA DO DIREITO AO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO

O décimo terceiro salário não será devido nos casos de dispensa por justa causa, ou ainda, se não houver sido adquirido tal direito. Para Cassar (2011, p. 843): “Considera-se adquirido o décimo terceiro salário depois do dia 14 de dezembro de cada ano, mesmo que seja proporcional”.

A perda do direito à percepção da gratificação natalina na hipótese mencionada atinge somente a referente ao ano da extinção contratual devido à justa causa. Quando a resilição contratual ocorrer por iniciativa do empregado, será devida a gratificação conforme disposto na Súmula 157 do TST.

6.3 ENCARGOS SOBRE O DÉCIMO TERCEIRO

Cassar (2011, p. 844) assevera que sobre o décimo terceiro salário incide apenas Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Previdência Social (INSS), “pois ela não integra as demais parcelas por eventual no ano. Entretanto, como o décimo terceiro salário é calculado sobre a gama salarial, as demais parcelas, quando pagas habitualmente, integram a remuneração para pagamento do trezeno”. Além da incidência do Imposto de Renda sobre os valores e alíquotas atribuídas à remuneração recebida pelo empregado/trabalhador.

6.4 DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO COMPLEMENTAR

Poderá haver pagamento de diferença de 13º salário por ocasião de aumentos salariais ou diferenças de variáveis quando do cálculo da folha de dezembro, como horas extras, comissões, entre outros adicionais.

Esta diferença poderá ser paga juntamente com a folha normal do mês de dezembro. No entanto, o cálculo deve ser feito de forma separada, ou seja, faz-se o cálculo novamente do 13º salário com o novo salário ou com as novas médias, apuram-se as diferenças (proventos e descontos) e lança-se discriminadamente na folha de dezembro.

Sobre as diferenças apuradas incidirão os encargos normais como

especificados anteriormente, tanto por parte do empregado quanto por parte da empresa.

FONTE: Adaptado de: <http://www.guiatrabalhista.com.br/tematicas/encargos_13salario.htm>. Acesso em: 10 fev. 2015.


103

6.5 LICENÇA-MATERNIDADE E O PAGAMENTO DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO

Durante o período de afastamento da licença-maternidade, a empregada faz jus normalmente ao décimo terceiro salário, inclusive sofrendo as incidências de INSS, FGTS e IRRF, sendo o valor correspondente a este período deduzido na GPS do recolhimento previdenciário correspondente.

As seguradas que perceberem o benefício através da Previdência Social receberão a remuneração correspondente ao décimo terceiro referente à licença-maternidade, diretamente do INSS, denominado abono anual.

FONTE: Disponível em: <http://www.informanet.com.br/Prodinfo/boletim/2008/trabalhista/licenca_maternidade_25_2008.html>. Acesso em: 10 fev. 2015.

6.6 FALTAS E AFASTAMENTOS

As faltas não justificadas e descontadas em folha podem ser deduzidas para fins de apuração dos dias trabalhados no mês.

O empregado só terá modificações no décimo terceiro salário se faltar mais de 15 dias num mesmo mês. Considerando que o empregado recebe 1 avo por mês, e num ano pode totalizar 12 avos, esse 1 avo fica prejudicado quando existirem mais de 15 dias de faltas.

Lembrando que estamos tratando das faltas que efetivamente tenham sido descontadas na folha de pagamento, e não as ausências justificadas e os afastamentos legais.

FONTE: Disponível em: <http://www.professortrabalhista.adv.br/Faltas%20e%20Atrasos/d%C3%A9cimo_terceiro_sal%C3%A1rio.htm>. Acesso em: 10 fev. 2015.

Estando o contrato de trabalho suspenso, o período de suspensão não integra a contagem, por exemplo: auxílio-doença e acidente de trabalho, sendo que neste momento o empregado receberá parcela do Instituto Nacional do Seguro Social.

ATENCAO

Acidente do trabalho – As faltas ou ausências decorrentes de acidente de trabalho não são consideradas para os efeitos de duração de férias e cálculo da gratificação natalina. (Enunciado nº 46 TST).


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A legislação trabalhista brasileira contempla algumas outras condicionantes que têm por objetivo a proteção do empregado, seu bem-estar, no intuito de mantê-lo com sua capacidade laboral e integrado ao mercado de trabalho e à sociedade.

Vamos conhecer algumas delas.

7 SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO – SESMT

De acordo com Martins (2008, p. 621), a “segurança e a medicina do trabalho são o segmento do Direito do Trabalho incumbido de oferecer condições de proteção à saúde do trabalhador no local de trabalho, e de sua recuperação quando não estiver em condições de prestar serviços ao empregador”.

As empresas estão obrigadas a manter serviços especializados em segurança e em medicina do trabalho, nos quais será necessária a existência de profissionais especializados exigidos em cada empresa. Suas regras estão especificadas na NR 4 da Portaria nº 3.214/78. O dimensionamento do SESMT depende da gradação do risco da atividade principal e do número total de empregados existentes no estabelecimento.

7.1 COMISSÃO INTERNA DE PREVENÇÃO DE ACIDENTES DE TRABALHO – CIPA

Atendendo ao disposto no Art. 163 da CLT, é obrigatória a constituição de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), conforme as instruções do Ministério do Trabalho que estão contidas na NR 5 da Portaria nº 3.214/78.

Assevera Martins (2008, p. 625):

Tem a CIPA por objetivo observar e relatar as condições de risco nos ambientes de trabalho e solicitar as medidas para reduzir até eliminar os riscos existentes e/ou neutralizá-los, discutindo os acidentes ocorridos e solicitando medidas que os previnam, assim como, orientando os trabalhadores quanto à sua prevenção.

A CIPA será composta de representantes da empresa e dos empregados. Os representantes do empregador titulares e suplentes serão por ele indicados, anualmente, entre eles o presidente da CIPA. Os representantes dos empregados titulares e suplentes serão eleitos em escrutínio secreto pelos interessados, independentemente de serem sindicalizados, entre os quais estará o vice-presidente da CIPA. O mandato dos membros da CIPA é de um ano, permitida a reeleição. A CIPA deverá ser registrada no órgão regional do Ministério do Trabalho até 10 dias depois da eleição. A garantia de emprego está disposta para empregado eleito e não indicado pelo empregador para ser presidente da CIPA.


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7.2 PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR

O Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) foi instituído pela Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976 e regulamentado pelo Decreto nº 5, de 14 de janeiro de 1991, que priorizam o atendimento aos trabalhadores de baixa renda, isto é, aqueles que ganham até cinco salários mínimos mensais. Este programa, estruturado na parceria entre governo, empresa e trabalhador, tem como unidade gestora a Secretaria de Inspeção do Trabalho/Departamento de Segurança e Saúde no Trabalho.

FONTE: Disponível em: <http://portal.mte.gov.br/pat/programa-de-alimentacao-do-trabalhador-pat.htm>. Acesso em: 10 fev. 2015.

O PAT tem por objetivo melhorar as condições nutricionais dos trabalhadores, com repercussões positivas para a qualidade de vida, a redução de acidentes de trabalho e o aumento da produtividade.

FONTE: Disponível em: <http://naturas.com.br/index.php/pat-programa-de-alimentacao-do-trabalhador/>. Acesso em: 10 fev. 2015.

ATENCAO

Caro(a) acadêmico(a)! Para que você conheça melhor todos os pressupostos do PAT – Programa de Alimentação do Trabalhador, acesse o site do Ministério do Trabalho e do Emprego. Disponível em:<http://www.mte.gov.br/pat/default.asp>.

7.3 DIREITO DE GREVE

A greve é considerada, em nossa legislação, como uma suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação pessoal de serviços a empregador (Art. 2º da Lei 7.783/89).

O exercício do direito de greve previsto no Art. 7º, XXXIV, da Constituição Federal, é assegurado apenas ao trabalhador subordinado, não podendo ser exercido por trabalhador autônomo, mas poderá ser exercido por trabalhador avulso, pois este tem igualdade de direitos em relação ao trabalhador com vínculo empregatício permanente (MARTINS, 2008, p. 825).

A greve não é um direito absoluto, tem limitações. O parágrafo terceiro do Art. 6º da Lei nº 7.783/89 determina que os atos empregados pelos grevistas não poderão impedir o acesso ao trabalho, causar ameaça ou dano à propriedade ou pessoa. Os militares estão proibidos de fazer greve, Art. 142, parágrafo 3º, IV da CRFB/88.


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Sendo a greve um direito coletivo, a titularidade é dos trabalhadores, mas sua instauração pertence à organização sindical dos quais estes participam.

O parágrafo único do Art. 3º da Lei nº 7.783/89 afirma que o aviso de greve deverá ser fornecido com antecedência mínima de 48 horas ao sindicato patronal ou aos empregadores, ou ainda, em serviços ou atividades essenciais, com antecedência mínima de 72 horas (Art. 13 da Lei nº 7.783/89).

O Art. 11 da Lei nº 7.783/89 determina que os sindicatos, os empregadores e os empregados ficam obrigados de comum acordo a garantir, durante a paralisação, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis à comunidade quando se tratar de greve nos serviços e atividades essenciais previstos em rol taxativo no Art. 10 da Lei nº 7.783/89.

O Art. 9º da CRFB relata que os abusos cometidos decorrentes do direito de greve sujeitam os responsáveis às penas da lei. O direito de greve do servidor público será exercido nos limites definidos em lei específica (Art. 37, VII, CRFB/88). O Supremo Tribunal Federal entende que, enquanto não for editada lei específica, deve ser observada a Lei nº 7.783 quanto aos limites de greve no serviço público.

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RESUMO DO TÓPICO 1

Neste tópico vimos:

As percepções da legislação trabalhista brasileira em relação aos direitos da gestante, a licença paternidade.

Foram analisados os temas pertinentes às férias e ao décimo terceiro salário, constituindo direitos do trabalhador (empregado urbano e rural, doméstico e avulso) previstos na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Em relação às férias, foi indispensável fazer a distinção entre seus períodos aquisitivos, de gozo, dobra, descontos e aspectos afins.

O pagamento do décimo terceiro salário, a gratificação natalina, como era conhecida, primeiramente, quando se tratava apenas de um direito costumeiro, se tornou obrigatório diante da Lei nº 4.090, de 13/07/1962.

Constatamos que para se ter direito ao 13º salário é preciso que o empregado tenha trabalhado em cada um dos 12 meses do ano, no mínimo durante 15 dias. Caso não tenha 15 dias trabalhados em determinado mês, perderá o valor de 1/12 avos correspondente.

Descrevemos outros direitos assegurados ao empregado/trabalhador, o Serviço de Segurança e Medicina do Trabalho, a Comissão Interna de Prevenção de Acidentes, o Programa de Alimentação do Trabalhador e o Direito de Greve.

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AUTOATIVIDADE

1 No dia 30 de novembro a Empresa Y pagará a primeira parcela do 13º salário para os empregados do departamento de produção, e somente no dia 5 de dezembro pagará a primeira parcela aos demais. Explique o que está incorreto nesta forma de pagamento.

2 Até quando o empregador pode fazer o pagamento da segunda parcela do décimo terceiro salário?

3 Quanto à temática das férias, classifique V para as sentenças verdadeiras e F para as falsas:

( ) As férias devem ser pagas ao empregado dois dias após o início de seu gozo.

( ) A falta de dois dias sem justificativa enseja a perda do direito aquisitivo integral das férias.

( ) A concessão do período de férias é prerrogativa do empregador.( ) Poderão ser concedidas férias coletivas a todos os empregados de uma

empresa ou de determinados estabelecimentos ou setores da empresa.

Agora, assinale a alternativa que apresenta a sequência CORRETA:( ) F – V – F – F.( ) V – V – F – V.( ) F – F – V – V.( ) V – V – F – F.

4 Conceitue o Serviço de Segurança e Medicina do Trabalho.

5 Qual é o entendimento do STF para a greve dos servidores?

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TÓPICO 2

CONCEITOS E SUJEITOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

UNIDADE 2

1 INTRODUÇÃO

Inicialmente, para entendermos o Direito Previdenciário devemos conceituar e diferenciar alguns termos que utilizaremos no decorrer de nosso trabalho, pois são conceitos importantes que nos ajudarão a entender todo o contexto em que estão inseridos.

Os conceitos de Previdência Social, Seguridade Social e Direito Previdenciário por diversas vezes são confundidos. E, aqui, faremos uma síntese de cada um deles para que possamos melhor distingui-los. Para isso, utilizaremos os ensinamentos de Castro e Lazzari (2008, p. 75) que assim os definem:

Previdência Social é o sistema pelo qual, mediante contribuição, as pessoas vinculadas a algum tipo de atividade laborativa e seus dependentes ficam resguardadas quanto a eventos de infortunística (morte, invalidez, idade avançada, doença, acidente de trabalho, desemprego involuntário), ou outros que a lei considera que exijam um amparo financeiro ao indivíduo (maternidade, prole, reclusão), mediante prestações pecuniárias (benefícios previdenciários ou serviços).

Já a Seguridade Social é definida conforme a Constituição Federal de 1988, art. 194: “Conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”.

A Seguridade Social é tema com previsão constitucional, constando no Art. 194 da CRFB/1988, que compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Deste modo, cumpre-nos esclarecer que a Previdência Social traz benefícios para os segurados (aqueles que contribuem), sendo assunto distinto da Assistência Social, concedida aos cidadãos em vulnerabilidade social, e da saúde, que é direito de todos e dever do Estado.

Deste modo, cumpre-nos esclarecer que a Previdência Social traz benefícios para os segurados (aqueles que contribuem), sendo assunto distinto da Assistência Social, concedida aos cidadãos em vulnerabilidade social, e da saúde, que é direito de todos e dever do Estado.


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Outrossim, muitos empregados reclamam pelo fato de pagar a Previdência Social de forma obrigatória (desconto no holerite/folha de pagamento) e não obter acesso aos serviços de saúde. Entretanto, nos cumpre esclarecer que o Instituto Nacional do Seguro Social (Previdência Social) não tem ligação com o outro (Saúde), a não ser por fazerem parte do tripé da Seguridade Social: Previdência Social, Assistência Social e Saúde.

Após estas considerações iniciais, enfatizamos que nosso conteúdo se limita ao estudo da Previdência Social, analisando os segurados obrigatórios e facultativos, o salário de contribuição do trabalhador e da empresa, bem como os benefícios concedidos no caso de adversidades.

A título de conhecimento histórico, no Brasil, as primeiras manifestações de

preocupação com a necessidade da implantação de seguro para os trabalhadores “deram-se através das Santas Casas de Misericórdia, como a de Santos (1543), montepios e sociedades beneficentes, todos de cunho mutualista e particular” (TAVARES, 2011, p. 58-59).

Contudo, o marco da Previdência Social foi a Lei Eloy Chaves (Decreto-lei nº 4.682/1923), que criou a Caixa de Aposentadorias e Pensões para os empregados das empresas ferroviárias. “Com isso, caracterizou-se a década de 20 do século passado pela proliferação das Caixas de Aposentadoria e Pensão, vinculadas a empresas e de natureza privada” (TAVARES, 2011, p. 59).

A Previdência Social, hodiernamente, possui previsão constitucional, Artigos 201 e 202 do referido diploma (CRFB/88), possuindo ainda duas leis específicas e um regulamento da matéria: Lei de Benefícios Previdenciários – Lei nº 8.213/91, Lei do Custeio da Previdência – Lei nº 8.212/91 e o Regulamento da Previdência Social – Decreto 3.048/99.

A Previdência Social nada mais é do que um seguro para cobertura de eventos, como doença, velhice, maternidade etc., conforme preceitua o Art. 201 da CRFB/88, que segue:

Art. 201. A Previdência Social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; II - proteção à maternidade, especialmente à gestante; III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º.

Precisamos prever que, no futuro, algum destes eventos poderá se efetivar, portanto, o pagamento à Previdência Social é para uma garantia de que teremos direito e acesso aos benefícios estipulados nesta legislação.

TÓPICO 2 | CONCEITOS E SUJEITOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

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Acrescentamos que a previdência tem caráter contributivo, ou seja, somente poderá receber qualquer dos benefícios o segurado que contribuir. Garantido, por força do Art. 201 § 2º da CRFB/88, que nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo.

Acadêmico(a)! É importante ainda iniciarmos a abordagem cientes de que INSS é o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – local físico, e não se refere à contribuição paga.

Bons estudos!

2 SEGURADOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

Os segurados da Previdência Social são pessoas naturais filiadas ao Regime Geral da Previdência Social, portanto, não possuindo Regime Próprio de Previdência (como os servidores públicos).

O Art. 11 da Lei de Benefícios Previdenciários – Lei nº 8.213/91 – classifica os segurados em obrigatórios e facultativos. Os primeiros são divididos em cinco categorias: empregados, empregados domésticos, contribuintes individuais, avulsos e segurados especiais; os segundos são aqueles que não contribuem para qualquer regime e pretendem ser amparados com os direitos concedidos pela legislação. Ex.: dona de casa, desempregado, estudante, entre outros.

Passaremos à análise de cada um dos segurados obrigatórios:

Empregado: segundo o Art. 11, inciso I, alínea “a”, da Lei de Benefícios, é “aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado”. Esta previsão se aproxima do conceito de empregado segundo a CLT, estudado na Unidade 1.

O Art. 11, inciso I da Lei nº 8213/91, continua apresentando outros tipos de trabalhadores que integrarão o rol dos segurados empregados:

[...]b) aquele que, contratado por empresa de trabalho temporário, definida em legislação específica, presta serviço para atender à necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços de outras empresas;c) o brasileiro ou o estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em sucursal ou agência de empresa nacional no exterior;d) aquele que presta serviço no Brasil a missão diplomática ou a repartição consular de carreira estrangeira e a órgãos a elas subordinados, ou a membros dessas missões e repartições, excluídos


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o não-brasileiro sem residência permanente no Brasil e o brasileiro amparado pela legislação previdenciária do país da respectiva missão diplomática ou repartição consular;e) o brasileiro civil que trabalha para a União, no exterior, em organismos oficiais brasileiros ou internacionais dos quais o Brasil seja membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo se segurado na forma da legislação vigente do país do domicílio;f) o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em empresa domiciliada no exterior, cuja maioria do capital votante pertença a empresa brasileira de capital nacional.g) o servidor público ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União, autarquias, inclusive em regime especial, e fundações públicas federais. h) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social; i) o empregado de organismo oficial internacional ou estrangeiro em funcionamento no Brasil, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social; j) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social.

Empregado doméstico: o inciso II do mesmo artigo, do mesmo texto legal (Art. 11, Lei nº 8.213/91), traz o conceito para esta espécie de trabalhador aquele que presta serviço de natureza contínua a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, em atividades sem fins lucrativos.

Contribuinte individual: a categoria criada em 1999 com a Lei nº 9.876, envolvendo a previsão de duas espécies de segurados, o autônomo e o empresário, agora integrantes desta categoria; arrolamos as alíneas do inciso V, Art. 11 da Lei de Benefícios Previdenciários (Lei nº 8.213/91):

a) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária, a qualquer título, em caráter permanente ou temporário, em área superior a 4 (quatro) módulos fiscais; ou, quando em área igual ou inferior a 4 (quatro) módulos fiscais ou atividade pesqueira, com auxílio de empregados ou por intermédio de prepostos; ou ainda nas hipóteses dos §§ 9o e 10º deste artigo; [se for inferir a esta área será considerado segurado especial]

b) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade de extração mineral - garimpo, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos, com ou sem o auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua;

c) o ministro de confissão religiosa e o membro de instituto de vida consagrada, de congregação ou de ordem religiosa;

e) o brasileiro civil que trabalha no exterior para organismo oficial internacional do qual o Brasil é membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social;

f) o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor não empregado e o membro de conselho de administração de sociedade anônima, o sócio solidário, o sócio de indústria, o sócio-gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural, e o


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associado eleito para cargo de direção em cooperativa, associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, bem como o síndico ou administrador eleito para exercer atividade de direção condominial, desde que recebam remuneração;

g) quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego;

h) a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não (grifos nossos).

FONTE: Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9876.htm>. Acesso em: 23 jan. 2015.

Avulso: o Art. 11, inciso VI, da Lei nº 8.213/91, traz apenas a previsão do avulso como segurado obrigatório. Para compreendê-lo, precisamos do apontamento doutrinário:

Aquele que, sindicalizado ou não, presta serviço de natureza urbana ou rural a diversas empresas, sem vínculo empregatício, com intermediação obrigatória do sindicato da categoria ou do órgão gestor de mão de obra – OGMO, nos termos da Lei nº 8.630/93 (TAVARES, 2011, p. 78).

Coube ao Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/99) arrolar algumas espécies de segurados avulsos (Art. 9, inciso VI):

a) o trabalhador que exerce atividade portuária de capatazia, estiva, conferência e conserto de carga, vigilância de embarcação e bloco;

b) o trabalhador de estiva de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvão e minério;

c) o trabalhador em alvarenga (embarcação para carga e descarga de navios);d) o amarrador de embarcação;e) o ensacador de café, cacau, sal e similares;f) o trabalhador na indústria de extração de sal;g) o carregador de bagagem em porto;h) o prático de barra em porto;i) o guindasteiro; j) o classificador, o movimentador e o empacotador de mercadorias em portos [...].

• Segurados especiais: a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros [...] (Art. 11, inciso VII da LBP/ Lei nº 8.213/91). O inciso ainda elenca, em suas alíneas, quais as condições exigidas para que o trabalhador integre esta espécie de segurado:


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produtor, seja proprietário, usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais, que explore atividade: agropecuária em área de até 4 (quatro) módulos fiscais; 2. de seringueiro ou extrativista vegetal que exerça suas atividades nos termos do inciso XII do caput do art. 2o da Lei no 9.985, de 18 de julho de 2000, e faça dessas atividades o principal meio de vida; b) pescador artesanal ou a este assemelhado que faça da pesca profissão habitual ou principal meio de vida; e c) cônjuge ou companheiro, bem como filho maior de 16 (dezesseis) anos de idade ou a este equiparado, do segurado de que tratam as alíneas a e b deste inciso, que, comprovadamente, trabalhem com o grupo familiar respectivo.

Destacamos que a própria lei se preocupou em trazer o conceito de regime de economia familiar, como sendo a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes (§ 1o, inciso VII, Art. 11, LBP (Lei nº 8.213/91).

Quanto ao Segurado Facultativo, nos utilizaremos do Regulamento da Previdência Social para trazer a conceituação e também os exemplos desta modalidade de contribuinte. O Art. 11 do Decreto nº 3.048/99 destaca que é segurado facultativo o maior de 16 anos de idade que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social, mediante contribuição, na forma do Art. 199, desde que não esteja exercendo atividade remunerada que o enquadre como segurado obrigatório da previdência social.

§ 1º Podem filiar-se facultativamente, entre outros: [caráter exemplificativo]I - a dona de casa;II - o síndico de condomínio, quando não remunerado;III - o estudante; IV - o brasileiro que acompanha cônjuge que presta serviço no exterior;V - aquele que deixou de ser segurado obrigatório da Previdência Social;VI - o membro de conselho tutelar de que trata o Art. 132 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, quando não esteja vinculado a qualquer regime de Previdência Social; VII - o bolsista e o estagiário que prestam serviços a empresa de acordo com a Lei nº 6.494, de 1977; VIII - o bolsista que se dedique em tempo integral a pesquisa, curso de especialização, pós-graduação, mestrado ou doutorado, no Brasil ou no exterior, desde que não esteja [...].IX - o presidiário que não exerce atividade remunerada nem esteja vinculado a qualquer regime de Previdência Social [...].


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X - o brasileiro residente ou domiciliado no exterior, salvo se filiado a regime previdenciário de país com o qual o Brasil mantenha acordo internacional; e XI - o segurado recolhido a prisão sob regime fechado ou semiaberto, que, nesta condição, preste serviço, dentro ou fora da unidade penal, a uma ou mais empresas, com ou sem intermediação da organização carcerária ou entidade afim, ou que exerce atividade artesanal por conta própria.

FONTE: Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3048.htm>. Acesso em: 25 jan. 2015.

O referido artigo procurou esclarecer também que não podemos nos filiar ao Regime Geral da Previdência Social como facultativos, se participarmos do Regime Próprio de Previdência Social (§ 2º do Decreto nº 3.048/99). Exemplo: se formos servidores públicos e o órgão para o qual laboramos possui regime próprio, é com este que estaremos vinculados.

Não poderei optar em também contribuir para o Regime Geral de Previdência, como facultativo, para no futuro receber duas aposentadorias, uma de cada regime. Contudo, se, além de servidor público, trabalho em uma empresa como empregado, serei segurado obrigatório também do Regime Geral, sem possibilidade de escolha, e neste caso, então, poderei receber dois benefícios caso venha a ocorrer algum evento previsto na legislação.

2.1 DEPENDENTES

Os dependentes do segurado constam do Art. 16 do Regulamento da Previdência Social, Decreto nº 3.048/99, que os separa em classes. Na falta de uma classe, exclui as seguintes, e ainda, os integrantes da mesma classe concorrem em igualdade de condições.

• 1ª CLASSE: “o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado de qualquer condição, menor de vinte e um anos ou inválido” (inciso I, Decreto nº 3.048/99).

A dependência desta classe é presumida, ou seja, não há necessidade de provar que aquele valor é indispensável para a subsistência. Exemplo: João, segurado empregado, casado com Maria, possui três filhos com idade inferior a 21 anos. No caso de seu falecimento, seus dependentes têm direito a pensão por morte, que deverá ser dividida em quatro partes (esposa + três filhos); à medida que os filhos completem a idade limite, o valor volta a ser dividido entre os dependentes restantes, até o valor inteiro ser pago para a esposa, apenas (quando os filhos completarem 21 anos).

O parágrafo 3º do Art. 16 do Decreto nº 3.048/99 traz os equiparados a filho como sendo: o enteado e o menor que esteja sob sua tutela e desde que não possua bens suficientes para o próprio sustento e educação, existindo declaração


116

formal do segurado e que haja prova da dependência econômica, diferentemente dos filhos descritos no inciso I do Decreto nº 3.048/99, onde a dependência é presumida.

O parágrafo 4º deste mesmo artigo e decreto traz a previsão dos tutelados também equiparados a filhos, desde que exista o termo de tutela para apresentação no Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.

• 2ª CLASSE: os pais (inciso II, Decreto nº 3.048/99). Esta segunda classe somente será considerada caso a primeira classe não exista, e ainda, os pais precisam provar a dependência econômica para possuírem o direito à pensão por morte, por exemplo.

• 3ª CLASSE: na falta da 1ª e da 2ª classe, verificaremos a existência do irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de vinte e um anos ou inválido.

3 CONTRIBUIÇÃO DO EMPREGADO

A Previdência Social faz parte da Seguridade Social e no Art. 195 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, consta que esta deverá ser financiada por toda sociedade, direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios [...] (art. 195/CRFB/88), constando ainda que as seguintes contribuições sociais serão objeto do financiamento:

Art. 195 (...)I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro; II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; III - sobre a receita de concursos de prognósticos.IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.

Observamos que a Lei nº 8.212/91 é a Lei do Custeio da Previdência – LCP, que será abordada nos próximos tópicos.


117

3.1 SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO DO SEGURADO E BASE DE CÁLCULO

As contribuições da Previdência Social por parte do segurado possuem um limite fixado em lei e atualizado anualmente, tendo sido fixado em 30.12.2014 no valor de R$ 4.663,75 (quatro mil seiscentos e sessenta e três reais, setenta e cinco centavos), isto quer dizer que se o segurado empregado, por exemplo, receber um salário de R$ 10.000,00, deverá recolher 11% apenas sobre R$ 4.663,75 (quatro mil seiscentos e sessenta e três reais, setenta e cinco centavos).

3.2 SEGURADO EMPREGADO, EMPREGADO DOMÉSTICO E AVULSO

O Art. 20 da Lei nº 8.212/91 estabelece que a contribuição para a Previdência Social destes segurados deverá corresponder à alíquota sobre seu salário de contribuição mensal de acordo com a seguinte tabela, atualizada em 30.12.2014, vigente a partir de 01/01/2015.

QUADRO 3 – ALÍQUOTA PARA FINS DE RECOLHIMENTO AO INSS

SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO (R$)ALÍQUOTA PARA FINS DE

RECOLHIMENTO AO INSS (%)

Até R$ 1.399,12 8,00

De R$ 1.399,12 a R$ 2.331,88 9,00

De R$ 2.331,88 a R$ 4.663,75 11,00

FONTE: Disponível em: <http://www.previdencia.gov.br/noticias/contribuicao-cidadao-deve-ficar-atento-aos-valores-da-tabela-de-contribuicao-do-inss-para-2015/>. Acesso em: 28 jan.

2015.

3.3 CONTRIBUINTE INDIVIDUAL E SEGURADO FACULTATIVO

O segurado facultativo de baixa renda passará a contribuir com o valor mensal de R$ 39,40, correspondente a 5% do novo salário mínimo. Para se filiar como segurado facultativo de baixa renda, a dona de casa que não possua qualquer outra fonte de rendimento, deve realizar o trabalho doméstico na própria residência, estar inscrita no Cadastro para Programas Sociais do Governo Federal - o CADÚnico e a renda familiar não pode ultrapassar o valor de dois salários mínimos, hoje R$1.576,00.


118

O segurado facultativo ou o contribuinte individual que optaram por aderir ao Plano Simplificado com a alíquota de 11% do salário mínimo deve recolher R$ 86,68. Já o segurado facultativo ou contribuinte individual que recolhem a alíquota de 20% do salário mínimo, devem pagar, mensalmente, R$ 157,60.

[...]

O empreendedor individual recolhe a alíquota reduzida de 5% do salário mínimo devendo pagar R$ 39,40 mais R$ 1,00 de Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS) para o estado ou R$ 5,00 de Imposto sobre Serviços (ISS) para o município. Aqueles que exercem atividade mista devem recolher os dois impostos, para o município e para o estado, além da contribuição para a Previdência Social.

FONTE: Disponível em: <http://www.previdencia.gov.br/noticias/contribuicao-cidadao-deve-ficar-atento-aos-valores-da-tabela-de-contribuicao-do-inss-para-2015/>. Acesso em: 10 fev.

2015.

UNI

Em estabelecendo o contribuinte a alíquota de 11% e abrindo mão da possibilidade de aposentadoria por tempo de contribuição, a sua única possibilidade, excluídos os eventos gravosos (por exemplo, a invalidez), será a aposentadoria por idade.

Se o contribuinte individual que trabalha por conta própria e o facultativo optarem em pagar 11% sobre o salário de contribuição, portanto abrindo mão de requerer o benefício da aposentadoria por tempo de contribuição, vierem a se arrepender, deverão indenizar a Previdência Social com a diferença dos 11% para os 20%.

Esclarecemos que aqueles contribuintes individuais que prestam serviços para empresas não podem optar em pagar 20%, vez que a empresa fica responsável pelo recolhimento.

Na categoria denominada facultativos, estão incluídas todas as pessoas com mais de 16 anos que não exerçam atividade remunerada que as enquadrem como segurado obrigatório da previdência social, são eles:


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• a dona de casa;• o síndico de condomínio quando não remunerado;• o estudante;• o brasileiro que acompanha cônjuge que presta serviço no exterior;• aquele que deixou de ser segurado obrigatório da previdência social;• o bolsista e o estagiário que prestam serviço a empresa – Lei nº 6.494/77;• o bolsista que se dedique em tempo integral a pesquisa, curso de especialização,

pós-graduação, mestrado ou doutorado, no Brasil ou no exterior, desde que não esteja vinculado a qualquer regime de previdência social;

• o presidiário que não exerce atividade remunerada nem esteja vinculado a qualquer regime de previdência social;

• o brasileiro residente ou domiciliado no exterior, salvo se filiado a regime previdenciário de país com o qual o Brasil mantenha acordo internacional.

• o segurado recolhido à prisão sob regime fechado ou semiaberto, que, nesta condição, preste serviço, dentro ou fora da unidade penal, a uma ou mais empresas, com ou sem intermediação da organização carcerária ou entidade afim, ou que exerce atividade artesanal por conta própria.

FONTE: Adaptado de: <http://www.previdencia.gov.br/contribuinte-individual/>. Acesso em: 10 fev. 2015.

4 CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA

A Lei nº 8.212/91 traz o conceito de empresa, em seu Art. 15, considerando como a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional (inciso I, Lei nº 8.212/91), e também como empregador doméstico a pessoa ou família que admite a seu serviço, sem finalidade lucrativa, empregado doméstico (inciso II, Lei nº 8.212/91).

O parágrafo único do referido artigo e texto legal traz a previsão dos equiparados a empresa: contribuinte individual em relação a segurado que lhe presta serviço, bem como: a cooperativa, a associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, a missão diplomática e a repartição consular de carreira, estrangeiras.

4.1 CONTRIBUIÇÃO COM BASE NA RELAÇÃO DE EMPREGADOS/AVULSOS

Importante esclarecer que no pagamento da empresa a título de contribuição social não existe limite em relação aos trabalhadores. Assim, se o empregado receber R$ 5.000,00, é sobre esse valor que deve ser recolhida a contribuição do/pelo empregador.


120

Quanto ao percentual, o Art. 22 da Lei nº 8.212/91 estabelece que a contribuição da empresa correspondente a vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa (Inciso I, Art. 22, da Lei nº 8.212/91).

Além deste valor, a empresa também deverá pagar percentual sobre o risco ambiental da atividade – quanto maior o risco dos trabalhadores sofrerem acidente de trabalho, maior a alíquota sobre a remuneração dos segurados empregados e avulsos (Art. 22, inciso II, Lei nº 8.212/91), na seguinte proporção:

a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

Caso a empresa tenha como atividade-fim: bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas, além dos 20% deverá pagar um adicional de 2,5% devido à atividade desenvolvida (§ 1o do Art. 22, Lei nº 8.212/91).

Os parágrafos do Art. 22 da Lei nº 8.212/91 trazem outras exceções que merecem ser analisadas:

§ 6º A contribuição empresarial da associação desportiva que mantém equipe de futebol profissional destinada à Seguridade Social, em substituição à prevista nos incisos I e II deste artigo, corresponde a cinco por cento da receita bruta, decorrente dos espetáculos desportivos de que participem em todo o território nacional em qualquer modalidade desportiva, inclusive jogos internacionais, e de qualquer forma de patrocínio, licenciamento de uso de marcas e símbolos, publicidade, propaganda e de transmissão de espetáculos desportivos. § 7º Caberá à entidade promotora do espetáculo a responsabilidade de efetuar o desconto de cinco por cento da receita bruta decorrente dos espetáculos desportivos e o respectivo recolhimento ao Instituto Nacional do Seguro Social, no prazo de até dois dias úteis após a realização do evento.


121

§ 8º Caberá à associação desportiva que mantém equipe de futebol profissional informar à entidade promotora do espetáculo desportivo todas as receitas auferidas no evento, discriminando-as detalhadamente.§ 9º No caso de a associação desportiva que mantém equipe de futebol profissional receber recursos de empresa ou entidade, a título de patrocínio, licenciamento de uso de marcas e símbolos, publicidade, propaganda e transmissão de espetáculos, esta última ficará com a responsabilidade de reter e recolher o percentual de cinco por cento da receita bruta decorrente do evento, inadmitida qualquer dedução, no prazo estabelecido na alínea "b", inciso I, do Art. 30 desta Lei.

§ 10. Não se aplica o disposto nos §§ 6º ao 9º às demais associações desportivas, que devem contribuir na forma dos incisos I e II deste artigo e do Art. 23 desta Lei.§ 11. O disposto nos §§ 6º ao 9º deste artigo aplica-se à associação desportiva que mantenha equipe de futebol profissional e atividade econômica organizada para a produção e circulação de bens e serviços e que se organize regularmente, segundo um dos tipos regulados nos Arts. 1.039 a 1.092 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil. § 11-A. O disposto no § 11 deste artigo aplica-se apenas às atividades diretamente relacionadas com a manutenção e administração de equipe profissional de futebol, não se estendendo às outras atividades econômicas exercidas pelas referidas sociedades empresariais beneficiárias.

4.2 CONTRIBUIÇÃO COM BASE NOS DEMAIS SEGURADOS

• Contribuinte individual que presta serviços para empresas Neste caso, o Art. 22, inciso III da Lei nº 8.212/91 traz a obrigatoriedade

de a empresa recolher, sobre o valor pago, 20% para a Previdência Social. Na situação deste trabalhador prestar seus serviços por meio de cooperativa de trabalho, o percentual será de 15% sobre a nota fiscal ou fatura (inciso IV, Art. 22, Lei nº 8.212/91).

• Empregador doméstico:

O Art. 24 da Lei nº 8.212/91 estabelece que o empregador deverá recolher 12% sobre o salário de contribuição (aqui cumprindo o limite atualizado anualmente) do trabalhador doméstico que lhe prestar serviços.

• Empregado rural ou pescador

De acordo com o Art. 25 da Lei de Custeio, Lei nº 8.212/91, a contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do Art. 22, e a do segurado especial, referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do Art. 12 desta Lei, destinada à Seguridade Social, é de:


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I - 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção;II - 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para financiamento das prestações por acidente do trabalho.§ 1º O segurado especial de que trata este artigo, além da contribuição obrigatória referida no caput, poderá contribuir, facultativamente, na forma do art. 21 desta Lei. [...]

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RESUMO DO TÓPICO 2

Neste tópico vimos que:

• A Previdência Social encontra amparo na CRFB/88, na Lei nº 8.212/91, denominada Lei de Custeio (LCP), na Lei nº 8.213/91 – Lei de Benefícios Previdenciários – LBP e no Decreto nº. 3.048/99, no Regulamento da Previdência Social – RPS.

• A seguridade social é o gênero que possui as seguintes espécies: Previdência Social, Assistência Social e Saúde, ainda que apenas a primeira possui o caráter contributivo.

• Os segurados obrigatórios, como sendo o empregado, empregado doméstico, avulsos, contribuintes individuais e segurados especiais. Existindo ainda a possibilidade de contribuirmos para a Previdência Social como segurados facultativos.

• Os segurados facultativos podem contribuir para a Previdência se quiserem perceber uma remuneração superior a um salário mínimo, mas que, por ora, exige-se somente que ele comprove que labora no meio rural para ser considerado filiado à Previdência Social – esta é a contribuição deste segurado.

• Os dependentes dos segurados são divididos em classes, sendo a primeira de dependência presumida e as demais devendo ser comprovada a dependência econômica.

• Além da empresa, os segurados também precisam contribuir. Entretanto, estes possuem um limite na contribuição, até porque este é o limite do benefício que receberão, e aqueles contribuem sobre a remuneração do trabalhador, independente de seu valor.

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AUTOATIVIDADE

1 Relacione os segurados da Previdência Social e a respectiva contribuição:

2 João Y trabalha para a empresa CX e recebe um salário mensal de R$ 10.000,00. Quanto o empregado e quanto a empresa deverão recolher para a Previdência Social sobre este salário, considerando que esta empresa está enquadrada no grau médio de risco ambiental de acidente de trabalho?

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TÓPICO 3

BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS

UNIDADE 2

1 INTRODUÇÃO

Os benefícios previdenciários são devidos apenas aos segurados obrigatórios ou facultativos da Previdência Social, ou seja, para ter direito é preciso ter contribuído por um tempo mínimo exigido legalmente (período de carência).

O segurado especial é o único que ainda não paga efetivamente à previdência, justamente para que possa permanecer na terra/atividade rural e ser amparado pelos benefícios, às vezes, até recolhe, mas o valor é ínfimo sobre a nota do produtor.

Neste sentido, podemos analisar o Art. 26 do Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/99) e seu parágrafo 1º, que estabelece:

Art. 26. Período de carência é o tempo correspondente ao número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências.§ 1º Para o segurado especial considera-se período de carência o tempo mínimo de efetivo exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, igual ao número de meses necessário à concessão do benefício requerido.

O Art. 18 da Lei nº 8.213/91 – Lei de Benefícios Previdenciários, traz a seguinte divisão quanto aos benefícios que passaremos a estudar:

I - QUANTO AO SEGURADO:a) aposentadoria por invalidez;b) aposentadoria por idade;c) aposentadoria por tempo de contribuição; d) aposentadoria especial;e) auxílio-doença;f) salário-família;g) salário-maternidade;h) auxílio-acidente. i) seguro desempregoj) seguro defesok) abono salarial

II - QUANTO AO DEPENDENTE:a) pensão por morte; b) auxílio-reclusão.[...]

126


De acordo com Tavares (2011, p. 131), os benefícios “são prestações pecuniárias, devidas pelo Regime Geral da Previdência Social, destinadas a prover-lhes a subsistência, nas eventualidades que os impossibilitem de, por seu esforço, auferir recursos para isso”. Pode ser ainda o valor que reforçará os ganhos para “enfrentar encargos de família, ou amparar, em caso de morte ou prisão, os que dele dependiam economicamente”.

2 APOSENTADORIA ATRAVÉS DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

Conforme Ibrahim (2011, p. 7),

a aposentadoria é a prestação previdenciária por excelência, que visa garantir os recursos financeiros indispensáveis ao beneficiário. Possui natureza alimentar, seja pelo segurado não ter mais condições de obtê-lo por conta própria, seja por ter idade avançada, ou ainda por incapacidade permanente para o trabalho”.

Em outra obra, Ibrahim (2007, p. 27) define que

a aposentadoria corresponde a um direito subjetivo público do segurado em demandar da autarquia previdenciária, uma vez cumprida a carência exigida, o referido benefício visando substituir remuneração do segurado ao resto de sua vida, tendo função alimentar, concedida em razão de algum evento determinantemente previsto em lei.

A aposentadoria é apenas uma das prestações previdenciárias. Considerada no universo das contingências protegidas pelo seguro social a contribuição por certo tempo, a cobertura do ócio digno do idoso, benefício do incapaz, e indenizações decorrentes da assunção dos riscos de doenças ocupacionais, além da proteção social, a aposentadoria é considerada um benefício previdenciário.

FONTE: Adaptado de: <http://www.bc.furb.br/docs/MO/2012/349310_1_1.pdf>. Acesso em: 9 fev. 2015.

2.1 APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

Assim como o auxílio-doença, a aposentadoria por invalidez surgiu para proteger o segurado em sua fase laboral, sendo que aqui a proteção é pela incapacidade permanente. Nas palavras de Marcelo Leonardo Tavares (2010), a concessão do benefício se dá “quando o segurado for considerado incapacitado e insuscetível de realização para o exercício de qualquer atividade, enquanto permanecer nessa situação”.

TÓPICO 3 | BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS

127

2.1 APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

O Ministério da Previdência Social (2011, p. 1) aponta que “a aposentadoria por invalidez é um benefício concedido aos trabalhadores que, por doença ou acidente, forem considerados pela perícia médica da Previdência Social incapacitados para exercer suas atividades ou outro tipo de serviço que lhes garanta o sustento”.

Com previsão nos Artigos 42 a 47 da LBP, Lei nº 8.213/91, e entre os Artigos 43 a 50 do RPS (Decreto nº 3.048/99), trata-se da única aposentadoria reversível, válida enquanto o segurado estiver incapacitado e insuscetível de reabilitação para o trabalho (Art. 42 LBP, Lei nº 8.213/91). Dependerá ainda de prévia verificação por perícia médica, sendo facultado ao trabalhador se fazer acompanhar de médico de sua confiança (§ 1º, Art. 42 da Lei nº 8.213/91).

O Art. 45 da LBP (Lei 8.213/91) traz a previsão de que o valor do benefício pode ser acrescido em 25% caso haja necessidade do segurado precisar de acompanhamento permanente de outra pessoa.

Parágrafo único. O acréscimo de que trata este artigo:a) será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal;b) será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado;c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão.

Quando o segurado retornar às suas atividades ou puder ser reabilitado, cessará o benefício (Art. 46, Lei nº 8.213/91).

QUADRO 4 - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

SEGURADOS COM DIREITO

MOTIVO DA CONCESSÃO CARÊNCIA RENDA

MENSAL

TODOS OS SEGURADOS

Incapacidade para atividade laboral insuscetível de reabilitação atestada por médico perito.

12 meses no caso de ter sido conversão do benefício auxílio-doença, sem carência se o benefício for decorrente de acidente de trabalho.

100% do salário de benefício.


2015.

128


2.2 APOSENTADORIA POR IDADE

A aposentadoria por idade encontra amparo no Art. 201, parágrafo 7º da CRFB/88, tendo passado pela reforma previdenciária da EC 20/98, com previsão na LBP (Lei nº 8.213/91) entre os Artigos 48 e 51 e no RPS (decreto nº 3.048/99), Artigos 51 a 54.

Para o trabalhador urbano se aposentar:• Homem: 65 anos de idade. • Mulher: 60 anos de idade.

Para o trabalhador rural a idade exigida é de:

• Homem: 60 anos de idade. • Mulher: 55 anos de idade.

O período de carência é de 180 meses, conforme o Art. 142 da LBP (Lei nº 8.213/91). E o Art. 48, parágrafo 2º do mesmo texto legal estabelece que o:

Trabalhador rural deve comprovar o efetivo exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, por tempo igual ao número de meses de contribuição correspondente à carência do benefício pretendido.

O Art. 52 do RPS (Decreto nº 3.048/99) estabelece que todos os segurados terão direito a este benefício, e será devida:

I - ao segurado empregado, inclusive o doméstico:a) a partir da data do desligamento do emprego, quando requerida até noventa dias depois dela; oub) a partir da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo da alínea "a"; e

O valor do benefício, conforme o item III do Art. 39 do RPS (Decreto nº 3.048/99), corresponde a “setenta por cento do salário de benefício, mais um por cento deste por grupo de doze contribuições mensais, até o máximo de trinta por cento”, ou seja, se o trabalhador urbano homem tiver 65 anos e 180 contribuições, receberá 70% do salário de benefício (observado que não pode ser inferior ao salário mínimo). Se contar com 65 anos de idade e 192 contribuições, receberá 71% (1% a cada 12 contribuições acima dos 180) do salário de benefício, assim por diante, até o limite de 100%.

Para a aposentadoria por idade o fator previdenciário é facultativo. Se for benéfico para o trabalhador é interessante utilizá-lo, caso contrário, o segurado tem a escolha de não aplicá-lo.


129

QUADRO 5 – APOSENTADORIA POR IDADE

SEGURADOS COM

DIREITO

MOTIVO DA CONCESSÃO CARÊNCIA RENDA MENSAL

Todos os segurados. Idade avançada.

180 contribuições. Segurado especial:

comprovar esse período na atividade rural.

70% do salário de benefício se tiver o mínimo de 180

contribuições. 1% a cada grupo

de 12 contribuições somadas as 180.


2015.

2.3 APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

A aposentadoria por tempo de contribuição substituiu a aposentadoria por tempo de serviço. Agora, para se aposentar precisa efetivamente contribuir. Esta foi a reforma da Emenda Constitucional 20/98, que alterou o Art. 201 da CF/88, com reflexo na Lei de benefícios previdenciários (Lei nº 8.213/91).

Homem: 35 anos de contribuição.Mulher: 30 anos de contribuição.PROFESSORHomem: 30 anos de contribuição.Mulher: 25 anos de contribuição.

O parágrafo 1º do Art. 56 do RPS (Decreto nº 3.048/99) estabelece que o professor deverá comprovar tempo de efetivo exercício em função de magistério na Educação Infantil, no Ensino Fundamental ou no Ensino Médio, excluindo, portanto, o professor de ensino de graduação ou pós-graduações. O parágrafo 2º deste mesmo artigo e texto legal esclarece que estão incluídas, além da docência, as funções de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico.

Neste benefício previdenciário é obrigatório aplicar o fator previdenciário,

ou seja, quanto menor a idade ao completar 35 ou 30 anos de contribuição, menor também será o valor da aposentadoria.

O cálculo do fator previdenciário consta no parágrafo 11 do Art. 32 do RPS (Decreto nº 3.048/99):

130


§ 11. O fator previdenciário será calculado considerando-se a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se aposentar, mediante a fórmula:

onde:f = fator previdenciário;Es = expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria;Tc = tempo de contribuição até o momento da aposentadoria;Id = idade no momento da aposentadoria; ea = alíquota de contribuição correspondente a 0,31.

FONTE: Disponível em: <http://www.guiatrabalhista.com.br/tematicas/fator_previdenc.htm>. Acesso em: 24 jan. 2015.

QUADRO 6 - APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO



MENSALTodos os segurados, com

exceção do segurado especial (a não ser que efetivamente contribua

para a Previdência Social).

Completar o tempo de

contribuição.180 meses. 100% do

benefício.

FONTE: Disponível em: <http://www.previdencia.gov.br/noticias/contribuicao-cidadao-deve-ficar-atento-aos-valores-da-tabela-de-contribuicao-do-inss-para-2015/>. Acesso em: 10 fev. 2015.

2.4 APOSENTADORIA ESPECIAL

A aposentadoria especial é um benefício previdenciário previsto na LBP (Lei nº 8.213/91) nos Artigos 57 e 58 e também no RPS, Artigos 64 a 70 (Decreto nº 3.048/99). Estipulando que esta aposentadoria será concedida uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei (Art. 57, lei nº 8.213/91). Esta redução do período é uma forma de compensar por ter laborado durante tantos anos em um ambiente totalmente insalubre para a saúde do trabalhador.

Ibrahim (2011, p. 609) destaca que “eventual concessão da aposentadoria especial não exclui a responsabilidade do empregador pelo descuido frente às técnicas de higiene e saúde do trabalho”.

Durante este período, 15, 20 ou 25 anos, o trabalhador deve ter tido contato efetivo com agentes nocivos à saúde, de ordem física, química ou biológica, em ambientes insalubres. Contudo, ressaltamos que não é qualquer ambiente

f = x 1 +100Es

Tc x a Id + Tc x a( )[ ]


131

2.4 APOSENTADORIA ESPECIAL

insalubre que terá redução no tempo para redução na aposentadoria, precisa constar no Anexo IV do RPS (Decreto nº 3.048/99).

No citado anexo, para que seja concedida aposentadoria especial após 15 anos de contato com agentes nocivos à saúde, consta um item apenas: trabalhos em atividades permanentes no subsolo de minerações subterrâneas em frente de produção. Para exposição durante 20 anos estão previstas duas situações de contato: agentes físicos, químicos e biológicos: mineração subterrânea cujas atividades sejam exercidas afastadas das frentes de produção. E agentes químicos:

ASBESTOSa) extração, processamento e manipulação de rochas amiantíferas;b) fabricação de guarnições para freios, embreagens e materiais isolantes

contendo asbestos;c) fabricação de produtos de fibrocimento;d) mistura, cardagem, fiação e tecelagem de fibras de asbestos.

Para 25 anos o anexo traz diversas situações, citaremos algumas para elucidar:

[...]

ARSÊNIO E SEUS COMPOSTOSa) extração de arsênio e seus compostos tóxicos;b) metalurgia de minérios arsenicais;c) utilização de hidrogênio arseniado (arsina) em sínteses orgânicas e no

processamento de componentes eletrônicos;d) fabricação e preparação de tintas e lacas;e) fabricação, preparação e aplicação de inseticidas, herbicidas, parasiticidas e

raticidas com a utilização de compostos de arsênio;f) produção de vidros, ligas de chumbo e medicamentos com a utilização de

compostos de arsênio;g) conservação e curtume de peles, tratamento e preservação da madeira com a

utilização de compostos de arsênio.[...]

MANGANÊS E SEUS COMPOSTOSa) extração e beneficiamento de minérios de manganês;b) fabricação de ligas e compostos de manganês;c) fabricação de pilhas secas e acumuladores;d) preparação de permanganato de potássio e de corantes;e) fabricação de vidros especiais e cerâmicas;f) utilização de eletrodos contendo manganês;g) fabricação de tintas e fertilizantes.

FONTE: Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3048.htm>. Acesso em: 23 jan. 2015.

132


Ibrahim (2011, p. 611) enfatiza que “o segurado deverá comprovar a efetiva exposição aos agentes nocivos, químicos, físicos, biológicos ou à associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício”.

A comprovação da exposição efetiva se dá mediante o Perfil Profissiográfico

Previdenciário – PPP, “emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho”. (IBRAHIM, 2011, p. 612). Tal formulário é elaborado pela própria empresa e irá reproduzir informações dos laudos técnicos das condições ambientais.

O PPP propicia indiretamente melhorias no ambiente de trabalho e de suas condições, pois aquele perfil que demonstrar negligência com os trabalhadores e com suas condições laborais poderá gerar responsabilidade civil e penal do empregador. “Este documento será utilizado pelo segurado para fazer prova frente ao INSS da exposição aos agentes nocivos” (IBRAHIM, 2011, p. 613).

O valor corresponde a 100% do salário de benefício (§ 1º do Art. 57, Lei nº 8.213/91) e o período de carência é de 180 contribuições, não aplicando neste cálculo o Fator Previdenciário.

QUADRO 7 - APOSENTADORIA ESPECIAL

SEGURADOS COM

DIREITO


MENSAL

Empregados,Avulsos,

Contribuinte Individual

Trabalho sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde do

trabalhador durante 15, 20 ou 25 anos.

180 meses. 100% do salário de benefício.


2015.

2.5 AUXÍLIO-DOENÇA

O benefício do auxílio-doença pode decorrer de duas situações:

• Doença. • Acidente de trabalho ou doença do trabalho.

Precisamos fazer esta distinção justamente porque o período de carência exigido para cada um deles é diferente.


133

2.5 AUXÍLIO-DOENÇA

Para ter direito ao auxílio-doença decorrente da incapacidade laboral que não seja acidente de trabalho a carência é de 12 contribuições para a Previdência Social. Para a outra modalidade, decorrente de acidente de trabalho, não é exigido período algum. Por exemplo, se começarmos a exercer nossa atividade hoje e nesse mesmo dia sofrermos acidente de trabalho, teremos direito ao auxílio-doença decorrente de acidente de trabalho pelo período atestado pela perícia médica.

Para os segurados empregados, os primeiros 30 dias são pagos pela empresa, a partir do 31º será de responsabilidade da Previdência Social. Para os demais segurados conta-se do início da incapacidade para exercer o trabalho.

Em relação ao auxílio-doença, foi estabelecido um teto para o valor de benefício. O valor do auxílio-doença será limitado à média da soma dos 12 últimos salários de contribuição, visando evitar situações em que o valor do benefício fica acima do último salário que o segurado recebia, acarretando um desincentivo para a volta ao trabalho.

Para o dependente condenado por homicídio doloso que tenha resultado na morte do segurado, está excluído o recebimento de pensão. Vale lembrar que as regras para o benefício de pensão por morte instituídas para o Regime Geral de Previdência Social (RGPS) também passam a valer para os servidores públicos dos Regimes Próprios de Previdência Social (RPPS), respeitadas as garantias constitucionais previstas para servidores públicos.

O Art. 78 do RPS (Decreto nº 3.048/99) estabelece que cessará o benefício quando o segurado recuperar sua capacidade para o exercício da atividade, ou ainda, quando for transformado em aposentadoria por invalidez ou acidente de trabalho, neste caso, se resultar sequela que implique redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

A seguir, quadro esquemático elaborado pelas autoras:

QUADRO 8 - AUXÍLIO DOENÇA



MENSALTODOS

Empregado – primeiros 30

dias pagos pela empresa.

Demais segurados: a contar da

incapacidade.

Incapacidade (presumivelmente)provisória para o

desenvolvimento da atividade laboral.

Auxílio-doença: 12 contribuições. Auxílio-doença decorrente de

acidente de trabalho: zero.

Média da soma dos 12 últimos

salários de contribuição.

FONTE: As autoras

134


2.6 AUXÍLIO-ACIDENTE

Quando após a consolidação das lesões decorrentes de acidentes de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que o segurado exercia habitualmente, será a este concedido auxílio-acidente como forma de indenização. O pagamento deste benefício é de competência do INSS, e é entendido como uma forma de compensação pela redução da capacidade laboral do beneficiário.

O auxílio-acidente é o único benefício que corresponde a uma indenização paga ao segurado empregado, com exceção do doméstico, ao avulso e segurado especial que retornar à atividade laboral com alguma sequela definitiva (Art. 104, RPS – Decreto nº 3.048/99).

Sobre o benefício, trazemos esclarecimentos de Ibrahim (2011, p. 648):

O segurado tem uma sequela decorrente de acidente que reduziu sua capacidade laboral – daí presume o legislador que este segurado terá uma provável perda remuneratória, cabendo ao seguro social ressarci-lo deste potencial dano. Como a concessão do auxílio-acidente independe da comprovação da real perda remuneratória, evidencia-se sua natureza indenizatória, pois a indenização é paga, em geral, baseada em prejuízos presumidos, como o caso.

Neste sentido, independente do segurado conseguir exercer a atividade remunerada sem qualquer reflexo, é direito que receba esta indenização paga mensalmente devido àquela sequela.

O Regulamento da Previdência Social – RPS, Decreto nº 3.048/99 ainda traz algumas implicações para sua concessão:

1ª) redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exerciam” (inciso I, Art. 104).2ª) redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exerciam e exija maior esforço para o desempenho da mesma atividade que exerciam à época do acidente (inciso II, Art. 104), ou3ª) impossibilidade de desempenho da atividade que exerciam à época do acidente, porém permita o desempenho de outra, após processo de reabilitação profissional, nos casos indicados pela perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social (inciso III, Art. 104).

O parágrafo 1º do Art.104 do Decreto nº 3.048/99 esclarece que o valor do benefício será de 50% (cinquenta por cento) do salário de benefício que deu origem ao auxílio-doença do segurado, corrigido até o mês anterior ao do início do auxílio-acidente, e será devido até a véspera de início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado. Realçamos que é vedada a cumulação deste benefício com qualquer aposentadoria (§ 2º, Art. 104, RPS – Decreto nº 3.048/99).


135

2.6 AUXÍLIO-ACIDENTE O Art. 201 do parágrafo 2º da CRFB/88 estabelece que nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo. Contudo, este não é o caso do auxílio-acidente, pois poderá ter valor inferior ao mínimo, vez que não substitui o salário de contribuição, mas uma indenização por sequela.

Essa situação pode ocorrer, por exemplo, quando o segurado passa por uma cirurgia em um dos olhos ou no ouvido e, ao receber alta, já está com a capacidade de trabalho reduzida. Se isso ocorre antes dos 30 dias de afastamento, ele não terá o auxílio-doença, mas já terá o direito ao auxílio-acidente.

O parágrafo 4º do artigo ora em estudo elucida as hipóteses que não serão ensejadoras deste benefício previdenciário:

I - que apresente danos funcionais ou redução da capacidade funcional sem repercussão na capacidade laborativa; eII - de mudança de função, mediante readaptação profissional promovida pela empresa, como medida preventiva, em decorrência de inadequação do local de trabalho.

QUADRO 9 – AUXÍLIO ACIDENTE



MENSAL

Empregado,avulso,

especial.

Sequela definitiva ao retornar para a

atividade.Não há. 50% do salário

de benefício.


2015.

2.7 AUXÍLIO-RECLUSÃO

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu Art. 201, inciso IV, estabelece que o auxílio-reclusão será devido aos dependentes do segurado de baixa renda.

Assim, não basta ser segurado recolhido à prisão para que seus dependentes tenham direito a este benefício, precisa ser o segurado de baixa renda. Ainda Ibrahim (2011, p. 660) destaca que: “não receba remuneração da empresa [durante a prisão] nem esteja em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço [benefício extinto]”. Dispensando carência para seu recebimento.

Outrossim, consideram-se segurados de baixa renda aqueles que recebem renda mensal de até dois salários mínimos.

136


IMPORTANTE

Este benefício é incompatível com a prisão civil por não pagamento de pensão alimentícia. Ibrahim (2011, p. 190) entende que não faria sentido receber durante esta prisão, vez que não cumpriria seu caráter coercitivo “manter o pagamento de benefício para os dependentes, o que, em alguns casos, poderia servir de incentivo ao próprio descumprimento da obrigação”.

Este é um dos benefícios mais criticados, porque nasce diante de um ato típico antijurídico e culpável, contudo, precisamos entender que aqui não se está a proteger o preso e sim a família, que merece atenção do Estado para não ficar desamparada.

O Art. 116, parágrafo 3º do RPS (Decreto nº 3.048/99), estabelece que se aplicam ao auxílio-reclusão as normas referentes à pensão por morte, sendo necessária, no caso de qualificação de dependentes após a reclusão ou detenção do segurado, a preexistência da dependência econômica.

O Art. 117 do Decreto nº 3.048/99 destaca que o benefício será pago enquanto o segurado permanecer detento ou recluso. Exigindo-se para tanto que apresente, de três em três meses, o atestado de que continua preso, assinado por autoridade competente (§ 1º). Em caso de fuga, o benefício será suspenso e, se houver recaptura do segurado, será restabelecido a contar da data em que esta ocorrer, desde que esteja ainda mantida a qualidade de segurado (§ 2º).

UNI

O auxílio-reclusão, a partir de 1º de janeiro de 2015, será devido aos dependentes do segurado cujo salário-de-contribuição seja igual ou inferior a R$ 1.089,72 (um mil e oitenta e nove reais e setenta e dois centavos), independentemente da quantidade de contratos e de atividades exercidas.

Por fim, se o segurado vier a falecer durante o período em que está recluso, seu benefício será convertido em pensão por morte (Art. 118, Decreto nº 3.048/99).


137

QUADRO 10 – AUXÍLIO RECLUSÃO



MENSAL

Dependentes do segurado de baixa

renda.

Recolhimento à prisão. Não há. 100% do salário de

benefício.


2015.

2.8 SALÁRIO-MATERNIDADE

O salário-maternidade é um benefício que visa à cobertura de encargos familiares por 120 dias. “Tem por objetivo a substituição da remuneração da segurada gestante durante os 120 dias de repouso, referentes à licença-maternidade”. (TAVARES, 2011, p. 173).

Ibrahim (2011, p. 173) esclarece que este benefício não teria natureza previdenciária, “pois não há necessariamente incapacidade a ser coberta”. Não estando, portanto, ligado à incapacidade laborativa, inclui-se o salário-maternidade como benefício previdenciário, por se tratar de encargo familiar assegurado constitucionalmente.

Hodiernamente, a adotante tem direito ao salário-maternidade (Art. 71-A,

Lei de Benefícios, Lei nº 8.213/91):

Art. 71-A. Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias. (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013).

Este benefício será devido a todas as seguradas, variando o período de carência (Art. 26, RPS, Decreto nº 3.048/99):

• Empregada: não há carência. • Empregada doméstica: não há carência. • Contribuinte individual: 10 contribuições.• Avulsa: não há carência• Segurada especial: comprovar o exercício da atividade rural nos últimos 10 meses anteriores ao requerimento. • Facultativa: 10 contribuições.

O salário-maternidade não está limitado ao teto da Previdência Social, sendo assim estipulado pelo Art. 101 do RPS, Decreto 3.048/99 e Art. 71 da LBP, Lei nº 8.213/91:

138


• Empregada e avulsa: remuneração integral. Se tiver dois trabalhos concomitantemente, receberá integralmente os salários. • Empregada doméstica: último salário de contribuição.• Segurada especial: um salário mínimo.• Contribuinte individual e facultativa: “um doze avos da soma dos 12 últimos salários de contribuição, apurados em período não superior a 15 meses”.

UNI

Lembramos que por força do Art. 7º, inciso XXXIV, da CRFB/88, é vedado distinguir direitos entre os trabalhadores com vínculo empregatício e os trabalhadores avulsos.

Tavares (2011, p. 176) assevera que este benefício “não pode ser acumulado com benefício por incapacidade, suspendendo-se este enquanto perceber o salário-maternidade”.

Por fim, destacamos que este é o único benefício previdenciário sobre o qual incide contribuição previdenciária patronal e do segurado.

QUADRO 11 – SALÁRIO MATERNIDADE



MENSAL

Todas

Encargo familiar – repouso por 120 dias para adaptação do novo membro

familiar.

Empregada, doméstica, avulsa: não há.Facultativa e

contribuinte individual: 10 contribuições.

Especial: comprovante da atividade rural por 10 meses anteriores.

Variável de acordo com a espécie de segurada.

FONTE: Disponível em: <http://www.previdencia.gov.br/noticias/contribuicao-cidadao-deve-ficar-atento-aos-valores-da-tabela-de-contribuicao-do-inss-para-2015/>. Acesso em: 10 fev. 2015.

2.9 SALÁRIO-FAMÍLIA

Este benefício é pago para o segurado empregado e avulso em relação aos dependentes que possui, não possuindo qualquer período de carência para início do pagamento. “Cada cota de benefício será relativa ao respectivo número de filhos ou equiparados” (TAVARES, 2011, p. 179). O assunto encontra amparo na Lei nº 8.213/91, entre os Artigos 65 a 70 e no RPS, Decreto nº 3.048/99, entre os Artigos 81 a 92.


139

2.9 SALÁRIO-FAMÍLIA

O parágrafo único do Art. 65 da LBP, Lei nº 8.213/91 prescreve que “O aposentado por invalidez ou por idade e os demais aposentados com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais de idade, se do sexo masculino, ou 60 (sessenta) anos ou mais, se do feminino, terão direito ao salário-família, pago juntamente com a aposentadoria”.

Este benefício, assim como o auxílio-reclusão, por força da EC20/98, requer a baixa renda (inciso IV do Art. 201 da CRFB/88).

A empresa efetua o pagamento juntamente com a remuneração e desconta ao recolher a Previdência Social (INSS), conforme o Art. 65 da LBP (Lei nº 8.213/91). “Para os avulsos, o salário-família [...] poderá ser recebido pelo sindicato de classe respectivo, que se incumbirá de elaborar as folhas correspondentes e de distribuí-lo”. (Art. 69 da Lei nº 8.213/91).

O início do pagamento do benefício coincide com a apresentação da certidão de nascimento do filho, com apresentação anual da carteira de vacinação obrigatória até os 7 anos de idade e comprovação semestral da frequência escolar do filho ou equiparado, a partir dos sete anos.

De acordo com a Portaria Interministerial MPS/MF nº 13, de 9 de janeiro de 2015, o valor da cota do salário-família por filho ou equiparado de qualquer condição, até 14 (quatorze) anos de idade, ou inválido de qualquer idade, a partir de 1º de janeiro de 2015, é de:

I - R$ 37,18 (trinta e sete reais e dezoito centavos) para o segurado com remuneração mensal não superior a R$ 725,02 (setecentos e vinte e cinco reais e dois centavos);II - R$ 26,20 (vinte e seis reais e vinte centavos) para o segurado com remuneração mensal superior a R$ 725,02 (setecentos e vinte e cinco reais e dois centavos) e igual ou inferior a R$ 1.089,72 (um mil e oitenta e nove reais e setenta e dois centavos).

QUADRO 12 - SALÁRIO FAMILIA



MENSAL

EmpregadoAvulso

Filho ou equiparado com idade inferior

a 14 anos ou de qualquer idade se

inválido.

Não há.

R$ 37,18 ou R$ 26,20, a

depender do salário limitado a

R$ 1.089,72.FONTE: Disponível em: <http://www.previdencia.gov.br/noticias/contribuicao-cidadao-deve-ficar-atento-aos-valores-da-tabela-de-contribuicao-do-inss-para-2015/>. Acesso em: 10 fev.

2015.

140


2.10 PENSÃO POR MORTE

Importante esclarecer que os Ministérios da Previdência Social, Trabalho e Emprego, Planejamento e Fazenda anunciaram no dia 30 de dezembro de 2014, alterações na concessão dos benefícios de pensão por morte através da Medida Provisória nº 664, já publicada no Diário Oficial da União (DOU).

Com a medida, a pensão por morte, por exemplo, passa a ter carência de 24 meses, ou seja, o benefício só será concedido ao cônjuge, companheiro ou companheira se o segurado, ao falecer, tiver contribuído com a Previdência Social por esse período mínimo. Antes, esse benefício não possuía nenhum período de carência, o beneficiário tinha o direito de receber a pensão a partir de uma única contribuição mensal do segurado.

A nova medida não se aplica nos casos em que a morte do segurado decorrer de acidente de trabalho ou doença profissional ou de trabalho. Também ficam excluídos da nova regra os casos em que o segurado estava, no momento do óbito, recebendo auxílio-doença ou qualquer espécie de aposentadoria.

A nova legislação também estipula que só receberá a pensão o cônjuge, companheiro ou companheira casados ou em união estável há, pelo menos, 24 meses antes do óbito do segurado. Essa regra não vale para o segurado que falecer em decorrência de acidente ou para casos de invalidez do cônjuge, companheiro ou companheira após o início do casamento ou união estável.

A forma de cálculo do valor mensal da pensão por morte também mudou. Os dependentes receberão uma parcela de 50% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data do falecimento. Para cada dependente, será acrescida uma parcela individual de 10%, não reversível no caso de perda da condição de dependente. Em qualquer situação a pensão não excederá a 100% do valor do benefício a que o segurado teria direito.

Para o caso de filhos que se tornem órfãos de pai e mãe, será acrescida uma parcela de 10% no valor da pensão por morte, rateada entre todos os filhos. Nesse caso, o objetivo é garantir maior proteção aos dependentes numa situação de desamparo provocado pela morte dos pais.

Outra mudança prevista na Medida Provisória se relaciona ao tempo de duração do benefício de pensão por morte. Agora, o benefício só será concedido de maneira vitalícia para cônjuge, companheiro ou companheira que tenha sobrevida de até 35 anos. Para os que tiverem mais de 35 e até 40 anos de sobrevida, o período de duração da pensão passa a ser de 15 anos.


141

2.10 PENSÃO POR MORTE Essa medida tem o intuito de estimular que o dependente jovem busque seu ingresso no mercado de trabalho, evitando o aumento de despesa nas contas da Previdência para pessoas em plena capacidade produtiva. Isso permite ainda que o recebimento de renda por período determinado crie condições para o desenvolvimento de alguma atividade produtiva.

2.11 SEGURO DESEMPREGO

Atualmente, o trabalhador pode solicitar o seguro-desemprego após trabalhar seis meses. Entretanto, com as novas regras, ele terá que comprovar vínculo com o empregador por pelo menos 18 meses na primeira vez em que requerer o benefício. Na segunda solicitação, o período de carência será 12 meses. A partir do terceiro pedido, a carência voltará a ser de seis meses.

Com relação ao pagamento das parcelas, pela regra atual, o trabalhador recebe três parcelas se tiver trabalhado entre seis e 11 meses. Para receber quatro, ele tem que ter trabalhado entre 12 e 23 meses e para receber cinco parcelas tem que ter trabalhado pelo menos 24 meses.

Agora na primeira solicitação ele vai receber quatro parcelas se tiver trabalhado entre 18 e 23 meses e vai receber cinco parcelas se tiver trabalhado a partir de 24 meses. Na segunda solicitação, o trabalhador vai fazer jus a quatro parcelas se ele tiver trabalhado entre 12 e 23 meses e cinco parcelas a partir de 24 meses. Na terceira, nada muda, vale a regra anterior.

2.12 ABONO SALARIAL

O governo aumentou a carência do tempo de carteira assinada do trabalhador que tem direito a receber o abono salarial. Antes, quem trabalhava somente um mês e recebia até dois salários mínimos tinha acesso ao benefício. Agora, o tempo será de, no mínimo, seis meses ininterruptos.

2.13 SEGURO DEFESO

Também houve alteração nas regras para a concessão do seguro-desemprego do pescador artesanal, conhecido como seguro-defeso. Agora o governo vai impedir o acúmulo de benefícios assistenciais e previdenciários com o seguro.

O benefício de um salário mínimo é pago aos pescadores que exercem a atividade de forma exclusiva durante o período em que a pesca é proibida, visando à reprodução dos peixes.

142


Segundo a medida, para receber o benefício haverá uma carência de três anos a partir da obtenção do registro de pescador. Hoje a carência é um ano. O beneficiário também terá que ter contribuído pelo período mínimo de um ano para a Previdência Social.

Além disso, a concessão do benefício não será extensível às atividades de apoio à pesca e nem aos familiares do pescador profissional que não satisfaçam os requisitos e as condições estabelecidos na Medida Provisória nº 664.

O pescador profissional artesanal também não fará jus a mais de um benefício de seguro-desemprego no mesmo ano decorrente de defesos relativos a espécies distintas.

Acadêmico(a)! Nunca é demais relembrar que os textos legais são rotineiramente modificados para que acompanhem a evolução de nossa sociedade. Então, sempre que possível busque saber se houve alguma alteração na legislação trabalhista ou previdenciária que possa vir a afetar sua relação de trabalho/emprego ou sua relação com os vínculos previdenciários, procure sempre saber mais.


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Acadêmico(a)! Quando falamos em direitos, sejam eles de que segmento forem, precisamos nos reportar igualmente a deveres e reconhecer o contexto da cidadania como um exercício individual e coletivo. Trazemos para você um texto como reflexão para nosso cotidiano. Boa leitura!

DIREITOS E DEVERES DA CIDADANIA

Dalmo Dallari

Cidadão, Cidadania e Integração Social

A cidadania expressa um conjunto de direitos que dá à pessoa a possibilidade de participar ativamente da vida e do governo de seu povo. Quem não tem cidadania está marginalizado ou excluído da vida social e da tomada de decisões, ficando numa posição de inferioridade dentro do grupo social. Por extensão, a cidadania pode designar o conjunto das pessoas que gozam daqueles direitos. Assim, por exemplo, pode-se dizer que todo brasileiro, no exercício de sua cidadania, tem o direito de influir sobre as decisões do governo. Mas também se pode aplicar isso ao conjunto dos brasileiros, dizendo-se que a cidadania brasileira exige que seja respeitado seu direito de influir nas decisões do governo. Nesse caso se entende que a exigência não é de um cidadão mas do conjunto de cidadãos.

Na Grécia antiga, como se lê no filósofo Aristóteles (384 a.C. – 322 a.C.), já havia o reconhecimento do direito de participar ativamente da vida da cidade, tomando decisões políticas, embora esse direito ficasse restrito a um número pequeno de pessoas. Em Roma, como anteriormente mencionado, foi feita a classificação das pessoas para efeito de cidadania. Os estrangeiros e os escravos estavam excluídos da cidadania, e, além disso, só uma parte dos cidadãos romanos gozava da cidadania ativa. E só o cidadão ativo tinha o direito de ocupar cargos públicos importantes e de participar das decisões políticas, especialmente através do voto.

Cidadania: Participação na Vida Pública

Foi a partir da concepção romana que se adotou o conceito de cidadania, na França do século dezoito, como foi acima exposto. E foi também a partir da França que se introduziu nas legislações modernas a diferenciação entre cidadania e cidadania ativa.

A cidadania, que no século dezoito teve sentido político, ligando-se ao princípio da igualdade de todos, passou a expressar uma situação jurídica, indicando um conjunto de direitos e de deveres, jurídicos. Na terminologia atual, cidadão é o indivíduo vinculado à ordem jurídica de um Estado. Essa vinculação

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pode ser determinada pelo local do nascimento ou pela descendência, bem como por outros fatores, dependendo das leis de cada Estado. Assim, por exemplo, o Brasil considera seus cidadãos, como regra geral, as pessoas nascidas em território brasileiro ou que tenham mãe ou pai brasileiro.

Essa vinculação significa que o indivíduo terá todos os direitos que a lei assegura aos cidadãos daquele Estado, tendo também o direito de receber a proteção de seu Estado se estiver em território estrangeiro. Desde o começo do século dezenove foi estabelecida a ideia de que direitos específicos da cidadania são aqueles relacionados com o governo e a vida pública. Em primeiro lugar, o direito de votar e ser votado, mas a partir disso existem outros direitos exclusivos dos cidadãos. Entre esses se acha o direito de ser membro do Tribunal do Júri, além do direito de ter um cargo, emprego ou função na Administração Pública.

A Cidadania no Brasil Atual

A Constituição Brasileira de 1988 assegurou aos cidadãos brasileiros os direitos já tradicionalmente reconhecidos, como o direito de votar para escolher representantes do Legislativo e no Executivo e o direito de se candidatar para esses cargos. Não ficou, porém, apenas nisso, sendo importante assinalar que essa Constituição ampliou bastante os direitos da cidadania.

Como inovação, foi dado ao cidadão o direito de apresentar projetos de lei, por meio de iniciativa popular, tanto ao Legislativo federal quanto às Assembleias Legislativas dos Estados e as Câmaras Municipais. Foi assegurado também o direito de participar de plebiscito ou referendo, quando forem feitas consultas ao povo brasileiro sobre projetos de lei ou atos do governo. Além disso, foi atribuído também aos cidadãos brasileiros o direito de propor certas ações judiciais, denominadas garantias constitucionais, especialmente previstas para a garantia de direitos fundamentais. Entre essas ações estão a Ação Popular e o Mandado de Segurança, que visam impedir abusos de autoridades em prejuízo de direitos de um cidadão ou de toda a cidadania.

A par disso, a Constituição prevê a participação obrigatória de representantes da comunidade em órgãos de consulta e decisões sobre os direitos da criança e do adolescente, bem como na área da educação e da saúde. Essa participação configura o exercício de direitos da cidadania e é muito importante para a democratização da sociedade.

Em todos os Estados do mundo, inclusive no Brasil, a legislação estabelece exigências mínimas para que um cidadão exerça os direitos relacionados com a vida pública, o que significa a imposição de restrições para que alguém exerça os direitos da cidadania. De certo modo, isso mantém a diferenciação entre cidadãos e cidadãos ativos. O dado novo é que no século vinte, sobretudo a partir de sua Segunda metade, houve o reconhecimento de que muitas dessas restrições eram antidemocráticas e por isso elas foram sendo eliminadas. Um exemplo muito expressivo dessa mudança é o que aconteceu com o direito de cidadania das


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mulheres. Em grande parte do mundo as mulheres conquistaram o direito de votar e de ocupar todos os cargos públicos, eliminando-se uma discriminação injusta que, no entanto, muitos efeitos ainda permanece na prática.

Por último, é importante assinalar que os direitos da cidadania são, ao mesmo tempo, deveres. Pode parecer estranho dizer que uma pessoa tem o dever de exercer os seus direitos, porque isso dá a impressão de que tais direitos são convertidos em obrigações. Mas a natureza associativa da pessoa humana, a solidariedade natural característica da humanidade, a fraqueza dos indivíduos isolados quando devem enfrentar o Estado ou grupos sociais poderosos são fatores que tornam necessária a participação de todos nas atividades sociais. Acrescente-se a isso a impossibilidade de viver democraticamente se os membros da sociedade externarem suas opiniões e sua vontade. Tudo isso torna imprescindível que os cidadãos exerçam seus direitos de cidadania.

FONTE: Disponível em:<http://www.dhnet.org.br/direitos/sos/textos/deveres.htm>. Acesso em: 28 jan. 2015.

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RESUMO DO TÓPICO 3

Neste tópico você viu que:

• Os benefícios da Previdência Social pagos aos segurados são: aposentadoria especial, aposentadoria por tempo de contribuição, aposentadoria por invalidez, aposentadoria por idade, auxílio-doença, auxílio-acidente, salário-maternidade e salário-família.

• Os benefícios da Previdência pagos para os dependentes são: auxílio-reclusão e pensão por morte.

• Os seguintes benefícios exigem que o segurado seja de baixa renda: auxílio-reclusão e salário-família.

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AUTOATIVIDADE

1 Caio está feliz porque começou a trabalhar hoje na Empresa CX. Contudo, ao retornar do serviço, sofreu um acidente no trajeto, considerado acidente de trabalho, está internado, necessitando ficar em repouso por 60 dias. Esclareça a Caio se ele terá direito ao benefício do auxílio-acidente, uma vez que ainda não ocorreu nenhuma contribuição para a previdência.

2 João Y trabalha na Empresa CX e, devido ao fato de sua atividade ser insalubre em grau médio (20% sobre o salário mínimo), quer saber se terá direito à aposentadoria especial. Poderíamos orientá-lo?

3 João Y sofreu acidente de trabalho e acabou falecendo, deixando esposa, dois filhos e uma mãe inválida, sua dependente perante a Receita Federal, ou seja, comprovadamente. Indaga-se: qual o benefício previdenciário que a família tem direito, e quem terá direito a este benefício?

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UNIDADE 3

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E RESPONSABILIDADE CIVIL NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

DE SAÚDE


PLANO DE ESTUDOS

A partir desta unidade, você será capaz de:

• compreender os conceitos aplicáveis à defesa do consumidor;

• interpretar os princípios aplicados à relação de consumo;

• reconhecer a responsabilidade civil aplicável à defesa do consumidor;

• identificar o contexto da responsabilidade civil encontrado nas relações de prestação de serviços de saúde;

• conhecer os aspectos relacionados a responsabilidade civil que compreen-dem a atuação do profissional de saúde.

Esta unidade está organizada em três tópicos, sendo que em cada um deles, além dos conceitos e explanações dos conteúdos, estarão disponíveis ativida-des que têm por objetivo primordial auxiliá-lo(a) na compreensão e apropria-ção dos conteúdos.

TÓPICO 1 – APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

TÓPICO 2 – RESPONSABILIDADE CIVIL NOS SERVIÇOS DE SAÚDE

TÓPICO 3 – RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROFISSIONAL DE SAÚDE

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TÓPICO 1

APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR

UNIDADE 3

1 INTRODUÇÃO

Ao longo da história são encontrados alguns dispositivos que, direta ou indiretamente, buscam proteger o consumidor. Somente com o surgimento dos mercados de massa, que a consciência de necessidade de proteção dos direitos do consumidor começou a se fortalecer. Com a Constituição Federal de 1988 o Direito do Consumidor foi levado ao nível constitucional e assegurada, através da promulgação do Código de Defesa do Consumidor como definição de uma Política Nacional das Relações de Consumo.

As regras estabelecidas no código consumerista têm como propósito

proteger o consumidor, que se encontra em uma situação de vulnerabilidade diante de situações estabelecidas nas relações de consumo, esta vulnerabilidade pode ser econômica ou técnica.

O objetivo concreto do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11/09/1990), é a busca permanente do equilíbrio do contrato entre o consumidor e o fornecedor de bens e serviços. Baseados nesta perspectiva traremos algumas descrições deste contexto com conceitos e atores envolvidos nas relações de consumo.

Vamos aos estudos!

2 PRINCÍPIOS DA DEFESA DO CONSUMIDOR

O artigo 4º do Código de Defesa do Consumidor descreve que os princípios que norteiam a defesa do consumidor buscam proporcionar "o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo" (BRASIL, 1990). Traremos para conhecimento alguns destes princípios a seguir:

UNIDADE 3 | CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E RESPONSABILIDADE CIVIL NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE

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2.1 VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR

Pressupõe que o consumidor é carente de proteção. Conforme entendimento da lei, o consumidor, individualmente, não está em condições de fazer valer as suas exigências em relação aos produtos e serviços que adquire, pois tem como característica não possuir meios adequados para se relacionar com as empresas com quem contrata.

A desproporção entre os meios que dispõem as empresas e o consumidor normal é enorme, este tem imensas dificuldades de fazer respeitar os seus direitos. Até mesmo quando se fala no direito de “escolha” do consumidor, ela já nasce reduzida. O consumidor só pode optar por aquilo que existe e foi oferecido no mercado. E essa oferta foi decidida unilateralmente pelo fornecedor, visando a seus interesses empresariais, que são, evidentemente, o de obtenção de lucro. É de fundamental importância uma atuação direta do Estado a fim de proteger os consumidores, e estabelecer o equilíbrio.

2.2 DEVER DO ESTADO

Este princípio está descrito no Artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal, que prevê: "O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor".

A Constituição da República de 1988 diz ainda no Artigo 150, § 5º: "A lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços."

O Artigo 175, § único, inciso II, na mesma Constituição Federal estabelece que nas concessões e permissões do serviço público, a lei deverá dispor acerca "dos direitos dos usuários", que são os consumidores da prestação de serviços.

Enfatiza-se que a defesa do consumidor perante a atividade econômica, vem sendo efetivada através de lei federal (Código do Consumidor), leis estaduais, órgãos judiciais e extrajudiciais, conselhos Profissionais e outros, que fiscalizam e disciplinam o relacionamento do consumidor perante a atividade econômica em geral.

2.3 HARMONIZAÇÃO DE INTERESSES

Para permitir a harmonização dos interesses das partes envolvidas nas relações de consumo, há necessidade de nivelá-los, tratando com igualdade os diferentes, alcançando, assim, o equilíbrio. Para que isso aconteça, é preciso que haja consciência da existência de uma terceira força no mercado, além da indústria e do trabalho: o consumidor.

TÓPICO 1 | APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

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Quando este passar a interferir no mercado, com repercussões sobre a produção seja sob o ponto de vista da qualidade, da quantidade ou da necessidade, o mercado tornar-se-á mais eficiente, sem desperdício econômico. Assim, a diminuição das desigualdades é condição sinequa non para a harmonização e equiparação entre consumidor e produtor.

2.4 INFORMAÇÃO

Adotado expressamente pelo Código de Defesa do Consumidor, este princípio não implica apenas informações sobre o produto ou serviço, igualmente necessárias, mas, também, quanto aos direitos e deveres enquanto consumidor.

Nas palavras de Khouri (2009) quando se deixa de informar adequadamente o consumidor sobre os bens e serviços, o fornecedor deixa de ser transparente, e a falta desta transparência pode conduzir o consumidor a decidir equivocadamente. O consumidor é leigo, o fornecedor é um profissional, que conhece os dados essenciais sobre os bens que comercializa, razão pela qual a disponibilização da informação compete a ele. O consumidor, portanto, deve ser informado e educado sobre seu próprio poder, frente aos produtores e prestadores de serviços, para equiparar-se a estes em seu relacionamento.

2.5 QUALIDADE

É o princípio que manda incentivar o desenvolvimento de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços. O produtor deve garantir que as mercadorias, além de uma performance adequada aos fins a que se destinam, tenham duração e confiabilidade. A qualidade não deve se restringir apenas ao produto e serviço prestado, mas também no atendimento ao consumidor pela colocação de mecanismos alternativos (viáveis e rápidos) na solução de conflitos que porventura surjam na relação de consumo.

FONTE: Disponível em: <http://www.avm.edu.br/docpdf/monografias_publicadas/k219319.pdf>. Acesso em: 14 maio 2015.

2.6 COIBIÇÃO DE ABUSOS

É o princípio que reprime abusos no mercado de consumo. O Código de Defesa do Consumidor criou o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), integrado pelos órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais e as entidades de defesa do consumidor.

O Código de Defesa do Consumidor também instituiu a Convenção Coletiva de Consumo, para regular, por escrito, as relações de consumo. Em seu Artigo 107, o C.D.C. prevê que "as entidades civis de consumidores, as associações de fornecedores ou sindicatos de categoria econômica podem regular, por convenção escrita, relações de consumo [...]".


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Estes órgãos colaboram e implementam a coibição e repressão necessárias contra os abusos praticados no mercado, pelo uso do poder econômico, pela introdução de produtos que iludam sobre a qualidade do consumidor na sua boa-fé, utilização indevida de marcas e patentes, a utilização de publicidade enganosa ou constrangedora para determinados grupos etários, sociais ou econômicos e de cláusulas contratuais abusivas.

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Sistema Nacional – SNDC O Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC) congrega PROCONs, Ministério Público, Defensoria Pública e entidades civis de defesa do consumidor, que atuam de forma articulada e integrada com a Secretaria Nacional do Consumidor (SENACON).

Acesse o link e saiba mais: <http://portal.mj.gov.br/main.asp?View={F1FE712C-5F2A-407D-AA37-22786B860046}&BrowserType=IE&LangID=pt-r&params=itemID%3D%7B1A043C30-25C4-4DC6-A708-013D00747459%7D%3B&UIPartUID=%7B2868BA3C-1C72-4347-BE11-A26F70F4CB26%7D>.

2.7 SERVIÇO PÚBLICO

Podemos afirmar que serviço público é um dever que o Estado tem de proporcionar benfeitorias, comodidade, utilidade e serviços essenciais aos indivíduos da sociedade. Este princípio prevê a racionalização e melhoria dos serviços públicos. Em termos de serviço público, a isonomia dos usuários é a mais absoluta possível. Qualquer pessoa do povo pode exigir a prestação correta do serviço público porque é uma obrigação da Administração Pública e um direito de qualquer pessoa.

É, pois, um dever da Administração Pública, a prestação de serviços corretos, configurando-se esta obrigação do Estado de bem servir, sem favor para qualquer pessoa, como um direito público subjetivo do povo. Deve haver uma igualdade no atendimento à população com um atendimento satisfatório, inclusive dos permissionários e concessionários. Estes, no atendimento à população, devem tomar todas as medidas que se fizerem necessárias, para agilizar a prestação dos serviços dos quais se incumbirem.

FONTE: Disponível em: <http://www.tvimagem.com.br/gilbertodebarrosbasilefilho/principios.htm>. Acesso em: 14 maio 2015.


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2.7 SERVIÇO PÚBLICO

2.8 MERCADO

Este princípio propõe o estudo constante das modificações do mercado de consumo. Deve haver uma política que privilegie as necessidades de demanda e não as conveniências da oferta. Produtores e consumidores devem adotar um conjunto de decisões sobre o que produzir.

A demanda deve ser privilegiada ao se analisar a produção e não se avaliar a necessidade de produção pelas conveniências da oferta. Este é um dos pontos importantes para uma justa relação de consumo, ou seja, satisfazer os interesses mais modestos de faixas menos privilegiadas economicamente da população e, com isso, trazendo-as ao mercado de consumo numa relação equânime.

FONTE: Disponível em: <http://www.tvimagem.com.br/gilbertodebarrosbasilefilho/principios.htm>. Acesso em: 14 maio 2015.

3 CONCEITO DE CONSUMIDOR E FORNECEDOR

O Artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor conceitua o consumidor como:

Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final.Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Para uma melhor qualificação figurada do consumidor, é necessário que se amplie a conceituação dada pelo legislador no caput do Artigo 2º, pois o parágrafo único do mesmo artigo criou a figura do consumidor por equiparação ao prever expressamente que a coletividade de pessoas, ainda que indeterminável, desde que tenha intervindo nas relações de consumo, devem ser equiparadas a consumidores.

A equiparação determinada pelo parágrafo único do Art. 2º do C.D.C. visa proteger toda a coletividade de pessoas sujeita às práticas decorrentes da relação de consumo. Desta forma conseguiu-se viabilizar uma rede protetora dos interesses difusos e coletivos da massa consumidora, dotando os órgãos que detenham legitimidade para atuar em sua defesa, de mecanismo de prevenção para obtenção de uma justa reparação para a eventualidade de existência de dano.

O Artigo 17 da lei em análise, também equipara à condição de consumidores todas as pessoas que possam ter sido vitimadas pelos acidentes decorrentes do fato de produto ou serviço. Cabe aqui destacar a regra contida no Art. 17 do CDC que descreve: “Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”, engloba a proteção ao terceiro que não faz parte da relação


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direta de consumo. Assim, conclui-se que se do acidente de consumo, restou prejuízo para qualquer pessoa, mesmo aquelas que não estariam enquadradas no conceito de consumidor, o dever de indenizar estará presente.

O Artigo 29 do Capítulo V – Das práticas comerciais, Seção I – Das Disposições Gerais do Código Consumerista: “Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas”.

Incluem-se, nesse ponto, o conjunto de pessoas, consumidoras ou não, determináveis ou não, que possam, de qualquer forma, estarem expostas às práticas comerciais que vão desde a oferta de produtos (Art. 30 a 35), à publicidade enganosa ou abusiva (Art. 36 a 38), às práticas abusivas (Art. 39 a 41), à forma de cobrança de dívidas (Art. 42), à inclusão de seus nomes em bancos de dados (Art. 43 e 44), assim como das cláusulas abusivas (Art. 51). Vê-se, desde logo, que a abrangência do Art. 29 do CDC é bem maior que os já tratados (Art. 2º, § único e 17), porquanto, basta que a relação seja de consumo para que a proteção consumerista seja estendida a qualquer pessoa, independentemente da conceituação legal de consumidor.

Evidentemente que a equiparação de qualquer pessoa à condição de consumidor, no sentido de que a mesma possa ser beneficiária da legislação consumerista, há que decorrer de uma relação de consumo, isto é, é preciso haver num dos polos um fornecedor, seja de serviços, seja de produtos e, de outro um consumidor como alvo a ser atingido pelo apelo do fornecedor. Se assim não for, não há que se falar em consumidor por equiparação, porque nem mesmo relação de consumo haverá.

Assim, conclui-se que consumidor não é apenas aquele que adquire ou utiliza produtos, mas também as pessoas expostas às práticas previstas no Código. No primeiro caso, exige-se que haja, ou que estejam por haver, a aquisição ou utilização de um produto ou serviço. Já no segundo, o que se exige é a simples exposição à prática, mesmo que não se consiga apontar concretamente um consumidor que esteja em vias de adquirir ou utilizar o produto ou serviço.

É no Artigo 3o do CDC que encontramos as definições destas figuras, como partes integrantes do outro lado da relação jurídica de consumo, pessoas ou entes que produzem, montam, constroem, criam, transformam, importam ou exportam, distribuem e comercializam produtos ou prestam serviços, sejam pessoas físicas ou jurídicas, brasileiras ou estrangeiras, do governo (públicas) ou empresas privadas, particulares. Vejamos o artigo 3º a seguir:

Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.


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Nesse sentido são compreendidos todos quantos propiciem a oferta de bens e serviços no mercado de consumo, de modo a atender às suas necessidades, pouco importando a que título, tendo relevância a distinção apenas, como se verá, quando se cuidar da responsabilidade de cada “fornecedor” em casos de danos aos consumidores, ou então para os próprios fornecedores na via regressiva e em cadeia das mesmas responsabilidades, eis que vital a solidariedade para a obtenção efetiva da proteção que almejam aqueles mesmos consumidores.

FONTE: Adaptado de: < http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/Juridica/article/viewFile/52/60>. Acesso em: 15 maio 2015.

Fornecedor não é apenas quem produz ou fabrica, industrial ou artesanalmente, em estabelecimentos industriais centralizados ou não, como também quem vende, ou seja, comercializa produtos nos milhares de pontos-de-venda espalhados por todo o território brasileiro.

FONTE: Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/diarios/40585201/djsp-judicial-1a-instancia-interior-parte-ii-17-09-2012-pg-2889>. Acesso em: 15 maio 2015.

O fornecedor, inclusive, pode ser o fabricante originário, o intermediário ou o comerciante. O conceito dado pela lei engloba também as atividades de montagem, as de criação, construção, transformação, bem como as de importação, exportação e distribuição. Prestadores de serviços são também as concessionárias de serviço público, estando incluídos os serviços de transporte, saúde, telefonia, correios, sejam prestados por empresas ou entidades governamentais, ou através de empresas privadas ou privatizadas.

4 CONCEITOS DE PRODUTOS E SERVIÇOS

O parágrafo 1º e 2º do Artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor conceitua produto e serviço, como sendo:

Art. 3º [...]§ 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

O Código de Defesa do Consumidor divide os produtos e serviços em duas categorias: DURÁVEIS, que são aqueles que normalmente sobrevivem a muitos usos (eletrodomésticos, roupas, imóveis etc.) e NÃO DURÁVEIS, que, normalmente, são consumidos em um ou em alguns poucos usos (alimentos, produtos de higiene, corte de cabelo, consertos etc.).


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4.1 PRODUTO

Quando definiu produto, o legislador designou como sendo “qualquer bem”, podendo este ser “móvel ou imóvel”, e ainda, “material ou imaterial”.

No sentido da lei, bens imóveis são aqueles que se aderem ao solo e tudo aquilo que lhe for incorporado natural ou artificialmente. Temos como exemplo de bem imóvel, um terreno ou até mesmo o conjunto do terreno mais uma casa posta à venda ao consumidor por uma empresa incorporadora.

Já os bens móveis são aqueles suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social. Temos como exemplo de bem móvel a bicicleta e o automóvel. Os animais que são comercializados são chamados de bens semoventes.

UNI

SAIBA mais, acesse o link do Código Civil Brasileiro <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>, ele traz em seus artigos 79 a 91 a definição de bens móveis, imóveis, fungíveis, consumíveis, divisíveis, singulares e coletivos.

O produto material ou imaterial diz respeito à própria materialidade do produto. Se é um produto que pode ser manuseado pelo ser humano, ou seja, passível de tato, é considerado material.

A imaterialidade diz respeito a uma preocupação da lei em garantir que a relação jurídica de consumo esteja assegurada para toda e qualquer compra e venda realizada, fixando, assim, o legislador, os conceitos mais genéricos possíveis.

Como exemplo de produtos imateriais temos as atividades bancárias de mútuo, aplicação em renda fixa, caução de títulos. É claro que estes produtos sempre estão acompanhados de serviços fornecidos pelas instituições financeiras.

4.2 SERVIÇO

O Código de Defesa do Consumidor definiu serviço da forma mais completa possível. Porém, é importante salientar que a lista apresentada pelo código é meramente exemplificativa, uma vez que utilizou o pronome “qualquer”, vejamos:


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Art.3º [...] § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Assim sendo, serviço é qualquer atividade fornecida, ou melhor dizendo, prestada no mercado de consumo.

5 DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR

Os direitos básicos do consumidor universalmente aceitos foram adotados pelo legislador brasileiro quando da promulgação do Código de Defesa do Consumidor. Vejamos o teor do Artigo 6º do CDC (BRASIL, 1990):

I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;

II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;


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IX - (Vetado);

X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

Além dos direitos básicos previstos no Artigo 6º, o Artigo 7º do mesmo diploma legal abre a possibilidade de ampliação desta lista em face de tratados ou convenções internacionais em que o Brasil seja signatário da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.

6 A RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR PELO FATO DO PRODUTO E DO SERVIÇO

De acordo com o previsto no CDC (BRASIL, 1990), os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não poderão acarretar riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito.

Especificamente, em relação aos produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança, o fornecedor deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto.

Parte-se do princípio de que os fornecedores, de modo geral, buscam produzir produtos e serviços adequados ao consumo, seguros, eficientes e livres de defeitos, utilizando-se, para tanto, de testes e controle de produção e qualidade, com a finalidade de eliminar ou ao menos reduzir a inserção no mercado de consumo, de produtos e serviços defeituosos.

Por outro lado, para aqueles casos em que o uso do produto defeituoso ou em face da ausência de informações suficientes e adequadas sobre a utilização do produto e riscos que ele oferece, vier a causar danos ao consumidor, o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador são responsáveis pela sua reparação, independentemente de terem culpa.

Em matéria de responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, há três modalidades de defeitos que são entendidos como anomalias que comprometem a segurança que se espera do uso de produtos e serviços e acaba por causar danos físicos ou patrimoniais aos consumidores, que geram a responsabilização do fornecedor:

a) defeitos de fabricação – aqueles que decorrem de fabricação, produção, montagem, manipulação, construção ou acondicionamento de produtos;


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b) defeitos de concepção – aqueles decorrentes de falha de projeto ou de fórmula;c) defeitos de comercialização – por insuficiência ou inadequação de informações

sobre sua utilização e riscos.

Quando essa anomalia apenas compromete o funcionamento do produto ou serviço, não apresentando riscos à saúde e segurança do consumidor, trata-se de vício, o qual serão analisadas as circunstâncias da responsabilidade do fornecedor no item seguinte.

Com relação aos serviços, este é considerado defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I – o modo de seu fornecimento;II – o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;III – a época em que foi fornecido.

O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste, ou que a culpa pelo defeito é exclusiva do consumidor ou de terceiros.

Vejamos o que o Código de Defesa do Consumidor dispõe sobre o assunto:

Art. 12 O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.§ 1º O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:I - sua apresentação;II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;III - a época em que foi colocado em circulação.

No caso dos defeitos dos produtos, o comerciante será igualmente responsável, quando o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador:

I - não puder ser identificado; II - quando o produto for fornecido sem identificação clara do seu

fabricante, produtor, construtor ou importador;III- quando não conservar adequadamente os produtos perecíveis.


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Por outro lado, o Código Consumerista também prevê um rol de causas de exclusão da responsabilidade do fornecedor, do fabricante, produtor, construtor, e do importador de produtos, que serão aceitas somente quando este efetivamente provar: I – que não colocou o produto no mercado; II – que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros.

Para reparação de danos causados pelo fato do produto ou do serviço, o Código de Defesa do Consumidor prevê o prazo de cinco anos para se interpor a ação judicial, iniciando-se a contagem do prazo do conhecimento que teve do defeito e de sua autoria. É o que determina o Artigo 27: “Prescreve em 5 (cinco) anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria”.

FIGURA 2 – DEFEITOS EM PRODUTOS

FONTE: Disponível em: <https://www.google.com.br/search?q=imagens+direitos+do+consumidor>. Acesso em: 14 maio 2015.

7 RESPONSABILIDADE POR VÍCIO DO PRODUTO E DO SERVIÇO

Os fornecedores de produtos e serviços tem responsabilidade quando ofertam estes com defeitos de qualidade e quantidade, que a lei denominada de vícios. Este vício pode ser aparente ou oculto. Vício aparente é o de fácil constatação, que só ao olhar ou ao fazer o primeiro uso, já é percebido. Temos como exemplo, um liquidificador novo recém retirado da caixa, que, ao ser ligado, simplesmente não liga, não funciona. Já o vício oculto é aquele de difícil constatação ou de ser percebido, como por exemplo, o defeito na parte elétrica de um equipamento eletrônico.


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Traremos na concepção de João Batista Almeida (2003) a descrição dos vícios reconhecidos para os produtos e serviços:

a) Vícios de qualidade dos produtos: São aqueles que tornam os produtos impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, entendendo-se por impróprios ao consumo os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos, os deteriorados, os alterados, adulterados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação, bem como os produtos que, por qualquer motivo, se revelam inadequados ao fim a que se destinam.

b) Vícios de quantidade dos produtos: são aqueles em que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária (Art. 19). Há disparidade entre o conteúdo e o peso ou medida indicados pelos fornecedores, sendo que a quantidade inferior causa prejuízos ao consumidor, sem, no entanto, alterar a qualidade do produto. Por exemplo um pacote de açúcar que indica que tem 1(um) quilo, quando pesado para aferição possui apenas 980 gramas.

c) Vícios de qualidade dos serviços: são os que tornam os serviços impróprios à sua fruição ou lhes diminuem o valor, considerando-se impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam às normas regulamentares de prestabilidade. Incluem-se também aqueles em que se verifica disparidade qualitativa entre serviço ofertado e o executado.

d) Vícios de quantidade dos serviços: decorrem da disparidade quantitativa com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária. Não há correspondência entre o serviço efetivamente prestado e aquele ofertado ao consumidor, diretamente ou mediante publicidade. (Arts. 18, caput, e 20).

O Código do Consumidor determina os casos em que produtos são considerados impróprios para o consumo. São eles:

I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação;III - os produtos que, por qualquer motivo, revelem-se inadequados ao fim a que se destinam.


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Quando um determinado produto apresentar defeito de fabricação, o fornecedor tem trinta dias para arrumá-lo. Depois desse prazo, se o produto ficar ainda com problemas ou não tiver solução, o consumidor pode exigir alternativamente e a sua escolha:

• a troca do produto por outro em perfeitas condições, da mesma espécie, e, caso inexista, deve ser trocado por outro de melhor qualidade sem pagar qualquer valor a mais;

• a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

• o abatimento proporcional do preço.

Quando o defeito se refere à prestação do serviço, é possível o consumidor exigir alternativamente e a sua escolha:

• que o serviço seja feito novamente sem pagar nada; • o abatimento no preço, ou • a devolução do que foi pago, em dinheiro, com correção monetária.

Quando o defeito se relaciona à quantidade do produto, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, se o conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, pode o consumidor exigir também do comerciante, alternativamente e à sua escolha:

• o abatimento proporcional do preço;• complementação do peso ou medida;• a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os

aludidos vícios;• a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem

prejuízo de eventuais perdas e danos.

Nesse caso, temos o seguinte exemplo: se você comprar um produto cuja embalagem anuncia conter 100 kg e na verdade só contém 94,5 kg, pode exigir a troca deste produto, o complemento do produto conforme anunciado, o abatimento do preço ou a devolução do dinheiro.

Na hipótese de vícios, o legislador estabeleceu o prazo para reclamação diretamente ao fornecedor. Pelos vícios aparentes ou de fácil constatação, o direito de reclamar por estes caduca (decai) em:

I - 30 (trinta) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto não duráveis;

II - 90 (noventa) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto duráveis.


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Inicia-se a contagem do prazo decadencial (para caducar) a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. No caso de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidente o defeito.

8 FORMAS DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR NA PRÁTICA COMERCIAL

A oferta é uma modalidade de pré-contrato e faz parte integrante do contrato principal, cujos compromissos nela assumidos devem ser cumpridos. A oferta e a apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores. A mensagem veiculada pelo anúncio deve ser também examinada mais detidamente, para se caracterizar a publicidade enganosa. Anote-se, que o potencial de indução em erro deve necessariamente decorrer do exame da peça publicitária como um todo.Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transação comercial.Caso ocorra divulgação errônea da oferta, o fornecedor dos produtos ou serviços somente se exonerará da proposta se, oportunamente, e com o mesmo destaque e o mesmo veículo de divulgação, pelo menos, fizer retratação da proposta.

Com relação a publicidade esta deve ser fácil de entender, clara e adequada ao produto anunciado. O fornecedor não pode se utilizar da publicidade como isca para atrair o consumidor. As ofertas devem conter informações verdadeiras, reais e compatíveis com o produto ou serviços anunciados, pois tudo que estiver na publicidade deverá ser cumprido e fornecido ao consumidor.

Temos no CDC um conceito atribuído a publicidade enganosa (§ 1º do Art. 37):

É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir ao erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

E ainda menção a publicidade abusiva prevista no Art. 37, § 2º do Código de Defesa do Consumidor:


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É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

Quando o fornecedor anuncia uma coisa e não cumpre com o que prometeu ou anunciou, o consumidor deve se dirigir ao gerente ou responsável da loja ou empresa e poderá, alternativamente e à sua livre escolha: I – exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II – aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III – rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

FIGURA 3 – PUBLICIDADE NO CDC

FONTE: Disponível em: <https://www.google.com.br/search?q=imagens+direitos+do+consumidor>. Acesso em: 14 maio 2015.

As hipóteses arroladas pelo Art. 39 do CDC, trazidas como abusivas não são taxativas, portanto, não esgotam os atos de fornecimento considerados práticas abusivas. Mesmo que não haja previsão legal no que diz respeito a uma determinada prática, ela pode ser enquadrada no contexto como abusiva.

As práticas abusivas trazidas nos Artigo 39 da Lei do Consumidor seguem descritas:

É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:


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I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes;III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes;VII - repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos;VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes, ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial – CONMETRO;IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais; X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços; XI - (Suprimido pela Lei nº. 9.870, de 23.11.1999, DOU 24.11.1999 – Ed. Extra);XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério. XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido. Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.

Mesmo que não haja previsão legal no que diz respeito a uma determinada prática, ela pode ser enquadrada no contexto como abusiva.

O Artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor disciplina a forma que deve ser adotada pelo fornecedor na cobrança de dívidas perante o consumidor inadimplente. Contudo, a cobrança se torna abusiva quando exponha o consumidor ao ridículo ou o submeta a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Caso o consumidor inadimplente ou em mora tiver sido submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça deverá dirigir-se à delegacia de polícia mais próxima e dar a notícia de crime à autoridade policial, pela prática do crime constantes no Art. 71 do Código do Consumidor, independentemente de indenização por eventuais perdas e danos, sejam morais, sejam materiais.


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O Banco e Cadastros de Dados (arts. 43 e 44 do CDC) são mencionados como órgãos mantidos e usados pelos fornecedores para não correrem o risco de vender seus produtos ou serviços a consumidores que denominam de “maus pagadores”. São cadastros que todas as lojas, empresas, bancos, financiadores, seguradoras e o comércio em geral filiados ao serviço, têm acesso.

Os órgãos dos Sistemas de Proteção de Crédito ou congêneres poderão inscrever em cadastro dados pessoais, de consumos e informações objetivas, claras, verdadeiras, em linguagem de fácil compreensão (não conterá siglas nem códigos), do consumidor pelo período de 05 (cinco) anos, aos quais o consumidor terá acesso.

A abertura do cadastro ficha ou registro será comunicado por escrito ao consumidor, quando não solicitada. Sempre que o consumidor encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de 5 (cinco) dias úteis comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas. O consumidor tem direito ao acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros com dados pessoais, com garantia de identificação da fonte da informação. Os serviços de créditos não poderão informar sobre débitos prescritos.

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RESUMO DO TÓPICO 1

A partir dos estudos empreendidos no Tópico 1 desta unidade, o acadêmico será capaz de:

• Reconhecer os princípios que norteiam a defesa do consumidor a partir da implantação do Código de Defesa do Consumidor.

• Conhecer o conceito de consumidor, fornecedor, produtos e serviços.

• Identificar os direitos básicos do consumidor, a responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto e do serviço e a responsabilidade por vício do produto ou serviço.

• Distinguir as formas de proteção quanto a prática comercial e as formas de coibição de práticas abusivas.

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1 Respeitando o descrito no Código de Defesa do Consumidor, com relação à responsabilidade pelo fato do produto, o comerciante será responsável:

a) ( ) Quando o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador.

b) ( ) Somente se não conservar adequadamente os produtos perecíveis.c) ( ) Se, embora identificado o fabricante, este vier a falir ou cair em insolvência,

impossibilitando a indenização do consumidor.d) ( ) Apenas se o fabricante ou produtor não puder ser identificado.e) ( ) Sempre que o consumidor preferir demanda-lo em lugar do fabricante,

dada a responsabilidade solidária de ambos, podendo, porém, exercer direito de regresso contra o fabricante.

2 A prestação de serviços também é abordada no Código de Defesa do Consumidor. Quando tratamos dos vícios do serviço, considere:

I. O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.II. A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais é objetiva e independe

da verificação da culpa.III. Se o consumidor exigir a reexecução dos serviços, poderá esta ser confiada

a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor.

Está correto o que consta APENAS em:a) ( ) I.b) ( ) II.c) ( ) I e II.d) ( ) I e III.e) ( ) II e III.

3 Academia de ginástica veicula anúncio assinalando que os seus alunos, quando viajam ao exterior, podem se utilizar de rede mundial credenciada, presente em 60 países e 230 cidades, sem custo adicional. Um ano após continuamente fazer tal divulgação, vários alunos reclamam que, em quase todos os países, é exigida tarifa de uso da unidade conveniada. A academia responde que a referência ao “sem custo adicional” refere-se à inexistência de acréscimo cobrado por ela, e não de eventual cobrança, no exterior, de terceiro. Acerca dessa situação, assinale a afirmativa correta.

a) ( ) A loja veicula publicidade enganosa, que se caracteriza como a que induz o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança.

b) ( ) A loja promove publicidade abusiva, pois anuncia informação parcialmente falsa, a respeito do preço e qualidade do serviço.

AUTOATIVIDADE

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c) ( ) Não há irregularidade, e as informações complementares podem ser facilmente buscadas na recepção ou com as atendentes, sendo inviável que o ordenamento exija que detalhes sejam prestados, todos, no anúncio.

d) ( ) A loja faz publicidade enganosa, que se configura, basicamente, pela falsidade, total ou parcial, da informação veiculada.

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TÓPICO 2

RESPONSABILIDADE CIVIL

UNIDADE 3

1 INTRODUÇÃO

A responsabilidade civil é um instituto flexível, que vive em mudanças constantes, sempre se transformando para atender às necessidades que surgem na coletividade oriundas dos contextos sociais.

Atualmente, a tendência na sociedade é no sentido de não deixar nenhuma vítima de dano sem reparação. Isso reflete diretamente no instituto da responsabilidade civil. A ideia de responsabilidade civil está relacionada à noção de não prejudicar outro.

O conceito de responsabilidade, em reparar o dano injustamente causado, por ser próprio da natureza humana, sempre existiu. A forma de reparação deste dano, entretanto, foi transformando-se ao longo do tempo, sofrendo desta forma uma evolução.

A partir deste contexto buscaremos compreender alguns conceitos atribuídos a responsabilidade civil, e seu papel no contexto da sociedade contemporânea, e o fazemos a partir deste momento acadêmico!

Bons estudos!

2 CONCEITOS ATRIBUÍDOS A RESPONSABILIDADE CIVIL

Os princípios da responsabilidade civil têm como objetivo restaurar um equilíbrio patrimonial e moral que tenha sido violado. De forma geral, e em princípio, toda atividade que acarreta prejuízo gera responsabilidade ou dever de indenizar.

A responsabilidade civil, tão presente em nosso ordenamento jurídico brasileiro, pode surgir em decorrência do descumprimento obrigacional, pela desobediência de uma regra estabelecida em um contrato, ou por deixar de observar uma norma que regula a vida e a sociedade (TARTUCE, 2011). Isso significa que se você deixar de cumprir uma obrigação, de obedecer a uma regra de um contrato ou deixar de seguir uma norma ou regra, deverá ser responsabilizado por este ato.

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Utilizaremos aqui um conceito de responsabilidade civil adotado por Maria Helena Diniz (2011, p. 51): “a responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal”.

Venosa (2008) indica que os princípios da responsabilidade civil têm por objetivo a busca de um equilíbrio patrimonial e moral violado que, quando rompido e não reparado, leva a uma inquietação social. Assim, buscam os ordenamentos jurídicos, em nível mundial, uma amplitude cada vez maior no que tange ao dever de indenizar. Na visão de Venosa: quem comete dano deve repará-lo.

A responsabilidade civil no sentido de reparar um dano decorrente de ato ilícito, pode ser dividida, quanto a sua origem, em dois campos: contratual e extracontratual. Observando apenas as expressões, você acadêmico deve ter percebido que a primeira decorre de um contrato e, a segunda, da ausência de um contrato.

A responsabilidade contratual surge a partir da existência de um contrato. Sobre este assunto, descreve o art. 389, do Código Civil, in verbis:

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Precisamos, é claro, encontrar alguns elementos que são considerados essenciais para que possamos caracterizar a responsabilidade contratual, são esses: a existência de um contrato firmado; a necessidade de que seja válido o mesmo contrato; uma ou mais obrigações, originadas do contrato em análise, descumpridas; e, por fim, que exista um prejuízo efetivamente sofrido por um dos contratantes.

Exemplificando a responsabilidade contratual, você irá preparar uma festa do primeiro ano de seu filho e contrata o buffet. No grande dia, o buffet não entrega a comida. O simples fato do buffet não ter entregue a comida não cumprindo o contratualizado com você, por si só, gera um dano a ser reparado, independentemente da demonstração de culpa.

IMPORTANTE

A responsabilidade contratual não precisa da demonstração da culpa, basta o descumprimento do contrato para gerar a obrigação de indenizar o dano ocasionado a alguém.

TÓPICO 2 | RESPONSABILIDADE CIVIL

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No Código de Defesa do Consumidor, o descumprimento de uma relação obrigacional ou contrato, seja por parte do fornecedor ou do consumidor, sujeitará o devedor à obrigação de reparar o dano.

Na responsabilidade objetiva, que também é chamada de responsabilidade sem culpa, a prova da culpa é elemento desnecessário quando surge o dever de indenizar. Valendo-se desta mesma linha de raciocínio, Venosa (2008, p. 16) descreve: “Na responsabilidade objetiva, como regra geral, leva-se em conta o dano, em detrimento do dolo ou da culpa. Desse modo, para o dever de indenizar, bastam o dano e o nexo causal, prescindindo-se da prova da culpa”.

Entende-se, portanto, que, mesmo sem culpa, terá o agente de ressarcir o dano. E este dever de indenizar, não baseado na culpa, surge da previsão legal ou ainda, por risco inerente à atividade desenvolvida.

Quando falamos de responsabilidade subjetiva, utilizamos a expressão de Diniz (2009) que afirma que o que gera a responsabilidade subjetiva é o ilícito. Assim, provado o dolo ou culpa, terá o imputado de ressarcir o prejuízo.

Para que possamos efetivamente reconhecer a responsabilidade civil alguns pressupostos precisam estar presentes, utilizaremos as descritas por Noronha (2010), onde este descreve que a responsabilidade civil requer:

a) A existência de uma ação (fato) seja ela comissiva ou omissiva. Ou seja, uma ação ou omissão humana ou um fato humano, mas independente da vontade, ou ainda um fato da natureza, que seja antijurídico, isto é, que não seja permitido pelo direito (em lei), em si mesmo ou nas suas consequências.

b) Que o fato possa ser imputado a alguém, seja por dever a atuação culposa da pessoa, seja por simplesmente ter acontecido no decurso de uma atividade realizada no interesse dela.

c) Que tenham sido produzidos danos.

d) Que tais danos possam ser juridicamente considerados como causados pelo ato ou fato praticado, embora em casos excepcionais seja suficiente que o dano constitua risco próprio da atividade do responsável, sem propriamente ter sido causado por esta.

Acadêmico, vamos conhecer um pouco mais destes pressupostos!

2.1 AÇÃO OU CONDUTA

O elemento primário de todo ato ilícito, e por consequência da responsabilidade civil, que gera o dever de indenizar é uma conduta humana. Entende-se por conduta o comportamento humano voluntário, que se exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo consequências jurídicas.

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Nas palavras de Diniz (2011, p. 56), “a ação elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiros, ou fato de animal ou coisa inanimada, que cause danos a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado”.

A responsabilidade decorrente do ato ilícito baseia-se na ideia de culpa, enquanto a responsabilidade sem culpa baseia-se no risco. O ato comissivo é aquele que não deveria, enquanto a omissão é a não observância de um dever.

Quando analisamos o ato ilícito como fonte da obrigação de indenizar, este é decorrente da culpa. Ou seja, da reprobabilidade ou censurabilidade da conduta do agente (da pessoa). O comportamento da pessoa (agente) será reprovado ou censurado, quando no caso que será analisado, se entende que ele poderia ou deveria ter agido de modo diferente. Não havendo culpa em regra não há qualquer responsabilidade.

Observamos no Código Civil Brasileiro, em seu art.186, fazendo referência ao ato ilícito, que este ocorre quando alguém por ação ou omissão voluntária (dolo), negligência ou imprudência (culpa), viola direito ou causa dano, ainda que exclusivamente moral, a outrem, em face do que seja responsabilizado pela reparação dos prejuízos, vejamos:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Para a caracterização do ato ilícito é necessário que haja uma ação ou omissão voluntária, que viole norma jurídica protetora de interesses alheios ou um direito subjetivo individual, e que o infrator (pessoa que cometeu o ato ilícito) tenha conhecimento da ilicitude de seu ato, agindo com dolo, se intencionalmente procura lesar outrem, ou culpa, se consciente dos prejuízos que advêm de seu ato, assume o risco de provocar evento danoso.

UNI

SIGNIFICADO DE DOLO: dolo |ó| (latim dolus, -i, sagacidade, esperteza, manha, engano, erro, falta)

substantivo masculino1. Artifício fraudulento.2. Engano; fraude.3. [Direito] Intenção ou vontade consciente de cometer ato ilícito ou de violar a lei.

FONTE: “dolo”, in: Dicionário Priberam da Língua Portuguesa [em linha], 2008-2013. Disponível em: <http://www.priberam.pt/dlpo/dolo>. Acesso em: 29 abr. 2015.


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2.2 DANO

O dano é um dos pressupostos da responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, pois, não poderá haver ação de indenização sem a existência de um prejuízo. A existência de dano é requisito essencial para a responsabilidade civil.

Nas palavras de Diniz (2011, p. 80), “o dano pode ser definido como a lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral”.

Não seria possível se falar em indenização, nem em ressarcimento se não existisse o dano. Só haverá responsabilidade civil se houver dano a reparar, a responsabilidade resulta em obrigação de ressarcir, que logicamente não pode concretizar-se de onde nada há que reparar.

Explica Rui Stoco (2007, p. 128), “o dano é, pois, elemento essencial e indispensável à responsabilização do agente, seja essa obrigação originada de ato ilícito ou de inadimplemento contratual, independente, ainda, de se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva”.

O dano pode ser dividido em patrimonial e extrapatrimonial. O primeiro também conhecido como material é aquele que causa destruição ou diminuição de um bem de valor econômico. O segundo, também chamado de moral, é aquele que está afeto a um bem que não tem caráter econômico não é mensurável e não pode retornar ao estado anterior. Vamos conhecer um pouco sobre estas espécies do dano!

2.2.1 Dano Moral (extrapatrimonial)

O dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima (pessoa), a atuação é dentro dos direitos da personalidade, o prejuízo transita pelo imponderável, aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelo dano. Obviamente não é qualquer dissabor da vida que pode acarretar uma indenização.

Por exemplo o protesto indevido de um cheque ou outro título de crédito, causará sensível dor moral a quem nunca sofreu essa experiência, mas será particularmente indiferente ao devedor contumaz.

A dor psíquica, o achincalhe social, tudo em torno dos direitos de personalidade, terão pesos e valores diversos, dependendo do tempo e do local em que os danos foram produzidos. Por essa espécie de bem possuir valor imensurável, é difícil valorar a sua reparação.

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O dano moral abrange principalmente os direitos de personalidade em geral, direito à imagem, ao nome, à privacidade, ao próprio corpo etc. O dano moral não será exclusivamente a dor física ou psíquica, mas aquele que ocasiona um distúrbio anormal na vida do indivíduo, uma inconveniência de comportamento, um desconforto comportamental a ser examinado em cada caso. O dano moral é indenizável, ainda que não resulte em alterações psíquicas, o desconforto anormal decorrente da conduta do ofensor é indenizável (VENOSA, 2011).

Na interpretação de Diniz (2011) encontramos ainda a distinção de dano moral, caracterizado como dano moral direto e dano moral indireto, vamos estudá-los:

a) Dano moral direto: consiste na lesão a um interesse que visa à satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal e psíquica, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família), abrange ainda a dignidade da pessoa humana.

b) Dano moral indireto: consiste na lesão a um interesse tendente à satisfação ou gozo de bens jurídicos patrimoniais; é aquele que provoca prejuízo a qualquer interesse não patrimonial, devido a uma lesão a um bem patrimonial da vítima. Deriva, portanto, do fato lesivo a um interesse patrimonial. Exemplo: perda de coisa com valor afetivo, um anel de noivado.

FIGURA 4 – DANO MORAL DIRETO E INDIRETO

FONTE: DINIZ (2011, p. 110)


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2.2.2 Dano patrimonial

Para compreendermos o dano patrimonial, partimos do princípio de estabelecermos um conceito para patrimônio e podemos entendê-lo como um conjunto de bens economicamente úteis que se encontram à disposição e sob o poder de determinada pessoa.

Trazemos o conceito de DINIZ (2011, p. 84) para dano patrimonial como sendo “a lesão concreta que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima, consistente na perda ou deterioração total, ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem, sendo suscetível de avaliação pecuniária e de indenização pelo responsável.

Mede-se o dano patrimonial pela diferença do valor atual do patrimônio da vítima e aquele que teria, no mesmo momento, se não houvesse a lesão.

Temos ainda subdivisões no contexto do dano patrimonial, segundo Diniz (2011), sendo este:

a) Dano emergente e lucro cessante: nesta situação leva-se em consideração não só o que o lesado efetivamente perdeu (dano emergente), mas também o aumento que seu patrimônio teria, mas deixou de ter em razão do evento (lucro cessante).

b) Dano positivo ou emergente: consiste numa concreta e real diminuição na fortuna (patrimônio), seja porque se depreciou o ativo, seja porque aumentou o passivo.

2.3 NEXO CAUSAL

O conceito atribuído a nexo causal é: o liame que une a conduta do agente ao dano. Na descrição de Diniz (2011, p. 127), “o vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se ‘nexo causal’”. O nexo representa uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que produziu, sendo esta considerada como sua causa.

Alerta ainda Diniz (2011) que não será necessário que o dano resulte imediatamente do fato que o produziu; basta que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido; este poderá não ser a causa imediata, mas, se for condição para a produção do dano, o agente responderá pela consequência. Por exemplo: se um indivíduo desordeiro quebrar a vitrine de uma loja, deverá indenizar o dono não só pelo custo do vidro e sua colocação, mas se houver o furto de artigos em consequência de seu ato, mesmo sendo dano indireto, pagará o valor dos artigos furtados.

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IMPORTANTE

Sendo o nexo de causalidade um dos pressupostos da responsabilidade civil, ele deve ser provado, O ônus da prova caberá ao autor da ação/demanda.

2.4 MOTIVOS EXCLUDENTES DO NEXO CAUSAL

São caracterizados como excludentes de responsabilidade as características que impedem que se concretize o nexo causal. São reconhecidos no campo jurídico a culpa exclusiva da vítima, o fato de terceiro, o caso fortuito e a força maior.

Diniz (2011) ainda define como excludente a culpa concorrente, culpa comum ou por culpa de terceiro, vamos a elas!

a) Culpa exclusiva da vítima: neste caso exclui-se qualquer possibilidade de reparação de danos, ou seja, exclui-se qualquer responsabilidade do causador do dano. A vítima deverá arcar com todos os prejuízos, o agente que causou o dano é apenas um instrumento do acidente, não podendo se falar em nexo de causalidade entre a ação e a lesão. Por exemplo, se um indivíduo tentar suicidar-se, atirando-se sob as rodas de um veículo, o motorista estará isento de qualquer composição de dano.

b) Culpa concorrente: da vítima e do agente. Podem ser utilizados juridicamente vários critérios o da compensação das culpas, o da divisão proporcional dos prejuízos, o da gravidade da culpa de cada um. Por exemplo, se um motorista A na contramão vier a colidir com o veículo conduzido por B, que corre a 200 km por hora, o juiz pode determinar o montante do prejuízo sofrido de maneira global, e dimensioná-lo na proporção do grau de culpa de cada um, por exemplo 70% para A lesante e 30% para B vítima. Haverá uma divisão de prejuízos e a vítima sob uma forma negativa deixará de receber a indenização na parte relativa à sua responsabilidade.

c) Por culpa comum: esta situação acontece se a vítima e o ofensor causaram culposa e conjuntamente o mesmo dano, neste caso haverá a compensação de reparações. As duas responsabilidades se neutralizam e se compensam se as duas partes estiverem em posição igual, não haverá qualquer indenização por perdas e danos.

d) Por culpa de terceiro: isto é, qualquer pessoa, além da vítima ou do agente, poderá eventualmente ser solicitado a exclusão de sua responsabilidade se a ação que provocou o dano foi devida exclusivamente a terceiro. Como exemplo temos se um pedestre é atropelado pelo motorista de táxi em razão de um caminhão desgovernado, que lança o automóvel sobre o transeunte.


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2.4 MOTIVOS EXCLUDENTES DO NEXO CAUSAL

Para que a exoneração possa ocorrer por definição de culpa de terceiro será imprescindível um nexo de causalidade, isto é, que o dano se ligue ao fato de terceiro por uma relação de causa e efeito; que o fato de terceiro não haja sido provocado pelo ofensor; que o fato de terceiro seja ilícito; que o acontecimento seja normalmente imprevisível e inevitável.

A força excludente da responsabilidade por fator de terceiro dependerá de prova de que o dano foi resultante de ato de terceiro, caso em que o ofensor ficará isento de qualquer responsabilidade.

e) Por força maior ou por caso fortuito: o caso fortuito e a força maior se caracterizam pela presença de dois requisitos: o objetivo, que se configura pela inevitabilidade do evento, e o subjetivo, que é a ausência de culpa na produção do acontecimento. No caso fortuito e na força maior há sempre um acidente que produz prejuízo.

Na força maior conhece-se a causa que dá origem ao evento, pois se trata de um fato da natureza, como por exemplo um raio que provoca incêndio, inundação que danifica produtos, geada que estraga lavoura etc.

No caso fortuito o acidente que gera o dano advém de: 1) causa desconhecida como a explosão da caldeira de uma usina; 2) fato de terceiro como greve, motim, mudança de governo que cause graves acidentes ou danos devido à impossibilidade do cumprimento de determinadas obrigações.

Temos, ainda, na lógica da relação contratual, a possibilidade da existência da cláusula de não indenizar, e esta excluiria a responsabilidade, esta situação só é admitida nas questões contratuais, por exemplo, se o garagista com anuência do proprietário do automóvel, define que não se responsabiliza pela perda dos objetos deixados no veículo. De forma resumida, se no contrato estiver contida esta cláusula, não haverá reparação de danos, não por inexistência de nexo causal, mal pela própria convenção estabelecida na relação contratual.

Em um contexto geral temos a ocorrência de um dano moral ou patrimonial quando temos cumpridos alguns requisitos, presentes estes podemos em tese relacionar ao pressuposto da reparação de danos:

• Diminuição ou destruição de um bem jurídico, patrimonial ou moral, pertencente a uma pessoa.

• Efetividade ou certeza do dano.• Causalidade (nexo causal).• Subsistência do dano no momento da reclamação do lesado (vítima).• Ausência de causas excludentes de responsabilidade.

Importante observar, que todas as causas excludentes da responsabilidade civil deverão ser devidamente comprovadas e examinadas com cuidado pelo órgão judiciário, por importarem em exoneração do ofensor, deixando o lesado sem a composição do dano sofrido.

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2.5 ATO ILÍCITO

No campo da responsabilidade civil, deverá o ato voluntário revestir‑se de ilicitude. Assim, tem‑se que o ato ilícito se traduz em transgressão de um dever por meio de um comportamento voluntário. Há, ainda que se falar que, normalmente, o ato ilícito se perfaz por meio de uma conjunção de atos; pode‑se dizer que é rara a prática da ilicitude por ato único. E, desse encadeamento de atos, surge a noção da culpa, mais precisamente de uma conduta culposa (VENOSA, 2008).

O ato ilícito está conceituado no artigo 186, do Código Civil, com a seguinte disposição:

Art. 186 Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Portanto, interpretando o artigo acima, conclui‑se que o dever de indenizar está atrelado diretamente à análise da infração do dever de conduta que caracteriza o ato ilícito.

Assim, aquele que violar direito e causar dano a outrem, em decorrência de um ato/omissão negligente ou imprudente comete ato ilícito. Deste ato ilícito surge o dever de indenizar.

2.6 A CULPA

Quando analisamos os elementos que configuram a responsabilidade subjetiva que é uma das espécies que depreendem o dever de indenizar precisamos analisar a culpa, utilizando para isso igualmente o art.186 do Código Civil brasileiro que analisamos acima. Temos dele para que haja o dever de indenizar, se faz imperioso que o agente causador do dano tenha agido com culpa, ou seja, por ação ou omissão voluntária, por negligência ou imprudência.

Gonçalves (2009, p. 296) descreve: “A culpa é um dos pressupostos da responsabilidade civil. Nesse sentido, preceitua o art. 186 do Código Civil que a ação ou omissão do agente seja voluntária ou que haja, pelo menos, negligência ou imprudência”.

O mesmo autor conceitua negligência e imprudência além de imperícia que é um dos elementos que quando comprovados trazem consigo o dever de indenizar: “Imprudência é a precipitação ou o ato de proceder sem cautela. Negligência é a inobservância de normas que nos ordenam agir com atenção, capacidade, solicitude e discernimento. E imperícia é a falta de habilidade ou inaptidão para praticar certo ato”. (2009, p. 299).


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2.5 ATO ILÍCITO Só podemos caracterizar a culpa nos eventos descritos como previsíveis, aqueles eventos que são de todo ou em parte imprevisíveis não podemos cogitar a culpa, alguns deles já estudamos como excludentes de nexo causal.

Reafirmamos que a culpa advinda do descumprimento contratual independe de comprovação, haja vista que o mero descumprimento incorre na culpa contratual. Por sua vez, a culpa no campo extracontratual precisa ser devidamente demonstrada pela vítima que sofreu o dano.

UNI

Acadêmico, ainda temos outras classificações admitidas para culpa, são elas:a culpa in eligendo, culpa in vigilando, culpa in omittendo, culpa in comittendo, culpa presumida.Pesquise e saiba mais sobre elas!

3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

No direito público, temos a responsabilidade da Administração Pública (Estado/Poder Público) determinada pela obrigação que o Estado tem de indenizar os danos patrimoniais ou morais que seus agentes, chamados de agentes públicos, e que atuam em seu nome, ou seja, na qualidade de agentes públicos, causem aos bens patrimoniais ou extrapatrimoniais (esfera moral) de outrem.

Para que o conceito jurídico aplicável à Administração Pública convergisse para o que hoje temos que é a da responsabilidade objetiva do Estado, algumas fases antecederam a atual.

Diante desta lógica histórica, identificaremos, de acordo com os ensinamentos de Alexandrino e Paulo (2011), esta evolução:

a) Irresponsabilidade do Estado: esta teoria se baseava na ideia de que não era possível ao Estado, literalmente personificado na figura do rei, lesar seus súditos, uma vez que o rei não cometia erros. Os agentes públicos, como representantes do próprio rei, não poderiam, portanto, ser responsabilizados por seus atos, ou melhor, seus atos, na qualidade de atos do rei, não poderiam ser considerados lesivos aos súditos.

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b) Responsabilidade com culpa civil comum do Estado: assim como o Estado atua por meio de seus agentes, somente existia obrigação de indenizar quando estes, os agentes, tivessem agido com culpa ou dolo, cabendo evidentemente ao particular prejudicado o ônus de demonstrar a existência desses elementos subjetivos.

c) Teoria da culpa administrativa: a teoria da culpa administrativa representou o primeiro estágio da transição entre a doutrina subjetiva de culpa civil e a responsabilidade objetiva. Neste caso, o Estado tinha o dever de indenizar o dano sofrido pelo particular somente caso seja comprovada a existência de falta do serviço. A culpa administrativa pode decorrer de uma das três formas possíveis de falta de serviço: inexistência do serviço, mau funcionamento do serviço ou retardamento do serviço.

d) Teoria do risco administrativo: surge a obrigação econômica de reparar o dano sofrido injustamente pelo particular, independentemente da existência de falta do serviço e muito menos de culpa do agente. Basta ter ocorrido o dano, sem que para ele tenha concorrido o particular.

e) Teoria do risco integral: basta a existência do evento danoso e do nexo causal para que surja a obrigação de indenizar para a administração, mesmo que o dano decorra da culpa exclusiva do particular. Esta teoria não foi adotada no ordenamento jurídico brasileiro.

Estudaremos um pouco mais sobre a responsabilidade objetiva determinada para o Estado.

3.1 APLICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA

A responsabilidade objetiva do Estado está instituída no art. 37, parágrafo 6º da Constituição Federal, que dispõe:

Art. 37 [...]§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. (BRASIL, 2012).

A responsabilidade civil objetiva aplica-se, como já dissemos, a todas as pessoas jurídicas de direito público – não importa a sua área de atuação – e as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, o que inclui tanto as empresas públicas e as sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos (mas não as empresas públicas e as sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas). Quanto às pessoas privadas delegatárias de serviços públicos (concessionárias, permissionárias e autorizadas). (ALEXANDRINO; PAULO, 2011).


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3.2 RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELOS ATOS LEGISLATIVOS

Em regra, o Estado não pode ser responsabilizado pelos atos legislativos por ele emanados, não trazendo em si a responsabilidade por estes atos. Segundo Alexandrino e Paulo (2011), o Poder Legislativo, na sua função normativa, atua com soberania, somente ficando sujeito às limitações impostas pela própria Constituição.

É necessária a existência efetiva de algum vínculo jurídico entre o agente e a pessoa jurídica que responderá pelo dano que causou. Não haverá também responsabilidade da Administração Pública nos casos em que o agente causador do dano seja realmente um agente público, mas a sua atuação não esteja relacionada à sua condição de agente público. Exemplo: o Estado não tem obrigação de indenizar vítima de disparo de arma de fogo utilizada por policial durante período de folga, embora a arma pertença à corporação.

3.3 RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELOS ATOS JURISDICIONAIS

Segundo Alexandrino e Paulo (2011), a jurisprudência brasileira não admite a responsabilidade civil do Estado em face dos atos jurisdicionais praticados pelos magistrados. Assim como ocorre com os atos legislativos, a regra geral é a irresponsabilidade do Estado pelos atos jurisdicionais (praticados pelo juiz na sua função típica, de dizer o direito aplicável ao caso sob litígio, sentenciando).

No tocante a área criminal temos uma exceção que diz respeito à área criminal, em que a própria Constituição Federal estabeleceu, como garantia individual, a regra de que o “Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença” (CF, art. 5º, LXXV). Nessa hipótese, se o indivíduo é condenado (na esfera penal) em virtude de sentença que contenha erro judiciário, tem direito, contra o Estado, à reparação do prejuízo.

A responsabilidade do Estado é objetiva, na situação descrita para sentença criminal. Vale dizer, independe de o erro haver decorrido de dolo ou culpa do magistrado que proferiu a sentença.

Relembre-se de que estamos falando de sentença criminal; ninguém poderá ser indenizado em razão de algum prejuízo que tenha sofrido em sentença na área cível (sentença cível).

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Do direito de ser reparado do particular e do dever de reparar do Estado, surge a ação de reparação de danos que se origina do pleito do particular em face da Administração Pública. Trazemos alguns esclarecimentos desta conduta, vamos a ela!

4 AÇÃO DE REPARAÇÃO DO DANO E O ESTADO

A ação de reparação de danos deve ser impetrada pelo particular contra a Administração Pública na sua pessoa jurídica, não em face do agente público, já que o poder público responde pelos atos praticados pelos seus agentes de forma objetiva. Exemplo: Se José das Macieiras, agente público da Prefeitura das Macieiras, causar um dano a um particular, como uma colisão de veículos, a ação de indenização deverá ser movida pelo particular contra o Município e não contra o servidor João José da Silva.

Orientam Alexandrino e Paulo (2011), que na ação de reparação de danos, bastará ao particular demonstrar a relação direta de causa e consequência entre o fato lesivo e o dano, bem como o valor patrimonial desse dano.

Isso porque a responsabilidade da administração é do tipo objetiva, bastando os pressupostos nexo causal direto e dano para surgir a obrigação de indenizar. A partir daí, cabe à administração, para eximir-se da obrigação de indenizar, comprovar, se for o caso, que a vítima concorreu com dolo (intencionalmente) ou culpa para o evento danoso, podendo resultar três situações:

• Se não conseguir provar, responderá integralmente pelo dano, devendo indenizar o particular.

• Se comprovar que a culpa foi total do particular, ficará eximida da obrigação de reparar;

• Se comprovar que houve culpa recíproca (parcial de ambas as partes), a obrigação estará atenuada reciprocamente.

O prazo que o particular possui para impetrar a ação de reparação de danos contra a pessoa jurídica de direito público ou a pessoa jurídica de direito privado que presta serviços públicos é de três anos, a partir da data do evento que gerou o dever de indenizar. Passado este prazo, o particular perdeu seu direito de pleitear a indenização.


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4 AÇÃO DE REPARAÇÃO DO DANO E O ESTADO

IMPORTANTE

Somente será possível a ação de regresso para ressarcimento aos cofres públicos pelo agente público em razão de ação de reparação de danos, se o poder público comprovar que o ato que ocasionou a ação de reparação foi praticado por culpa e dolo deste, de outra forma não se faz possível esta situação.

5 RESPONSABILIDADE DOS SERVIDORES PÚBLICOS

Assim como o exercício de outras atividades profissionais, o servidor público terá responsabilidades inerentes à execução de seus atos, dentre elas a civil, penal e administrativa, que veremos conceitualmente a seguir.

A responsabilidade civil, como já estudamos, está vinculada às situações que envolvem o patrimônio e se encontra estabelecida no art. 186 do Código Civil brasileiro, que determina que “todo aquele que causar dano a outrem é obrigado a repará-lo” (BRASIL, 2015).

Quando o dano é causado por servidor público é necessário distinguir duas hipóteses:

a) Dano causado ao Estado: a responsabilidade é apurada pela própria administração, por meio de processo administrativo, cercada de todas as garantias de defesa do servidor.

b) Dano causado a terceiros: quando se trata de dano causado a terceiros, o Estado responde objetivamente, ou seja, independentemente de culpa ou dolo, mas fica o direito de regresso contra o servidor que causou o dano, desde que tenha agido com culpa ou dolo.

Quanto à responsabilidade penal, Di Pietro (2008) esclarece que o servidor responde penalmente quando pratica um crime ou contravenção. Existem no ilícito penal os mesmos elementos caracterizadores dos demais tipos de ilícitos, com algumas particularidades:

1. A ação ou omissão deve ser antijurídica e típica, ou seja, corresponder ao tipo, ao modelo de conduta definido em lei penal como crime ou contravenção.

2. Dolo ou culpa, SEM POSSIBILIDADE DE HAVER HIPÓTESES DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

3. Relação de causalidade.4. Dano ou perigo de dano: nem sempre é necessário que o dano se concretize;

basta haver o risco de dano, como ocorre na tentativa de determinados tipos de crime que põem em risco a coletividade.

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O art. 327 da Lei nº 9.983, de 13/07/2000, considera e apresenta um conceito, para efeitos penais, mais amplo para o funcionário público, considerando este quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública, e equipara em seu parágrafo primeiro a funcionário quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. A responsabilidade criminal do servidor é apurada pelo Poder Judiciário. (DI PIETRO, 2008).

A execução de atos ilícitos está prevista no Estatuto do Servidor, seja por omissão ou pela própria conduta, o servidor estará praticando um ato do qual decorre a responsabilidade administrativa.

Neste caso, a infração será apurada pela própria Administração Pública, que deverá instaurar procedimento adequado para este fim, assegurando ao servidor contraditório e ampla defesa, com meios e recursos a ela inerentes, nos termos do art. 5º, inciso LV, da Constituição de 1988.

6 DIREITO DE REGRESSO

O art. 37, em seu parágrafo 6º da Constituição da República Federativa do Brasil, descreve a autorização para ação de regresso da Administração Pública/Poder Público contra o agente que praticou o dano, comprovando-se o dolo ou culpa do agente público.

Alexandrino e Paulo (2011) descrevem que há dois aspectos que devem ser observados na ação de regresso:

1. A entidade pública (ou delegatária de serviços públicos), para voltar-se contra o agente, deverá comprovar já ter sido condenada a indenizar, pois seu direito de regresso nasce com o trânsito em julgado da decisão judicial condenatória, prolatada na ação de indenização.

2. Que tenha havido culpa ou dolo por parte do agente cuja atuação ocasionou o dano.

Com esta temática encerramos a descrição de algumas das perspectivas de análise da responsabilidade civil. No Tópico 3 continuamos nossos estudos!

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RESUMO DO TÓPICO 2

Após o estudo deste tópico, o acadêmico será capaz de:

• Identificar os conceitos atribuídos a responsabilidade fiscal.

• Reconhecer os pressupostos da responsabilidade civil, dentre eles: a ação, o dano em suas espécies, o nexo causal, os motivos excludentes do nexo causal.

• Conhecer os aspectos relacionados à responsabilidade civil do Estado, o contexto da evolução de suas teorias e os pressupostos para ação de reparação de dano.

• Distinguir as hipóteses de responsabilidades dos servidores públicos.

• Analisar a possibilidade da ação de regresso para o Estado.

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AUTOATIVIDADE

1 João, servidor público, conduzia veículo oficial a serviço da Administração federal e envolveu-se em acidente de trânsito do qual resultou prejuízo de grande monta a particular. O particular acionou a União e esta foi condenada a indenizá-lo. De acordo com os dispositivos constitucionais e legais que regem a matéria, o direito de regresso da Administração em face do servidor:

a) ( ) Independe de comprovação de dolo ou culpa, dada a sua natureza objetiva.

b) ( ) É afastado se configurada responsabilidade objetiva do Estado.c) ( ) Depende da comprovação de dolo e é afastado no caso de culpa, salvo

se configurada inobservância de dever legal.d) ( ) Depende da comprovação de conduta dolosa ou culposa, dada a

natureza subjetiva da responsabilidade do agente.e) ( ) É sempre possível, em razão da responsabilidade objetiva do agente,

salvo quando comprovada culpa exclusiva da vítima ou causas excludentes da ilicitude.

2 O motorista de um automóvel de passeio trafegava na contramão de direção de uma avenida quando colidiu com uma ambulância estadual, que transitava na mão regular da via, em alta velocidade porque foi acionada a atender a uma ocorrência. A responsabilidade civil do acidente deve ser imputada:

a) ( ) Ao civil que conduzia o veículo e invadiu a contramão, dando causa ao acidente, não havendo nexo de causalidade para ensejar a responsabilidade do Estado.

b) ( ) Ao Estado, uma vez que um veículo estadual (ambulância) estava envolvido no acidente, o que enseja a responsabilidade objetiva.

c) ( ) Ao Estado, sob a modalidade subjetiva, devendo ser comprovada a culpa do motorista da ambulância.

d) ( ) Tanto ao civil quanto ao Estado, sob a responsabilidade subjetiva, em razão de culpa concorrente.

e) ( ) Ao civil que conduzia o veículo, que responde sob a modalidade objetiva no que concerne aos danos apurados na viatura estadual.

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TÓPICO 3

RESPONSABILIDADE CIVIL NO EXERCÍCIO DAS

PROFISSÕES DA SAÚDE

UNIDADE 3

1 INTRODUÇÃO

O Código de Defesa do Consumidor também prevê a responsabilização por danos e prejuízos sofridos pelo consumidor ocorridos em uma relação de consumo. Você já deve ter entendido que os contratos de saúde e a relação entre profissionais de saúde, de forma mais específica, o médico e paciente, também é entendida como uma relação de consumo.

Logo, a responsabilidade civil tratada pelo CDC é aplicada no âmbito da saúde. Sendo assim, você precisa conhecer e entender o impacto e o reflexo dos preceitos do direito do consumidor na responsabilidade dos profissionais da saúde, de forma pontual a responsabilidade médica e a condição das unidades de saúde neste contexto. Vamos aos estudos!

2 RESPONSABILIDADE MÉDICA

A saúde é uma preocupação constante na sociedade desde a Antiguidade. Contudo, durante muito tempo, a saúde estava ligada diretamente à religião, de tal modo que os sacerdotes, muitas vezes, se encarregavam de cuidar dos doentes. Foram necessárias algumas décadas para que o médico assumisse definitivamente seu papel.

Atualmente, o médico está presente em clínicas, hospitais, convênios, participando de diferentes atividades ao mesmo tempo. Não podemos deixar de perceber que a relação médico paciente passou a ser nitidamente profissional.

Em decorrência destas mudanças culturais na profissão do médico, é imperioso salientar que a medicina continuou a ser uma arte, exigindo que o médico seja conhecedor da ciência para dar segurança ao paciente (VENOSA, 2008). Além de empregar toda a técnica, diligência e perícia necessária, bem como os seus conhecimentos na intenção de diminuir os males dos pacientes, cabe ao médico informar o paciente e sua família sobre o seu estado, metodologia e técnica a serem utilizadas, dos riscos e possibilidades de cura.

No estudo do direito, na descrição encontrada nos textos da maioria dos estudiosos, encontramos a definição de que a obrigação do médico é de meio e não de resultado. E o que isso significa? Significa que ao iniciar um tratamento,


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o médico não se obriga a obter o resultado a que se propõe, por isso se diz que a obrigação é de meio. A exceção é para o cirurgião plástico, pois neste caso a obrigação do médico é de resultado, eis que a cirurgia proposta deve alcançar o resultado previsto.

Vamos exemplificar, pense na seguinte situação: um paciente que sofre de câncer cerebral fará uma cirurgia para a retirada de um tumor cerebral; ele pode vir a falecer na cirurgia, eis que se trata de cirurgia complexa, ou vir a falecer depois, no tratamento pós‑cirúrgico. O médico ao propor esta cirurgia, tem a intenção de curar o paciente, mas não se obriga a isso, pois se trata de obrigação de meio. Não pode o médico, neste caso, se obrigar a curar o paciente. Também não poderia a família processar o médico se o paciente vier a falecer.

Seria possível um processo contra o médico, se provado que ele foi

negligente, imprudente ou imperito na cirurgia. Por isso, a necessidade de sempre informar todos os riscos à família e ao próprio paciente.

De forma contrária, se um paciente que se propõe a realizar uma cirurgia plástica, como a reconstrução do nariz para uma melhora na aparência do paciente, por exemplo, a obrigação do médico seria de resultado. Esta cirurgia tem por intenção alcançar um resultado previsto.

Verifica‑se, portanto, que embora a obrigação do médico seja de meio, de tal modo que ele não se obriga ao resultado, o médico tem o dever de tomar todas as atitudes necessárias para o tratamento de seu paciente, fazendo uso de todos os seus conhecimentos e técnicas. A sua responsabilidade será caracterizada se constatado que não houve de sua parte a cautela necessária na execução dos procedimentos em relação ao tratamento disposto ao seu paciente.

O art. 951 do Código Civil dispõe a respeito da responsabilidade médica nos seguintes termos:

O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica‑se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência e imperícia, causar morte do paciente, agravar‑lhe o mal, causar‑lhe lesão, ou inabilitá‑lo para o trabalho.

Os artigos referenciados pelo art. 951 tratam de homicídio, lesão ou ofensa à saúde e defeito de pessoa que a impeça de exercer seu ofício ou profissão, ou diminua a sua capacidade de trabalho.

O art. 951 do Código Civil acima se remete à responsabilidade subjetiva, o que nos leva a concluir que a responsabilidade médica é subjetiva, dependente da prova da culpa.

TÓPICO 3 | RESPONSABILIDADE CIVIL NO EXERCÍCIO DAS PROFISSÕES DA SAÚDE

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Neste contexto, Venosa (2008, p. 134) salienta que, “a responsabilidade do médico ou outro profissional da saúde é subjetiva, dependente de culpa, e assim foi mantida pelo CDC. O mesmo não ocorre com hospitais e assemelhados que se colocam na posição de fornecedores de serviços, sob a teoria do risco”.

Deste modo, conclui‑se que a responsabilidade do médico e de qualquer profissional da saúde é subjetiva, já a responsabilidade do hospital, clínica e assemelhados é objetiva, eis que pautada no risco da atividade econômica, veremos este contexto um pouco mais adiante.

A responsabilidade dos profissionais da saúde, regra geral, é contratual, contudo, em toda responsabilidade profissional, ainda que exista contrato, há sempre a necessidade de verificar a conduta adotada pelo profissional. Entretanto, independentemente da existência ou não de um contrato (que pode ser tácito), a demonstração da culpa e a análise da conduta do profissional será sempre avaliada.

Quando o paciente realiza com um médico uma consulta, tratamento, terapia ou cirurgia, o faz por meio de um contrato, ainda que a obrigação contraída do médico seja de meio. O importante a observar aqui é que, existindo ou não contrato, a conduta médica será posta em análise no caso de responsabilidade.

Importante destacar que se o erro médico ocorrer em hospital público, a responsabilidade é do Estado, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. Trata‑se também de responsabilidade objetiva do Estado (veja a Unidade 2 onde já estudamos a responsabilidade do Estado), respondendo o profissional apenas se provada a sua culpa (responsabilidade subjetiva).

IMPORTANTE

A responsabilidade dos profissionais da área médica é regida “pela cláusula geral que impõe a todos o dever de não causar danos, estabelecida no art. 186 do Código Civil, em conexão ao art. 951 do mesmo Estatuto”. (STOCO, 2011, p. 635).

Reafirme-se que a reparação do dano sempre irá existir, entretanto terá a vítima do dano a tarefa de provar a imprudência, a negligência ou a imperícia do profissional para ser ressarcida.


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3 O CDC E AS RELAÇÕES DE CONSUMO NOS SERVIÇOS DE SAÚDE

A responsabilidade do profissional liberal, incluindo os médicos e demais profissionais da saúde (com exceção do cirurgião plástico), só é caracterizada se agirem com culpa porque assumiram obrigação de meio. Os que assumem obrigação de resultado, como o cirurgião plástico, engenheiro e arquiteto, a responsabilidade é objetiva (ALMEIDA, 2010). Entende-se por esta afirmação que em regra a responsabilidade dos profissionais de saúde na questão da responsabilidade civil é subjetiva.

Em análise ao CDC o paciente coloca‑se na posição de consumidor nos termos do art. 2º da Lei nº 8.078/90, e o médico e as unidade de saúde como fornecedores (art. 3º do CDC).

Os pressupostos para a caracterização de falhas na prestação de serviços, são diferentes daqueles determinados para os produtos, nós já os vimos no Tópico 1, mas vamos reafirmá-los agora para que possam compreender melhor o contexto da prestação de serviços em saúde, vamos a eles, são os vícios na prestação de serviços. Isso significa que a responsabilidade civil na prestação de serviços se caracteriza mediante a existência de vícios nos serviços.

Enquanto o defeito se refere à segurança do produto ou serviço, o vício tem a ver com sua prestabilidade e valor econômico. Em outras palavras, “os defeitos são potenciais causadores de danos ao consumidor, colocando em risco a sua integridade físico-psíquica e sua propriedade; os vícios tornam o produto ou serviço impróprios ou inadequados ao consumo ou lhes diminuem o valor, afetando os interesses econômicos do consumidor.” (FERRAZ, 2009, p. 53).

O fato é que existente o vício no serviço, de tal modo que o consumidor se sinta lesado e prejudicado, haverá o dever de indenizar. Entretanto, a responsabilidade de reparação do dano poderá ser objetiva ou subjetiva, dependendo da seguinte condição: se o prestador de serviço se obrigou ou não ao resultado.

Como ocorre na responsabilidade civil do direito comum, a responsabilidade civil estatuída pelo CDC também está sujeita aos elementos excludentes da responsabilidade: se o fornecedor provar que não colocou no mercado o produto defeituoso; se provar que o defeito não existe; se houver prova da culpa exclusiva do consumidor ou de um terceiro pelo prejuízo causado, não haverá dever de reparação pelo fornecedor.


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3.1 O CDC E A RESPONSABILIDADE DOS SERVIÇOS DE SAÚDE E DOS PROFISSIONAIS MÉDICOS

O entendimento dos estudiosos do assunto é que a assistência médica prestada diretamente pelos hospitais é limitada ao fornecimento de recursos materiais adequados à prestação de serviços médicos; ao emprego de profissionais capacitados a executá-los e à supervisão do paciente (FERRAZ, 2009).

De forma simplificada isso significa que os serviços e unidades de saúde só serão responsabilizados por ato próprio se executarem de forma inadequada o descrito acima: fornecimento de materiais inadequados, emprego de profissionais não habilitados ou não supervisionar o atendimento ao paciente.

Isso significa que o hospital/clínica/laboratório só seria responsabilizado

por ato próprio se executasse de forma inadequada as obrigações acima relatadas. Esses prestadores diretos de serviços de saúde também podem ser responsabilizados por atos de terceiros, ou seja, decorrentes de atos praticados por profissionais de saúde que exercem sua atividade na instituição, o que os estudiosos chamariam de responsabilidade indireta.

Acadêmico! Você aprendeu que, para o reconhecimento da responsabilidade civil e consequente dever de reparação de dano, nos moldes do CDC, faz‑se necessária a existência de um defeito ou vício no serviço prestado.

Neste sentido, Ferraz (2009) descreve que se o vício do serviço decorrer da falta de estrutura material ou na falha da organização da prestação de serviços, a responsabilidade do hospital é direta. O consumidor sempre irá esperar do hospital o fornecimento de estrutura material adequada aos procedimentos médicos nele realizados e um corpo de funcionários capacitados para executá‑los.

Deve-se ter clareza é para o fato de que não se pode exigir do hospital que os atos médicos e de enfermagem sejam praticados sempre com diligência, eis que “esta é uma obrigação pessoal dos profissionais que atuam no hospital, mas não do próprio hospital, cuja responsabilidade só emergirá pela teoria da responsabilidade por ato de terceiro”. (FERRAZ, 2009, p. 107). Esta responsabilidade por ato de terceiro faz referência à responsabilidade indireta, na qual o hospital, embora não tenha falhado diretamente na prestação de serviços, responderá pelos atos imprudentes e negligentes de seus profissionais vinculados.

Para demonstrar a responsabilidade indireta que possa caracterizar o dever de reparação por parte do hospital decorrente da falha de conduta dos profissionais, o consumidor deve demonstrar que o ato viciado ou defeituoso decorre da má escolha dos profissionais pelo hospital ou demonstrar os requisitos da responsabilidade por ato de terceiro, que nada mais é que a demonstração da culpa do médico ou profissional da saúde, vinculado ao hospital.


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Em ambos os casos, se o hospital prestar um serviço desprovido de qualidade pela falta de estrutura adequada ou a sua equipe médica ou dos demais profissionais de saúde incorrerem em erro, haverá o dever de responder objetivamente.

A responsabilidade objetiva dos hospitais é direta, isto é, decorrente da falta de estrutura inadequada ou da contratação de equipe médica incapacitada, não há necessidade de prova por parte do consumidor, eis que será determinada pelo juízo a inversão do ônus da prova, cabendo ao hospital comprovar que realizou uma boa e eficiente prestação de serviços.

Embora o hospital deva responder objetivamente pelos vícios na prestação de serviços, há situações em que ele vai acabar se valendo da alegação da ausência da culpa do profissional médico para eximir-se do dever de indenizar.

Não pode utilizar-se deste subterfúgio para os casos relativos a defeitos estruturais na prestação de serviços, como ausência de médico em plantões ou ambulância que apresenta problemas no motor enquanto transportava um paciente. Khouri (2009) reafirma que havendo dano ao consumidor, o hospital deve indenizar objetivamente, porque é manifesto o defeito na prestação do serviço, que está na contramão da legítima expectativa do paciente.

UNI

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CDC

O Código de Defesa do Consumidor traz um dispositivo legal específico, o art. 6º, VIII, que trata do direito básico do consumidor a respeito da facilitação da defesa dos seus direitos em juízo, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil à alegação ou quando for ele hipossuficiente, ou seja, parte mais fraca segundo as regras ordinárias de experiência. A inversão do ônus da prova zela pelo princípio da igualdade e garante a efetividade dos direitos do indivíduo e da coletividade. Tem por finalidade a facilitação dos direitos do consumidor e se justifica como uma norma dentre tantas outras previstas no Código de Defesa do Consumidor para garantir o equilíbrio da relação de consumo, frente à supracitada vulnerabilidade do consumidor.

FONTE: A inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11908>.

Acesso em: 12 maio 2015.


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Quando falamos da responsabilidade por ato de terceiro, isto é, a responsabilidade do hospital por danos originados da imperícia, imprudência ou negligência dos médicos e profissionais de saúde que lá atuam, Ferraz (2009) salienta que a empresa tem sem dúvida o dever de escolher bem e também supervisionar a atividade de seus funcionários, devendo ser responsabilizada quando não cumpre essas incumbências.

Esta responsabilidade tem por fundamento “a possibilidade de a empresa estabelecer controles internos de qualidade e medidas de prevenção [...]” (FERRAZ, 2009, p. 114). Neste sentido, se houve negligência por parte dos funcionários na ocorrência do dano, a empresa deve tomar todas as medidas para que isso não venha a ocorrer novamente.

É possível que a falta de estrutura adequada e a dificuldade em

individualizar o causador do dano gera, de imediato, a responsabilidade direta e objetiva das organizações de saúde em reparar o prejuízo ao consumidor.

A responsabilidade dos médicos/profissionais da saúde, por atuarem como profissionais liberais, é subjetiva segundo o Código de Defesa do Consumidor, nos termos do art. 14, § 4°, vejamos:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. [...] § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

Stoco (2011) relembra que nas obrigações de meios, cabe à vítima (paciente/consumidor) demonstrar a culpa do profissional, já nas obrigações de resultado (que é o caso dos cirurgiões plásticos) inverte-se o ônus da prova, impondo ao médico o dever de demonstrar a inexistência de sua culpa.

UNI

Obrigação de meio: é aquela em que o devedor se obriga somente a usar de prudência e diligência normais na prestação de certo serviço para atingir um resultado, sem, contudo, se vincular a obtê-lo. Sua prestação não consiste num resultado certo nem determinado a ser alçando por aquele que tem obrigação de prestar o serviço, mas tão somente numa atividade prudente e diligente em benefício daquele que recebe a prestação de serviços. Exemplo prestação de serviços médicos e advocatícios.

Obrigação de resultado: é aquela em que o credor tem o direito de exigir do devedor a produção de um resultado, sem o que terá o inadimplemento da relação contratual. Exemplo um contrato de empreitada em que há a obrigação do empreiteiro de construir algo, e só se cumprirá se ele efetivamente entregar a obra concluída. (DINIZ, 2011, p. 309/311).


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Na medicina diagnóstica, em que o profissional irá estabelecer um guia para conduzir o tratamento do paciente, determinando a natureza de uma doença, seus antecedentes, resultados e exames complementares, podem existir falhas, tais como a omissão da realização do diagnóstico, atraso ou realização de um diagnóstico equivocado (FERRAZ, 2009). Esses erros podem ter origem no ato do profissional ou falhas nos exames conduzidos por auxiliares, ou ainda, por atos do próprio paciente que acaba omitindo informações ao profissional.

No primeiro caso, em que os erros advêm da atuação diretamente do médico, a obrigação será de diligência e não de resultado. Deste modo, haverá falha na prestação de serviço se o resultado alcançado não corresponder àquele que se poderia esperar de um profissional médico nas mesmas circunstâncias. A fundamentação para esta tese é a de que sendo a atividade médica uma obrigação de meio e não de resultado, não se pode esperar que o profissional da saúde sempre apresente um diagnóstico correto.

Ferraz (2009, p. 135) argumenta que, na medicina diagnóstica, “é necessário sempre verificar, no caso concreto, se houve erro e culpa na avaliação médica ou erro escusável e erro grosseiro: em linhas gerais, o que diferencia o erro da culpa é o caráter inevitável daquele, quase que acidental”.

Analisando o caso em concreto é que poderá ser realizada a avaliação se a falha do diagnóstico decorreu de erro ou culpa do profissional. Temos ciência de que a atividade diagnóstica é subjetiva e qualificada como obrigação de meio, não podendo responsabilizar-se o médico mediante a não obtenção de um diagnóstico correto.

Teríamos uma interpretação diferente se constatado que a obtenção do diagnóstico incorreto ocorreu por negligência, imprudência e imperícia do profissional, de acordo com os pressupostos da obrigação de meio.

Neste caso haveria responsabilidade a ser atribuída ao profissional. Se a falha no serviço decorreu do exame fornecido por laboratório, a responsabilidade será da instituição que realizou o exame. Se o erro de diagnóstico decorrer por ato próprio do consumidor, quando este omitir informações ou ingerir medicação que pode alterar o resultado dos exames sem comunicar ao profissional da saúde ou não realizar as medidas preparatórias necessárias ao exame, a culpa será exclusiva do paciente consumidor, fato que desconstituirá o nexo de causalidade entre o dano e o serviço prestado.

Diferente será se o consumidor não for suficientemente informado sobre a necessidade de preparo para a realização do exame ou se não for devidamente questionado acerca dos medicamentos que toma. Neste caso, a responsabilidade do fornecedor será por falha de informação.


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O dever de informação ao consumidor, o instrumento mais importante e efetivo na garantia dos direitos do consumidor, nas palavras de Ferraz (2009), precisa ser seguido à risca pelo fornecedor. A obrigação de informar o paciente sobre os riscos do serviço representa uma forma de controlar e prever a existência de riscos, principalmente se estes eram normais e previsíveis. A omissão de informação configura o descumprimento da obrigação, bem como um forte indício de que houve defeito na prestação de serviço.

A autora Shaefer (2005) delimita a existência de dois erros de diagnóstico, o evitável e o inevitável. São considerados erros de diagnóstico inevitáveis aqueles decorrentes da própria limitação da medicina, ou seja, são inúmeras as doenças ainda não catalogadas e outras das quais se desconhecem as causas, os avanços tecnológicos nem sempre são suficientes para determinar um diagnóstico correto. Estas não constituem faltas graves, portanto não são puníveis, não desencadeiam o dever de indenizar. São erros de diagnóstico evitáveis aqueles que poderiam ter sido evitados se todas as precauções necessárias tivesses sido tomadas (exames físico, clínicos, laboratoriais etc.).

Por vezes o erro de diagnóstico evitável traz complicações seríssimas ao paciente, que vão desde dificuldades emocionais, até a realização de tratamento errado que acarreta consequências graves, por vezes irreversíveis que podem levar o paciente a morte.

A medicina cirúrgica, por sua vez, que tem por intenção tratar o paciente após o diagnóstico, é realizada por diversos profissionais (chefe da equipe, cirurgiões, enfermeiros, instrumentadores, anestesista), fato que traz diretamente implicações na responsabilidade, a cirurgia se trata também de uma obrigação de meio.

A responsabilidade do profissional decorrente de falha na cirurgia só pode ser evidenciada diante da prova da culpa. O mesmo não se aplica à cirurgia plástica para fins estéticos, pois, neste caso, se trata de obrigação de resultado, na qual o médico tem o dever de alcançar o resultado esperado. Afinal, o cirurgião realiza uma promessa quanto ao resultado estético da operação ao paciente.

Shaefer (2005, p. 30) informa que “a responsabilidade do médico poderá ser

resultante tanto de um contrato como de uma infração à norma de comportamento que subsistem a relação médico-paciente”. Esta responsabilidade acompanha a definição geral para a responsabilização para reparação de danos e o dever de indenizar que é a identificação do autor da lesão e a comprovada existência do dano e do nexo causal, podendo ser este dano patrimonial ou moral.


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UNI

Temos como deveres dos médicos:

1. Dar informações e conselhos ao seu cliente;2. Cuidar do enfermo com zelo, diligência, utilizando todos os recursos da medicina; 3. Abster-se do uso ou do desvio do poder. (DINIZ, 2011, p. 330).

É importante que tenhamos ciência de que sempre deverá ser levado em consideração o caso em concreto para a averiguação do erro médico, por conseguinte de sua responsabilidade e do dever de indenizar.


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Responsabilidade do Estado e direito à saúde no Brasil: um balanço da atuação dos Poderes

Tatiana Wargas de Faria Baptista

Cristiani Vieira MachadoLuciana Dias de Lima

A Constituição Federal de 1988 (CF 88) inaugurou um novo momento político-institucional no Brasil ao reafirmar o Estado democrático e definir uma política de proteção social abrangente. Reconheceu a saúde como direito social de cidadania e com isso a inscreveu no rol de um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade voltados para assegurar a nova ordem social, cujos objetivos precípuos são o bem-estar e a justiça sociais.

A partir da CF 88, o Estado encontra-se juridicamente obrigado a exercer as ações e serviços de saúde visando à construção da nova ordem social. Desde a CF 88, um conjunto expressivo de leis, portarias ministeriais e ações de âmbito administrativo objetivaram viabilizar o projeto desenhado. Durante os anos 1990 e 2000, cresceu progressivamente o número de mandatos judiciais com reivindicações relativas ao direito à saúde. As atuações do Judiciário e do Ministério Público têm revelado inconsistências e contradições no âmbito legal e normativo do SUS, bem como problemas não equacionados pela política de saúde, questionando a atuação do Executivo e criando novas demandas por legislação, o que recoloca a questão do direito à saúde na pauta de discussão.

A Constituição de 1988 e o contexto de implantação do SUS

A CF88 é considerada uma das cartas mais progressistas do mundo, porque compreende um leque generoso de direitos civis, políticos e sociais. Na história brasileira, constitui-se como um marco político-institucional importante, tendo sido elaborada num contexto de transformações do Estado e da sociedade, num momento em que vigorava a esperança de construção de um novo desenvolvimentismo, designado como “popular” ou “democratizado”, no qual se buscava aliar esforços de crescimento econômico, fortalecimento dos valores democráticos e avanços sociais.

Se, por um lado, a CF88 refletiu o avanço do processo político-social no país, por outro, manteve um texto permeado de contradições, guardando características das constituições anteriores. Ao lado de inovações políticas e sociais, permaneceram proposições conservadoras na área econômica, tributária e administrativa do Estado e resquícios de conservadorismo na organização do sistema político.


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Apesar disso, é unânime a importância e o caráter inovador da CF 88. Desde sua edição até dezembro de 2007, a carta sofreu 56 emendas e as regras institucionais têm sido constantemente aperfeiçoadas, especialmente aquelas que organizam as instituições políticas, de forma a atender as necessidades da nova ordem democrática. Por esse e outros motivos, ainda que tenha multiplicado as instâncias de negociação e tornado as decisões de governo mais complexas, a CF88 está longe de se constituir num impasse para a governabilidade do país.

Entretanto, para além da CF 88, problemas estruturais do Estado e do modelo de desenvolvimento capitalista brasileiro, com destaque para as marcantes desigualdades econômicas e sociais observadas no país, precisam ser considerados quando se busca compreender os desafios da proteção social e, em específico, da implementação da política de saúde nos anos noventa. Os estudos sobre a trajetória das políticas sociais no Brasil revelam suas limitações, particularmente, seu caráter fragmentado, estratificado, inequitativo e pouco efetivo do ponto de vista dos resultados sociais.

Nesse sentido, a implantação do ousado projeto de reforma sanitária, concebido no contexto de democratização dos anos oitenta e consubstanciado pelo reconhecimento da saúde como direito de cidadania, exigia o enfrentamento de distorções estruturais do sistema de saúde e tinha como principal desafio a superação do grave quadro de desigualdades em saúde observado no país. Isso só seria viável no bojo de um projeto mais amplo de transformação do modelo de desenvolvimento e da sociedade brasileira.

No entanto, grande parte das conquistas constitucionais foi obstaculizada pelas consequências da inflexão conservadora que culminou na eleição de Fernando Collor de Mello para a Presidência da República em 1989. A década de noventa no Brasil foi marcada pela convivência entre democratização e liberalização econômica, com a hegemonia de uma agenda de reforma do Estado marcada pela ênfase na estabilização monetária e no controle da inflação; por medidas de enxugamento da estrutura e do funcionalismo públicos; por restrições à lógica abrangente de proteção social, com contenção de gastos e expansão da prestação privada de serviços sociais.

Portanto, o modelo político e de proteção social desenhado encontrou um contexto de implantação adverso à consolidação dos preceitos constitucionais nos anos noventa. Na saúde, ainda que tenha havido avanços importantes – como mudanças político-institucionais relacionadas à construção de um arcabouço decisório para o SUS e a expansão das ações e serviços públicos de saúde no território nacional – o percurso da política expressou com vigor as tensões entre o projeto da reforma sanitária e a agenda hegemônica de reforma do Estado. Tal agenda, de inspiração neoliberal, se mostrou adversa à expansão da atuação do Estado e impôs restrições ao exercício de suas responsabilidades na garantia da saúde como direito de cidadania.


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Tais restrições se manifestaram de forma acentuada, principalmente em cinco âmbitos: os obstáculos à consolidação da Seguridade Social; o instável aporte de recursos financeiros; a insuficiente provisão de insumos relevantes para a saúde, como medicamentos; a fragilidade das políticas de recursos humanos em saúde e a persistência de distorções nas relações entre público e privado na saúde. Em última instância, as limitações se traduziram em violações ao direito e na manutenção de graves desigualdades em saúde, suscitando questionamentos em relação à possibilidade de concretização de um sistema de saúde orientado pelas diretrizes de universalidade e integralidade no Brasil.

A atuação do Executivo e do Legislativo na garantia do direito à saúde

O projeto reformista inscrito na CF88 pressupunha um novo modelo de intervenção do Estado na saúde e a reconfiguração do papel das três esferas de governo. No âmbito do Legislativo federal, tal projeto implicava de imediato a definição da base legal para a organização desse sistema (leis reguladoras). No contexto do Executivo federal, o projeto pressupunha: a integração institucional com a conformação de uma política nacional de saúde única; uma nova inserção da política de saúde no bojo das políticas públicas; novas relações entre o gestor federal da política e outros atores governamentais e não governamentais, setoriais e extrassetoriais; mudanças no papel e nas funções federais na saúde.

No entanto, não é somente o projeto reformista da saúde que influencia a atuação do Legislativo e do Executivo na saúde nos anos noventa. Deve-se considerar um conjunto amplo de fatores, forças e projetos políticos que repercutiram sobre o padrão de intervenção do Estado a partir dessa década. Nesse sentido, vale explicitar os momentos de consolidação da política de saúde a partir de 1990 e como eles expressam as contradições entre as diferentes agendas de reforma do Estado. O período de 1990 a 1994 foi de definição da base institucional da Seguridade Social e do SUS, mas sem um consenso na construção de uma lei reguladora da Seguridade Social, que agregasse a previdência, a saúde e a assistência social. Cada área estabeleceu sua legislação própria, num cenário de disputa de recursos, refletindo as contradições do modelo de Seguridade Social desenhado em 1988 e os conflitos de interesse das três áreas envolvidas.

Nos primeiros anos da década, evidenciava-se o cenário adverso à consolidação da política de proteção, com a revinculação da Previdência ao Ministério do Trabalho no ano de 1990; com o não cumprimento das disposições transitórias da CF88 para destino de recursos para a saúde; com a vinculação à Previdência das contribuições dos trabalhadores sobre a folha de salários, a partir de 1992, e com a inclusão dos Encargos Previdenciários da União (EPU) no Orçamento da Seguridade Social (OSS).

Para a saúde, significou o início de um período de fragilidade financeira, devido à não concretização do OSS, instabilidade de fontes e montantes de recursos, conflitos com a área econômica, baixos investimentos federais e restrições relacionadas à descentralização e aos critérios de distribuição dos


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recursos federais. Mesmo a aprovação de uma fonte de financiamento específica para saúde em um momento subsequente (a Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira (CPMF) em 1996) não assegurou o aumento substantivo e a estabilidade de recursos para o setor. [...]

A análise das políticas ministeriais e da produção legal do período permitem visualizar inflexões no debate sobre o direito à saúde que deixaram marcas no processo decisório em saúde e permaneceram constantes no momento seguinte. Em linhas gerais, três tendências de abordagem do direito à saúde no âmbito das leis se firmaram desde o início dos anos noventa, principalmente a partir de 1995, expressando as contradições e dilemas na garantia do direito à saúde:

– Leis que reafirmam o direito à saúde compreendido na sua abrangência, como previsto na CF88. É o caso das leis que avançam no controle sanitário e na produção de ambientes saudáveis (iodação do sal, controle do asbesto/amianto, uso e propaganda de fumígeros, sistema de vigilância sanitária); promovem a regulamentação de áreas estratégicas da atenção à saúde (controle das infecções hospitalares, remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano); atendem a demandas de áreas específicas da atenção (planejamento familiar, subsistema indígena, modelo de atenção psiquiátrico), na maior parte das vezes fruto do debate com o movimento social e em atenção às demandas deste;

– Leis que segmentam o direito à saúde, discriminando direitos para alguns grupos, como no caso da lei que garante o medicamento para a aids;

– Leis que introduzem mudanças na concepção do direito, abarcando outras visões como a lógica do direito do consumidor. É o caso da lei de regulamentação dos planos de saúde, a lei de criação da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) e a lei de medicamentos genéricos.

Todas as leis avançaram na constituição do direito à saúde, mas se verifica uma mudança de ênfase naquilo que se passa a legislar, o que também reflete o movimento do Ministério da Saúde na definição de políticas nesse período. Do primeiro subperíodo (1995-1997), no qual efervesciam as demandas técnicas e sociais, visando ao aprimoramento do direito previsto constitucionalmente, passa-se a se enfatizar a regulação na lógica do consumidor (1998 em diante). A aprovação da lei da aids em 1996, noutra perspectiva, denota uma fragilidade do Estado de responder a uma necessidade de saúde – a provisão de medicamentos – e representa um caminho de atuação dos grupos específicos na busca de garantia dos seus direitos constitucionais. [...]

Uma síntese do período 1995-2002 permite observar mudanças substantivas na condução da política de saúde, no âmbito do Legislativo e do Executivo, frente ao projeto de reforma desenhado em 1988. Sobressalta-se a conformidade das políticas desenhadas pelos dois Poderes. O Executivo foi autor de 89% das matérias legislativas aprovadas e as principais leis de autoria do Legislativo expressaram interesses da política conduzida pelo Ministério, como no caso da


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política de medicamentos para a aids, da política de iodação do sal, de controle da propaganda de fumígeros ou do programa de controle das infecções hospitalares, entre outras. A análise da produção legal e das políticas ministeriais do período revelou a forte presença da agenda do Executivo no âmbito Legislativo, reunindo elementos para a reflexão acerca da relação entre os Poderes na saúde.

Um terceiro momento de consolidação da política de saúde localiza-se a partir de 2003, com o início do governo Lula e o projeto político de mudança do papel do Estado, com ênfase na retomada de políticas de longo prazo e na redução das desigualdades. Assiste-se, a partir de 2003, à manutenção da preocupação com a estabilização econômica e à definição paulatina de viabilidade para a construção de uma estratégia desenvolvimentista, especialmente a partir do segundo mandato, com a apresentação do Plano de Aceleração do Crescimento (PAC). No âmbito social, prevaleceu a orientação para políticas voltadas aos grupos marginalizados e penalizados pela situação de desigualdade social, interferindo em alguma medida na agenda propositiva da saúde.

Na condução da política de saúde, verificam-se algumas inflexões importantes, como o início da construção de uma política de recursos humanos para o SUS; os primórdios de uma política para orientar a produção de insumos conforme as necessidades de saúde e a busca de maior integração com outras políticas públicas. [...]

Na produção legal da saúde, verifica-se, assim como no período anterior, a forte presença da agenda do Executivo. Desde 2003 foram aprovadas leis relacionadas a políticas de inclusão social e atendimento de grupos marginalizados ou minorias (estatuto do idoso, auxílio reabilitação social, renda básica de cidadania, bolsa-família) e leis que reforçaram a política de C&T em saúde (empresa pública de hemoderivados e biotecnologia).

No que tange ao papel da saúde no contexto do projeto de governo, percebe-se que persistem antigas fragilidades. Os esforços setoriais empreendidos, desde o início do governo, em localizar a saúde como um setor produtivo importante do Estado (complexo produtivo da saúde), não foram suficientes para garantir uma mudança no padrão de financiamento setorial. Como já foi apontado, o financiamento do setor saúde mostrou-se fragilizado desde o início da implementação do SUS. No ano 2000, conseguiu-se avançar na definição de uma emenda constitucional (EC 29), prevendo regras de aplicação mínima de recursos na saúde pelas três esferas de governo, mas a emenda ainda carece de regulamentação. Em 2008, a questão permanece em pauta e a falta de regulamentação permite margem de manobra ao Executivo na aplicação do previsto em lei e uma baixa capacidade do Judiciário no controle de sua execução. O Legislativo transformou-se em palco desta negociação entre o governo e o setor saúde, que reflete de certa forma a posição que o financiamento ocupa nos projetos de governo.


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A análise da atuação do Executivo e Legislativo nos vinte anos após a CF88 leva a uma conclusão dura acerca do papel que ocupa a política de saúde na agenda de Estado brasileiro. O projeto constituinte de garantia do direito universal e integral à saúde encontra-se num cenário muito distinto daquele que o definiu. Os anos noventa deixaram como herança um Estado esfacelado, privatizado e com baixa capacidade de resposta. No âmbito social, acentuaram-se as desigualdades. Na saúde, concorrem dois sistemas de saúde fortes, o SUS e o sistema privado. Embora tenham ocorrido mudanças importantes na atuação federal, durante todo o período não se configurou um projeto positivo abrangente para o Ministério da Saúde, orientado por finalidades coerentes com as diretrizes da Reforma Sanitária, que seriam, no mínimo, a inserção da saúde num novo modelo de desenvolvimento e numa lógica de proteção social abrangente; a busca da consolidação dos princípios e diretrizes do SUS no território nacional e a redução das desigualdades em saúde.

No Legislativo, preponderam no debate atual os interesses privados das corporações profissionais, das representações dos prestadores de serviço, do setor produtivo da saúde e dos múltiplos movimentos sociais, em detrimento dos interesses públicos. Discute-se o direito à saúde como direito à livre escolha, como possibilidade de acesso aos serviços e insumos da saúde, seja pela via pública ou privada, não importando necessariamente que exista um Sistema Único de Saúde de qualidade, equânime, universal e integral. Para esses grupos de interesse, basta que o Estado seja o provedor de boa parte dessa atenção e que financie o setor produtivo a ele vinculado. Não à toa a questão do financiamento da saúde é uma pauta que agrega vários grupos, sejam representantes dos interesses públicos ou privados. Enquanto o Executivo e o Legislativo tardam em dar respostas efetivas às demandas sociais, cresce o número de ações judiciais, recolocando em pauta o debate acerca do direito.

FONTE: Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S1413-81232009000300018&script=sci_arttext>. Acesso em: 25 maio 2015.

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Após o estudo deste tópico o acadêmico poderá:

• Reconhecer a responsabilidade médica que é entendida como obrigação de meio e não de resultado com a exceção do cirurgião plástico.

• Identificar as relações de consumo nos serviços de saúde baseadas no Código de Defesa do Consumidor.

• Conhecer as responsabilidades dos serviços de saúde e dos profissionais médicos, compreendido o ônus da prova.

RESUMO DO TÓPICO 3

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AUTOATIVIDADE

Analise a decisão, cuja ementa será transcrita a seguir, condenou o médico e/ou o hospital ao pagamento de danos? A responsabilidade civil reconhecida pela decisão foi objetiva ou subjetiva? A decisão foi fundamentada por meio do Código de Defesa do Consumidor? No caso houve aplicação da inversão do ônus da prova? Explique.

Indenização. Cirurgia plástica – Obrigação de Resultado. Cicatrizes que afetaram a paciente – responsabilidade do médico cirurgião e da clínica de cirurgia plástica de sua propriedade – Inversão do ônus da prova – Precedentes jurisprudenciais – Indenização por danos materiais consistente no valor de cirurgia reparatória e danos morais fixados em 50 (cinquenta) salários mínimos – Sentença reformada – Apelo conhecido e provido – Cumpre ao médico provar que o resultado contratado e pretendido foi alcançado, nos limites da ciência médica atual, o que não foi provado; Inaplicável ao caso o disposto no art. 333, I, do CPC, pois a autora é hipossuficiente na relação medico‑paciente. Quem detém o conhecimento e, supostamente, a perícia neste caso é o profissional médico contratado, pelo que é de se aplicar o disposto no art. 6, VIII, do Código de Defesa do Consumidor – Em se tratando de cirurgia plástica o que importa é o resultado e que se este poderia ser alterado por questões outras que independessem da atuação do médico, como é o caso da cicatrização, o paciente deveria ter sido amplamente informado das chances de superveniência de resultado indesejado, sendo que ao médico é quem deveria provar que se desincumbiu deste dever.

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Prof.ª Sonia Adriana Weege Prof.ª Paula Dittrich Corrêa