R DERECHO - revistacumlaude.comrevistacumlaude.com/assets/revista-cumlaude-nro-2-completa.pdf · Hilda ZÁRATE SECRETARIA DE POSGRADO Dra. María Susana SURT SECRETARIO ADMINISTRATIVO

2

REVISTA DEL DOCTORADO EN DERECHO

CUM LAUDE - N° 2 – SEPTIEMBRE 2015

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas – U.N.N.E.

Salta N° 459 – C.P. 3400 – Corrientes – Corrientes - Argentina.

ISSN 2422-6408 (formato digital)

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Foto de portada: Playa Arazaty, Corrientes Capital - Año 2015. Autor: Cecilia Herrmann -

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La Revista Cum Laude es una publicación del Doctorado en Derecho de la Facultad de Derecho y

Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Nacional del Nordeste, Corrientes, Argentina. Su

contenido puede ser reproducido, reconociendo debidamente la fuente. Las ideas, expresiones o

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4

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Dra. María S. SURT

Dr. Cesar VALLEJOS TRESSENS

Dra. María Adriana VICTORIA

6

ÍNDICE

PRESENTACIÓN 1

DOSSIER

REGLAS DE DISPONIBILIDAD Y CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL NUEVO CÓDIGO

PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN ARGENTINA

JORGE EDUARDO BUOMPADRE – UNNE

5

LAS CIENCIAS DE LAS POLÍTICAS Y EL CONTROL COMO REQUISITO NECESARIO DE LA

DEMOCRACIA

HÉCTOR J. ZIMERMAN – UNNE

31

RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS Y JURISPRUDENCIALES

CORREA, CARLOS - BERGEL, SALVADOR DARÍO - KORS, JORGE. (2013). RÉGIMEN

LEGAL DE LAS PATENTES DE INVENCIÓN (TOMOS I Y II). BUENOS AIRES,

ARGENTINA: LA LEY

RAFAEL J. PÉREZ MIRANDA – UAM MÉXICO

57

ARTÍCULOS CON REFERATO

ARBITRARIEDAD EN LAS SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES DE CHACO Y CORRIENTES:

UN ANÁLISIS DE CASOS DESDE LA MIRADA DE CHAÏM PERELMAN Y ROBERT ALEXY

SERGIO LÓPEZ PEREYRA – U.N.N.E.

63

LA CONCILIACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO LABORAL DE LA PROVINCIA DEL CHACO.

OCTAVIO BIANCIOTTO – U.N.N.E. 81

DEBILIDADES DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS CERRADAS EN LA FUNCIONALIZACIÓN

DEL FENÓMENO EMPRESARIAL FAMILIAR

JOSÉ OSVALDO LEDESMA – U.N.N.E.

99

ACERCA DE LAS CONSECUENCIAS MORALES DEL “ERROR DE TIPO PSÍQUICAMENTE

CONDICIONADO”

HERNÁN DARÍO GRBAVAC – U.C.P./U.N.N.E.

125

7

1

PRESENTACIÓN

Siento más satisfacción al presentar este segundo número de la Revista CUM

LAUDE que cuando lo hice en el primero, no obstante el esfuerzo organizativo que

había demandado. Es fácilmente explicable que así sea, pues al iniciar un proyecto de

publicación la continuidad es el mayor desafío, que comienza a ser vencido con esta

nueva edición. Además, y fundamentalmente, porque pudimos comprobar la

repercusión que ha tenido la Revista, que registra una gran cantidad de ingresos y

consultas, como así también recepción de trabajos para evaluar y publicar. De este

modo CUM LAUDE comienza a encaminarse sólidamente a ser un espacio de difusión

y consulta con excelentes aportes a la cultura jurídica.

El contenido y los autores que colaboran en este número lo demuestran. En el

Dossier hemos invitado a dos Profesores Titulares de la Facultad de Derecho de la

UNNE, quienes con sus artículos de notorio nivel científico honran esta Revista. El

Prof. Dr. Héctor Zimerman, titular de la asignatura Derecho Político y ex Decano de la

Facultad de Derecho, investigador y autor de numerosas publicaciones y libros, realiza

un sugestivo aporte a la construcción de la democracia al proponer a las ciencias

políticas y el control como requisito necesario. Para la doctrina del derecho penal será

también oportuno y provechoso el trabajo que incluimos en esta sección sobre Reglas de

disponibilidad y criterios de oportunidad en el nuevo Código Procesal Penal de la

República Argentina del Prof. Dr. Jorge Eduardo Buompadre, titular en esta institución

de la asignatura Derecho Penal I, actual Vice Decano, Codirector de la Carrera de

Doctorado en Derecho, reconocido especialista y prolífico autor en la materia.

2

Del Prof. Dr. Rafael Pérez Miranda, de la Universidad Autónoma Metropolitana

de México, publicamos como Reseña Bibliográfica su comentario sobre el libro de

CORREA, Carlos- BERGEL, Salvador - KORS, Jorge, Régimen Legal de las Patentes

(Tomos I y II, de La Ley, Buenos Aires-Argentina, 2013). La reconocida trayectoria en

el tema del autor de la reseña, nos permite conocer los aspectos fundamentales y

advertir la trascendencia de esta obra, seguramente la más importante publicación sobre

derecho de patentes de los últimos años en Argentina.

Nuestra Revista aplica estrictamente el reglamento de publicaciones con

arbitraje. Esto requiere un gran empeño de los integrantes de Consejo de Redacción y el

inestimable concurso de los evaluadores, miembros del Comité de Referato, quienes

actúan con gran rigor académico. De este modo los trabajos publicados luego del

proceso de evaluación y aceptación cuentan con un sólido respaldo científico. Dentro de

los artículos con arbitraje aceptados y publicados en esta edición, destaco en primer

término la inclusión del correspondiente al Prof. Dr. Sergio López Pereyra, también

docente titular de Cátedra en esta Facultad y además en el Ciclo Estructurado de la

Carrera de Doctorado en Derecho, sobre Arbitrariedad en las sentencias de los

tribunales de Chaco y Corrientes: un análisis de casos desde la mirada de Chaïn

Perelman y Robert Alexy. Los otros autores son también docentes universitarios y

alumnos del Doctorado en Derecho. De todos sus trabajos merece subrayarse la

rigurosidad, originalidad y espíritu crítico. El Prof. Hernán Darío Grbavac, a partir del

cuento La Gallina Degollada de Horacio Quiroga, reflexiona Acerca de las

“consecuencias normales” del “error de tipo psíquicamente condicionado”. El título

del trabajo del Prof. José Osvaldo Ledesma, Debilidades de las Sociedades Anónimas

cerradas en la funcionalización del fenómeno empresarial familiar, revela un

3

cuestionamiento constructivo en un área de sumo interés en las investigaciones y tareas

de extensión de la Facultad de Derecho en las que el autor participa. En otro ámbito, el

Prof. Octavio Bianciotto realiza un fundado estudio sobre La conciliación en el

procedimiento laboral de la Provincia del Chaco.

Como se advierte, la diversidad de argumentos constituye una de las

características de la publicación pues en tanto parte integrante de la carrera de

Doctorado en Derecho se encuentra abierta al aporte de todo el arco de la ciencia

jurídica. La Revista CUM LAUDE presenta así una orientación coincidente con la

carrera que le dio origen, la que cuenta actualmente con más de un centenar de planes

de tesis aprobados y en desarrollo, abarcando todas las ramas del derecho.

Se encuentran en trámite de evaluación otros tantos trabajos que luego de

aceptados serán publicados en el tercer número, junto con los de autores invitados y

demás secciones. Al mismo tiempo nos hallamos abocados a concretar la primera

edición impresa de la Revista CUM LAUDE, reforzando el objetivo propuesto

inicialmente de lograr una publicación que alcance la mayor calidad en cuanto a los

temas debatidos y en su expresión un alto grado de rigor científico y editorial.

Dr. Aldo Pedro Casella

Director REVISTA CUM LAUDE

4

DOSSIER

5

REGLAS DE DISPONIBILIDAD Y CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL NUEVO

CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN ARGENTINA

DR. JORGE EDUARDO BUOMPADRE

PROFESOR TITULAR DE DERECHO PENAL II DE LA UNNE

Sumario: 1. Introducción. Algunas características del nuevo sistema. 2. Disponibilidad

de la acción penal. 3. Diversas situaciones que habilitan la disponibilidad de la acción

penal. 4. Criterios de oportunidad. 5. Efectos. 6. Conversión de la acción. 7.

Conciliación. 8. Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN. ALGUNAS CARACTERÍSTICAS DEL NUEVO SISTEMA

El nuevo Código Procesal Penal de la Nación Argentina, recientemente

sancionado por la Ley N° 27.063 (BO: 10/12/2014) y cuya entrada en vigor está

prevista para el 1° de marzo de 2016 en el ámbito de la justicia nacional, y

posteriormente, en las demás jurisdicciones, en forma progresiva y conforme a un

cronograma de implementación que establezca la Comisión Bicameral de Monitoreo e

Implementación que funciona en el ámbito del Congreso de la Nación, viene, por un

lado, a reemplazar el sistema de justicia vigente en el ámbito de la justicia federal,

denominado “mixto” o “inquisitivo mitigado”, y por otro lado, a instaurar un nuevo

modelo de enjuiciamiento penal en el país, denominado “acusatorio”, cuyo eje central se

concentra en una concepción humanista del proceso, según la cual –entre otras

características- la pena que corresponde aplicar a un sujeto por la comisión de un delito,

sólo es posible desde el prisma que considera inocente a la persona acusada hasta tanto



JORGE EDUARDO BUOMPADRE 6

no se determine, a través de un proceso legal, esto es, ajustado a las reglas y principios

constitucionales en vigor, que es el autor “culpable” del delito en cuestión. Con otros

términos, el proceso acusatorio parte de un presupuesto esencial que colorea toda su

estructura: el principio de inocencia, regla de oro que debe ser controvertida y destruida

por la acusación para que el Estado se encuentre legitimado para aplicar una pena.

El sistema acusatorio tiene ciertas y determinadas características –que lo distinguen

ciertamente del régimen mixto de enjuiciamiento penal (escrito en la etapa de

investigación y oral en el plenario o etapa de juicio)-, que, por destacar sólo las más

trascendentes, pueden ser resumidas en las siguientes: la oralidad como eje principal del

procedimiento, el fortalecimiento del Ministerio Público Fiscal y de la Defensa, la

participación de la víctima desde el inicio del procedimiento y la desformalización de la

investigación y el reemplazo del expediente por el legajo de investigación.

Una de las novedades más singulares del nuevo digesto procesal reside en la

instauración de los llamados criterios de oportunidad, los cuales representan una

excepción al principio de oficialidad establecido en el art. 71 del Código penal, cuyo

texto establece, de modo imperativo, la promoción de oficio de todas las acciones

penales, con excepción de las acciones públicas dependientes de instancia privada y las

acciones privadas. Al respecto, cabe poner de relieve que, recientemente se sancionó la

Ley 27.147, por medio de la cual se agregó al artículo 71 del Código penal el siguiente

texto: “Sin perjuicio de las reglas de disponibilidad de la acción penal previstas en la

legislación procesal…”, con lo cual ha quedado en claro la intención del legislador

nacional de que estas reglas sean sancionadas por las legislaturas locales.

La instauración de los criterios de oportunidad entre las acciones que puede llevar a

cabo el Ministerio Público Fiscal presupone, además de una opción políticocriminal,

una herramienta para dar una respuesta apropiada al delito. Vale decir que, el Ministerio

DOSSIER

7

Público Fiscal –como órgano encargado de la investigación penal-, ya no tiene la sola

función de investigar todos y cada uno de los hechos que llegan al sistema de justicia

penal, según vimos surge de la regla imperativa del art. 71 CP, sino que puede realizar

una ponderación en torno al grado, intensidad, dañosidad, etc., del conflicto que

implica la infracción penal y expulsarlo del sistema recurriendo a algunos de los

criterios de oportunidad que, en forma expresa y taxativa, están regulados en el Código

procesal, ya sea renunciando a la acción penal o formulando acuerdos con las partes

(arts. 22 y 25 CPP).

2. DISPONIBILIDAD DE LA ACCIÓN PENAL

Con arreglo a lo establecido en el art. 25 del CPP, la acción penal pública es

ejercida por el Ministerio Público Fiscal, sin que le esté permitido realizar actividades

propias de la jurisdicción. Su función específica se limita a la investigación del delito

(investigación penal preparatoria) para arribar a una acusación formal, la que debe

concretarse de acuerdo a las exigencias establecidas en el art. 241 del CPP.

Sin prejuicio de la regla legal de poner en cabeza del Ministerio Público Fiscal el

ejercicio de la acción penal, la cual no puede –como principio general- suspenderse,

interrumpirse ni hacerse cesar, al mismo tiempo se dispone la excepción (“excepto en

los casos expresamente previstos…”, dice el art. 25 CPP). Estos casos excepcionales,

que permiten al Fiscal expulsar del sistema de justicia penal ciertos delitos en

determinadas circunstancias, es lo que se conocen como criterios de oportunidad, sobre

los que habremos de referirnos a continuación.

Con arreglo al art. 30 del CPP, “El representante del Ministerio Público Fiscal

puede disponer de la acción penal pública en los siguientes casos: a. criterios de

oportunidad; b. conversión de la acción; c. conciliación; d. suspensión del proceso a




prueba. No puede prescindir ni total ni parcialmente del ejercicio de la acción penal si

el imputado fuera funcionario público y se le atribuyera un delito cometido en el

ejercicio o en razón de su cargo, o cuando apareciere como un episodio dentro de un

contexto de violencia doméstica o motivada en razones discriminatorias. Tampoco

podrá en los supuestos que resulten incompatibles con previsiones de instrumentos

internacionales, leyes o instrucciones generales del Ministerio Público Fiscal fundadas

en criterios de política criminal.

Independientemente de la discusión en torno de si la disponibilidad de la acción

penal pública es una cuestión de fondo, que debe ser analizada en el ámbito del

Congreso de la Nación, o de naturaleza procesal, en el sentido de que son las provincias

quienes tienen la potestad de regular los criterios de oportunidad para poner en marcha o

no al órgano encargado de la persecución penal, cuestión que se encuentra en la

espesura de una aun no finalizada controversia doctrinal aunque sí desde el punto de

vista normativo con arreglo a la nueva redacción dada a los artículos 59 y 71 del Código

penal por la Ley 27.147 nos ha parecido más conveniente, teniendo en cuenta las

características de este trabajo, empezar el comentario de la temática abordada

preguntándonos si debe o no hacerse una distinción entre “disponibilidad de la acción”

y “criterios de oportunidad”, pues es el propio digesto procesal el que invita a

plantearnos dicha duda debido, precisamente, a que emplea ambos vocablos en dos

artículos diferentes (arts. 30 y 31 CPPN).

Partiendo de un primer esbozo, debemos convenir en que, si el art. 71 del

Código penal (principio de oficialidad), según vimos, presupone que una vez promovida

la acción penal pública, ella no se pueda suspender, interrumpir o hacer cesar, sino por

el modo y la forma previstos en la ley procesal (principio de irretractabilidad), entonces

DOSSIER

9

los criterios de oportunidad, como antes dijimos, representan una excepción al principio

de oficialidad.

Creemos que no existen diferencias sustanciales entre lo que se denomina

“reglas de disponibilidad” y “criterios de oportunidad”, términos que pueden ser usados

indistintamente para explicar el mismo fenómeno. En todo caso, coincidimos con

aquella doctrina que entiende que los criterios de oportunidad son las razones de la

disponibilidad (Cafferata Nores). En efecto, aun cuando se pueda identificar ambas

expresiones como sinónimas, lo cierto es que, gramaticalmente, no pueden tener un

mismo significado (desde el punto de vista de la lengua castellana disponibilidad no

significa lo mismo que oportunidad), pero no lo es menos que existe entre ellas una

gradación de mínimos a máximos. Una es el antecedente (la oportunidad) y la otra el

consecuente (la disponibilidad), lo cual permite sostener la idea de que ninguna de ellas

puede sobrevivir independientemente la una de la otra. La oportunidad reglada es la que

posibilita la disponibilidad de la persecución penal. Con otros términos, dada la

oportunidad, es posible la disponibilidad.

La interpretación que proponemos surge del propio texto de la ley, cuando

expresamente dice: “El representante del Ministerio Público Fiscal puede disponer de

la acción penal pública en los siguientes casos: a. criterios de oportunidad…” (art. 30

CPP), regla que nos conduce a los indicadores establecidos en el artículo siguiente, en el

que se regulan explícitamente los criterios de oportunidad.

Entonces, cuando hablamos de disponibilidad de la acción penal pública,

estamos haciendo referencia a la facultad que tiene el órgano predispuesto por la ley, en

nuestro caso el Ministerio Público Fiscal, para decidir (disponer) no promover la acción

penal, hacerla cesar o limitarla en sus efectos, basado en criterios en de oportunidad.




Esta limitación reglada a la obligación de persecución penal del Ministerio

Público Fiscal, encuentra su explicación (o fundamentación) en diversas razones:

descongestionamiento del sistema judicial, disminución de los tiempos procesales,

acercamientos entre las partes, utilidad social, nula vigencia del principio de legalidad,

evitabilidad de saturación de recursos judiciales en causas ínfimas o sin mayor

relevancia social, mínima culpabilidad o participación, tratamiento diferenciado del

conflicto social, etc., lo cierto es que la formalidad que representa el principio de

legalidad ha sido superada por la realidad. El Ministerio Público Fiscal no puede (ni

tiene posibilidades) de perseguir todos los delitos que se cometen dentro de una

determinada circunscripción judicial, circunstancia que convierte al principio de

legalidad en una verdadera ficción.

Por ello, se torna necesario insistir en algo que ya se ha puesto de relieve

doctrinalmente: “las regulaciones provinciales que han receptado el principio de

oportunidad no hacen más que cumplir con la Constitución en tanto los conflictos

sociales deben tratar de resolverse por otros medios diferentes al derecho penal,

quedando éste con carácter residual, ante la falta de otro remedio. Es el caso de solución

víctima-victimario, insignificancia del hecho o de la participación delictiva. En lo que

respecta a evitar imponer pena en los casos de delitos patrimoniales sin grave ofensa

física como el de la poena naturalis, no hacen más que receptar el principio de

racionalidad de la pena” (Balcarce/Arocena). Precisamente, abogando por una respuesta

desde la perspectiva procesal, Vitale pone de manifiesto que “nuestro sistema

constitucional parece haber tomado partido por una política de persecución penal

racional, necesitada de la vigencia del principio de oportunidad procesal. Ello surge del

art. 1 de la Constitución Nacional argentina en cuanto adopta la forma de gobierno

republicana, que exige racionalidad en los actos del gobierno. Una política de

DOSSIER

11

aplicación de la ley penal mínimamente racional debe responder al enunciado principio

de oportunidad (pues, como es conocido, ningún Estado cuenta con medios suficientes

como para afrontar el enjuiciamiento penal de todos los delitos que puedan ejecutarse,

resultando todo intento en contrario una manifestación de irracionalidad manifiesta).

Por otra parte, la adopción del incumplido sistema de enjuiciamiento por jurados

exigido expresamente por el texto de la Constitución Nacional argentina (art. 24, 75 inc.

12 y 118) requiere implícitamente un sistema de persecución penal basado en criterio de

oportunidad procesal, como presupuesto mínimo de supervivencia. Un aspecto

constitucional relevante del principio de oportunidad procesal (del que depende, los

hechos su mayor o menor extensión) es el de la competencia – nacional o provincial –

para legislarlo. Si bien viene siendo aceptada la competencia legislativa nacional sobre

el punto, me parece importante comenzar a revertir esa suerte de dogma, tomando en

cuenta la naturaleza procesal de la problemática relativa a la determinación de las

políticas de aplicación de la ley penal emanada del órgano legislativo nacional”. Sin

perjuicio de que, como antes se dijo, la controversia doctrinal sobre esta cuestión aún no

ha finalizado, la Ley 27.147, recientemente sancionada, ha puesto en claro que las

reglas de disponibilidad de la acción penal deben estar previstas en los código

procesales penales provinciales, no en el código penal. Por lo tanto, la temática, por el

momento, ha quedado zanjada.

3. DIVERSAS SITUACIONES QUE HABILITAN LA DISPONIBILIDAD DE LA ACCIÓN PENAL

Como ya hemos puesto de relieve anteriormente, las distintas situaciones que

pueden generar la posibilidad del disponer de la acción penal pública por parte del

Fiscal, se encuentran reguladas en el art. 30 del digesto procesal.

Este artículo establece el principio general que gobierna toda la materia: el

Ministerio Público Fiscal puede disponer de la acción penal pública en aquellos




supuestos que se encuentran expresamente reglados en el dispositivo procesal: criterios

de oportunidad (art. 31), conversión de la acción (art. 33), conciliación (art. 34) y

suspensión del proceso a prueba (art. 35).

Sin embargo, la regla no es ilimitada ni puede ser empleada discrecionalmente

por el órgano de la acusación, sino que tiene sus propias limitaciones. Ella no rige en los

siguientes casos: 1) si el imputado es un funcionario público a quien se le atribuye haber

cometido el hecho en el ejercicio de su actividad funcional o en razón de su cargo; 2)

cuando el delito fuere cometido en un contexto de violencia doméstica; 3) cuando el

delito fuere cometido por motivos discriminatorios; 4) cuando la disponibilidad resulte

incompatible con disposiciones de instrumentos internacionales, leyes o instrucciones

generales del Ministerio Público Fiscal fundadas en criterios de política criminal.

Veamos estos casos.

1) Funcionario público. La prohibición de prescindencia de ejercicio de la

acción penal alcanza a aquellos delitos cometidos por funcionarios públicos en el

ejercicio o en ocasión de su competencia funcional. Quedan fuera de la prohibición, por

tanto, aquellos supuestos en los que los delitos son cometidos por funcionarios públicos

al margen de la actividad funcional, por ej. en uso de licencia, vacaciones, etc.

2) Violencia doméstica. Esta expresión puede generar dudas en cuanto a su

conceptualización, pues la “violencia doméstica” es sólo aquella que tienen su origen y

se manifiesta entre personas que habitan un ámbito concreto familiar, privado, y que un

miembro de la familia dirige a otros miembros de la familia más vulnerables, niños,

mujeres, ancianos (Ley 24.417, art. 1). La ley 26.485 de Protección Integral para

Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que

desarrollen sus Relaciones Interpersonales, establece un concepto de violencia

doméstica restringida al núcleo familiar y al sexo femenino, expresando en el art. 6.a)

DOSSIER

13

que la violencia doméstica contra las mujeres es aquella ejercida contra las mujeres por

un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde ésta

ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica, sexual,

económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad reproductiva y el

derecho al pleno desarrollo de las mujeres. Se entiende por grupo familiar el originado

en el parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de

hecho y las parejas o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo

requisito la convivencia. En numerosas ocasiones, se confunde a este tipo de violencia

con la llamada violencia conyugal o violencia en la pareja, por cuanto reúnen similares

características. Pero, la violencia doméstica no configura un supuesto de violencia de

género. La “violencia de género” (que nosotros identificamos como “violencia contra la

mujer”, ver Buompadre, Violencia de género, Femicidio y Derecho Penal, Alveroni,

Córdoba, 2013), implica también –al igual que la violencia doméstica- cualquier acto de

violencia activo u omisivo, físico, sexual, psicológico, moral, patrimonial, etc., pero, a

diferencia de aquella, incide sobre la mujer por razón de su género, basado en la

discriminación, en las relaciones de desigualdad y de poder asimétricas entre los sexos

que subordinan a la mujer, sea en la vida pública o en la privada, incluida la que es

perpetrada o tolerada por el Estado. Es el tipo de violencia que describe el art. 4 de la

Ley 26.485, cuando dice: “toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o

indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación

desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica,

sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan

comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se considera violencia

indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción omisión, disposición,

criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al




varón”. De modo que, una interpretación literal de la normativa en análisis, nos

permitiría concluir, en principio, que la prohibición no alcanza a aquellos hechos de

violencia que son cometidos contra una mujer, en un “contexto de género”, pues la ley

habla de violencia doméstica y no de violencia de género. Por consiguiente, en

principio, se podría disponer de la acción penal en estos casos. Sin embargo, una más

atenta mirada de la normativa, nos remite a una conclusión contraria, pues bien puede

ser resuelta esta problemática acudiendo a una interpretación sistemática que nos

conduce a la siguiente conclusión: la disponibilidad de la acción penal pública en casos

de violencia contra la mujer en un contexto de género, resulta incompatible con “las

previsiones de instrumentos internacionales”, a saber, la Convención Interamericana

para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de

Belém do Pará , Ley 24.632), cuyo art.1 establece que “Cualquier acción o conducta,

basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a

la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”. Por lo tanto, en estos

supuestos, también rige la prohibición, por lo que el Ministerio Público Fiscal no podrá

disponer de la acción penal, en casos de violencia de género, por expresa imposición de

la ley. Vale decir, que el Ministerio Público, dada una situación de violencia de género,

estaría facultado para disponer de la acción penal, pues, según indica el parágrafo 2 del

art. 30, la prohibición sólo está prevista para las hipótesis de violencia doméstica (salvo

que la violencia de género se manifieste en un contexto familiar), pero la misma

situación podría resolverse recurriendo al parágrafo 4 del mismo artículo, según el cual,

en estos supuestos, el Ministerio Público carece de facultades legales para disponer de la

acción penal.

3) Motivos discriminatorios. El precepto impide la disponibilidad de la

acción penal pública cuando el hecho ilícito “apareciere como un episodio dentro de un

DOSSIER

15

contexto de violencia doméstica o motivada en razones discriminatorias, normativa

que, por su notoria imprecisión, dificulta determinar con certeza si la “razón

discriminatoria” tiene relación con el delito o con el episodio de violencia doméstica, el

cual, por más violento que sea en sí mismo, no siempre configura un injusto penal, por

ejemplo una mirada o un gesto o la mera presencia amenazante que provoca terror en la

víctima.

Según nuestro ver, la “razón discriminatoria”, aun cuando se tratare de un hecho

de menor significación, debe estar motivada en la violencia ejercida en un contexto de

violencia doméstica o de género, conforme se explicara en el párrafo anterior. El

contexto doméstico o de género es la antesala del ejercicio de la violencia, por motivos

discriminatorios de cualquier naturaleza. La Ley 23.179/85, por medio de la cual se

aprobó la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra

la Mujer, aprobada por resolución 34/180 de la Asamblea General de las Naciones

Unidas del 18 de diciembre de 1979, y suscripta por la República Argentina el 17 de

julio de 1980, establece en su art.1 lo que debe entenderse por “discriminación”: A los

efectos de la presente convención –dice esta normativa- la expresión "discriminación

contra la mujer" denotará toda distinción, exclusión o restricción, basada en el sexo que

tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o

ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la

igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales

en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.

Por lo tanto, cuando se diere alguno de los indicadores establecidos en la

mencionada normativa, el Ministerio Público estará impedido de prescindir o disponer

de la acción penal.




4) Instrumentos internacionales. Son todos aquellos Documentos,

Convenciones, etc., internacionales, que han sido suscriptos por la Argentina y

aprobados por el Congreso nacional. La prohibición estaría dada cuando la

disponibilidad de la acción penal pública resulte incompatible con las disposiciones que

emergen del mencionado derecho supranacional. La norma hace referencia a los

instrumentos que han sido incorporados al art. 75.22 de la Const. Nacional y de todos

aquellos en los que la Argentina sea parte.

5) Instrucciones generales. La Ley Orgánica del Ministerio Publico Nº

24.946/98, instituye que el jefe máximo del Ministerio Público Fiscal es el Procurador

General de la Nación y establece, entre otras de sus funciones, las de disponer por si o

mediante instrucciones generales a los integrantes del Ministerio Público Fiscal, la

adopción de todas las medidas que sean necesarias y conducentes para poner en

ejercicio las funciones enunciadas en la ley, y ejercer las demás atribuciones que le

confieren las leyes y los reglamentos. Asimismo, le confiere la potestad de diseñar la

política criminal y de persecución penal del Ministerio Público Fiscal (art. 33, incs. d) y

e).

Las instrucciones son resoluciones que dicta la máxima autoridad del Ministerio

Público Fiscal, que están destinadas a resolver distintos asuntos atinentes al ámbito de

competencia de la entidad, por ej, cuestiones relacionadas con infraestructura edilicia,

recursos humanos, tecnología, convenios interinstitucionales y, fundamentalmente, a

establecer las líneas de políticas de persecución penal. Se trata de disposiciones escritas,

de carácter general y de cumplimiento obligatorio.

La Procuraduría General de la Nación es el órgano responsable del diseño e

implementación de la política criminal del Estado, esto es, aquel espacio que se

interconecta con la política con el fin poner en marcha los grandes lineamientos de

DOSSIER

17

lucha contra la criminalidad. La política criminal es un segmento de la Política del

Estado, orientada hacia el manejo y control del conflicto social que implica la

criminalidad. Por lo tanto, en estas hipótesis, el Ministerio Público no podrá, total o

parcialmente, prescindir del ejercicio de la acción penal.

4. CRITERIOS DE OPORTUNIDAD

El art. 31 del digesto procesal establece que“Los representantes del Ministerio

Público Fiscal podrán prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal

pública o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho en los casos

siguientes: a. si se tratara de un hecho que por su insignificancia no afectara

gravemente el interés público; b. si la intervención del imputado se estimara de menor

relevancia, y pudiera corresponder pena de multa, inhabilitación o condena

condicional; c. si el imputado hubiera sufrido a consecuencia del hecho un daño físico

o moral grave que tornara innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena;

d. si la pena que pudiera imponerse por el hecho careciera de importancia en

consideración a la sanción ya impuesta, o a la que deba esperarse por los restantes

hechos investigados en el mismo u otro proceso, o a la que se impuso o se le impondría

en un procedimiento tramitado en el extranjero”.

Los criterios de oportunidad que posibilitan la disponibilidad de la acción penal

por parte del Ministerio Público Fiscal, conforme esta normativa, son los siguientes:

4.1 INSIGNIFICANCIA DEL HECHO

Se trata de hechos de mínima importancia, que no poseen la entidad suficiente

como para poner en peligro de lesión a un bien jurídico, en este caso de carácter

supraindividual (interés público).




Son hechos que, aun cuando por su propia descripción objetiva encuadran en un

tipo penal, son desplazados por su insignificancia o mínima relevancia de la órbita del

poder penal del Estado. La mínima intervención penal se impone frente a los hechos de

bagatela. Es verdad que el delito es delito aun cuando fuera insignificante su incidencia

en el ámbito del bien jurídico, pero se privilegia la no imposición de una pena para

evitar una violación del principio de proporcionalidad que debe regir entre el delito y la

gravedad de la intervención estatal (Tiedemann, Zaffaroni, Luzón Peña). De aquí que

cobra importancia el principio de insignificancia como criterio de oportunidad, pues –

como se ha puesto de relieve doctrinariamente- este principio representa un criterio de

índole interpretativa, restrictivo de la tipicidad de la conducta, partiendo de la

consideración del bien jurídico –conceptualizado sobre la base de los principios de

lesividad social y fragmentariedad-, y en la medida de su lesión o puesta en peligro

concreto (García Vitor). Por lo tanto, en estos casos, el Ministerio Público Fiscal puede

justificar la aplicación del criterio de oportunidad y disponer de la acción penal pública,

siempre que con ello no se afecte o ponga en peligro “gravemente” el interés público,

intensidad del peligro que deberá ponderarse ex-post. En consecuencia, una afectación

mínima de este particular bien jurídico, no sería obstáculo para la disposición de la

acción penal.

La exigencia de “gravedad” en el ámbito de la acción peligrosa, viabiliza la

disponibilidad de la acción penal en los casos de delitos de peligro abstracto, ya que en

éstos el peligro no es un elemento del tipo de injusto, de modo que no podría evaluarse

la intensidad de un peligro que no existe, en relación con el “interés público” como bien

jurídico protegido. La referencia legal “que el hecho, por su insignificancia, no afecte

gravemente el interés público”, conduce a sostener la tesis del peligro concreto, en el

sentido de suponer la existencia de un bien jurídico (el interés público) que –con motivo

DOSSIER

19

de la acción peligrosa (grave)- entra en crisis, generando una situación que no puede ser

controlada con seguridad, en la que deja de ser razonablemente segura la evitación del

resultado (Rodríguez Montañés). En estos casos de delitos de peligro concreto, no se

podrá prescindir del ejercicio de la acción penal.

4.2. INTERVENCIÓN DEL IMPUTADO DE ESCASA RELEVANCIA Y PUDIERA

CORRESPONDER PENA DE MULTA, INHABILITACIÓN O CONDENA CONDICIONAL

La regla se limita a delitos que traen aparejada pena de multa e inhabilitación

(art. 5 CP) o pudieren dar lugar a la aplicación de la condena de ejecución condicional

(art. 26 CP). Pero, además, en estos delitos el imputado tuvo que haber tenido una

intervención de escasa o poca relevancia. Vale decir, que la regla funciona sólo y

cuando se dan esas dos circunstancias, no sólo una de ellas.

4.3. PENA NATURAL

La pena natural es el mal grave que el agente sufre en la comisión del injusto o

con motivo de éste. Es un daño que se autoinflige el autor como consecuencia de la

comisión de un delito, sea porque directamente se causa a sí mismo o porque lo hacen

terceros con motivo de su autopuesta en peligro (Zaffaroni), por ej. la autolesión al

manipular un explosivo, un arma de guerra, el conductor imprudente que ocasiona la

muerte de un familiar, el ladrón que al huir se lesiona gravemente, etc. Se trataría de un

caso de compensación punitiva por la autolesión padecida con motivo de la infracción

delictiva.

Teniendo en cuenta que el instituto no hace referencia al tipo de injusto sino a la

pena, y sobre todo porque -contrariamente a otros ordenamientos procesales, como por

ej. Santa Fe, Santiago del Estero, Buenos Aires, etc.-, el artículo no formula ninguna

distinción al respecto, se podrá prescindir, total o parcialmente, del ejercicio de la

acción penal ante cualquier hipótesis de delito doloso o culposo, pudiendo el Ministerio




Público aplicar el criterio desde el mismo momento en que procesalmente se ponga de

manifiesto o resulte evidente que la imposición de una pena en caso de condena

implicará un mayor (o un doble) castigo para el reo, vale decir, la aplicación de una

sanción penal innecesaria, infinitamente mayor que el daño padecido por el agente al

cometer el delito, lo cual acarrearía una abierta violación a los principios de

proporcionalidad y de humanidad de las penas.

La instancia procesal para tomar la decisión acerca de la aplicabilidad o no del

criterio de oportunidad es la que está establecida en el art. 215, esto es, dentro de los

quince (15) días (días hábiles: art. 108.4) de recibida la denuncia, querella, actuaciones

de prevención o seguidamente a una investigación preliminar de oficio.

De aquí que, el precepto establezca la viabilidad de la cancelación de la

persecución penal, si el imputado hubiera sufrido a consecuencia del hecho un daño

físico o moral grave que tornara innecesaria y desproporcionada la aplicación de una

pena.

1. Si la pena que pudiera imponerse por el hecho careciera de

importancia en consideración a la sanción ya impuesta, o a la que deba esperarse por

los restantes hechos investigados en el mismo u otro proceso, o a la que se impuso o

se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero.

El precepto regula una situación de pena insignificante o mínima con relación a

un hecho típico por el cual el agente estuviera cumpliendo condena de mayor cantidad

que aquélla, o la que pudiera esperarse en otros procesos en los que se encuentra

acusado, cuyo procedimiento está tramitando en el país o en el extranjero. Se trata de un

caso que pretende evitar la aplicación de una sanción, cuyos efectos no dejarían de

representar, en relación a otros hechos investigados (en el mismo proceso o en otro

diferente) una pena meramente simbólica y sin ningún efecto disuasivo o socializante.

DOSSIER

21

La pena en expectativa se convierte así en una pena insignificante frente a la que podría

corresponder por la investigación de otros delitos o que ya estuviera cumpliéndose por

el agente. La regla trasunta –como otros criterios de oportunidad- una forma de

contribuir al descongestionamiento del sistema judicial.

5. EFECTOS

El art. 32 del CPP establece que“La decisión que prescinda de la persecución

penal pública por aplicación de criterios de oportunidad permitirá declarar extinguida

la acción pública con relación a la persona en cuyo favor se decide, salvo que se

proceda de acuerdo a lo establecido en el último párrafo del artículo 219”.

El artículo no exige la motivación de la resolución que decide la aplicación del

criterio de oportunidad, pero como se trata de una decisión que pone fin al proceso por

extinción de la acción penal –la cual debe formalizarse mediante sentencia de

sobreseimiento (arts. 235.a y 236.g)- y sujeta a control jurisdiccional y a revisión por

parte de la víctima, entendemos que debe ser motivada (art. 88), esto es, que la decisión

debe indicar las razones, siquiera mínimamente, que el Ministerio Público ha tenido

para prescindir de la persecución penal.

La declaración de extinción de la acción penal puede ser sometida a revisión por

parte de la víctima, ante el superior del Ministerio Público Fiscal (el Fiscal revisor),

dentro del término de tres (3) días hábiles a contar desde el momento en que fue

informada por parte del Acusador público de la decisión adoptada admitiéndose el

criterio de oportunidad. El reclamo de la víctima podrá formularse en forma oral o

escrita (art. 103), pero en cualquier caso, deberá expresarse los fundamentos del mismo.

Si el planteo de revisión es denegado, confirmándose la aplicación del criterio de

oportunidad, la víctima podrá convertir la acción pública en privada y proceder con el




trámite previsto en el art. 279, dentro del término de sesenta (60) días hábiles de

comunicada la decisión del Fiscal superior (art. 219, in fine). Vencido el término de

conversión sin que se haya hecho uso de la opción, la declaración de extinción de la

acción penal quedará firme y sus efectos operarán en favor del autor o partícipe en cuyo

favor se dictó.

6. CONVERSIÓN DE LA ACCIÓN

El principio que establece la “conversión de la acción penal pública en privada”,

está regulado en el art. 33 del CPP, cuyo texto dice:“A pedido de la víctima la acción

penal pública podrá ser convertida en acción privada en los siguientes casos: a. si se

aplicara un criterio de oportunidad; b. si el Ministerio Público Fiscal solicitara el

sobreseimiento al momento de la conclusión de la investigación preparatoria; c. si se

tratara de un delito que requiera instancia de parte, o de lesiones culposas, siempre

que el representante del Ministerio Público Fiscal lo autorice y no exista un interés

público gravemente comprometido. En todos los casos, si existe pluralidad de víctimas,

será necesario el consentimiento de todas, aunque sólo una haya ejercido la querella”.

La norma prevé un mecanismo de conversión de la acción penal pública en

acción penal privada, el cual le permite a la víctima “convertirse” formalmente en

querellante exclusivo –por ausencia de Fiscal- y continuar con la investigación del

hecho criminal para lograr la aplicación de una pena a sus autores y/o partícipes. Esta

facultad de conversión corresponde –según el texto de la ley- a la víctima, la cual debe

ser entendida como aquella persona, física o jurídica, titular del bien jurídico protegido

por la norma penal y que resulta lesionado o puesto en peligro por el tipo delictivo. Si

bien otras expresiones utilizadas frecuentemente en el ámbito doctrinal para identificar a

la víctima o a aquella persona sobre la cual recayó la acción típica, como por ej. sujeto

pasivo del delito, persona directamente ofendida por el delito, particular damnificado,

DOSSIER

23

etc., pueden, en algunas hipótesis, resultar equivalentes, es decir, coincidir entre ellas en

la misma persona, lo cierto es que se trata de un concepto normativizado en la ley

procesal que utiliza un vocablo más abarcativo, o más expresivo, para definir a la

víctima, pues comprende no sólo a la persona física, sino también a las personas

colectivas y a los pueblos originarios (art. 78), muy similar al concepto que nos

suministra Naciones Unidas:“se entenderá por víctimas a las personas que, individual o

colectivamente, hayan sufrido daños, incluidos lesiones físicas o mentales, sufrimiento

emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales,

como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en

los estados miembro, incluida la que proscribe el abuso de poder” (VII Congreso de las

Naciones Unidas sobre Prevención del delito y Tratamiento al Delincuente, Declaración

sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de delitos y del abuso

de poder, Asamblea General, Resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985).

La facultad de conversión de la acción se viabiliza en los siguientes casos: a. si

se aplicara un criterio de oportunidad; b. si el Ministerio Público Fiscal solicitara el

sobreseimiento al momento de la conclusión de la investigación preparatoria; c. si se

tratara de un delito que requiera instancia de parte, o de lesiones culposas, siempre que

el representante del Ministerio Público Fiscal lo autorice y no exista un interés público

gravemente comprometido. Veamos, entonces, estas situaciones específicas.

a) Criterios de oportunidad. La facultad de conversión de la acción penal

pública en acción privada se activa cuando fuere de aplicación un criterio de

oportunidad, vale decir, algunas de las fórmulas alternativas que están establecidas en al

art. 31, y cuyo comentario hemos realizado precedentemente.

b) Sobreseimiento requerido por el Fiscal. Si el Ministerio Público Fiscal

solicitara el sobreseimiento del imputado al momento de la conclusión de la




investigación preparatoria -que es el momento en que declara cerrada la pesquisa y debe

formular acusación o requerir el sobreseimiento (art. 235)-, la víctima puede poner en

marcha el mecanismo de conversión de la acción penal, en los términos y condiciones

más arriba explicados.

c) Instancia privada y lesiones culposas. La conversión de la acción penal

también se puede viabilizar si se tratara de un delito que requiera instancia de parte, o de

lesiones culposas, siempre que el representante del Ministerio Público Fiscal lo autorice

y no exista un interés público gravemente comprometido. La regla abarca los casos de

delitos previstos en el art. 72 del Código penal, cuyo texto deja al arbitrio de la persona

ofendida la promoción de la instancia de persecución penal, no el ejercicio de la acción

misma, pues sigue siendo pública. La ley condiciona el impulso procesal a la propia

voluntad del ofendido o de sus representantes legales, salvo que el delito haya sido

cometido contra un menor que no tenga padres, tutor o guardador o cometido por

alguno de estos en perjuicio de aquél, en cuyo caso, la acción penal deberá promoverse

de oficio. Sin embargo, la norma condiciona la conversión de la acción penal pública en

estos casos, a la previa autorización del Ministerio Público Fiscal, por un lado, y por el

otro a que no medie un interés público gravemente comprometido.

d) Consentimiento. La norma establece que, en todos los casos, si existe

pluralidad de víctimas, será necesario el consentimiento de todas, aunque sólo una haya

ejercido la querella. La conformidad de todas las víctimas del delito está vinculada a la

facultad de conversión de la acción penal pública en privada, no a la constitución de

parte querellante, que es una facultad que puede ser asumida en el proceso por una sola

de ellas, en los términos del art. 279.

7. CONCILIACIÓN

DOSSIER

25

Todo delito implica un conflicto en sí mismo, cuya génesis se encuentra, a su

vez, en un conflicto que puede ser de carácter social o individual. De allí que el Derecho

penal sea un sistema normativizado de control social formal, que sólo se legitima

cuando fracasan los mecanismos primarios de autoprotección que posee todo orden

social (García-Pablos De Molina). El derecho penal es la última ratio. Antes que recurrir

a él, la sociedad puede acudir a herramientas alternativas de solución de conflictos, que

siempre operan con mayor o menor autonomía y eficacia, pero no para remplazarlo sino

para complementarlo en el abordaje de la criminalidad. Se trata, en definitiva, de una

sustitución de la justicia retributiva por la justicia restaurativa.

Mucho se ha escrito sobre la justicia restaurativa y son variadas las definiciones

que se han intentado doctrinariamente, circunstancia que conspira, ciertamente, en la

idea de brindar un concepto unívoco, universalmente válido y que satisfaga todas las

pretensiones. De allí, que nos haya parecido más conveniente quedarnos con la

definición que propone el Consejo Económico y Social de Naciones Unidas, que la

define como "cualquier proceso en el que la víctima y el delincuente y, si fuera

procedente, cualquier otro individuo o miembro de la comunidad afectados por el delito,

participan juntos y activamente en la resolución de las cuestiones generadas por el

delito, generalmente con ayuda de un facilitador. Los procesos restaurativos pueden

incluir mediación, conciliación, conferencias y círculos de sentencia (ONU, Res.

2000/14)".

En el ámbito doctrinario se entiende la justicia restaurativa como “la filosofía y

el método de resolver los conflictos penales que atienden prioritariamente a la

protección de la víctima y al restablecimiento de la paz social, mediante el diálogo

comunitario y el encuentro personal entre los directamente afectados, con el objeto de

satisfacer de modo efectivo las necesidades puestas de manifiesto por los mismos,




devolviéndoles una parte significativa de la disponibilidad sobre el proceso y sus

eventuales soluciones, procurando la responsabilización del infractor y la reparación de

las heridas personales y sociales provocadas por el delito” (Martínez Escamilla). Uno de

los instrumentos de que se sirve la justicia restaurativa para resolver el conflicto

intersubjetivo que plantea el delito es, precisamente, la conciliación.

El art. 34 del nuevo Código procesal establece que“Sin perjuicio de las

facultades conferidas a los jueces y representantes del Ministerio Público Fiscal en el

artículo 22, el imputado y la víctima pueden realizar acuerdos conciliatorios en los

casos de delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave violencia sobre las

personas o en los delitos culposos si no existieran lesiones gravísimas o resultado de

muerte. El acuerdo se presentará ante el juez para su homologación, si correspondiere,

en audiencia con la presencia de todas las partes. La acreditación del cumplimiento del

acuerdo extingue la acción penal; hasta tanto no se acredite dicho cumplimiento, el

legajo debe ser reservado. Ante el incumplimiento de lo acordado, la víctima o el

representante del Ministerio Público Fiscal podrán solicitar la reapertura de la

investigación”.

Este artículo –como se puede apreciar-, posibilita arribar a un acuerdo

conciliatorio entre el imputado y la víctima, pero condicionándolo a un doble orden de

limitaciones: uno, sólo podrá formularse un acuerdo entre las partes involucradas en el

conflicto, siempre que la judicatura o el Ministerio Público Fiscal no lo resuelvan (o

intenten hacerlo) del modo más conveniente para arribar a una solución que mejor se

adecue al restablecimiento de la armonía entre sus protagonistas y a la paz social (art.

22); y dos, sólo podrá ponerse en práctica el acuerdo conciliatorio únicamente en los

casos de delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave violencia sobre las

DOSSIER

27

personas o en los delitos culposos si no existieran lesiones gravísimas o resultado de

muerte.

La norma alude a “delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave

violencia sobre las personas”, habiendo querido referirse –según nos parece- a los

delitos contra la propiedad previstos en el Capítulo V, del Título VI, del Código penal,

pero es el caso que en el digesto punitivo existen muchos otros delitos con contenido

patrimonial que no se encuentran tipificados en el referido Título, sino en otros (sin

mencionar algunos previstos en leyes especiales), por ejemplo los delitos cometidos

mediante cheques (art. 302 CP) o algunos delitos contra la administración pública o

contra el orden económico y financiero que, sin que la propiedad como bien jurídico

penal sufra algún menoscabo, en cambio sí tienen un contenido patrimonial (por ej.

cohecho, algunas formas de encubrimiento, lavado de dinero, etc.).

Creemos que la normativa debe ser interpretada en sentido amplio (ya que ésta

parece ser la ratio legis), comprensiva de “todos” los delitos que posean un contenido

patrimonial o económico y no únicamente aquellos que se encuentran tipificados en el

Titulo VI, Libro II, del Código penal. Ello así, por cuanto si el legislador hubiera

querido limitar el acuerdo conciliatorio a los delitos contra la propiedad, lo hubiera

dicho en forma expresa, de lo cual surge que la voluntad legislativa ha sido otra,

abarcativa de todos los delitos que tengan un contenido patrimonial o económico. Por lo

tanto, quedan comprendidos en la disposición los delitos de hurto simple (art. 162 CP) y

agravados (art. 163 CP), robo con fuerza en las cosas (art. 164 CP), robos agravados

cometidos con fuerza en las cosas (art. 167 CP), abigeato (art. 167 ter CP), abigeato

agravado (art. 167 quater CP), estafa (art. 172 CP), estafas especiales (art. 173 CP),

estafas agravadas (art. 174 CP), estafas atenuadas (art. 175 CP), usura (art. 175 bis CP),

quebrados y otros deudores punibles (Cap. V, Tít. VI, arts. 176/180 CP), usurpación por




despojo, mediante engaño, abuso de confianza o clandestinidad (art. 181.1 CP),

destrucción o alteración de términos o límites de un inmueble (art. 181.2 CP),

usurpación de aguas (art. 182 CP), daños (arts. 183 y 184 CP), cohecho activo y pasivo

(art. 256 y 256 bis CP), cohecho agravado (art. 257 CP), soborno internacional (art. 258

bis CP), admisión de dádivas (art. 259 CP), malversación de caudales públicos –

concusión- (art. 261 CP), negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función

pública (art. 265 CP), utilización de informaciones o datos reservados (art. 268.1. CP),

enriquecimiento ilícito (art. 268.2 CP), encubrimiento (art. 277.1.c, 3.b, CP), delitos

cometidos mediante cheques (art. 302 CP), lavado de dinero (art. 303.1; 3, CP), lesiones

culposas (art. 94 CP), incendio o estrago culposo (art. 189 CP), descarrilamiento,

naufragio o accidente culposo (art. 196 CP), envenenamiento o adulteración de aguas,

sustancias medicinales o alimenticias (art. 203 CP), suministro de sustancias

medicinales no correspondiente a la receta médica, etc. (art. 204 bis CP), venta de

sustancias medicinales sin autorización (art. 204 quinqués), curanderismo (art. 208).

Con arreglo al texto legal, el acuerdo entre la víctima y el imputado debe ser

presentado ante el juez para su homologación, si correspondiere, en una audiencia fijada

a tales fines, en la que deberán estar presentes todas las partes. La acreditación del

cumplimiento del acuerdo extingue la acción penal (art. 59.6 CP, Ley 27.147); pero,

hasta tanto no se acredite, esto es, no se aporte la prueba que abone el cumplimiento del

acuerdo, el legajo deberá permanecer reservado. Ante el incumplimiento de lo acordado,

la víctima o el representante del Ministerio Público Fiscal podrán solicitar la reapertura

de la investigación.

8. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DOSSIER

29

Balcarce F. y Arocena G. (2004).El mal llamado ´Principio de oportunidad`, relaciones

potestativas entre Nación y Provincias. Interpretación del art. 71 del C.P. Las

nuevas propuestas respecto a la disponibilidad de la acción penal pública y el

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Zaffaroni E. R., Alagia A., Slokar A. (2000)Derecho penal, parte general, Buenos

Aires, Ediar.

DOSSIER

31

LAS CIENCIAS DE LAS POLÍTICAS Y EL CONTROL COMO REQUISITO

NECESARIO DE LA DEMOCRACIA

HÉCTOR J. ZIMERMAN

UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDESTE

Profesor Titular de Derecho Político. Master en Relaciones Internacionales (UB),

Magister en Metodología de la Investigación (UNNE). Magister en Procesos de

Integración Regional (UNNE), Doctor en Derecho (UNNE). Ex-Decano y Vicerrector

de la Universidad Nacional del Nordeste. Fundador de la Asociación Argentina de

Derecho Político (Presidente M.C.).

RESUMEN

El presente trabajo desarrolla la evolución de la política científica como parte de

los saberes disciplinares académicos. Siendo la Ciencia Política una ciencia novel, se

desentraña lo que por etapas se ha descripto como su objeto de estudio, comenzando por

la teoría del gobierno hasta alcanzar en la actualidad el dominio de las ciencias políticas

y el estado de las políticas públicas. A la par se observan criterios respecto de la

democratización, la responsabilidad en la gestión pública y la teoría del control tanto

horizontal como vertical.

ABSTRACT

This paper develops the evolution of science policy as part of the academic

disciplinary knowledge. Political Science being one novel science unravels staged what

LAS CIENCIAS DE LAS POLÍTICAS Y EL CONTROL

COMO REQUISITO NECESARIO DE LA DEMOCRACIA

HÉCTOR J. ZIMERMAN 32

has been described as its object of study, beginning with the theory of government to

achieve mastery of political science and public policy status today. At the same

approaches to democratization, responsibility in the public management and the theory

of both horizontal and vertical control are observed.

1. DE LA POLÍTICA CIENTÍFICA A LAS CIENCIAS POLÍTICAS.

La política, devenida en Ciencia Política, es, relativamente una ciencia novedosa

en razón de su tardía aparición como disciplina incorporada a los estudios curriculares

en los ámbitos académicos desarrollados. Se estima que en una disputa temporal, tanto

en Europa como en Estados Unidos, recién a mediados del Siglo XIX se incorporan en

las Universidades los estudios relativos a “lo político”, identificándose con distintos

nombres su objeto primario1.

La posibilidad de abordar los estudios de la política no debe ser desmerecidos en

virtud de este reconocimiento postmoderno. La política como parte de los estudios del

gobierno o los gobiernos en realidad, comienzan entrecruzados con la moral y la

filosofía en la antigua Grecia, siendo posiblemente Platón quien los aborda de manera

sistemática y estructurada, siendo Aristóteles quien originalmente ubica a la política en

el cuadro de las ciencias2.

La delimitación del objeto de estudio ha implicado también la mutación de la

centralización del marco disciplinario. Esta temprana identificación en la práctica como

un acercamiento al “arte del buen gobierno”, al provenir de la identificación del Estado

1 En Europa la disciplina tomó auge como parte de los estudios de la Teoría del Estado –a secas-,

mientras que en Estados Unidos regularmente los tratadistas han referido a la Teoría del Gobierno. 2 Las obras más reconocidas de estos filósofos griegos respecto de los estudios políticos son “La

República” y “La Política” respectivamente.

DOSSIER

33

Moderno con el nacimiento de la burocracia estatal, la separación de la confusión del

patrimonio público y privado del gobernante, y la distinción del Estado como una

delimitación territorial en base a lo jurídico3, separando a su vez la Teoría y el Derecho

Constitucional con una visión estática, frente a la Ciencia Política acaparada como una

suerte de conocimiento empírico poniendo en jaque el principio de la división de

poderes, y el sistema de checks and balances (popularizado erróneamente como “frenos

y contrapesos”), aludiendo específicamente al control interorgánico de manera

primigenia, tanto en Estados Unidos como en Europa.

Posar la mirada sobre la actividad del Estado llevó a consagrar una noción

verticalista, privilegiando el conocimiento de las agencias burocráticas, desconociendo

en gran medida la aceptación o rechazo de la ciudadanía, y eliminando en la práctica el

control y el consenso de abajo hacia arriba. En síntesis, una conjugación más bien de

poderío en un sentido cuasi-exclusivo unilineal.

El nacimiento de los partidos políticos, dándoles una protección legal al

consagrarlos como organizaciones reconocidas como permanentes y monopolizadoras

de las candidaturas a los cargos públicos, las convirtió en “maquinarias electorales” que

en principio ataban la cohesión ciudadana a programas ideológicos -en un extremo-

hasta conformar entidades “catch all” –en el otro-4.

3Esto conlleva a la creación de la ley, su aplicación administrativa, y su interpretación y ejecución, en un

mismo tiempo y marco normativo.

4 La denominación “catch all”, se puede traducir como “partido atrapalotodo”, ya que su interés se basa

en conseguir la mayor cantidad de adhesiones en un período eleccionario, sin privilegiar la ideología de

los adherentes. No hay acuerdo entre los autores en lo relativo a la fecha de su aparición. Mientras los

norteamericanos aluden a partidos de la segunda posguerra, en América se puede identificar al Peronismo

en Argentina, o los Partidos mayoritarios en Uruguay, con anterioridad.




También la expansión del voto reconocido como categoría “universal”, colaboró

enlazando Estado y Sociedad. A la par de reconocer la existencia de grupos influyentes,

que cuando cohesionan sobre intereses organizados, pasan de ser grupos de interés a

grupos de presión. Estos estudios en base a cuestiones referentes a la legitimidad,

ampliaron la base de toma de decisiones tanto por parte de los gobiernos como del

electorado. En los sistemas democráticos sin el consenso ciudadano tanto la

sustentabilidad como la gobernabilidad, resultan imposibles a mediano o largo plazo5.

Este nuevo criterio, desplazó la unidad de análisis inicial, pasando del Estado a

los estudios sobre El Poder. Esto también provocó el aumento de la influencia de los

cientistas de cuño sociológico, donde en determinadas áreas se entremezclan la

Sociología y la Política, derivando incluso en Sociología Política, destacándose en

Francia, entre otros, Prelot y Duverger, o en E.E.U.U., Merton, Parson, Laswelle

Easton, sin desmerecer a científicos restantes. La expresión Sociológica Política no debe

entenderse como un híbrido, sino más bien como una etapa importante en el desarrollo

de las Ciencias Sociales donde las “actitudes” de la población, y las “aptitudes” de los

gobernantes, orientan y demarcan la toma de decisiones y el uso del poder coactivo para

tornar obligatorias las soluciones adoptadas.

5 Autores como Duverger, distinguen entre los partidos políticos y los grupos de presión, en base a la

temporalidad. Mientras los primeros son propios del Siglo XX, los segundos se encuentran en todas las

épocas.

DOSSIER

35

Los estudios pioneros de estos reconocidos sociólogos permiten enlazar la

noción de poder político con poder estatal y electorado. Así comentan Abal Medina (h)

y Nejamkins6:

“El poder político está asociado a la “utilidad de una regulación centralizada y

territorial”, es por ello que se asocia poder político a poder estatal.

Nosotros a este concepto optamos por definirlo como las variables político-

institucionales que hacen referencia a las reglas de diversos tipos que determinan una

estructura diferencial de probabilidades para la realización de los intereses o metas de

los distintos grupos sociales. En este sentido, sin lugar a dudas que el Estado en tanto

autoridad centralizada con capacidad distintiva para generar reglas cumple un rol

central. Sin embargo, no es correcto dejar de lado la influencia netamente política que

tienen determinados actores, tales como partidos o movimientos, tienen en las

sociedades aún sin ocupar lugares en el aparato estatal.

El poder militar está vinculado al uso y organización de la fuerza física. Si bien

en determinado momento histórico este tipo de fuente de poder ha tenido niveles

importantes de autonomía, también es cierto que en función de los estados modernos

puede ser entendido como una de las diferentes facetas del poder político, restringidas

en su uso por variables tanto económicas como ideológicas.

Por último, cuando nos referimos al poder ideológico, entendemos que este

procede de “la necesidad humana de dotar a la vida un significado último, compartir

normas y valores, y participar en prácticas estéticas y rituales.”. Los elementos

asociados a este poder constituyen algo así como “El mapa cognitivo desde el que los

6 La referencia se encuentra en el texto “La política en conflicto. Reflexiones en torno a la vida pública y

la ciudadanía”, trabajo que compendia artículos de varios autores argentinos.




actores interpretan su mundo”. Es importante señalar que este tipo de poder se puede

expresar en una religión, tal cual ocurrió en la antigüedad, o en algunos de los relatos

característicos de la modernidad tal el caso del marxismo o del liberalismo”.

El avance del análisis sistémico, cuyo nacimiento se presume en la antropología,

interpretó tendencias como el hiperfactualismo, el conductalismo, e incrementalismo, y

algunos “ismos” mas, para caer en el análisis de sistemas y teoría del sistema político,

y donde quien más desarrollara esta corriente fuera David Easton7, y retomar así la

discusión sobre un nuevo abordaje de la política y caer en otro desplazamiento de lo que

tradicionalmente se llamaría “objeto de estudio” de la posguerra. Esto daría lugar

asimismo, posteriormente a un área dentro de las ciencias políticas, asumida como “la

política comparada”, profundizada en parte como “sistemas políticos comparados” y

donde, en vez de enfrentarse, se complementan saberes disciplinarios del Derecho

Constitucional, la Historia, la Ciencia Política, la Sociología, y las Relaciones

Internacionales.

En principio la ventaja de este nuevo tipo de abordaje es el corrimiento de

factores claves en el Siglo XX, especialmente la ideología, privilegiando el proceso de

toma de decisiones y el resultado fáctico de la política. En esta postura, se prioriza la

discusión sobre quien es “el artífice” del “reparto autoritativo de bienes y valores”,

abarcando nociones esenciales como la legitimidad de los actores (principio de

cualidad), y la concepción de “overload” o sobrecarga, (relacionando la cuantificación

de demandas), con la posibilidad de caer en tensiones dentro del sistema, con la

7 Easton parece trabajar sobre la noción de fusión entre el objeto y el método de abordaje del campo

disciplinar. En la práctica esto implicaría la delimitación del objeto y el método de abordaje de manera

conjunta.

DOSSIER

37

necesidad de corregir las mismas para lograr la “gobernanza” necesaria. Easton observa

en “Política Moderna: un estudio sobre la situación de la ciencia política“:

“La ciencia política se ve obligada a extraer del sistema social general algunos

elementos variables que parecen más íntimamente unidos que otros, tal como en la

economía sucede con el precio, la oferta, la demanda y la selección de las necesidades.

El considerar estos elementos como un subsistema que puede ser temporalmente con

éxito, en forma separada de todo el sistema social, es otra de las tareas de la ciencia

política. El instrumento analítico o mental para este objeto es el sistema teórico.

Consiste, primeramente, en un conjunto de conceptos que corresponden a los factores

variables de la política que son de importancia. En segundo lugar, consiste en las

declaraciones sobre las relaciones que hay entre estos conceptos. La teoría sistémica

corresponde, en el nivel del pensamiento al concreto sistema político empírico de la

vida diaria”.

La posibilidad de aislar el subsistema político dentro del sistema societal (en

palabras de Easton), no solo mejora el conocimiento de cada sistema político en

particular de acuerdo a las circunstancias, sino que se llegaría mas allá comparando los

sistemas políticos particulares entre sí, obteniendo conclusiones que relacionan los

niveles teóricos con la empiria. Así:

“Podíamos haber empezado con la hipótesis que en la existencia misma de un

sistema político exige que se satisfagan ciertas necesidades o funciones básicas. Si

hubiésemos podido identificar estas funciones, habríamos procedido a entonces a

discutir los diversos patrones entonces a discutir los diversos patrones regularizadores

de la actividad que han surgido en todo tiempo y lugar, como mecanismos para realizar

estas tareas”.




En consecuencia:

“Si se descubrieran tareas idénticas o similares en todo sistema político,

contemporáneo o histórico, sería posible examinar comparativamente la forma en que

estas instituciones cumplen las mismas tareas bajo las condiciones diferentes de cada

sistema político. La ciencia política estaría en condiciones de establecer mas allá de la

experiencia de un solo sistema político o de los sistemas de una sola cultura o

civilización”.

El aporte de Easton significará la posibilidad de pasar de un nivel descriptivo a

un nivel comparativo. Como corolario, se podrían comparar los mismos sistemas

políticos en épocas diferentes, señalando los factores determinantes del cambio político.

En esta vía Ciancino8 acomete y traspasa algunos límites tradicionales de la disciplina:

”Tanto la génesis larga como la génesis corta, con los cambios y/o alteraciones

que han señalado en la institucionalidad de los regímenes políticos, sobre todo en

aquellos de democratización reciente, son indispensables para entender en modo

integral las principales dimensiones de inteligibilidad y análisis de la calidad de las

democracias. El tema por si mismo resulta necesario porque puede permitirnos discutir

seriamente o no sobre la pertinencia o no de los tradicionales instrumentos y criterios

analíticos con los cuales contamos para examinar algunas de las múltiples dimensiones

que el régimen particularmente en aquellos aspectos que puedan referir a la “buena” o

“mala” salud de las instituciones políticas. De igual modo, nos ayuda a la introducción

de criterios más reales (y por ende con un grado de confiabilidad en el tema de los

8 En un sugestivo ensayo, este autor vaticina “La muerte de la ciencia política”, acusando a la disciplina

de “su obsesión metodológica, de las presunciones de su ideología cientificista, de su imposible

aspiración a la neutralidad valorativa, de su débil sensibilidad la historia y el cambio social”.

DOSSIER

39

indicadores) para observar el grado de consolidación democrática y de aseguramiento

de derechos (que es el último puerto hacia el cual se quiere dirigir precisamente el

análisis de la calidad de la democracia).”

Como conclusiones de la relevancia del análisis sistémico, como escalón

relevante del análisis sistémico hacia las ciencias de las políticas, podríamos señalar las

que se detallan seguidamente a continuación:

a) En la década de los sesenta, la revisión de los sistemas políticos demostraron que

a dicotomía Autoritarismo vs. Democracia, no aportaba mayores

categorizaciones ya que el debate se daba tanto en el plano interno como en el

escenario internacional.

b) El proceso de retroalimentación dentro de un sistema político revelaba

diferencias enormes en el plano del proceso de la toma de decisiones respecto de

la información necesario y suficiente para la hechura de las políticas, en

consideración a estudiar regímenes “abiertos” en contraposición a los

denominados “cerrados”.

c) El análisis ha variado el enfoque clásico de la pertinencia de contar un sistema

con un régimen de división de poderes, que no necesariamente conducen a la

gobernabilidad y la estabilidad en base a los requisitos propios de las

democracias.

d) El análisis comparado ha consagrado en el tiempo (especialmente mitad del siglo

XX en adelante), una percepción mucho más favorable en beneficio de los

sistemas parlamentarios frente a los presidencialistas.




2. CIENCIA POLÍTICA, DEMOCRACIA Y BIENESTAR, COMO PARTE INICIAL DE LA PUBLIC

POLICY CONTEMPORÁNEA

Lindblom es uno de quienes se ha preocupado por destacar la necesidad de

repensar la economía como ingrediente sustancial de la democracia como forma de

gobierno responsiva. Incluso el impulso dado al Welfarstate, prácticamente eliminó todo

retroceso a la no proliferación del estado-centrista, hasta la caída del Estado de

Bienestar. Un escalón relevante en el ascenso de la concepción de las ciencias políticas,

ha sido la combinación entre ciencia política, economía, administración, y psicología.

Aunque Laswell dará inicio a la Contemporary Public Policy, y el estudio sobre The

Policy Makers, las reflexiones del autor que citamos al comienzo del párrafo funcionan

como de extremada significación. Este comentario, alude a una significación especial,

atento a que Lindblom, ya en la década del 20, dará un impulso a la ciencia política en

Estados Unidos y se convertirá en el formador de los cientistas que hacen pie en los

estudios de política y administración pública con orientación hacia las políticas públicas

en base a autores como John Dewey y Charles Merriam9.

El aporte de Lindblom emerge como un balance en la acción social racional en el

sector político económico. Explica que:

“El logro de una organización político-económica racional por parte de una nación

depende no sólo de las técnicas económicas particulares que emplee, sino también del

grado de información política y económica de sus ciudadanos, de sus convicciones y

actitudes –de hecho, del conjunto de su cultura-, así como de circunstancias fortuitas.

9 Según Douglas Torgerson, Lindblom, (junto a Lasswell y Herbert Simon), particulariza el esfuerzo de

orientar las políticas públicas desafiando la visión tecnocrática.

DOSSIER

41

Por lo tanto, nadie puede llegar a saber si una nación logrará realizar una acción social

racional excepto cuando su procesos y técnicas sociales puedan medirse respecto de los

prerrequisitos de la acción social racional”.

En el análisis necesario que entiende Lindblom se debe efectuar en toda

planificación “como intento de acción calculada racionalmente para lograr un fin”, se

encuentran:

a) Los fines, metas o valores, ya que mediante los mismos se puede apreciar la

acción social en el sector político-económico.

b) El cálculo y el control como procesos gemelos, lo que requiere un cálculo tanto

racional como efectivo. Para refinar la praxis se mesura la contribución reciente

de la sociología, la antropología y la psicología.

c) El proceso social de la economización es cálculo y control respecto de la

utilización del trabajo y de otros recursos en la producción.

d) Reconocimiento de cuatro procesos sociopolíticos centrales, en especial: 1) El

sistema de precios como mecanismo de control y cálculo, 2) La jerarquía como

proceso donde los líderes controlan a los no líderes, 3) La poliarquía donde los

no líderes controlan a los líderes (proceso llamado regularmente democracia), y

4) La negociación como proceso por el cual los líderes se controlan entre sí.

Una distinción que marcará este autor acerca del sistema de la elección y la

adjudicación es que en tiempos de guerra se confirman las deficiencias del sistema de

precios que normalmente se elabora en épocas de paz y aclara:

“Sin embargo, la economización en época de guerra no debe alentar a fáciles

generalizaciones acerca de las posibilidades de prescindir del sistema de precios en

época de paz. En efecto, para repetir un punto que hemos señalado a menudo, lo que




permite el desplazamiento del sistema de precios es, sobre todo, la subordinación de la

soberanía del consumidor al control del liderazgo. Esta subordinación es más limitada

en época de paz que en época de guerra.”.

Justamente el desplazamiento del objeto de estudio en el período de entreguerras

hacia el fenómeno del Poder, es lo que incidirá durante la Segunda Guerra y la

posguerra, para trabajar el análisis sistémico y las políticas públicas.

La incidencia de Laswell proviene del reconocimiento de ahondar el fenómeno

de las políticas públicas, comprendiendo con ellas, las acciones y procesos que se

efectivizan desde el sector público con el propósito de paliar, enmendar o suplir una

carencia que abarca a una porción importante de la población y, que ella misma, ya sea

en forma individual o conjunta, no se encuentra en condiciones de realizar.

El análisis de políticas públicas según Laswell surge como un programa de

investigación denominado Policy Science y trata sobre “el conocimiento del proceso de

la política y en el proceso de la política”, articulando ciencia y gobierno en un marco

democrático. “Su propuesta resulta de una historia intelectual, del desarrollo científico

de una nación”. El problema entre el saber y el poder, entre la ciencia y el Estado,

resulta en “la cuestión concreta acerca de la relación entre el conocimiento natural y

social que una sociedad posee en su comunidad intelectual y las decisiones que los

gobernantes y legisladores democráticos afrontan”.

Lo que importa es preguntarse hasta donde las decisiones políticas –

administrativas pueden prescindir del conocimiento científico en las sociedades cuya

producción, comunicación, prosperidad y desarrollo, descansan en la ciencia, la

tecnología y la información. . En un doble sentido las ciencias sociales manifiestan un

interés creciente por el proceso decisorio de la política como objeto significativo de

DOSSIER

43

estudio y poseen una capacidad creciente para perfeccionar la racionalidad del proceso

decisorio de la política. Tienen interés y capacidad intelectual.

Laswell define a las ciencias de las políticas como el conjunto de disciplinas que

se ocupan de explicar los procesos de elaboración y ejecución de las políticas, de la

recopilación de datos y de la producción de interpretaciones relevantes para los

problemas de políticas en un período determinado. Las policy sciences tienen un

compromiso valorativo fundamental con la idea liberal libertaria de la política y la

democracia. Estas nuevas ciencias seleccionan sus objetos de estudio desde posiciones

valorativas previas, solo escogen los problemas básicos para la dignidad humana y sus

políticas respectivas.

Un hecho calificado como problema es resultado de una cadena causal compleja

de factores sociales y también resultado de la evolución de las percepciones y

valoraciones de una sociedad. De allí la exigencia “del esclarecimiento de las metas y

de los propósitos valorativos que subyacen en una política”.

“Las ciencias de las políticas tienen dos marcos de referencia separables pero

entrelazados; el conocimiento del proceso de la política y el conocimiento en el proceso

de la política. Knowledge of alude a la tarea de conocer el proceso de decisión de la

política. En el área de los politólogos lo que interesa es describir procesos y sucesos, y

tal vez explicarlos. Knowlodge in significa la tarea de incorporar los datos y los

teoremas de las ciencias en el proceso de deliberación y decisión de los políticos con el

propósito de corregir y mejorar la decisión pública. Es una empresa de teoría normativa,

que conforme a los enunciados causales de las ciencias, indica cuales son los cursos de

acción idóneos y eficaces y eficientes para poder realizar los fines preferidos en




contextos dados y restrictivos. Es una teoría que pretende definir los mejores

instrumentos y procedimientos de la acción pública.”.

La originalidad de Laswell radica en varios puntos. El primero de ellos es que

surgió como un programa de investigación “El conocimiento del proceso de la política y

en el proceso de la política”, en los años de la guerra fría con la pretensión de reafirmar

el liberalismo, la democracia, el libre mercado, y los valores de la dignidad humana. El

hincapié respecto de la democracia aquí tiene una doble validez, hacer pie frente a la

amenaza del comunismo, analizar la public policy en los sistemas donde el control se

torna absolutamente necesario, especialmente por el principio de legitimidad y la

relevancia de la accountability. En palabras de Aguilar Villanueva10

:

“La polarizada situación internacional planteaba entonces de “como utilizar

nuestros recursos con la más sabia economía”, “como aumentar la función inteligencia

para aumentar la racionalidad de la política”, “como lograr que los hechos y las

interpretaciones influyan efectivamente en el proceso de toma de decisiones”.

La experiencia consistió en la participación de sociólogos, politólogos,

psicólogos sociales, antropólogos, en la Biblioteca del Congreso, bajo la dirección de

Laswell en la “División Experimental para el Estudio de las Comunicaciones en

Tiempos de Guerra”, y sería el puntapié inicial para lo que el director llamaría en 1951

Policy Sciences. Esta citada experiencia sentó las bases para lo que se denominó “la

batalla ganada del método” en base a la primacía del pragmatismo y el positivismo,

utilizando el método cuantitativo, y un interés especial de posar la mirada en una

mixtura entre la economía y la psicología. Siendo la base un programa multi -

10 Este autor es uno de los más reconocidos en habla hispana en estudios relativos a las Políticas Públicas.

DOSSIER

45

interdisciplinario de investigación centrado en la hechura de las políticas, en un artículo

fundador que visualiza la orientación que demuestran las diversas ciencias sociales

hacia las políticas.

Lo que se discutirá a partir de aquí es que tanto la implementación como la

evaluación necesitan de la mayor cantidad de recursos técnicos-científicos,

independientemente de la intuición o popularidad de los gobernantes de turno.

3. LA CAÍDA DEL ESTADO DE BIENESTAR Y EL PASO A LA DEMOCRACIA DELEGATIVA

Dentro de los modelos clásicos de las relaciones Estado-Sociedad, en los países

latinoamericanos, y particularmente en el nuestro, se han reconocido tres vertientes, 1)

El modelo agroexportador de cuño liberal, 2) El Estado de Bienestar con respaldo en el

constitucionalismo social, y 3) El Estado neo-liberal, partidario de la Reforma estatal y

el combate a la crisis fiscal.

A la par de la caída del Estado de Bienestar producto del agotamiento del

modelo I.S.I., Industrialización para sustitución de importaciones, en la década del 70

irrumpieron los regímenes autoritarios, profundizados por el ascenso de los militares en

el ejercicio del poder, o regímenes dictatoriales personalistas. La imposibilidad de paliar

las crisis y generar modelos alternativos al descenso del WelfareState, trajo lo que

Huntington ha llamado la “Tercer Ola de Democratización”, casi en continuum a los

estudios de Linz analizando con anterioridad el “Quiebre de las Democracias”. El

planteamiento del cientista Guillermo O´Donnell, generó un nuevo paradigma, el de la

democracia delegativa, refiriéndose con cierta inclinación a sustituir como forma de




gobierno a la tradicional democracia reemplazada por la “poliarquía”, reconociendo así

un sistema de mayor amplitud e inclusión11

.

La desventaja de la denominada democracia delegativa, es que en este sistema

de poliarquía, los requisitos de democracia formal se cumplen periódicamente, pero la

democracia material no se trasunta en el resguardo efectivo y concreto de los principios

de igualdad y libertad. No hay discusión posible en alusión a la concurrencia de la libre

competencia electoral de los partidos políticos, libertad de prensa, inexistencia defraude

o proscripciones, no interrupción de los mandatos por causas ilegales, traspaso del

gobierno a partidos o alianzas de distinto cuño ideológico, etc.. Donde si se encuentra

un déficit extremadamente visible es en el principio de accountability, tanto en sentido

horizontal como vertical. Como este principio alude a la denominada “rendición de

cuentas en la “res pública””, el control en ambos sentidos se torna deficiente y en

ocasiones inexistente, lo que afecta en demasía la calidad institucional, considerando la

perfomance de la gestión pública.

El mismo Laswell reitera que solo se puede hablar de políticas públicas en

sistemasdemocráticos, en base a que en los regímenes autocráticos el posicionamiento

del electorado es más bien de asentimiento que de debate o labor conjunta con el poder.

La imposibilidad de controlar no solo atenta contra lo que denominamos calidad

institucional sino que apareja casi imposible algún tipo de control interorgánico o

ciudadano. Incluso las reformas constitucionales que han proliferado en la era de

latransición democrática en Latinoamérica, no necesariamente han obtenido un mejor

desempeño en las instituciones de gobierno. A la par la invasión neo-liberal de fin de

11 O´Donnell también ha sido reconocido como el autor del paradigma del Estado Burocrático Autoritario.

DOSSIER

47

siglo XX, no produjo los resultados prometidos sino que ahondó la brecha entre los que

mas tienen frente el resto, y operó como freno a la movilización social en los Estados

donde la clase media se había constituido históricamente como el motor del crecimiento

económico y de la capacidad de consumo per cápita, en desmedro también de los

servicios básicos y las prestaciones en salud y educación.

Para O´Donnell, las democracias delegativas no necesariamente son

representativas en el cabal sentido del término. Su caracterización se conforma por lo

siguiente:

a) Se basan en la premisa de que la persona que gana la elección presidencial está

autorizada a gobernar como el o ella crea conveniente, con la restricción de la

normativa constitucional o el término de su mandato.

b) Los presidentes se ven por encima de los partidos políticos y de los intereses

organizados.

c) No es ajena a la tradición democrática, se basan en el principio de una mayoría

legitimada, pero una vez electos, los gobernantes esperan que los votantes se

conviertan en una audiencia pasiva pero complaciente.

d) El líder es un guía que busca un todo armonioso y con el colaboran los

“técnicos”, que deben ser protegidos por la Presidencia frente a la resistencia de

la sociedad.

e) La representación implica accountability. En las democracias institucionalizadas

la accountabilityeige rendición de cuentas vertical (frente a la sociedad) y

horizontal (interorgánica). Esto es ajeno al accionar en la democracia delegativa.

f) Aunque tengan elementos que pueden ser similares a los concurrentes en

regímenes autoritarios, no dejan de ser poliarquías.




O´Donnell también coincide en que otros autores exigen para la consolidación

democrática un alto grado de institucionalización. Para entender esto se separa la

permanencia democrática en el tiempo de su calidad y el desempeño de las instituciones

políticas. Esta comparación trata a su vez del reconocimiento de reglas formales e

informales. Las primeras obedecen a la Constitución, la legislación derivada, y su

reglamentación. Esto requiere una adecuación del comportamiento ciudadano a las

reglas formales. La paradoja se da que ante la falta de adecuación requerida, esto no

implica desobediencia a reglas, sino más bien lo contrario. En las democracias no

consolidadas la obediencia a reglas informales se encuentra altamente

institucionalizada. “El problema es que concentrar la atención en las instituciones

formales y organizacionalmente materializadas de la poliarquía nos impide ver otra

institución, informal y en ocasiones encubierta, que tiene enorme influencia en muchas

nuevas poliarquías: el clientelismo, y más generalmente el particularismo”.

4. LA EXIGENCIA DEL CONTROL PARA LA CONSOLIDACIÓN DEMOCRÁTICA

La relación del desempeño institucional y la accountability es de carácter directa.

Justamente uno de los débitos, a la par que desafío, los escritos sobre la calidad

institucional se han incrementado copiosamente y, en consecuencia, depende

proporcionalmente de la capacidad responsiva de las instituciones públicas en la

hechura y eficacia de las políticas públicas.

Para Bresser Pereyra 12

, la consolidación democrática ha permitido el nacimiento

de un nuevo Estado, donde:

12 Posiblemente Luiz Carlos Bresser Pereyra, junto a Bernardo Klisberg, sean los cientistas más

influyentes en esta última etapa, correspondiente al primer decenio del Siglo XXI, dentro de las

DOSSIER

49

“Las tres instancias políticas que actúan en las modernas sociedades capitalistas

–La sociedad civil, el Estado (organizaciones e instituciones) y el gobierno- deben

asumir nuevas formas, nuevos roles, nuevas maneras de relacionarse entre sí, y de esta

manera dar origen a un nuevo tipo de ejercicio democrático del poder”.

Las proposiciones de este último autor son tres:

1) El Estado capitalista de fin de siglo XX, para ser más competitivo con las

exigencias tanto económicas como de eficiencia, debe ser reformado, buscando

más autonomía en lo administrativo y responsabilidad en lo político,

2) Después de la exigencia económica se requiere que la opción democrática (o

poliárquica) tenga prioridad sobre la precitada.

3) El requerimiento de una organización estatal más eficiente y de un sistema

político más democrático tanto exógeno como endógeno.

De la manera planteada, los derechos ciudadanos serán cubiertos en lo civil,

cuando las instituciones los garanticen, en lo social, cuando la recaudación tributaria

asegure la salud, la educación, y un ingreso mínimo universal, en lo político, cuando las

Instituciones del Estado consigan un gobierno más representativo, más participativo y

más responsable.

Las reflexiones de este autor también apuntan a conciliar las virtudes del

republicanismo con la labor cotidiana del funcionariado público y del contralor

ciudadano, como ingredientes básicos de la democratización. Así se reseña que:

actividades elaboradas e implementadas por el “Centro Latinoamericano de Administración para el

Desarrollo” (CLAD).




“El moderno republicanismo asume el imperio de la ley, y es consciente de cuán

importantes son las instituciones y los sistemas de incentivos, pero también es

consciente de sus limitaciones. Y es por esta razón que los nuevos republicanistas

plantean la necesidad de que existan funcionarios dotados de valores cívicos que estén

comprometidos con el interés público. Al hacer esto, el republicanismo no está siendo

utópico sino que está reconociendo que en las democracias modernas los electores

necesitan políticos y servidores públicos dotados de virtudes republicanas.

Seguramente, no todos los políticos y servidores públicos responden a esta

exigencia política. Pero creo que la tendencia principal va en la dirección que estoy

apuntando, porque la democracia incorpora en ella la capacidad de autoperfeccionarse.

Los ciudadanos pueden aparecer a veces desinteresados de la política, especialmente en

los momentos de calma política, pero en la medida que en que tienen mayor nivel de

educación, están mejor informados y, además, saben hasta que punto sus vidas

dependen de un buen ejercicio del poder, aprendieron o están aprendiendo cuáles son

sus derechos y obligaciones ciudadanas”.

En este camino, el funcionariado debe combinar la actitud responsiva del Estado,

con el requisito que se vuelve exigencia del control sobre la gestión pública

incrementando sus responsabilidades. Es parte del proceso de hechura de las políticas

públicas la necesidad de evaluar las mismas, y de corregirlas, abandonarlas, o darlas por

terminadas, relacionando objetivos, metas, y utilización de los recursos disponibles. La

responsabilidad en la gestión pública debe ser más que nunca una obligación en el

estado democrático moderno, donde se fusionan los principios de soberanía del pueblo y

el control de los gobernantes por los gobernados. Si el sentido vertical está dado

fundamentalmente en las elecciones, el horizontal no puede menoscabar el contralor

DOSSIER

51

interorgánico, posibilitando un ejercicio de poder sobrevaluado fácticamente en un

poder, en desmedro de los restantes. De ser así las ciencias de las políticas dejarían de

cumplir su finalidad y el interés general estaría perdidoso por la acción de los

gobernantes. Cabe aclarar entonces, que el control en los períodos eleccionarios es más

que un deseo, es más bien una obligación que hace a la salud de la república, la

consolidación democráticay la calidad institucional.

El Consejo Científico del CLAD se ha manifestado con notoria solvencia,

destacando que la responsabilización (accountability), cuenta con dos formas

fundamentales; la responsabilización mediante la introducción de la lógica de resultados

en la administración pública y la responsabilización mediante la competencia

administrada. Mientras que la primera intenta el control a posteriori de los resultados, la

restante trata de adecuar la eficiencia a la responsabilidad en la administración pública.

Esto también requiere la participación directa de la ciudadanía en el control e incluso en

la implementación de las políticas. “Este fenómeno está ocurriendo en diferentes partes

del mundo. Lo que se pone de manifiesto en el concepto de administración pública

orientada a los ciudadanos, uno de los aspectos fundamentales de la nueva gestión

pública.”

La teoría del control asume más de una forma en aras de mejoramiento de la

perfomance de la gestión pública, y debe ir de la mano con el aumento de las

capacidades institucionales del Estado, legitimando a su vez la acción colectiva

impulsada desde el mismo Estado. Podríamos resumir el sistema de controles de la

siguiente manera:

1) Control parlamentario. Es parte del principio de la separación de poderes y el

sistema de checks and balances, traducido en ocasiones como el control mutuo




entre el Legislativo y el Ejecutivo. Esto amerita evaluar la labor parlamentaria

en las nominaciones a cargos públicos, el presupuesto (gestión y ejecución), y el

trabajo en comisiones.

2) Controles de procedimiento clásicos. Responde al principio republicano del

control interno, a través de las comisiones administrativas de fiscalización del

comportamiento financiero y jurídico de los funcionarios. Aquí se admiten los

controladores burócratas, y organismos como el Tribunal de Cuentas, el Poder

Judicial y las Auditorías generales.

3) El control social. Mas desarrollado contemporáneamente, convierte a los

ciudadanos en controladores del poder oficializado. La cogestión en los servicios

públicos, la participación en las audiencias públicas, mecanismos de democracia

semidirecta, y otras instrumentaciones cuentan con respaldo legal y fáctico.

4) Responsabilidad por la lógica de los resultados. Consiste en la evaluación a

posteriori del desempeño de las políticas públicas. Distintos mecanismos se han

utilizado para evaluar las políticas, siendo los pioneros los estudios de opinión

pública. La revisión incluye fines, metas, la relación entre las demandas del

electorado y la satisfacción con los productos volcados desde el subsistema

político.

5) Responsabilización por competencia administrada. Tiene su origen en la teoría

que subraya que la prestación monopólica de servicios perjudica a la ciudadanía.

Su propósito en la implementación es el aumento de proveedores y establecer

una competencia administrada entre ellas. Esto lleva a responsabilizar tanto al

Estado como a las entidades concesionadas.

DOSSIER

53

Las ciencias de las políticas y la implementación y evaluación de las políticas

públicas, conforman –hasta ahora- la evolución de la política tanto científica como

académica, con el aditamento que acorde al pensamiento de Laswell, se ha alcanzado un

equilibrio en la pertinencia del objetivo principal de la política y una metodología que se

incorpora desde las ciencias sociales en su conjunto. Para obtener conclusiones válidas,

también se debe destacar el avance de la política comparada que permite conocer la

situación particular de cada Estado, en cada época de estudio, y conciliar una sana

competencia analizando el desarrollo de las políticas públicas en diferentes marcos, para

comprender y mejorar el desempeño y la responsabilidad en la gestión pública.

Finalmente, el estudio de los factores exógenos y endógenos, permiten una

visión mucho más abarcadora, en relación a dos cuestiones esenciales para la virtud

republicana. La primera el incrementalismo de la consolidación democrática, segundo la

concientización respecto del control y la responsabilización (accountability), tanto por

los ciudadanos como por la burocracia misma en busca de la eficiencia.

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DOSSIER

55

Zimerman, Héctor J., Aquino Britos Armando, del Barco, Ricardo, “30 AÑOSDE

DEMOCRACIA. (Argentina 1983-2013)”, Amerindia Ediciones Correntinas,

Corrientes, Argentina, 2014.

Zimerman, Héctor J., “LA INTRODUCCION DEL ANALISIS SISTEMICO A LAS

CIENCIAS POLITICAS”, Facultad de Derecho, UNNE, Revista N° 11, Corrientes,

Argentina, Setiembre de 1998.

56

RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS

Y JURISPRUDENCIALES

57

RESEÑA BIBLIOGRÁFICA DE:

CORREA, CARLOS - BERGEL, SALVADOR DARÍO - KORS, JORGE. (2013).

RÉGIMEN LEGAL DE LAS PATENTES DE INVENCIÓN (TOMOS I Y II). BUENOS

AIRES, ARGENTINA: LA LEY

POR RAFAEL J. PÉREZ MIRANDA

UNIVERSIDAD AUTÓNOMA METROPOLITANA DE MÉXICO

Es el Derecho Económico Internacional y Nacional una de las disciplinas que ha

generado un mayor número de publicaciones y los más intensos debates en la doctrina jurídica

de la segunda posguerra; se lo concebía en términos muy generales como el derecho que

regulaba la intervención estatal en el diseño de políticas económicas que intentaban orientar al

mercado. Extrañamente, la mundialización económica impuesta a partir de Reagan y Tacher, no

acabó con los debates y demostró, por el contrario, que la ¨mano invisible¨ requiere de una

participación autoritaria del Estado en la economía y, por tanto, de un complejo y sólido sistema

jurídico que lo organice.

En los ochenta del siglo pasado, recuperada la democracia, una usina de análisis crítico

se conformó en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, el Centro de

Estudios Disciplinarios de Derecho Industrial y Económico (CEIDIE), impulsado por el Dr.

Manuel A. Láquiz y un conjunto de reconocidos juristas que trabajaron durante muchos años

alrededor de la Revista de Derecho Industrial y Económico. La voluminosa bibliografía


CORREA, CARLOS - BERGEL, SALVADOR DARÍO - KORS, JORGE. (2013). RÉGIMEN LEGAL

DE LAS PATENTES DE INVENCIÓN (TOMOS I Y II). BUENOS AIRES, ARGENTINA: LA LEY

RAFAEL J. PÉREZ MIRANDA 58

generada por el CEIDIE influyó en el debate nacional cuando la adhesión de Argentina a la

Organización Mundial de Comercio (OMC) y, como derivado directo, al Acuerdo sobre

Aspectos de la Propiedad Intelectual vinculada al Comercio (ADPIC) hizo necesario adecuar la

legislación nacional; así se aprobó la Ley 24.481, modificada por las leyes 24.572 y 25.859.

Artículos científicos y libros temáticos surgieron de los juristas del CEIDIE, algunos publicados

en el mismo Centro universitario y otros en editoriales independientes, destacando los

importantes volúmenes de la revista Temas de Derecho Industrial y de la Competencia.

Sin embargo, se carecía de un tratado que analizara de manera integral los nuevos

convenios internacionales que abarcan el conjunto del sistema de propiedad intelectual y la

nueva legislación sobre patentes de invención y modelos de utilidad.

Los dos volúmenes que integran el Régimen Legal de las Patentes de Invención cubren

este vacío y se constituyen en el más importante tratado de derecho de la propiedad intelectual

de habla hispana, a partir de hoy punto de referencia necesaria en cualquier análisis que se

realice sobre esta disciplina, producto del trabajo colectivo de los Dres. Carlos Correa, Salvador

Darío Bergel y Jorge Kors. La importancia de la obra se capta desde un inicio, cuando los

expertos en propiedad intelectual pueden ver cómo se articuló el contenido temático y la

estructura polémica no sólo del capitulado, sino también de la importancia otorgada a los temas

más polémicos.

No pretendo realizar un comentario detallado de cada capítulo, pero sí destacar algunos

aspectos que considero relevantes:

Bergel realiza en el primer capítulo la presentación de la nueva normativa argentina, que

reemplaza una ley del siglo XIX, y la enmarca en las tendencias doctrinales y legislativas de las

últimas décadas. La propiedad intelectual tiene características especiales: por un lado, se rige

por un régimen internacional muy detallado y riguroso, que impone a los legisladores la esencia

de los cuerpos reglamentarios nacionales; por otra parte, es un sistema esencialmente nacional e


Y JURISPRUDENCIALES

59

independiente; los países deben atenerse a los tratados internacionales pero sólo son válidas las

patentes que se registran en el país.

En el capítulo II Carlos Correa, precisamente, analiza con detalle el derecho

internacional contemporáneo de las patentes y presenta a los estudiosos, y en especial a los

legisladores, no sólo los aspectos críticos a que hemos hecho referencia, sino también los

resquicios que pueden ser utilizados para mitigar sus efectos nocivos.

Ahora bien, cuando invitamos o somos invitados a un evento académico o a publicar un

artículo en una revista científica, nos solicitan que abordemos un tema concreto, o que

seleccionemos un tema concreto dentro de un tema más general. Ello obra a favor de la

actualización de los investigadores pero, por otro lado, afecta negativamente el desarrollo de los

aspectos nodales de las disciplinas concernidas. Es por ello que son necesarios los tratados, y es

por ello que saludamos con tanto alborozo que destacados juristas como Bergel, Correa y Kors,

que son beneficiarios y víctimas de estas demandas precisas, hayan podido dedicar un espacio

de su tiempo a la elaboración de estos volúmenes.

Exponemos lo anterior para destacar la importancia de los capítulos V a IX en los cuales

Bergel desmenuza la esencia del derecho de patentes: en qué casos un aporte intelectual, la

solución de un problema técnico se puede patentar, qué requisitos son exigibles, en qué casos no

se debe otorgar una patente pese a que se reúnan esos requisitos, en especial cuando son

contrarias a la moral y el orden público. En gran medida, la ampliación de la materia patentable

y el patentamiento de lo que no se debería patentar es atribuible a interpretaciones elásticas de

estas disposiciones y al desconocimiento de las especificidades del derecho de propiedad

intelectual por parte de los magistrados. Estas precisiones con complementadas en los capítulos

XII y XIII en los cuales Jorge Kors establece las posibilidades y límites de las patentes de

adición o perfeccionamiento y los casos de extinción de las patentes de invención, uno de los

temas más debatidos en los litigios relevantes que se verifican en EEUU, Europa y Asia. El


CORREA, CARLOS - BERGEL, SALVADOR DARÍO - KORS, JORGE. (2013). RÉGIMEN LEGAL

DE LAS PATENTES DE INVENCIÓN (TOMOS I Y II). BUENOS AIRES, ARGENTINA: LA LEY

RAFAEL J. PÉREZ MIRANDA 60

mismo autor analiza en los capítulos XIV y XVI, con rigurosidad académica, los aspectos

procedimentales que permiten acceder a una patente y las diversas alternativas jurídicas que

permiten su eficiente protección.

De especial importancia para el derecho contemporáneo son, por último, los capítulos

IX a XI, en los cuales Carlos Correa estudia e interpreta las excepciones a los derechos

exclusivos, las licencias voluntarias y las prácticas monopólicas que en reiteradas ocasiones

ellas contienen, así como las licencias compulsivas, cuya aplicación histórica no ha permitido su

efectiva utilización para evitar los abusos del privilegio de explotación exclusiva que otorga una

patente.

El segundo volumen nos introduce en la más que interesante y novedosa evolución del

derecho de propiedad intelectual en las tres últimas décadas: la ampliación de la materia

protegible a los organismos vivos. Es este volumen, en si mismo, un verdadero tratado sobre la

materia, que realiza una minuciosa investigación sobre la evolución de la investigación

científica y tecnológica, en especial de la biología molecular y de la biotecnología, y los

criterios que vincularon a los mismos con las aspiraciones, muchas veces exitosa, de las grandes

corporaciones de que se incluyera la materia viva como materia patentable. En el capitulado

Bergel y Correa estudian la situación previa de la disciplina y cómo se fueron resolviendo en el

derecho internacional, en las normativas nacionales y en la jurisprudencia más relevante, los

desafíos que presentaban al derecho los avances científico tecnológicos, la incorporación de las

corporaciones privadas al proceso de investigación y desarrollo, las demandas de que se amplíe

la materia patentable a la materia viva, con mayor o menor amplitud, incluyendo plantas y

animales, la oposición a estas aspiraciones por numerosos científicos y representantes de la

sociedad civil. También las presiones para que se amplíen los plazos de las patentes y los

esquemas procedimentales de protección con base en las necesidades de inversión que se

requerían.


Y JURISPRUDENCIALES

61

Constituye un verdadero aporte que en el capitulado de este segundo volumen se

analicen por parte de Bergel los aspectos más generales y profundos: patentabilidad de la

materia viva, de los microorganismos, seres multicelulares y células humanas, el debate sobre

las patentes de genes y secuencias de genes humanos, sus aspectos jurídicos y éticos para

concluir Carlos Correa presentando la flexibilidad que ofrece el Acuerdo ADPIC a legisladores

nacionales en materia de propiedad intelectual sobre las plantas y los efectos de las tendencias

internacionales en el patentamiento, y en consecuencia encarecimiento, de la prestación de los

servicios de salud y de los productos farmacéuticos; es interesante el capítulo que dedica al fallo

de laCorte Suprema de la India en el Caso Novartis.

Sirva esta breve reseña para destacar nuevamente la importancia de la publicación de

esta obra señera en el pensamiento jurídico sobre patentes.

62

CUM LAUDE

Revista del Doctorado en Derecho

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas UNNE N°2 – Septiembre 2015

Corrientes – Argentina

ISSN: 2422-6408

[email protected]

FECHA DE RECEPCIÓN: 15/05/2014

FECHA DE ACEPTACIÓN: 25/03/2015

ARBITRARIEDAD EN LAS SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES DE CHACO

Y CORRIENTES: UN ANÁLISIS DE CASOS DESDE LA MIRADA DE CHAÏM

PERELMAN Y ROBERT ALEXY

SERGIO LÓPEZ PEREYRA

FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS


RESUMEN

ARBITRARIEDAD EN LAS SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES DE CHACO Y

CORRIENTES: UN ANÁLISIS DE CASOS DESDE LA MIRADA DE CHAÏM PERELMAN Y

ROBERT ALEXY

Este trabajo tiene como objeto colaborar, a través de la lectura y el análisis de

jurisprudencia de los Superiores Tribunales de Justicia de las provincias de Chaco y

Corrientes, con el estudio acerca de la arbitrariedad y sus causales en el derecho. Se ha

61 63

mailto:[email protected]




64

decidido a los fines del análisis, realizar el trabajo tomando como modelo cuatro fallos

de los Superiores Tribunales de Justicia de las provincias de Chaco y Corrientes. Nos

valdremos en particular de los aportes de las teorías de Robert Alexy y Chaïm

Perelman, teóricos de la argumentación jurídica, y de precedentes de la Corte Suprema

de la Nación. El trabajo pretende acercar al lector una guía que intenta establecer

patrones judiciales seguidos para determinar cuándo se encuentra ante decisiones

judiciales arbitrarias para cuestionarlas judicialmente.

.

PALABRAS CLAVES

Causales de arbitrariedad; teorías de la argumentación jurídica; falta de

fundamentación; jurisprudencia Nordeste; sentencia arbitraria.

ABSTRACT

ARBITRARINESS IN SENTENCES OF CHACO AND CORRIENTES COURTS: AN ANALYSIS OF

CASES FROM THE THEORY OF CHAIM PERELMAN AND ROBERT ALEXY

This work aims to contribute, through the reading and analysis of

jurisprudence of the High Courts of Chaco and Corrientes, with the studies about

arbitrariness and its causes in the law. With theoretical basis in the argumentation theory

and the analysis of the jurisprudence of the Superior Courts of the Provinces of

Corrientes and Chaco, this study pretends to bring to the reader a guide that tries to

establish judicial patterns to determine when sentences are lacking of fundamentation.

We will use in particular the contributions of the theories of Robert Alexy and Chaim

Perelman and precedents of the Supreme Court of the Nation.


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KEYWORDS

Arbitrariness - theory of legal argumentation – sentences – northeast –jurisprudence.

1. INTRODUCCIÓN

Este trabajo tiene como objeto colaborar, a través de la lectura y el análisis de

jurisprudencia de los Superiores Tribunales de Justicia de las provincias de Chaco y

Corrientes, con el estudio acerca de la falta de fundamentación y sus causales en el

derecho.

Se ha decidido a los fines del análisis, realizar el trabajo tomando como modelo

cuatro fallos: Sentencia Nº 63 del 03/08/09 del S.T.J. de Corrientes, “Brizolla, Juan y

Binni de Brizzolla Ramona Ester s/sucesorio”; Sentencia Nº 126 del 08/09/08del S.T.J.

de Corrientes, “Bachini Patricia Silvana s/homicidio culposo-Santa Lucía”; Sentencia

Nº 315 del 03/09/08del S.T.J. del Chaco, “Orellana, Epifania c/Diego Gabriel Polic

s/daños y perjuicios y/o Josefa Merka vda. de Polic s/daños y perjuicios” y Sentencia

del 21/07/06 del S.T.J. del Chaco “Aranda Miguel Florentino, Vallejos Raúl Andrés

s/Homicidio simple en concurso real con homicidio en grado de tentativa reiterada en

concurso real”

Debemos mencionar que se utilizan aquí todos los elementos y herramientas

obtenidas en el desarrollo del PI N° 105/08, acreditado por Secretaría General de

Ciencia y Técnica de la Universidad Nacional del Nordeste.1

1 PI Nº 105 “Fundamentación y arbitrariedad en las sentencias de los Superiores Tribunales de Justicia de

las provincias del nordeste: su análisis comparativo desde la teoría de la argumentación jurídica”.




66

Nos valdremos en particular de los aportes de las teorías de Robert Alexy (1989) y

Chaïm Perelman (1989), teóricos de la argumentación jurídica y de precedentes de la

Corte Suprema de la Nación, con el objeto de poder identificar cuándo los Superiores

Tribunales de Justicia locales entienden que se está en presencia de una sentencia

arbitraria por falta de fundamentación.

2. SÍNTESIS DE LAS PROPUESTAS QUE INTERESAN DE LA TEORÍA DE LA

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Nuestro trabajo tiene como objeto de estudio la falta de fundamentación en las

sentencias de los Superiores Tribunales de las Provincias de Chaco y Corrientes que han

sido enumerados en la introducción. Como se afirma que los estudios sobre los recaudos

para fundar las decisiones judiciales en nuestro país son escasos, aquí, buscaremos

abordar algunos criterios sentados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y su

repercusión en la Corte Local.

Así, teniendo en cuenta las herramientas que nos brinda las teorías de Alexy y

Perelman, realizaremos un análisis de las sentencias escogidas, que corresponden a los

Superiores Tribunales de Justicia de las provincias mencionadas.

En este sentido hemos de procurar anticipar una tendencia, (aunque sin

pretensiones estadísticas) en la línea de razonamiento y preferencias argumentativas de

nuestros magistrados a la hora de fundar sus decisiones, todo esto con la finalidad de

vincularlo al propósito medular del trabajo.

De esta manera, podemos intentar generalizar de los casos examinados, en forma

similar a la obtención de los objetos de acuerdos en Perelman, una línea de


67

coincidencias en orden a los argumentos y razones vertidos en diferentes fallos, para

luego sí, señalar cambios, diferencias o variantes axiológicas en todos ellos.

Es interesante destacar a manera de recaudo, que tanto en los argumentos

(considerandos) de los fallos evaluados se omiten referencias doctrinarias concretas a

los autores propuestos o a menciones de obras en teorías de argumentación.

También resulta evidente que la utilización de ciertos argumentos, criterios o

pautas son empleados convenientemente a la luz de la praxis jurisdiccional y sin

invocación expresa o apego a algunas de las doctrinas propiciadas en nuestra

indagación.

Es así que rescatamos en los fallos mencionados la realidad, quizás lícita, del uso

indiferenciado o en forma de sinonimia de vocablos tales como razón y argumento en

aras de la simplicidad, pero que a nuestro juicio el primero de ellos implica un

reconocimiento a la verdad más allá de nuestros pareceres, en tanto que el argumento

(más allá de su bondad) muchas veces carece de razón, diferencias estas que exceden

las de una simple cuestión semántica, dado que podríamos emitir conclusiones basadas

en buenas argumentaciones, un auditórium podría aceptar conclusiones basadas

únicamente en buenos argumentos, basta con que el argumento de las conclusiones

descansen en premisas con argumentos similares.

Por otra parte, en los fundamentos leídos se advierte la coincidencia en dar

preponderancia a las circunstancias envolventes a los hechos, siendo esta apreciación

relevante dado que no siempre se expresan en forma literal de qué manera se elaboran

las premisas que más tarde fundarán el decisorio judicial, esto es así por que como se

sabe, los hechos controvertidos en un proceso judicial son casi siempre anteriores al

mismo, por lo que su comprobación empírica en orden a su ocurrencia cabal es casi




68

imposible, de tal manera que las premisas que surjan de esos hechos deberán ser

buscadas o construidas con diferentes argumentos que funcionarán como pruebas o

presunciones y como tales tendrán carácter conjetural y falible.

Ahora bien, dentro de esta precaria construcción empírica de hechos ocurridos

con anterioridad a su ponderación nuestros juzgadores elaboran sus premisas que

operarán como puntos de inducción para su futura y definitiva valoración, por lo que el

juicio corre peligro de ser un poco menos que objetivo al quedar siempre supeditadas

esas generalizaciones a la esperanza de su eficacia o aceptación por ser un buen

argumento. Esta realidad admitida por parte de nuestros funcionarios, con o sin

referencias a teorías o doctrinas, implica el interrogante de si nuestros fallos transitan

del deber ser al ser, de la razón al argumento.

Ello así, con el agregado de que cada sujeto es poseedor de un argumento,

distinto al de los otros con relación a un mismo hecho, dependiendo en último análisis

del poder de persuasión del argumento mismo con relación al sujeto y a la suposición de

éste acerca de la probabilidad de que, esos mismos argumentos tengan alguna eficacia

de convencer a los demás. O en palabras de Alexy (1989) al afirmar que, para que un

argumento sea bueno o plausible, no es suficiente que un tribunal diga que la gente en la

realidad usa tales argumentos, sino que además un número suficiente de personas

acepte, por lo menos a largo plazo, esos argumentos como razones de corrección. Solo

las personas racionales son capaces de aceptar argumentos sobre la base de su

corrección o sensatez.

La admisión de estas premisas que dan partida a diferentes argumentos

constituye sin dudas la base de consideración empírica de nuestros jueces, circunstancia

esta que sienta el peligro de que malos argumentos, aunque convincentes, abran las


69

puertas a sentencias arbitrarias, o más sutil aún, que una argumentación evidentemente

verdadera por corresponder a una proposición descriptiva carezca de atingencia lógica

con la conclusión.

Para estas cuestiones Alexy (1989) relativiza el problema haciendo la distinción

entre personas razonables y personas irrazonables, en las creencias de las primeras se

vuelven objetivas las argumentaciones.

En otros aspectos de la teoría de la argumentación y cotejándola con algunos de

los fallos examinados, se hace visible el reconocimiento de nuestros magistrados al

hacer prevalecer decisiones que sean asimiladas por la sociedad en forma justa y

razonable, así por ejemplo el máximo tribunal de la provincia de Corrientes lo entiende

en un caso donde se revoca la sentencia de una cámara de apelaciones por entender que

es posible llegar a una decisión razonable y aceptable sin desconocer la sistemática

jurídica como derivaciones lógicas. En este sentido las postulaciones de Chaïm

Perelman (1989) al sostener la posibilidad de persuadir dentro de una lógica jurídica

material, no formal, admiten la motivación inherente a toda decisión judicial con el fin

de convencer a todo el auditorio, afirmando que las decisiones judiciales descansan

sobre juicios de valor como las decisiones morales o cualquier otro discurso de carácter

axiológico. De esta manera el resultado de la argumentación será racional cuando se

considere valido para un auditorio idealmente constituido por el conjunto de todos los

espíritus razonables. En el fallo observado entendemos que el razonamiento jurídico se

detuvo en una simple subsunción silogística, en la mera apariencia, se avocó a un

razonamiento técnico y no ético por lo que el máximo tribunal con buen sentido

concluye el análisis con una interpretación racional que integra una solución asimilada

por la sociedad en forma justa y racional con el respeto necesario al derecho.




70

En otras palabras, lo que el Máximo Tribunal de Justicia de la Provincia de

Corrientes deja traslucir en los autos “Brizzolla, Juan y Binni de Brizzolla, Ramona

Ester s/sucesorio”2, y aunque no lo diga expresamente en el proceso argumental, es que

en el mundo de los valores no pueden predicarse verdades absolutas y eternas, siendo

posible justificar racionalmente las opciones valorativas que se ofrecen en los sujetos

aunque no aparezcan en términos de verdades absolutas como en el mundo de lonatural,

es esta lógica valorativa la que merece ser llamada de “razonabilidad” en opinión de

Perelman, solo así es posible justificar racionalmente una decisión jurídica, siendo por

otra parte este control de racionalidad una misión permanente a cargo de los jueces,

haciéndose claro que la razonabilidad de las decisiones no aparecen de manera evidente

sino que debe ser justificada retóricamente, entendido esto como el uso de los medios

que permiten convencer, argumentar y acrecentar la adhesión de las voluntades a la tesis

(sentencia) que se someten a su asentimiento.

En otra línea de análisis dentro de la moderna teoría de la argumentación jurídica

y con relación a un fallo de Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes3

es pasible advertir con nitidez aspectos de la dogmática jurídica planteada en Alexy al

hacerse visible en la argumentación del fallo algunas de las funciones positivas que

hacen al principio de justicia.

En efecto, la sentencia analizada pone sobre relieve (aunque nuevamente sin

mención de seguimiento doctrinario) la función de control de consistencia al fundar

enunciados dogmáticos para hacer prevalecer la garantía de juez imparcial, frente a una

decisión de tribunales colegiados inferiores, tribunal este que había receptado un recurso

2 S.T.J. de Corrientes, Sentencia Nº 63, 03/08/2009. 3 S.T.J. de Corrientes, Sentencia Nº 126 del 08/09/08 “Bachini Patricia Silvana s/homicidio culposo-Santa Lucía”.


71

de casación sobre un caso donde los mismos magistrados ya habían resuelto lo que

ahora se intentaba casar, realizando la Cámara de Apelaciones en lo Criminal una doble

actuación para un caso concreto, a lo que el Superior Tribunal de la Provincia de

Corrientes entendió en una apreciación dogmática y analógica que debía recepcionarse

un planteo de nulidad ejercido por el defensor del imputado y por el Sr. Fiscal General a

efectos de salvaguardar la garantía de imparcialidad de los jueces aludida.

También podemos hallar y considerar en nuestras indagaciones otras pautas de la

argumentación jurídica, siguiendo directivas del pensamiento de Robert Alexy (1989)

en lo que hace a las funciones de estabilización y progreso, estas circunstancias se

advierten sin inconvenientes en el razonamiento de magistrados del Superior Tribunal

de la provincia de Chaco4 en una resolución que dictamina sobre un Recurso

Extraordinario por Arbitrariedad de sentencia deducido por la parte vencida en los autos

“Orellana, Epifania c/ Diego Gabriel Polic s/ Daños y Perjuicios”, actuaciones estas en

la que los jueces del máximo tribunal de esa provincia hacen ver las funciones que

cumple la dogmática jurídica, como estabilización observable en la tarea de

compatibilización lógica de los enunciados dogmáticos entre si, orientados

permanentemente con menciones doctrinarias. Estas funciones se justifican porque

permiten a los magistrados que junto a los enunciados dogmáticos se fijen determinadas

soluciones prácticas permitiendo que en determinados periodos de tiempo se tomen

formas de decisión similares, afianzándose el principio de universalidad, sin que ello

implique que un enunciado dogmático deba ser mantenido por tiempo ilimitado,

admitiéndose con esto la función de progreso vinculada a la anterior que permite aceptar

los cambios de ideas valorativas dentro de la sociedad y en los legisladores.

4 S.T.J. del Chaco, Sentencia Nº 315 del 03/09/2008.




72

Podemos trabajar en el análisis de casos, también, con la distinción propuesta

por Chaïm Perelman (1989) entre el auditorio universal y el auditorio concreto o

particular.

Esta distinción entendemos puede actuar como marco o telón de fondo, a los

fines de establecer los argumentos más concretos y vinculados a una moral social

predominante en una determinada comunidad de operadores jurídicos; allí estaría

presente el Auditorio Concreto, el mensaje de la decisión o sentencia judicial a los fines

de vincular la expresión del discurso jurídico, con una serie de razones materiales que

operan a los fines de la justificación interna de la decisión del juez o tribunal. Por otra

parte nos encontramos con la necesidad de estilizar los argumentos jurídicos para un

auditorio universal, en el sentido de que la decisión o sentencia también va dirigida a un

auditorio de seres racionales y como modelo de comportamiento o paradigma del modo

de resolver los conflictos que tiene una determinada comunidad jurídica que comparte

valores y principios con una comunidad no sólo nacional, sino internacional.

En este sentido, podemos acudir a los precedentes sentados por la Corte

Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Casal”5. Allí la Corte entiende que el

recurso de casación penal, no debe limitarse a ser un remedio extraordinario y limitado,

y debe en cambio permitir una revisión amplia en el caso de sentencia condenatoria; así

expone que “El Estado nacional argentino tiene la obligación de reformar su legislación

procesal penal de modo de sustituir el recurso de casación -extraordinario y limitado-

por un recurso ordinario que permita al tribunal superior un examen integral de la

decisión recurrible a través del amplio conocimiento de la causa, y cuyo único límite

5 C.S.J.N, “Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa, 20/09/2005.


73

estaría dado por aquello que surja de manera directa y excluyente de la inmediación, y

de cuyos pormenores no existiera constancia adecuada (del voto de la Dra. Highton de

Nolasco)”. Son los hechos del caso Casal que determinaron el criterio de la Corte de que

el recurso extraordinario y limitado de Casación, no cumplía con la Constitución

respecto de la incorporación de los Tratados Internacionales de Derecho Humanos, en

cuanto determinan la Convención Americana sobre Derechos Humanos Art. 8º

Garantías Judiciales, Inc. h) el derecho de recurrir de fallo ante juez o tribunal superior.

El criterio sentado por la Corte, por supuesto que también impacta fuertemente como

criterio para fallar en los Superiores Tribunales de Justicia Provinciales.

En la provincia del Chaco en el caso “Aranda”6 la Cámara Segunda en lo

Criminal de la Ciudad de Resistencia condena a los imputados. Contra la sentencia se

alzó únicamente la defensa de uno de ellos, interponiendo recurso de inaplicabilidad de

la ley, y así llegó a tratamiento del Superior Tribunal, donde el máximo tribunal local

procedió a rechazar la impugnación, denegándose posteriormente la concesión del

recurso extraordinario federal interpuesto contra dicho fallo en Febrero de 2005. La

Corte Suprema de Justicia, por mayoría, declaró procedente el recurso de queja y dejó

sin efecto el pronunciamiento de la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia,

devolviendo la causa para que por quien corresponda, se dicte nuevo fallo con arreglo a

la doctrina Casal, sentencia de fecha 20 de Septiembre de 2005.

El caso Aranda, es un fallo de transición entre el criterio anterior sobre el recurso

de casación, como un recurso limitado y restrictivo, al criterio del caso Casal, donde

pasa ser clave la ampliación del recurso de casación, a la manera de un recurso de

6 S.T.J. del Chaco , Sentencia Nº 91 del 21/07/06 “Aranda Miguel Florentino; Vallejos Raúl Andrés

s/Homicidio en simple en concurso real con homicidio en grado de tentativa reiterada en concurso real”.




74

revisión amplio, ya que es la manera de asegurar la garantía constitucional de la doble

instancia.

Aplicando las categorías de los distintos auditorios propuestos por Perelman,

podríamos decir que el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiende,

mediante los argumentos del Caso Casal, tratar de atender a un hipotético auditorio

universal, y la sentencia de la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia del Chaco,

atiende básicamente al auditorio particular, más precisamente al conjunto de justiciables

de la Provincia del Chaco.

Se establece una visión diferente entre lo que reclama por un lado, la Corte

Suprema de la Nación, como un debido esfuerzo de racionalidad y de extensión del

recurso de Casación, tendiente a lograr un recuso amplio de revisión a los fines de

cumplir con la Constitución en cuanto a los tratados Internacionales de Derechos

Humanos, y la posible responsabilidad del Estado ante Tribunales internacionales, lo

que constituiría una manifestación del auditorio universal propuesto por Perelman.

Ante una primera impresión podemos decir que estamos en presencia de un

argumento (por parte de la Corte Suprema) de tipo “idealista” ya que se propondría

como una situación ideal a alcanzar en busca de poner al día, de acuerdo a las normas

internacionales hoy constitucionalizadas, y en términos de Perelman, como ya dijimos,

de apuntar al auditorio universal.

Pero realizando un análisis del argumento de la Corte podemos sostener que se

asoma la posición utilitaria, en el sentido de que se vuelve a hacer referencia a las

disposiciones constitucionales que podrían acarrear perjuicios al Estado. La Corte alude

a la necesidad de evitar sanciones al Estado Argentino como motivo sustancial para

plantear los criterios que deben seguir los Tribunales inferiores, y no en una auténtica


75

exposición de argumentos que apunten a la convicción de la necesidad de que en los

fallos condenatorios se debe extremar las medidas y prevenciones a los fines de respetar

las garantías constitucionales del imputado. Se basa en un discurso dirigido a

ciudadanos racionales, que deberían comprender y participar eventualmente en las

críticas al criterio sentado, ya que es un tema que hace a una sociedad organizada, y

central a los efectos de diseñar e implementar instituciones que decidan, fallen y

propongan argumentos o fundamentos de sus decisiones basados en principios, en

convicciones y dirigidas a un auditorio universal. Además el discurso racional práctico

especial, que es el jurídico, se desarrolle de manera racional y en una secuencia que

busque la persuasión y apunte a la convicción del auditorio, y no sólo a la advertencia

de evitar sanciones internacionales.

3. CONCLUSIONES DEL ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

La pretensión de seguridad jurídica asociada al derecho objetivo ha generado el

mito de certeza del derecho, consistente en suponer que la aplicación de la ley no habrá

de producir arbitrariedad. Ese ideal de certeza se asocia con la creencia en la

infalibilidad de las decisiones judiciales. Sin embargo, un importante sector de la

doctrina advierte sobre el margen de discrecionalidad que los jueces tienen en la

aplicación de la norma.

La noción de arbitrariedad surge como un reconocimiento de lo que de hecho

ocurre en la praxis de la decisión judicial, aún cuando en la motivación judicial haya

referencia a una norma en sentido objetivo. En teoría, la idea de arbitrariedad es

rechazada por el derecho, que requiere una fundamentación de todas las acciones; sin

embargo el plano de la arbitrariedad existe.




76

Como la arbitrariedad es materialmente posible pero filosóficamente

inaceptable, en la conciencia jurídica moderna, se nos plantea el problema de encontrar

los modos de evitarla.

En la actualidad tenemos el remedio del Recurso Extraordinario Federal para

resguardar la constitucionalidad de las decisiones de los magistrados. Tanto por las

razones expuestas por el artículo 14 de la Ley 48 como por la creación pretoriana de

arbitrariedad, se pueden atacar las sentencias que adolezcan de estas causales.

A través de este remedio legal se custodia los derechos, principios y garantías

consagradas en la Carta Magna.

Si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación fue delineando los caracteres,

requisitos y causales de esta nueva creación, ella como los Superiores Tribunales de

Justicia de las provincias de Chaco y Corrientes, utilizan expresiones que se asocian a la

falta de fundamentación pero que no son equivalentes. Hacen referencia a la falta de

fundamentación y otras a la falta de fundamentación suficiente. Estas expresiones y sus

significados, no siempre se encuentran bien definidas y dada la naturaleza

argumentativa de la fundamentación es importante estudiar esta cuestión, con

herramientas otorgadas por la teoría de la argumentación.

Sin embargo, los estudios sobre la arbitrariedad y la fundamentación de la

sentencia, son teóricos (Habermas, 1989; Alexy, 1989; Perelman, 1989 se han ocupado

del tema), y no suponen un estudio de casos sistemáticamente efectuado, al menos en el

plano nacional.

Lo novedoso es proponer un estudio de casos a partir del cual construir, desde la

herramienta de las respectivas teorías de la argumentación jurídica de los autores

citados, los recaudos mínimos de fundamentación de las sentencias judiciales para evitar


77

la arbitrariedad; en otras palabras, es necesario desplazar el eje de discusión teórica

sobre la arbitrariedad al plano de la construcción de las decisiones judiciales.

Es por ello que para evitar la arbitrariedad en la sentencias, otro de los modos

posibles es la elaboración de cánones de fundamentación de sentencias dirigidos a la

totalidad del cuerpo del Poder Judicial y de los abogados litigantes, previa

sistematización de las exigencias que en cada caso los órganos de máxima jerarquía han

establecido como recaudos mínimos de fundamentación.

En lo que concierne al ámbito provincial, tanto de Chaco como de Corrientes

existen mecanismos para atacar una sentencia arbitraria. En la provincia de Corrientes

nos encontramos con los Recursos de Nulidad, Inaplicabilidad de ley y el de

Inconstitucionalidad, que nos permite llegar al Superior Tribunal de Justicia para lograr

revocar una sentencia con tacha de arbitrariedad.

En la provincia del Chaco, se encuentra legislado el Recurso Extraordinario

Federal y podemos llegar a él a través de los recursos de inconstitucionalidad e

inaplicabilidad de ley o doctrina legal.

De acuerdo al análisis de los fallos de los Superiores Tribunales de Justicia, se

observa que en el Chaco, se continúa una tradición uniforme en cuanto a

consideraciones de causales, terminología derivada de fallos de la Corte Suprema de

Justicia y libros de clásicos, en materia de Recurso Extraordinarios. En esta provincia, el

máximo tribunal local, sigue los lineamientos y la postura de Corte Suprema así como

de autores clásicos en lo que al tema se refiere. De esta manera, los litigantes saben con

precisión, cuál es el criterio seguido por el Superior Tribunal chaqueño. Basta con leer

los fallos que hemos analizado, para dar cuenta de ello.




78

Diferente es lo que sucede en el Superior Tribunal de Justicia de Corrientes

donde si bien globalmente se utilizan expresiones jurisprudenciales de la Corte Suprema

de Justicia de la Nación, el tribunal local incorpora conceptos distintos, expresiones

diferentes, que merecen análisis particular. Por lo cual, sugerimos a los jueces, que

tengan en cuenta que si bien el Superior Tribunal de Corrientes, cita a la Corte Suprema

de Justicia que establece que se tengan en cuenta la totalidad de las cuestiones

conducentes al pleito, el tribunal local hace referencia a una sola cuestión.7

Además el máximo tribunal provincial introduce conceptos derivados de la

normativa nacional y por ello se exigen aclaraciones. Utiliza conceptos sin establecer su

alcance –por ejemplo el de “sana crítica” analizado en el caso “Gómez Lisandro Alberto

c/Gabriel Rivero s/daños y perjuicios”-; tampoco podemos obtener estos conceptos de

doctrinas jurisprudenciales, debido a su inexistencia. Es por este motivo que debemos

remitirnos a diversos autores procesalistas a fin de obtener el significado de estos

conceptos, pero con la dificultad de ser estos muy generalizados.

De lo anterior se impone un examen de dos conceptos “madres” que se utilizan

en provincia de Corrientes para la falta de fundamentación, absurdo y sana crítica. Al no

estar determinado, por parte del superior tribunal, el alcance que se le da a estos

conceptos, sugerimos a los litigantes que tengan en cuenta esta situación al momento de

recurrir a la justicia por medio de Recurso Extraordinario.

Sugerimos al juez local, los litigantes, fiscales, peritos y todos los agentes del

derecho que intervienen en los procesos judiciales, la importancia de plantear un

glosario conceptual que evite arbitrariedad. Así como por ejemplo en autos “García,

7 De acuerdo surge del fallo analizado S.T.J de Corrientes, Sentencia Nº 78 del 27/11/2008 “Rodríguez, Adriano c/Alberto Tránsito Savaresse y/o C.O.O s/reivindicación”.


79

Gustavo M. c/Gladis Godoy y/o q.r.r. s/indemnización” se necesita de precisión con

respecto a la vaguedad del concepto de absurdo, por ser una palabra imprecisa, siendo

necesario saber que se entiende por ello.

Concluyendo, del análisis de fallos se establecen diferencias cualitativas entre

las diferentes jurisdicciones, en tanto la causal de falta de fundamentación de la

provincia del Chaco, deriva de la continua utilización de usos y convenciones

terminológicas de la Corte Suprema, y ello no ocurre en la provincia de Corrientes. Ésta

última, incorpora conceptos propios de una teoría de la interpretación judicial que tiene

como base normativa los códigos procesales civiles y penales, lo que obliga un examen

particularizado de los conceptos.


Alexy, R. (1989). Teoría de la Argumentación Jurídica., Centro de Estudios

Constitucionales: Madrid.

Perelman, Ch. (1989). Tratado de argumentación. La nueva retórica. Traducción

española de Muñoz Julia. Sevilla – Madrid: E. Gredis.

S.T.J de la Provincia del Chaco, “Toledo, Antonia Elvira e/a: Mateo Dino, Raimundo

José c/Toledo, Elvira y otros/juicio ejecutivo”, Sentencia Nº del 274 del

14/08/2007.

S.T.J de la Provincia del Chaco, “Zuazquita, Héctor Oscar s/medida cautelar”, Sentencia

Nº 230 del 21/06/27.

S.T.J. de la Provincia de Corrientes, “Brizolla, Juan y Binni de Brizzolla Ramona Ester

s/sucesorio”, Sentencia Nº 63 del 03/08/2009.




80

S.T.J. de la Provincia de Corrientes, “Bachini Patricia Silvana s/homicidio culposo-

Santa Lucía”, Sentencia Nº 126 del 08/09/2008.

S.T.J. de la Provincia de Corrientes, “Boo, Héctor José s/Sucesión testamentaria”,

Sentencia Nº 172 del 12/10/06.

S.T.J. de la Provincia de Corrientes, “Haidar Alberto Ángel Alejandro c/Daniel Hetch

s/ordinario (reivindicación, daños y perjuicios) Acumulado Etch, Daniel

c/Municipalidad de Yapeyú (Ctes.) y/o quien o quienes se consideren

propietarios s/ordinario”, Sentencia Nº 9 del 27/02/08.

S.T.J. de la Provincia de Corrientes, “Rodríguez, Adriano c/Alberto Transito Savaresse

y/o C.O.O s/reivindicación”, Sentencia Nº 78 del 27/11/08.

S.T.J. de la Provincia del Chaco “Aranda Miguel Florentino, Vallejos Raúl Andrés

s/Homicidio simple en concurso real con homicidio en grado de tentativa

reiterada en concurso real”, Sentencia del 21/07/2006.

S.T.J. de la Provincia del Chaco, “Orellana, Epifania c/Diego Gabriel Polic s/daños y

perjuicios y/o Josefa Merka vda. de Polic s/daños y perjuicios”, Sentencia Nº

315 del 03/09/2008.

CURRICULUM VITAE

El autor es Abogado, Doctor en Ciencias Jurídicas, Profesor Titular de la

Cátedra de Filosofía del Derecho de la Universidad Nacional del Nordeste, Director

Titular del Departamento de Formación General, Jurídica, Investigación y Práctica

Profesional de la Facultad de Derecho de la UNNE, Profesor Estable del Doctorado en

Derecho de la Facultad de Derecho de la UNNE.

Correo electrónico: [email protected]


CUM LAUDE


Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas UNNE

N°2 – Septiembre 2015


ISSN: 2422-6408

[email protected]



LA CONCILIACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO LABORAL DE LA PROVINCIA DEL

CHACO

OCTAVIO BIANCIOTTO


RESUMEN

El presente trabajo pretende abordar la manera en la cual el conflicto laboral

puede tener fin brindando compensación a la pretensión de las partes involucradas en el

mismo. Es sabido que todo conflicto laboral, exige para su solución la intervención de

una autoridad judicial o administrativa, las cuales por intermedio de una sentencia o una

resolución, según sea el caso, pondrá fin a la cuestión en base a los elementos de prueba

que las partes aportaran para convalidar sus pretensiones. No obstante, estos modos

normales de culminación de contiendas, reconocen la posibilidad de verse

excepcionalmente resueltos por otras vías, que evidencian una correcta operativización

de los principios del derecho procesal.

81


LA CONCILIACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO LABORAL DE LA PROVINCIA DEL CHACO

OCTAVIO BIANCIOTTO 82

Se propone exponer y discutir la manera en la cual un conflicto laboral puede ser

abordado. A tal fin delimitamos la legislación a analizar a las imperantes en la Provincia

de Chaco. Se hace hincapié en la conciliación laboral en la Provincia del Chaco desde la

perspectiva jurídica, para lo cual se analizarán la legislación vigente y sus antecedentes

en el marco de la práctica foránea. Tal propósito exigirá el abordaje de la audiencia de

conciliación en sede administrativa y judicial, lo que exigirá el abordaje de la temática

en cuestión desde la ley N° 2.956 hasta la ley N° 7434.-

PALABRAS CLAVES

Conflicto Laboral- Mecanismos de solución de conflictos- Conciliación

ABSTRACT

This work aims to address the manner in which the labor dispute may be

terminated by providing compensation to the claim of the parties involved in it. It is

known that every labor dispute, requires for its solution the intervention of a judicial or

administrative authority, which through a judgment or resolution, as appropriate, shall

bring the matter based on the evidence that parties to provide to validate their claims.

However, these normal modes culmination of strife, recognize the possibility of

exceptionally be resolved by other means, which show a correct implementation of the

principles of procedural law.

It aims to present and discuss the way in which a labour dispute can be

addressed. To this end we delimited to analyze the legislation prevailing in the Province

of Chaco. The emphasis on work-life balance in the province of Chaco from a legal

perspective for which analyze one hand the legislation, and its antecedents in the


83

context of foreign practice. These purpose will require address the settlement hearing in

administrative and judicial lead, which require addressing the thematic in question from

the law 2956 until the law 7434

KEYWORDS

Labour dispute - Mechanism for resolving conflict- Conciliation

INTRODUCCIÓN

Por el presente trabajo abordaremos la conciliación laboral como un mecanismo

de resolución del conflicto laboral, tanto desde el ámbito administrativo o ministerial,

como desde el punto de vista judicial.

La razón por la cual se ha decidido el tratamiento de la temática en cuestión es

por la relevancia que tiene el abordaje de los mecanismos de resolución del conflicto

laboral, en el caso en cuestión la conciliación, la cual ha sido legislada en la Provincia

del Chaco desde la normativa administrativa (caso de la ley Nº 2956) y hasta judicial

(caso de la ley Nº 7434), donde ha adoptado matices particulares que merecen ser objeto

de estudio y reflexión.

No siendo para más, es conveniente adentrarnos en nuestra exposición:

EL CONFLICTO LABORAL

Inicialmente deberemos conceptuar al conflicto: Entelman, (2002) lo entiende

diciendo que:

…el conflicto consiste en un enfrentamiento o choque intencional entre dos seres o

grupos de la misma especie que manifiestan los unos hacia los otros una intención

hostil, generalmente acerca de un derecho, y que, para mantener, afirmar o restablecer



el derecho, tratan de romper la resistencia del otro, usando eventualmente la violencia,

la que podría llevar al aniquilamiento físico del otro. (p. 45)

“En sentido amplio, un conflicto es una controversia o confrontación entre dos partes o

sectores que se materializa por medio de acciones que buscan lograr los objetivos que cada una

de ellas pretende” (Grisolia, 2005, p. 1725).

Según Gallo (2013), “Interesan al derecho del trabajo los que se presentan entre

trabajadores y empleadores respecto de la vigencia y aplicación de una norma o bien a

la creación de una nueva” (p. 287). Desde esta óptica la génesis del conflicto puede

devenir de: a) la vigencia de una norma, cuando todo trabajador pretende el dictado de

una normativa a fin de brindar una solución razonable a problemas que se presentan en

la relación de trabajo y que generan perjuicios a sus intereses, o bien comprometen

gravemente las condiciones de trabajo; b) la aplicación de una norma, en los casos en

los que existiendo una norma, se genera en la realidad el presupuesto factico que

habilita su ejercicio, y en tal sentido acciona en miras de la realización de los remedios

legales reglados.

Según Benito (1983) “Por conflicto laboral entendemos la disputa de cualquier

clase, emergente de una relación de derecho laboral, entre trabajadores y empleadores,

sea ella individual o colectiva y de carácter jurídico o económico, que trate acerca de

intereses profesionales” (p. 421).

Estos conflictos pueden ser individuales, pluriindividuales y colectivos,

dependiendo del número de sujetos involucrados y/o la condición laboral que se revista.

En tal sentido, a) un conflicto individual es aquel generado por la afectación de los

derechos o intereses a un solo trabajador; b) un conflicto pluriindividual es aquel

originado de la afectación de derechos y/o intereses de varios trabajadores; c) un


85

conflicto colectivo es el que involucra a una determinada categoría de trabajadores1.

Esta clasificación, que ya ha sido arraigada doctrinalmente, denota como la

conflictividad laboral tiene su génesis en una pretensión por parte del trabajador, y es

que el conflicto suscita toda vez que la parte empleadora no cumple con sus deberes de

ley, sea de modo directo, por ejemplo cuando no abona remuneraciones, o en forma

indirecta, cuando no vela por condiciones de trabajo dignas.

Respecto de este último supuesto, cabe hacer la aclaración para un correcto

entendimiento: el conflicto laboral puede presentarse incluso ante una falta entre pares

(compañeros de trabajo) o con superiores inmediatos que no revisten la calidad de

empleador (ej. Supervisores), por ejemplo en los supuestos de violencia laboral. En tal

supuesto la conflictividad involucra no solo al trabajador afectado que se presenta a

reclamar por sus intereses y derechos vulnerados, sino al compañero que lo vulneró, y al

empleador que no cumplió con los deberes de control de la relación de trabajo y de

propiciar un ámbito de prestación de labor seguro.

Dicho esto, podemos precisar que la contienda laboral es un choque entre dos

posiciones, la pretendiente (que busca el respeto de sus derechos y garantías alegando su

menoscabo, o eventualmente su detrimento) y la pretendida (que busca la absolución de

cualquier tipo de imputación).

Este conflicto tiene un cauce normal de resolución vía procedimental (sea en

sede administrativa o judicial) por excelencia, en donde la voluntad jurisdiccional llega

1 Los conflictos colectivos tienen en cuenta la categoría de los trabajadores, y es que: para que se configure el conflicto de carácter colectivo de la parte obrera, siempre tiene que actuar un sindicato legalmente reconocido. No interesa el número de los actores, pues, aunque sean varios agrupados en un litisconsorcio o en una demanda acumulativa, siempre se trataría de un conflicto individual, ya que

en ese litigio el interés jurídico de los consorcistas corresponde individualmente a cada uno de ellos y, en su consecuencia, se trata de un conflicto individual, no- colectivo, al no estar en discusión un derecho o interés de categoría. (Benito, 1983, p. 421)



a la verdad procesal, analizando ambas posiciones. Esto es compatible con el

entendimiento de los grandes autores que nuestra disciplina ha visto trascender en la

comprensión de la realidad, como podría mencionarse a Alchourron y Bulygin, quienes

expresan que:

El sistema jurídico, al igual que otros sistema normativos, califica normativamente

ciertas conductas (en determinadas circunstancias) y regula de esa manera los

comportamientos de los individuos que integran un grupo social, contribuyendo a su

convivencia pacífica al prever anticipadamente la forma cómo han de solucionarse los

conflictos de intereses que puedan suscitarse. La solución de los conflictos de

intereses es, sin duda, uno de los fines primordiales del derecho. Pero, como lo

muestra la historia, este fin no puede alcanzarse –salvo en comunidades poco

numerosa y de gran cohesión social de base religiosa o ideológica- con la mera

presencia de un sistema jurídico primario que consista en normas generales que

solucionen casos genéricos (…) la función jurisdiccional que incumbe a los jueces a

los demás órganos jurisdiccionales consiste, primordialmente, en resolver los

conflictos de interés… (2012, pp. 204-206)

Sin perjuicio de lo ut supra expuesto, la modernidad y los nuevos sistemas

procesales, han dado lugar a la gestación de mecanismos que tienden a arrebatar de

manos del Estado ese poder de dirimir el conflicto derivando la contienda al arbitrio de

las partes. Ello obedece a que, en palabras de Highton y Alvarez:

El sistema jurídico, especialmente en su faz judicial, tiene un objetivo abstracto como

es el de “descubrir la verdad”; con lo que no siempre se soluciona el problema, menos

aun en forma rápida y económica, como le es necesario al hombre común, al

ciudadano, al hombre de negocios, quienes desean dejar el conflicto atrás, terminar

con el mismo para poder así continuar con su vida normal (…) Los tribunales


87

necesariamente utilizan un método adversarial de adjudicación (…). El juez arriba a su

decisión después de que se han ventilado los hechos en tal procedimiento contencioso,

lo que demanda tiempo, dinero, angustias y nuevas fricciones entre los contendientes

(…) Aparece en consecuencia, la grave y real necesidad de encontrar otros métodos -

especialmente si no son adversariales- de solución de las controversias (…). (2004,

p.23)

Clara muestra de ello es la implantación de mecanismos de resolución

alternativa de conflictos como lo es la conciliación.

Debemos tener presente que, siguiendo a Goldschmidt (1987) “el principio

supremo de justicia consiste en asegurar a cada cual una esfera de libertad dentro de la

cual sea capaz de desarrollar su personalidad, de convertirse de individuo en persona, o,

como a veces se suele decir, de personalizarse” (p. 369). Es en merito de ello que se

infiere que todos aquellos caminos de la justicia que ayuden al hombre a personalizarse

nos acercarán cada vez más al supremo principio, y es inexorable que en la

participación social, mediante los mecanismos de resolución alternativa de conflictos

(mediación, negociación, conciliación), ello se ve reflejado. Y no es que en el proceso

judicial no haya justicia, es que en palabras de Highton y Álvarez (2004), “la mejor

justicia es aquella a la que arriban las partes por sí mismas” (p.123).

Expuesto el escenario, que es vivenciado en cualquier región de nuestra nación,

sea por afectación de la vigencia2 o aplicación

3 de la norma del derecho del trabajo, nos

2 Esto debido a que puede suscitar que el trabajador persiga el dictado de una norma para remediar una

situación que considera injusta o inconveniente a sus intereses. Tal es el caso de quien reclama un

aumento de salario considerando que no percibe lo que por derecho le corresponde, sin perjuicio de que

tenga o no razón. 3 Casos, en los que el trabajador persigue que una norma resuelva la situación de injusticia que lo aqueja.



detendremos al abordaje de los mecanismos de resolución alternativos de conflicto,

siendo especial el abordaje de la conciliación en la Provincia del Chaco.

MECANISMOS PARA LA SOLUCIÓN DEL CONFLICTO

Los conflictos laborales, cualquiera sea su magnitud, perturban el orden que en

toda sociedad debe imperar, porque al estar en conflicto la mal llamada maquinaria

productiva, el mismo repercute en el progreso comunal.

Un pilar supremo de todo sistema jurídico es el establecimiento de mecanismos

eficaces para dirimir las controversias, que garanticen que lo resuelto se cumplirá,

inclusive, en contra de la voluntad de aquel a quien se le ha impuesto una obligación. A

tal fin, es deseable contar con un sistema judicial confiable, rápido y eficaz. No

obstante, a la luz de las máximas implícitamente receptadas por la Constitución

Nacional, se debe acudir con la menor frecuencia posible a la autoridad jurisdiccional,

sea administrativa o judicial, para hallar una solución a la contienda, y ello por cuanto

las decisiones de los órganos juzgadores no siempre satisfacen las expectativas de las

partes. A tal fin, es conveniente contar con mecanismos de solución de los conflictos, en

donde la participación activa de los sujetos involucrados en la contienda, genera una

solución más rápida y acorde a sus pretensiones, lo que da lugar a una mejor justicia.

No debemos desconocer que los hombres suelen actuar impulsadas por la pasión

más que por la razón, y que colocarlas frente a frente en ciertos casos, parecería

descabellado. No obstante, también debemos reconocer que cuando los hombres

involucrados en un conflicto dialogan y llegan a buenos entendimientos sin intervención

de terceros, se sienten verdaderamente satisfechos.


89

Cuando hablamos de mecanismos de resolución alternativa de conflictos, nos

referimos a institutos que se han gestado en el marco de las relaciones humanas y del

derecho, siempre que estuvieren normativamente reglados, y cuyo objetivo es la

implantación de marcos de equidad entre las partes involucradas en el altercado a fin de

que ellas encuentren la solución a la contienda que sostienen. Ocasionalmente, se puede

concebir a dichos mecanismos como modos de conclusión anormal del proceso, siempre

que los mimos tuvieran génesis en un proceso judicial o administrativo cuyo

desenvolvimiento procesual se vea interrumpido y concluido por dichos institutos, una

vez arribado a un entendimiento de partes.

Sin perjuicio de lo dicho, el considerarlos modos de conclusión anormal del

proceso, tiene ciertos inconvenientes: a) condiciona la existencia de dichos mecanismos

a un proceso judicial o administrativo, cuando pueden darse en una etapa previa a la

instancia ante autoridad jurisdiccional, es decir, en la empresa misma; b) al hablar de

modo, se priva del carácter sistemático de dichos institutos, ya que cada uno de ellos es

un proceso autónomo, con reglas particulares; c) supedita su existencia a la conclusión

del conflicto, cuando la esencia de estos mecanismos es el dialogo, sin pretensión de

finiquitar el conflicto, sino contribuir a un acercamiento de partes mediante su

resolución; es decir, el fin inmediato es el acercamiento de los sujetos involucrados (el

dialogo que genera apertura y reflexión), mientras que el fin mediato es la solución del

problema.

Existen tres tipos de mecanismos de resolución alternativa de conflictos: a) la

mediación; b) la negociación; c) la conciliación.

Según Highton y Álvarez (2004):



La mediación es un procedimiento no adversarial en el cual un tercero neutral ayuda a

las partes a negociar para llegar a un resultado mutuamente aceptable. Constituye un

esfuerzo estructurado para facilitar la comunicación entre los contrarios, con lo que las

partes pueden voluntariamente evitar el sometimiento a un largo proceso judicial con

el desgaste económico y emocional que este conlleva. Pudiendo acordar una solución

para su problema en forma rápida, económica y cordial. (p. 122)

La negociación es un procedimiento en el que las partes no se vinculan

directamente sino por intermedio de terceros representantes que hacen las veces de

mandatarios, quienes velan por los intereses de sus representados. En cuanto a la

conciliación, se entenderá que es el procedimiento de conciliar, es decir, componer y

ajustar los ánimos de los que estaban opuestos entre sí. En tal sentido, un conciliador es

una persona revestida de autoridad que procura el acercamiento de las partes, pero cuya

actuación en el procedimiento es mas pasiva que en la mediación.

LA CONCILIACIÓN EN SEDE ADMINISTRATIVA

Chaco, por intermedio de su ley 2956 plantea la posibilidad de que todo

conflicto laboral puede ser presentado -escrita u oralmente- ante la Dirección Provincial

del Trabajo de la Provincia del Chaco a fin de que, por intermedio de su Departamento

de Relaciones Laborales, se dé una solución al mismo. Este marco normativo prevé la

posibilidad de realización de una audiencia de conciliación, a cuya comparencia se

invitara a las partes involucradas, tras haberse recibido el reclamo y plasmado el mismo

en un acta donde deberán estar clarificados los presupuestos facticos aludidos y el

encuadramiento normativo convalidante. En la audiencia en cuestión se hará entrega a

la pretendida de copia del acta para la salvaguarda de su derecho de defensa; sin


91

perjuicio de que la comparencia de las partes es relativamente obligatoria, toda vez que

pueden hacerse representar por apoderado ante imposibilidad de concurrir.

La audiencia comienza con la presentación de las partes, la correlativa

exposición del reclamo, y su contrapartida contestación oral o escrita. Seguidamente se

invita a las partes a conciliar. La dirección debe velar, según el texto de la norma por

dos cosas: a) que las lleguen a un acuerdo, lo cual es equivoco, ya que la autoridad solo

debe invitar a avenir, sin perjuicio de proponer formulas de conciliación o tratar de

hacer ver a la partes las conveniencias practicas de acordar; b) que el trabajador no

renuncie a ningún derecho; lo cual resulta erróneo, porque cualquier renuncia que

hiciera el trabajador de un derecho, haría a la clausula sino es que al acuerdo, nulo por

vicio insalvable. Si de la audiencia resultare un acuerdo, el órgano administrativo previo

contralor, lo homologara siempre que se evidencie una justa composición de intereses

como también el cumplimiento de los recaudos de ley, en cuyo caso será irrecurrible.

En caso de no llegar a un acuerdo, la Dirección ofrecerá su arbitraje, pudiendo

darse dos situaciones: a) Que las partes no lo acepten, en cuyo caso se dejara constancia

en el acta, y las partes podrán acudir a los estrados judiciales para buscar la solución al

problema; b) Si fuera aceptado se concretaran los puntos en discusión, las pruebas que

hagan al derecho de partes y se dispondrá el termino para su producción, concluyendo la

cuestión con un laudo que debe dictarse en un plazo no superior de siete días de

aceptado el arbitraje o de vencido el termino de prueba convenido. El laudo que así se

dicte, cumpliendo las formas y los requerimientos sustanciales, será de cumplimiento

obligatorio e irrecurrible, salvo que existan motivos contundentes que ameriten su

planeo vía apelación.



LA CONCILIACIÓN EN LA LEGISLACIÓN LOCAL ANTE EL CONFLICTO JUDICIALIZADO

Toda persona que pretenda hacer valer un derecho, puede presentarse ante los

estrados judiciales a fin de que la autoridad competente dicte sentencia que los haga

efectivos, frente a eventuales situaciones de menoscabo. Dada esta premisa, nos

encontraremos frente a un conflicto laboral judicializado, el cual deberá someterse a

normas de procedimiento que variaran dependiendo de la provincia en la cual

impulsemos la acción.

En la Provincia de Chaco, el procedimiento laboral anteriormente estaba

contemplado en la ley Nº 2.3834; la cual en su art. 84 preveía la conciliación en materia

laboral, donde se sistematizaba su funcionamiento a la luz de un proceso judicial.

La conciliación en este sentido, en principio, era una etapa previa a la apertura

de la causa a pruebas, si es que ella correspondiera cuando hubieren hechos

controvertidos, o previo al llamado a autos para resolver si la cuestión era de puro

derecho5. La conciliación debía materializarse en la llamada audiencia de conciliación,

cuya realización era obligatoria; se trataba de una instancia obligatoria que debía

realizarse en el termino de 15 días desde que la demanda era contestada o desde que se

había vencido el termino para hacerlo; impulsada por el juez y que para su concreción

se correría traslado de la resolución que la ordenaba a las partes, personalmente o por

cedula, para que comparecieran a ella. Peculiarmente, si bien la audiencia era

obligatoria, del texto del art. 84 se extraía que la misma era renunciable, siempre que el

4 Esta ley de Facto que data del año 1979, si bien debió haber sido reemplazada por la ley 4063, continuo

rigiendo en los conflictos laborales judicializados, toda vez que aquella nunca entro en vigencia, razón

por la cual se la analiza y no a la ley 4063. 5 Debemos aclarar que utilizamos el calificativo primeramente porque el juez en cualquier estado del

proceso podía convocar a las partes a una audiencia de conciliación.


93

actor notificara su desistimiento al tribunal actuante antes de la notificación a la

demandada.

El objeto de la audiencia era intentar que las partes llegaran a un acuerdo, por lo

que al momento de su realización el juez las invitaba a avenir, sin perjuicio que era de

común que las partes desistieran de dicha instancia, con lo que el proceso se reanudaba

en la etapa suspendida y se procedía de esta forma al ofrecimiento y ampliación de

pruebas a producir. El objeto de la audiencia se evidenciaba mayormente, en la facultad

del juez de convocar a las partes a una nueva audiencia de conciliación cuando estimara

posible llegar a un avenimiento si la primer audiencia, ya mencionada, no podía

realizarse por incomparencia de alguna de las partes, aun cuando se la hubiera citado

formalmente.

De todo lo ocurrido en la audiencia y del comportamiento de las partes, se

dejaba constancia en el acta que es labrada por el secretario interviniente, constituyendo

lo que allí manifiesten, junto con las demás constancias del proceso, elementos de juicio

para la resolución de la causa y la valoración de la conducta de las partes y de sus

letrados o representantes al momento de dictar sentencia el juez, lo que a nuestro juicio

constituía una suerte de afectación del principio de inocencia, a la par que contrariaba lo

que el mismo articulo disponía al rezar que “la proposición de formulas de conciliación

por parte del juez no significara prejuzgamiento”, lo que nos daba a entender que el

articulo dejaba a salvo al juzgador, mas no a las partes y sus representantes; formula que

aun hoy se mantiene en la ley Nº 7434, respecto de la cual realizamos la misma

observación.



Régimen vigente: Actualmente, rige en Chaco el código de procedimiento

laboral6 recientemente sancionado, que derogó las leyes N° 2383 y N° 4063. Este

cuerpo sistemático de normas dispone tres instancias de conciliación: una primera de

ordenamiento obligatorio; una segunda de ordenamiento facultativo, y una tercera de

ordenamiento excepcional, pero totas de concurrencia obligatoria, con la notoriedad de

que en esta última, la inasistencia de las partes es poco probable ya que ellas por

acuerdo la promueven y el juez la autoriza, mientras que en los otros dos casos la

inasistencia o asistencia es incierta al ser promovida por decisión jurisdiccional. La

primera instancia de conciliación es la de la audiencia de trámite prevista en el art. 188,

donde se la concibe como una etapa de dicha audiencia. La segunda instancia de

conciliación esta prevista en la primera parte del art. 189 primera parte, concebida como

una audiencia autónoma. Y la instancia eventual de conciliación está en el último

párrafo del art. 189 del mismo cuerpo normativo.

Primera instancia de conciliación: Contestada la demanda o la reconvención, o

vencido el plazo para hacerlo o desestimadas las excepciones previas y sustanciadas las

impugnaciones de pruebas o vencido el término para hacerlo, el Juez fijará de oficio una

audiencia obligatoria que deberá realizarse en un plazo no mayor a treinta días, la que se

anoticiara7 a las partes por cedula o medios virtuales que establezca el STJ en el

6 Esta código, sancionado por ley Nº 7334, viene a reemplazar la Ley 2383 de Organización de la Justicia

del Trabajo y Procedimiento Laboral, del mismo modo que también deroga la Ley 4063, que pese a estar

aprobada jamás ha entrado en vigencia; y pese a la supervivencia de su texto, el mismo ha quedado

obsoleto para los tiempos actuales.

7 La notificación se realizara, bajo apercibimiento de que ante la inasistencia injustificada: a) precluirán

las facultades no ejercidas en el marco de la audiencia; b) se la tendrá por notificada a la parte insistente

de todas las resoluciones judiciales dictadas en ella; c) se tendrá por reconocidos los hechos personales

alegados por la parte contraria, teniendo en cuenta las circunstancias de la causa, las que serán evaluadas

por el Juez, sin perjuicio de otros apercibimientos que por aplicación de normas supletorias pudieran

corresponder; d) se le impondrá una multa que el Juez graduará prudencialmente.


95

domicilio procesal o electrónico de las partes con una anticipación no menor de tres días

para que comparezcan personalmente, salvo que se domicilien a una distancia mayor a

doscientos kilómetros de la sede del Tribunal o cuando motivos de fuerza mayor

debidamente acreditados lo hicieren imposible, en cuyos casos podrán hacerse

representar mediante apoderado especial con instrucciones y mandatos suficientes.

La audiencia de trámite se completará en un único acto habilitándose a tal efecto

las horas que fuesen necesarias, debiéndose observar los principios de celeridad,

economía y concentración procesal laboral, siendo el juez quien la dirigirá bajo sanción

de nulidad, respetando rigurosamente el principio de inmediación procesal laboral.

Abierto el acto, el juez invitará a las partes a una conciliación que podrá

promoverse en forma total o parcial respecto de las pretensiones deducidas; no obstante,

cuando el derecho del trabajador surja de hechos reconocidos por el empleador, no

podrá proponerse a las partes soluciones transaccionales. En todo caso, la proposición

de fórmulas por parte del Juez no significará prejuzgamiento.

Si mediare un acuerdo entre las partes, se hará constar el mismo en el acta de la

audiencia, debiendo ser homologado por el Juez en resolución fundada que producirá

efecto de cosa juzgada. Si en cambio las partes no se predispusieran a avenir, se hará

constar esa circunstancia, sin expresión de causas, continuando el proceso su cauce en la

misma audiencia, lo que equivale a decir que: a) si hubieren hechos controvertidos, se

procederá al ofrecimiento y ampliación de pruebas y a la consecuente apertura de la

causa a pruebas; b) si no hubieren hechos controvertidos, la cuestión será de puro

derecho, y se llamarán autos para resolver; c) el proceso no se ve suspendido a

diferencia de lo que acontecía en las previsiones de la ley N° 2383.



Segunda instancia de conciliación: Así habremos de referirnos a la audiencia

que el juez puede convocar hasta la etapa de llamamientos de autos para resolver. Esta

instancia a diferencia de la primera, es de tipo facultativo, por lo que queda a discreción

del juez su fijación, pudiendo ser dictada de oficio o a instancia de partes.

Tercera instancia de conciliación: Es una instancia eventual, por vía excepción

del art. 189 que dispone que el juez solamente podrá disponer una tratativa de

conciliación hasta el llamamiento de autos, fuera del caso contemplado en la audiencia

de trámite, a no ser que medie acuerdo de partes, en cuyo caso dispondrá una audiencia

dentro del término de treinta días desde la fecha que la ordene. En esta instancia la

conciliación no se concibe como una etapa, ni como un procedimiento, sino como un

modo anormal de conclusión del proceso.

CONCLUSIÓN

El conflicto laboral en la provincia del Chaco puede concluir a través de dos

vías: a) sentencia o resolución, condenatoria o absolutoria; o b) avenimiento arribado

entre las partes.

La conciliación es el procedimiento por el cual se intenta componer y ajustar los

ánimos de los que estaban opuestos entre sí. En tal sentido, un conciliador es una

persona revestida de autoridad que procura el acercamiento de las partes. La

conciliación así entendida, es el mecanismo por el cual mediante el dialogo de las partes

en una audiencia de conciliación ponen fin a su discordia mediante concesiones.

Este mecanismo contribuye a la operativización de los principios que deben regir

en la implantación de justicia. Sin perjuicio de lo dicho, el considerarlo modo de

conclusión anormal del proceso, posee ciertos inconvenientes: a) condiciona la


97

existencia de dicho mecanismo a un proceso judicial o administrativo, cuando puede

darse en una etapa previa a la instancia ante autoridad jurisdiccional; b) al hablar de

modo, se priva del carácter sistemático de dicho instituto, ya que es un proceso

autónomo, con reglas particulares; c) supedita su existencia a la conclusión del

conflicto, cuando la esencia de este mecanismo en cuestión es el dialogo, sin pretensión

de finiquitar el conflicto, sino contribuir a un acercamiento de partes mediante su

resolución; es decir, el fin inmediato es el acercamiento de los sujetos involucrados (el

dialogo que genera apertura y reflexión), mientras que el fin mediato es la solución del

problema.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Alchourron, C. E. y Bulygin, E. (2012). Sistemas normativos. Introducción a la

metodología de las ciencias jurídicas (2da. Edición revisada). Bs. As.: Editorial Astrea.

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Entelman, R. F. (2002). Teoría de conflictos. Hacia un nuevo paradigma.

Barcelona: Gedisa Editorial.

Gallo, G. J. (2013). Manual de derecho del trabajo y de la seguridad social. Bs.

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Goldschmidt, W. (1987). Introducción filosófica al derecho. (6ª ed., 5ª reimp.).

Bs. As.: Depalma.

Grisolia, J. A. (2005). Derecho del trabajo y de la seguridad social (tomo 2,

Edic. Actualizada). Bs. As.: Lexis Nexis.

Highton, E. I. y Alvarez, G. S. (2004). Mediación para resolver conflictos. Bs.

As.: Ad- Hoc.



CURRÍCULUM VITAE

Abogado (U.N.N.E.), Escribano Público Nacional (U.N.N.E.),

Procurador Nacional (U.N.N.E.), Martillero Público y Corredor de Comercio

(U.N.N.E.); Profesor de Ciencias Jurídicas (U.N.N.E.); Analista en Relaciones

Laborales (U.N.N.E.). Autor de los libros: “Consideraciones teórico prácticas de los

delitos contra las personas (Moglia Ediciones, 2010) y “Los delitos contra las personas.

Breves nociones” (Moglia Ediciones, 2010). Egresado en Lengua y Cultura Italiana

(U.N.N.E.). Profesor adjunto de Deontología Profesional y Responsabilidad Social

(U.C.P. -Avellaneda); Profesor adjunto de Derecho Registral (U.C.P. -Avellaneda) y

Profesor adjunto de Práctica Registral (U.C.P.-Avellaneda).



CUM LAUDE





ISSN: 2422-6408

[email protected]



DEBILIDADES DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS CERRADAS EN LA

FUNCIONALIZACIÓN DEL FENÓMENO EMPRESARIAL FAMILIAR

JOSÉ OSVALDO LEDESMA


RESUMEN

Las sociedades anónimas cerradas constituyen el instrumento jurídico más

utilizado para llevar a cabo la actividad empresarial familiar en Argentina. El presente

trabajo analiza los siguientes elementos de aquellas -y su relación de adecuación a las

empresas de familia-: su constitución, la autonomía de la voluntad, los medios de

comunicación interna, la regulación de la adquisición y transmisión de acciones y los

medios de resolución de conflictos. Su propósito es interpretar la legislación vigente en

función de las peculiaridades de la modalidad empresarial mencionada, demostrando el

exiguo grado de compatibilidad entre ambos y en consecuencia, la dificultad del ente

para canalizar adecuadamente las relaciones propias de la empresa de familia.

99


DEBILIDADES DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS CERRADAS

EN LA FUNCIONALIZACIÓN DEL FENÓMENO EMPRESARIAL FAMILIAR

JOSÉ OSVALDO LEDESMA 100

PALABRAS CLAVE

Sociedad anónima cerrada, empresa de familia, tipo societario.

ABSTRACT

The closed stock companies are the legal tool most used to carry out the family

companies' activity in Argentina. The present paper analyzes the following elements of

those –and its suitability level to the family companies-: its constitution, the autonomy

of the will, the inner communication's ways, the regulation of the stock’s purchase and

transfer, and the conflicts’ solution tools. Its purpose is to interpret the legislation in

force in function of the mentioned business kind’s characteristics, proving the low level

of compatibility between them both and consequently, the organization’s difficulty for

channelling suitably the family companies’ typical relations.

KEY WORDS

Closed stock company, family company, corporate type.

1. INTRODUCCIÓN

La empresa de familia es una modalidad negocial muy particular cuyo elemento

caracterizante no está en la actividad ni en la dimensión del emprendimiento sino en sus

componentes subjetivos. Se trata de las unidades económicas más antiguas del mundo,

desarrolladas originariamente bajo la modalidad artesanal con el fin de autoabastecer a

la familia, extendiendo luego su actividad a terceros por vía del trueque -proyección al

mercado-, hasta llegar a su estado de evolución actual en que constituyen el sostén de la

economía de muchos países y son los principales agentes de creación de riqueza


101

(Gobierno de España, 2008).

Existen realmente muy pocas herramientas jurídicas que permitan encauzar las

complejas relaciones que se originan en el seno de una sociedad con escaso número de

socios, que es lo común en la de base familiar; constituyen tales en gran medida, las

llamadas “sociedades personalistas”, que son aquellas en las que los socios llevan

personalmente la gestión y responden también personalmente de los débitos sociales

(Richard y Muiño, 2000). También se crearon las Sociedades de Responsabilidad

Limitada como forma jurídica idónea para captar relaciones societarias de componentes

subjetivos menores, que si bien se caracterizan, como su nombre lo indica, por la

responsabilidad de los socios limitada a los aportes efectuados, responden no obstante

en forma ilimitada y solidaria por la integración de los aportes en efectivo y por la

sobrevaluación de los aportes en especie -art. 150 de la Ley 19.550-.

No obstante este abanico de posibilidades, las empresas de familia, por diversos

motivos, normalmente escogen como instrumento legal para su desenvolvimiento la

estructura de la sociedad comercial y fundamentalmente, la sociedad anónima cerrada1:

en la Argentina, como en otros países latinoamericanos, las empresas familiares

constituyen el 90% de las sociedades anónimas constituidas (Vítolo, 2008). Esto implica

para la empresa familiar ceñirse a un ajustado corset utilizando una figura societaria

esencialmente rígida e inflexible, que no se compadece realmente con su verdadera

1 Además de la limitación de responsabilidad, un factor decisivo en la adopción de la forma anónima –por

sobre la de responsabilidad limitada- para empresas pequeñas, fue la reforma impositiva de mediados del

siglo pasado; en efecto, se convirtió a las sociedades de capital en contribuyentes del impuesto a las

ganancias, eximiéndose del mismo al accionista respecto de los dividendos percibidos; esto hizo que muchas sociedades existentes -incluso pequeños emprendimientos mejor adecuados a la forma jurídica de

las sociedades de responsabilidad limitada- se transformaran en sociedades anónimas a efectos de

acogerse a dicho beneficio, siendo ello una práctica constante en lo sucesivo (Bakmas, 1997). Con

posterioridad, la ley 25.063 incorporó nuevamente a los accionistas a la tributación de ganancias por vía

de dividendos o distribución de utilidades.




naturaleza y características. Ello es así por cuanto está claro que el derecho societario

argentino, en materia de sociedades anónimas, fue pensado para la gran empresa

capitalista, es decir, se ocupa de regular figuras trazadas sobre un sustrato empresarial

que involucra negocios de gran envergadura que requieren la inversión de un grupo

numeroso de accionistas, siendo su función económica movilizar los ahorros de los

grandes grupos poblacionales y difundir, consecuentemente, la inversión (Ascarelli,

1951).

La función del jurista en estos casos consiste en el diagnóstico de la realidad

empresarial que constituye los cimientos y sobre ellos llevar a cabo la construcción de

una alternativa jurídica que mejor se adapte a esa estructura, ya sea creando a nivel

doctrinal una nueva e inédita figura, ya flexibilizando figuras societarias existentes, o

bien integrando de manera coherente las instituciones propias del derecho societario

vigente con las del derecho comparado o incluso con disciplinas jurídicas afines. En

nuestro país cierta doctrina se viene preocupando de estas cuestiones, aunque sin que

hasta el momento se haya ocupado la legislación. A pesar de su importancia económica,

el tema solo ha comenzado a ser desarrollado en el área de gestión empresaria mientras

que carece de tratamiento en el plano vincular y no posee reconocimiento alguno en el

área jurídica (Favier Dubois (h.), 2010c). Desde la doctrina, en este último sentido, se

han propuesto diferentes opciones: “regular dentro del régimen legal de las sociedades

anónimas, sistemas flexibles para prevenir y permitir la solución de conflictos en las

PyMEs, sociedades cerradas y sociedades de familia” (Vítolo, 2004, p. 321); o bien

“crear nuevos tipos societarios, adecuados a estas empresas familiares, tipos despojados

de las formalidades rituales que pueden exigir empresas más grandes como las que

inspiraron las S.A.” (Saleme Murad, 2005, p. 85).


103

2. PROPÓSITO

Con este paper se pretende efectuar un diagnóstico del estado de situación y

simplemente exponer algunas de las debilidades de las sociedades anónimas cerradas a

la hora de canalizar la empresa familiar de corte societario, sin la mira de proponer

figura alguna en particular para ello.

Partiendo de la figura jurídica de la sociedad anónima cerrada y tomando en

consideración las particularidades que presentan las empresas familiares de titularidad

societaria, surge el problema de investigación, que puede plantear en la siguiente

pregunta: ¿Cuál es el grado de adaptación de la figura jurídica de la sociedad anónima

cerrada vigente en el derecho argentino, a las peculiaridades de la empresa familiar de

titularidad societaria?

A partir de dicho interrogante surge como respuesta la hipótesis del presente

paper –de primer grado o constatación-: “Las sociedades anónimas cerradas poseen

ciertas características que tornan exiguo el grado de adaptación a las particularidades

de la empresa familiar de titularidad societaria”.

Para abordar los contenidos teóricos del presente artículo se utilizará una

metodología de análisis-síntesis, disociando características propias de la estructura

societaria de las sociedades anónimas cerradas y comprobando su grado de adecuación

al fenómeno empresarial familiar, en función de la hipótesis formulada, para finalmente

reorganizar los datos obtenidos, exponiéndolos en el capítulo de las conclusiones.

3. MARCO CONCEPTUAL

La formulación del marco teórico, en términos de Samaja (1993), tiene como




objetivo mínimo el de exponer de manera sistemática las definiciones conceptuales y las

proposiciones directamente implicadas en la comprensión del problema y de las

hipótesis sustantivas, no siendo necesario expresar adhesión a ninguna doctrina o teoría

preexistente.

3.1. EMPRESAS FAMILIARES

Se dice que hay empresa familiar

cuando los integrantes de una familia dirigen, controlan y son propietarios de una

empresa, la que constituye su medio de vida, y tienen la intención de mantener tal

situación en el tiempo y con marcada identificación entre la suerte de la familia y de la

empresa. (Favier Dubois (h.), 2010b, p. 2)

Desde otra óptica

no constituyen ningún tipo societario especial, pero así se suelen denominar a las

integradas por personas que tienen en común lazos de consanguinidad o parentales, e

integran sociedades tipificadas en calidad de administradores o accionistas poseedores

de la mayoría del capital social. (Gebhardt, 2011, p. 24)

La empresa de familia entonces puede ser de titularidad individual -siendo el

empresario generalmente el padre de familia con la colaboración de los parientes- o

societaria -en cuyo caso el “empresario” será la persona jurídica constituida por la

sociedad comercial, y los familiares detentarán la calidad de “socios”-.

En las empresas de familia en general se pueden producir dos órdenes de

conflictos: en la gestión y en la propiedad de la misma. El conflicto es “una oposición

de intereses en un mismo contexto de tiempo y espacio” (Carlino, 2007, p. 71), lo que si

bien se supone presente en toda interacción entre seres humanos, se agudiza en las

empresas de familia debido a la superposición de roles de socios y parientes. Todo ello


105

debe ser tenido en cuenta al momento de analizar la adaptabilidad de una determinada

figura jurídica societaria al sustrato empresarial que nos ocupa.

3.2. SOCIEDADES ANÓNIMAS

3.2.1. CONCEPTO

El titular de una empresa es la persona que desarrolla la actividad en nombre y

riesgo propio, y se denomina empresario. Las sociedades, cualquiera sea su especie, son

personas jurídicas y como tales, pueden ser titulares de empresas. Este trabajo tiene

como eje de gravitación la empresa familiar de titularidad societaria, dejando fuera de

análisis la de carácter unipersonal con colaboración familiar.

Dentro del amplio género “asociación” (Richard, 2009), se distinguen varias

especies que hacen a la tipicidad de primer grado o tipología social, que implica

distinguir la sociedad en general, del universo de los contratos asociativos. Una de ellas

es la “sociedad”. La Ley General de Sociedades N° 19.550 (en adelante, LGS) define a

éstas de la siguiente manera: “Habrá sociedad si una o más personas en forma

organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar

aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios,

participando de los beneficios y soportando las pérdidas”. Son muchas las

conclusiones que se desprenden de tan importante disposición, pero a los efectos del

presente trabajo bastará con mencionar que además del concepto de sociedad en general

como tipología social, encierra la noción de tipicidad de segundo grado sobre la que

gravita el derecho societario argentino, pues la misma existirá como tal siempre que lo

sea “conforme a uno de los tipos previstos en la ley”. Uno de los tipos sociales

regulados en la LGS es el de las “sociedades anónimas”, plasmadas a partir del artículo




163 de la mencionada normativa. Se trata de “personas jurídicas que actúan bajo

denominación social a través del presidente del directorio, esencialmente revocable,

donde los socios -cuyos nombres no se registran en el estatuto- no responden sino por el

aporte comprometido, que es representado en acciones” (Richard y Muiño, 2008, p.

398).

3.2.2. CARACTERIZACIÓN Y CRITERIOS DE DISTINCIÓN INTERNA

Las sociedades anónimas, por su parte, pueden ser abiertas o cerradas. Estas

últimas, como su nombre lo indica, constituyen entes con elementos que dificultan o

impiden el ingreso de otros socios además de los fundadores, por lo que su número es

reducido; todo lo cual se intensifica por el hecho de carecer de la posibilidad de colocar

sus acciones en el mercado de capitales2. En derecho comparado, la Ley de Sociedades

Comerciales 16.060 de Uruguay establece expresamente esta clasificación,

caracterizando a las primeras como aquellas que recurren al ahorro público para integrar

su capital fundacional o para aumentarlo, cotizan sus acciones en bolsa o contraen

empréstitos mediante la emisión pública de obligaciones negociables, o bien las

sociedades controlantes o controladas si alguna de ellas fuera abierta; por exclusión,

considera cerradas las sociedades anónimas no incluidas en las variantes mencionadas.

En similar sentido se explaya la Ley de Sociedades Anónimas 18.046 de Chile. Como

puede observarse, en estos países la clasificación viene dispuesta expresamente por la

ley, mientras que en la Argentina es implícita con sustento en determinadas

diferenciaciones de origen legal –cuyo máximo exponente es el art. 299 de la LGS,

2 Bakmas (1997) considera que la cotización en el mercado de valores –o su ausencia- es en realidad la

única característica distintiva, pues como consecuencia de ella surgen las demás, vale decir, la mayor

facilidad o dificultad en el ingreso y egreso de socios, y el amplio o reducido número de los mismos.


107

sobre sociedades anónimas sujetas a fiscalización estatal permanente, y concordantes-3.

El artículo 299 de la LGS reza: “Las sociedades anónimas, además del control de

constitución, quedan sujetas a la fiscalización de la autoridad de contralor de su

domicilio, durante su funcionamiento, disolución y liquidación, en cualquiera de los

siguientes casos:

1) Hagan oferta pública de sus acciones o debentures.

2) Tengan capital social superior a diez millones de pesos, monto este que

podrá ser actualizado por el Poder Ejecutivo, cada vez que lo estime necesario.

3) Sean de economía mixta o se encuentren comprendidas en la Sección VI.

4) Realicen operaciones de capitalización, ahorro o en cualquier forma

requieran dinero o valores al público con promesa de prestaciones o beneficios futuros.

5) Exploten concesiones o servicios públicos.

6) Se trate de sociedad controlante de o controlada por otra sujeta a

fiscalización, conforme a uno de los incisos anteriores

7) Se trate de Sociedades Anónimas Unipersonales”.

Farina (1986) y Bakmas (1997) consideran que, en realidad, sólo el inciso 1 del

artículo 299 refiere a las sociedades abiertas, que son las que hacen oferta pública de sus

acciones a través del mercado de capitales y es justamente por comprometer el ahorro

público que requieren fiscalización estatal especializada; en los demás supuestos se

trataría de sociedades esencialmente cerradas pero sometidas a la misma fiscalización

3 Gutiérrez (1991) sostiene que las diferencias entre sociedades abiertas y cerradas están realmente plasmadas en las normas que reglamentan la actuación de la Comisión Nacional de Valores. A su vez, con

criterio sociológico, efectúa una clasificación de la sociedad anónima cerrada en simple y de familia; esta

última se caracterizaría por nacer realmente de un acto unilateral del padre de familia y adoptar el tipo

societario para cubrir las apariencias por múltiples razones (por ejemplo, impositivas), quedando el

capital y la titularidad en manos de esta sola persona hasta su muerte, luego de lo cual la sociedad

comenzaría a funcionar como tal, a partir de la primera sucesión.




que las abiertas por motivos de interés público –aunque, desde luego, a cargo de

distintas autoridades de control estatal-4.

Estos criterios son similares a los de los países traídos a colación, y tienen como

común denominador la posibilidad de recurrir al ahorro público para integrar el capital

social y contraer empréstitos, y la consecuente sujeción a un régimen especial de

fiscalización por parte del Estado (Perciavalle y Sirena, 2012). Un elemento en común

es la regulación de la sociedad anónima cerrada como categoría especial o sub-tipo

dentro del género sociedad anónima, de suerte tal que en todos los aspectos en los que

no se prevea una disposición específica para las mismas, se aplican las normas y

principios generales de las sociedades anónimas que cotizan en bolsa -esto es, las

abiertas-5. Se advierte entonces que la línea demarcatoria entre sociedades abiertas y

cerradas -es decir, las que quedan dentro o fuera de la previsión del art. 299 LGS- es por

demás difusa, y sólo se puede hacer una elaboración doctrinal medianamente

organizada, reuniendo los principios y las disposiciones contenidas al respecto en una

variedad de artículos6.

4. DEBILIDADES DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS CERRADAS EN FUNCIÓN DE LA

EMPRESA FAMILIAR

A los efectos de esta publicación, se expondrán algunas particularidades de los

mencionados entes que de alguna manera dificultan o entorpecen el desarrollo normal

4 Farina (1986) estima que en nuestro derecho habría tres subtipos de sociedades anónimas: las abiertas

(inciso 1 del artículo 299), el resto de las sometidas a fiscalización estatal permanente (incisos restantes del artículo 299) y cerradas (las que no están comprendidas en el mencionado artículo). 5 Bakmas (1997) critica a la doctrina argentina sosteniendo que la mayor parte de ella reconoce y describe

el fenómeno de las sociedades anónimas cerradas, pero al desarrollar los comentarios a la ley de

sociedades comerciales no hace distinción alguna, en otras palabras, interpretan siempre el articulado de

dicha normativa en función exclusiva de las grandes sociedades que cotizan en bolsa. 6 Para un estudio más profundizado, véase Bakmas (1997, p. 5).


109

de las relaciones derivadas de esta forma empresarial. Con ello se pretende dejar de

manifiesto un conjunto de falencias o insuficiencias de la legislación vigente en materia

de SAC para canalizar adecuadamente las relaciones jurídicas subjetivas y objetivas

propias de las empresas de familia de titularidad societaria. No se soslaya la posibilidad

de que existan otras debilidades, relacionadas fundamentalmente con el reconocimiento

de los derechos de las minorías y con los conflictos suscitados en la sucesión

hereditaria, cuyo tratamiento y discusión exige una investigación más exhaustiva que la

que modestamente motiva el presente trabajo.

4.1. CONSTITUCIÓN

En primer lugar, se observa que las sociedades anónimas poseen una severidad

formal excesiva en su acto constitutivo. En este sentido, el art. 165 de la LGS dispone

que “La sociedad se constituye por instrumento público y por acto único o por

suscripción pública”. Está claro que para las sociedades anónimas cerradas no opera la

disyunción contenida en la última proposición, esto es, no pueden constituirse por

suscripción pública sino por acto único, habida cuenta de la imposibilidad de colocar

sus acciones en el mercado de valores. Pero en cualquier caso, debe ser por instrumento

público -escritura pública- con todo el ceremonial y la onerosidad que ello implica.

Esta condición, si bien no es decisiva, se justifica plenamente en la creación de un ente

societario canalizador de una gran empresa y pierde virtualidad en una sociedad

formada por miembros de una familia, donde lo que se necesita es sencillez y menor

formalidad y onerosidad en la constitución.

4.2. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD




También se advierte que las formas societarias mencionadas poseen una

detallada regulación en cuanto a su organización y funcionamiento, plasmada en una

gran variedad de artículos que detallan cuestiones pormenorizadas. No se trata de

normas supletorias sino imperativas, vale decir, no pueden abrogarse por obra la

autonomía de la voluntad de los socios. De ahí que surja en el plano doctrinario la figura

del protocolo de familia como vía de autorregulación, aunque con serias dificultades

relativas al roce con ordenaciones imperativas y a su falta de oponibilidad a terceros7.

Bakmas (1997) sostiene que la solución a los problemas propios de las SAC -en

general, vale decir, no únicamente en relación a las que llevan a cabo emprendimientos

familiares- requiere de un margen mayor a la autonomía de la voluntad y considera que

ello es posible y hasta necesario, al menos desde el plano doctrinario y jurisprudencial,

partiendo de la base del reconocimiento de la diversidad entre sociedades anónimas

abiertas y cerradas, diferencia que posee tal entidad que hace que las SAC carezcan de

las peculiaridades que habitualmente son tomadas en cuenta por la doctrina para

sostener el carácter imperativo de las normas legales de las sociedades anónimas.

4.3 ACTUACIÓN DE LOS ÓRGANOS SOCIETARIOS

Está relacionada con el principio de autonomía de la voluntad, pero no

necesariamente lo supone, pues bien puede compadecerse con normas de índole

imperativa. Lo que las sociedades que explotan una empresa familiar necesitan es una

mayor flexibilización normativa en cuanto a actuación de los órganos societarios, bien

7 Siempre es conveniente la redacción de un protocolo familiar, aunque eventualmente existan cláusulas

que no se compadezcan con el régimen imperativo de las sociedades y que por ende no sean exigibles

judicialmente, porque ellas pueden tener igualmente valor moral entre los miembros de la familia y,

llegado el caso, pueden servir como expresión de voluntad de las partes que permita superar una situación

de duda al momento de dirimir un conflicto judicial (Favier Dubois (h.), 2010a).


111

dejando estas cuestiones a la plena autonomía de la voluntad, bien reglándolas

expresamente.

Las sociedades formadas por accionistas parientes necesitan, por ejemplo,

reuniones sociales más informales, que puedan llevarse a cabo tanto dentro del

domicilio social como fuera de él –frecuentemente se llevarán a cabo en el ámbito del

propio hogar familiar-, sin soslayar la necesidad de una convocatoria fehaciente y de un

quórum determinado; o bien, reuniones no presenciales tanto de asamblea de accionistas

como de directorio, si fuera plural, y con su consecuente toma de decisiones por voto

escrito, tal como ocurre con las sociedades de responsabilidad limitada.

4.4. MEDIOS DE COMUNICACIÓN INTERNA

Entiéndase por medios de comunicación interna, los canales de comunicación

entre socios familiares, sea cual fuere el asunto que motiva la comunicación. Con

respecto a este punto, la forma anónima no ofrece un medio adecuado. Ello cobra

virtualidad en un acto trascendental para la vida social como lo es la convocatoria a

asambleas ordinarias y extraordinarias. Esto es así por cuanto la ley prevé, sin

distinción de tipos, que la notificación de dicha convocatoria se efectuará “por

publicaciones durante 5 (cinco) días (…) en el diario de publicaciones legales. Además,

para las sociedades a que se refiere el art. 299, en uno de los diarios de mayor

circulación legal de la República…”. Como puede observarse, la ley deja a las

sociedades anónimas cerradas únicamente el camino de la publicación oficial -de

improbable lectura por parte de miembros de una familia-, previendo para las abiertas,




además, un medio masivo de comunicación8. Este tipo de notificación, pensado para las

grandes asambleas, pierde toda virtualidad en el seno familiar, donde todos los

miembros se conocen perfectamente y donde la sujeción rigorista a la letra de la ley

puede conducir a situaciones por demás injustas (Molina Sandoval, 2011)9.

Vítolo (2010) propugna en estos casos la notificación de la convocatoria a

asambleas a través de un medio fehaciente al domicilio que el accionista tenga inscripto

en el libro de Registro de Acciones de la sociedad, en lugar del régimen de publicación

de edictos que sí podría mantenerse para las sociedades que sí están autorizadas para

cotizar en bolsa.

No obstante esta crítica de lege ferenda formulada por la doctrina, no existe en

nuestro país una jurisprudencia tuitiva en torno a la empresa familiar. En derecho

societario ha sostenido reiteradamente que el hecho de que una sociedad anónima se

trate de una empresa familiar no puede hacer exigible un régimen de notificación

especial y diferenciado para las convocatorias a asambleas por escrito (Favier Dubois

(h.), 2010a).10

4.5. VALIDEZ DE LAS DECISIONES DE LAS ASAMBLEAS UNÁNIMES

Otra cuestión vinculada a la ineficiente funcionalización del fenómeno

8 Según Bakmas (1997) la substitución de la publicación de la convocatoria por la notificación personal al

domicilio del accionista se erige en una verdadera prohibición que dificulta la adecuación de los estatutos

a las necesidades de la sociedad cerrada. Lo mismo puede decirse de la posibilidad de voto por

correspondencia para decisiones de asamblea y de directorio y una mayor informalidad para ambas clases de reuniones, como se dejara de manifiesto en el apartado anterior. 9 Al respecto, el autor se pregunta lo siguiente:

En una sociedad cerrada en la que los accionistas son familiares y se conocen perfectamente entre sí, ¿es coherente que se convoque a asamblea únicamente por edictos, o debería utilizarse, además, algún medio

fehaciente? La LSC es clara (o equívoca, de lege ferenda) y no lo requiere. Pero es claro que quien busca convocar a una asamblea para tratar un tema tan delicado como la sutil licuación del capital social se aferrará a la descontextualizada letra de la ley para evitar una publicidad mayor que la mínimamente establecida (mediante edictos en el Boletín Oficial). (Molina Sandoval, 2011, p. 2)

10 CNCom.-Sala C, “IGJ c/ José Negro S.A. s/ organismos externos”, Sentencia del 6/6/2006.


113

empresarial familiar tiene que ver con la validez de decisiones tomadas sin unanimidad,

en el marco de asambleas unánimes. Es justamente la informalidad de las empresas de

familia la que lleva, en la mayoría de los casos, a que las asambleas se realicen en el

marco de una reunión de familia y tengan como escenario el propio hogar; esto significa

que lo que para la gran empresa será una extraña excepción –reunión de accionistas que

representen la totalidad del capital social sin mediar convocatoria al efecto-, para la

empresa familiar será, quizás, la regla; esta cuestión merece por lo tanto ser apuntada

como una de las debilidades de la mencionada figura jurídica en la funcionalización de

la empresa familiar. Veamos: el artículo 237 in fine LGS dispone que “La asamblea

podrá celebrarse sin publicación de la convocatoria cuando se reúnan accionistas que

representen la totalidad del capital social y las decisiones se adopten por unanimidad

de las acciones con derecho a voto”. En textuales palabras, Vítolo (2010) expresa al

respecto:

Esta norma resulta exagerada e inconveniente para el caso de las sociedades de familia

que es, justamente, el supuesto para el cual se aplica, pues viola el principio de la

buena fe referido a que, quien ha consentido en participar en la deliberación

asamblearia y someterse al tratamiento del orden del día voluntariamente, no puede

escudarse en su disenso para evitar que se forme la voluntad social y se remita un

nuevo tratamiento de la cuestión a otra asamblea previo cumplimiento del régimen de

publicaciones legales correspondiente, cuando ha existido una mayoría legal suficiente

para tomar la decisión. La única limitación que cabría al régimen de asambleas

unánimes, es que no podrá modificarse el orden del día previsto para ella sin una

decisión tomada por unanimidad, según el artículo 246 (…). (p. 223)

4.6. ADQUISICIÓN Y TRANSMISIÓN DE ACCIONES




4.6.1. GENERALIDADES

No se puede sortear una cuestión que está íntimamente vinculada a las empresas

familiares y se relaciona con la preservación del elenco familiar y las relaciones en

poder entre los socios-parientes: la importancia de la persona de los socios. En estas

empresas, la atribución de partes en el capital dependerá de muchos factores, entre los

que se destaca el lugar que cada integrante ocupa y el poder que detenta dentro de la

familia por lo que, siguiendo pautas acordadas originariamente se intentará preservar el

elenco societario familiar impidiendo el ingreso de terceros ajenos a ella, mediante la

fijación de cláusulas limitativas a la transmisibilidad de las participaciones. El problema

se acrecienta cuando las estructuras económico familiares necesitan aportes de capital

para crecer y lo requieren de terceros que habrán de participar en calidad de socios. El

peligro que implica la pérdida de poder dentro del esquema societario, producido por la

eventual modificación de las tenencias accionarias también constituye un foco de

conflictividad.

En este sentido, el art. 214 de la LGS dispone que “La transmisión de las

acciones es libre. El estatuto puede limitar la transmisibilidad de las acciones

nominativas o escriturales, sin que pueda importar la prohibición de su transferencia.

La limitación deberá constar en el título o en las inscripciones en cuenta, sus

comprobantes y estados respectivos”. No obstante la norma legal citada, existe una

insuficiente regulación en cuanto a condiciones de ejercicio de los derechos de

adquisición y transmisión, lo cual genera una conflictividad que atenta contra las

relaciones internas societarias y afecta sustancialmente el vínculo familiar; esta carencia

es de alguna manera saneada por obra de la doctrina (Zamenfeld, s.f.). Vítolo (2010)


115

propone a estos efectos reglamentar el régimen de circulación de acciones bajo los

sistemas previstos en los artículos 151, 153 y 154 de la LGS para las sociedades de

responsabilidad limitada. Además, la norma legal citada, en función de la sociedad

anónima cerrada, debe armonizarse con otras del mismo ordenamiento. Piénsese, por

ejemplo, en la previsión del artículo 13 inciso 5 (estipulaciones leoninas), que prohíbe la

inclusión en el contrato de sociedad de cláusulas “que permitan la determinación de un

precio para la adquisición de la parte de un socio por otro, que se aparte notablemente

de su valor real al tiempo de hacerla efectiva”. Ahora bien, ¿cómo saber a cuánto

asciende ese valor real, si justamente lo que establece el valor de las acciones de una

compañía determinada es el libre juego de la oferta y la demanda en el ámbito del

mercado bursátil?11

12

4.6.2. RESOLUCIÓN PARCIAL DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

Por otra parte, nace el interrogante de si es aplicable a las sociedades anónimas

el instituto de la resolución parcial por exclusión de socio, muerte del mismo o por

retiro voluntario. La exclusión de socio está plasmada en el artículo 91, que reza

“cualquier socio en las sociedades mencionadas en el inciso anterior [personalistas],

en las de responsabilidad limitada y los comanditados de las en comandita por

11 La salida de hecho de la sociedad se ve impedida por la inexistencia de mercado para la venta real de

las acciones. Esta dificultad en salir de la sociedad cerrada vendiendo la tenencia accionaria a precio de

mercado es la que origina los más enconados conflictos societarios, ya que el socio disidente, al no poder

salir, tendrá que luchar para defender su posición dentro de los límites estatutarios (Bakmas, 1997). La

jurisprudencia, en tanto, ha sugerido como solución la determinación del valor de las acciones por peritos designados por las partes o por el juez mismo (CNCom - Sala B, “Tchomlekdjoglou, Elena c/ Stemos

S.A.I.I.F. s/ Sumario”, Sentencia del 24/08/1992). 12 Vítolo (2010) propone realizan una valuación específica “ad hoc” que a tal efecto deberá practicarse

por parte de experto en la materia al momento de operar la desvinculación, sobre la base de una

evaluación dinámica de la empresa en marcha, conocida en el ámbito de la economía y las finanzas como

“valuación intrínseca”.




acciones, puede ser excluido si mediare justa causa…”. Como puede observarse, la

LGS sustrae de la enumeración a las sociedades anónimas en general y no hace

distinción alguna respecto de la sociedad anónima cerrada, lo que constituye un vacío

que por imperio legal -art. 3 del Código Civil y Comercial de la Nación- el juez está

obligado a llenar; la doctrina, haciendo eco de esta cuestión, considera que es posible

aplicar la institución por entender que no constituye un elemento tipificante de las

sociedades anónimas, pero siempre y cuando exista una cláusula estatutaria expresa que

habilite su ejercicio (Duprat, 2011)13

.

El ingreso forzoso de los herederos en las sociedades anónimas cerradas es otro

punto de conflicto. La ley 19.550 no admite la resolución parcial por muerte del

accionista, fundándose en razones meramente históricas que la realidad se encargó de

desvirtuar por completo. Tal como están las cosas, ante la muerte del accionista, sus

herederos deben incorporarse necesariamente a la sociedad, aún en contra de su

voluntad, lo que origina necesariamente conflictos (Nissen, 2010), porque al intentar

desprenderse de esas acciones, los herederos se encontrarán con los escollos ya

apuntados anteriormente. La jurisprudencia, en este sentido, declaró la procedencia de

incluir en el estatuto de una sociedad anónima una cláusula que establezca que,

producido el fallecimiento de cualquier accionista, los socios restantes o la sociedad

podrán ejercer el derecho de preferencia para la adquisición de las acciones de las que

13 Rossi (2010) estima que si bien el artículo 91 no contempla la posibilidad de la exclusión de

accionistas, se trata de una posición asumida por el legislador teniendo en mira la caracterización de la

sociedad anónima como sociedad de capital; para permitir su aplicación a la sociedad anónima cerrada o de familia, hay que remontarse al origen del instituto, a su razón de ser; y en este sentido, manifiesta que

la exclusión por grave incumplimiento de las obligaciones de socio supone claramente que el instituto fue concebido por el legislador para responder a situaciones conflictivas fuertemente críticas que pueden poner

en riesgo la preservación de la empresa al estar quebrantada la armonía entre los socios y por lo tanto la posibilidad de continuar contribuyendo adecuadamente al interés común base de la sociedad, cuyo predominio se tutela con el instituto de la exclusión. (Zaldívar citado por Rossi, 2010, p. 225)


117

era titular el socio fallecido, siendo válida dicha cláusula en la medida que contenga un

procedimiento que permita al heredero o legatario, optar por ser reconocido accionista o

transmitir sus acciones (CNCom - Sala B, “El Chañar S.A.”, Sentencia del 27/10/1993).

Como conclusión en torno a este punto puede decirse que la Sección V de la

LGS ha sido redactada para la sociedad anónima por excelencia, en todo el sentido de la

palabra como su propio nombre lo indica, donde lo único relevante es el capital

aportado y no la identidad de los accionistas, mientras que en la sociedad familiar las

cualidades personales de sus integrantes son elementos caros a las mismas y de

importancia decisiva14

. Por lo tanto, la normación en materia de sociedades anónimas

cerradas es incompleta a los fines de la empresa familiar, en lo que se refiere a la

reglamentación concreta del ejercicio de los derechos de adquisición y transferencia de

acciones y los institutos de la exclusión del socio por justa causa y la resolución parcial

por muerte del accionista y por retiro voluntario15

; es necesaria, además, una

armonización con otras disposiciones del orden jurídico societario –como la que prohíbe

pactar el precio de las acciones apartándose del valor real de las mismas-.

4.7. MEDIOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Finalmente, los medios de resolución de conflictos de las sociedades anónimas

cerradas como los de toda sociedad anónima distan de la agilidad y practicidad que

impera en las relaciones de familia.

14 Desde la doctrina se propone interpretar las relaciones jurídicas propias de este fenómeno con un

criterio tutelar, proponiéndose la aplicación de algunas reglas propias de las sociedades personalistas. (Favier Dubois (h.), 2010a). 15 En este sentido, Vítolo (2010) considera como posible solución a corto plazo, contemplar la

incorporación de nuevas causales de resolución parcial dejando incluso librada la posibilidad de

incorporar en el estatuto causales no previstas legalmente, y en especial la no incorporación del heredero

en el supuesto de muerte del accionista, lo cual tiene especial relevancia en la solución de los conflictos

que generalmente se presentan en estas sociedades.




Son muy pocas las veces que el conflicto intra-societario se agota dentro del ámbito de

la empresa; pues la promoción de pleitos societarios constituye una especie de

revancha por parte de los accionistas que no encuentran respuesta en la sociedad en

torno del concreto y eficaz ejercicio de sus derechos societarios. (Nissen, 2010, p. 175)

Por otra parte, es la propia estructura normativa la que lleva a los socios a

ventilar sus conflictos directamente ante la justicia, con todo lo que ello implica en

materia de costos y de tiempo16

. Son numerosas las normas de la LGS que se pueden

citar como ejemplo. Así, en materia de sociedades anónimas en general: el artículo 195

que trata de la acción judicial del accionista perjudicado en relación al ejercicio del

derecho de suscripción preferente, el 251 sobre impugnación de asambleas por el

accionista disconforme o ausente; en materia de sociedades por acciones: el 53 sobre

valuación judicial obligatoria –con auxilio pericial- cuando no pueda ser reemplazada

por informes de reparticiones estatales o bancos oficiales; en materia de sociedades en

general: el 51 sobre designación judicial de peritos para la valuación de aportes en

especie, el 52 sobre impugnación judicial de la valuación, entre otros. Además, el

artículo 15 establece que “cuando en la ley se dispone o autoriza la promoción de

acción judicial, ésta se sustanciará por procedimiento sumario, salvo que se indique

otro”. Esta indicación de “otro” se está refiriendo a otro procedimiento judicial, que

puede ser el sumarísimo, por ejemplo, más no a un medio extrajudicial. En síntesis, no

existe en la normativa societaria vigente norma alguna que establezca expresamente la

posibilidad –que en el ámbito de la empresa familiar es una necesidad- de acudir a

medios alternativos de resolución de conflictos, acordes a los sujetos entre los que se

16 Nissen (2010) afirma que promovido un pleito societario ante los tribunales mercantiles, el conflicto tiende a prolongarse indefinidamente, pues por el cúmulo de trabajo que pesa sobre los magistrados de dicho fuero torna imposible que éstos puedan poner toda su energía para la rápida solución del mismo. (p.175)


119

suscitan, donde se dé mayor preponderancia a la conciliación y a la mediación.

Desde la doctrina se llena este vacío con la autonomía de la voluntad,

propiciándose una instancia de prevención, mediante la inclusión en instrumentos

dentro o fuera del protocolo familiar, de cláusulas que sometan el conflicto a mediación

y negociación especializadas en sociedades, y otra instancia de gestión, cuando el

conflicto ya está planteado, que también propicia un acuerdo procedimental de partes

para someter el caso a mediación profesional, a través de la contratación de mediadores

especializados en la temática, y en caso de fracaso, someter el tema a juicio arbitral

(Favier Dubois (h.), 2010a).

5. CONCLUSIÓN

A lo largo de este trabajo se ha puesto de manifiesto una serie de debilidades que

presentan las sociedades anónimas en la correcta canalización del fenómeno empresarial

de corte familiar. Por una parte, los mecanismos que prevé la ley 19.550 para la

constitución del ente son demasiado rígidos, formales y costosos para el negocio;

respecto de la autonomía de la voluntad, la existencia de múltiples normas imperativas

que regulan de manera pormenorizada el funcionamiento de la sociedad conspiran

contra la flexibilidad y autorregulación que reclaman los entes societarios de familia; a

ello se suma la rigidez normativa en torno a la actuación concreta de los órganos

societarios y la unanimidad exigida en asambleas espontáneas, pensada en carácter de

excepción para la gran empresa, mientras que ello constituye la regla en los negocios de

familia; a su turno, los medios de comunicación interna no se compadecen con la

realidad empresarial que nos ocupa, fundamentalmente en relación a los utilizados en

las convocatorias a asambleas; la regulación de la adquisición y transmisión de acciones




en el texto legal es inflexible a las empresas de familia pues está pensada para las

grandes corporaciones, y finalmente, los conflictos en torno a este tipo social se

solucionan en sede judicial, no previéndose en el texto legal instancias alternativas que

llevarían a mejores resultados en este ámbito negocial.

Con todo lo expuesto queda suficientemente demostrada la hipótesis del presente

paper, en el sentido de que las características apuntadas de las sociedades anónimas

cerradas tienen la entidad suficiente para constituirse en obstáculos que impiden una

correcta adecuación del tipo a las particularidades de la empresa familiar de titularidad

societaria, fenómeno que reclama a voces una figura más flexible y con mayor margen a

la autonomía de la voluntad que le permita desarrollarse en su máxima expresión.


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CURRÍCULUM VITAE

Abogado (U.N.N.E.) Procurador (U.N.N.E.) Docente adscripto de las

asignaturas “Derecho Comercial I° Curso”, en la Facultad de Derecho y Ciencias

Sociales y Políticas y “Nociones Introductorias de Derecho”, en la Carrera de

Licenciatura en Relaciones Laborales de la Facultad de Ciencias Económicas, ambas de

la U.N.N.E. Integrante de Proyecto de Investigación Acreditado en calidad de Personal

http://www.derecho-comercial.com/Doctrina/zamen214.pdf

http://www.derecho-comercial.com/Doctrina/zamen214.pdf




de Apoyo y Becario de Iniciación de la Secretaría General de Ciencia y Técnica de la

U.N.N.E.



CUM LAUDE





ISSN: 2422-6408

[email protected]



ACERCA DE LAS CONSECUENCIAS MORALES

DEL “ERROR DE TIPO PSÍQUICAMENTE CONDICIONADO”

HERNÁN DARÍO GRBAVAC

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS

UNIVERSIDAD DE LA CUENCA DEL PLATA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS


RESUMEN

El presente trabajo pretende analizar las consecuencias morales del instituto

penal del “error de tipo psíquicamente condicionado”, a partir de un ejemplo tomado de

un cuento de Horacio Quiroga. Dicho análisis permitirá además visualizar los peligros

que pueden derivarse del método dogmático de análisis, peligros que ya eran

advertidospor Carlos S. Nino, lo que torna indispensable recordar algunas de sus

enseñanzas.

125


ACERCA DE LAS CONSECUENCIAS MORALES DEL

“ERROR DE TIPO PSÍQUICAMENTE CONDICIONADO”


126

PALABRAS CLAVE

Dogmática – delito - error de tipo psíquicamente condicionado – moralidad.

ABSTRACT

This paper analyzes the moral consequences of the criminal institute “insanity

defense” from a sample taken from a story written by Horacio Quiroga. This analysis

also lets you visualize the dangers that can arise from the doctrinaire method of

analysis, dangers already warned by Carlos S. Nino, which make it essential remember

some of his teachings.

KEYWORDS

Doctrine1- crime- insanity defense

2- morality.

1 El término “dogmática” como se lo conoce en los sistemas continentales europeos de Derecho no tiene

una traducción directa al inglés. Se ha escogido el término doctrine, porque es el que más se asemeja al

trabajo efectuado por los autores de Derecho en los países del common law, siguiendo, por ejemplo, la

traducción que efectuara al respecto George P. Fletcher (2008). Sin embargo, debe quedar claro que la

expresión “dogmática”, en los países herederos del sistema continental europeo, denota la actividad

realizada por los autores y académicos del derecho, de interpretar el derecho positivo y sistematizarlo de

acuerdo con principios generales. Esa actividad, en cambio, es realizada en los países del common law,

por los jueces al dictar sus respectivas sentencias, siendo la actividad de los autores, doctrine –por fuera

de los estudiosos de filosofía jurídica-, secundaria.

2 La expresión “error de tipo psíquicamente condicionado” es una alocución ideada por Eugenio R.

Zaffaroni, que pretende abarcar un aspecto específico del “error de tipo”, y encuentra sentido en el

contexto de un sistema tripartito de Derecho Penal, es decir, un sistema en que el delito es definido como

una conducta típica, antijurídica y culpable. El término “error de tipo” no encuentra una traducción

directa al inglés, ni puede ser reconducido automáticamente a un sistema bipartito, como el de los países

del common law, estructurado a partir del binomio actusreus– mens rea-véase por ejemplo Fletcher

(2008)-. En este trabajo se ha escogido la expresión insanitydefense, que abarca la defensa por insanidad

mental (inimputabilidad) de la que puede valerse el acusado, en virtud de que, además de ser la solución


127

1. INTRODUCCIÓN

El presente trabajo tiene su origen en el cuento “La gallina degollada”, de

Horacio Quiroga (2011), que hace un tiempo oí relatar a Alberto Laiseca, en su

programa Cuentos de Terror que se emitiera por el canal I- Sat (Laiseca, 2002). Así es

cómo este escrito, que nace de una manera poco habitual para la academia penal,

pretenderá, tomando como ejemplo el cuento citado, examinar la consistencia del

instituto conocido, en el marco de la teoría del delito, como “error de tipo psíquicamente

condicionado”. Y como aquellos filmes, en los que lo importante de la trama no es tanto

el desenlace como el relato mismo y la manera en que transcurre la historia, comenzaré

develando el resultado de aquella “sentencia”, porque lo trascendente serán los

argumentos, las razones por las cuales se puede afirmar que el “error de tipo

psíquicamente condicionado” es injustificable desde el punto de vista moral. En esta

tarea, será muy útil recordar las consideraciones que expusiera Carlos S. Nino en el

contexto de su teoría penal.

que adoptaría la mayoría de la doctrina de los países del sistema continental europeo, refleja la

circunstancia de que en el commonlaw los elementos subjetivos de un delito eliminan la culpabilidad

(mens rea) del agente (excepción hecha de ciertos casos de responsabilidad objetiva), quedando intacta la

existencia del actusreus, término que guardaría alguna semejanza con la noción correspondiente, en el

sistema continental, de tipo penal. De todas maneras si se quisiera aludir a la situación que intenta referir

Zaffaroni, con su expresión citada, se podría decir que los hermanos actuaron bajo un mistake of fact

(error de hecho), es decir “withoutintent” de matar, pero ello no permitiría abarcar completamente la

noción de “error de tipo psíquicamente condicionado”, que no afecta a la (categoría) de la culpabilidad

sino al hecho prohibido mismo (sin contar con el hecho de que en el common law no existe un caso

específico (como categoría técnica) de mistake of fact condicionado por una patología psíquica. Al

respecto puede consultarse Oxman, N. (2013) Una aproximación al sistema de imputación subjetiva en el

Derecho Penal anglosajón en http://www.scielo.cl/pdf/iusetp/v19n1/art05.pdf.




128

2. “LA GALLINA DEGOLLADA”

En La gallina degollada Horacio Quiroga (2011) cuenta la historia de los cuatro

hijos del matrimonio Mazzini-Ferráz, aquejados por el mal del idiotismo. Todos ellos

habían nacido sin complicaciones, sanos en salud, pero a poco de andar todos ellos (el

primero de ellos a los veinte meses; el segundo a los dieciocho meses; los restantes, que

eran mellizos, también antes de los dos años) sufrirían convulsiones y ataques

dramáticos, que los dejarían postrados y con severas secuelas psíquicas. Los niños,

desde entonces, sólo mostraban algún entusiasmo cuando comían y cuando veían

colores fuertes; el resto de las horas la pasaban sentados en un banco en el patio,

mirando un cerco de ladrillos, y el sol rojo que se escondía en los atardeceres.

Bajo ese contexto de impotencia desesperante y de explicaciones no

encontradas, transcurría la vida del matrimonio, hasta que un buen día nace un quinto

hijo, una niña, “Bertita”, también sin ninguna enfermedad y con la particularidad de que

ella a diferencia de sus hermanos no sufriría luego ninguna perturbación mental.

Sin embargo, la tragedia máxima tiene lugar cuando un día los cuatros hijos

discapacitados vieron, hipnotizados por el rojo de la sangre, cómo la Señora que

trabajaba en su casa degollaba una gallina para la cena. Ese mismo día, más tarde,

Bertita se le escaparía a su madre para ir al patio, trepar el cerco de ladrillos y ver lo que

veían sus hermanos,

pero la mirada de los idiotas se había animado; una misma luz insistente estaba fija en

sus pupilas. No apartaban los ojos de su hermana, mientras creciente sensación de gula

bestial iba cambiando cada línea de sus rostros. Lentamente avanzaron hacia el cerco.

La pequeña…sintióse cogida de la pierna. Debajo de ella, los ocho ojos clavados en

los suyos le dieron miedo.


129

- ¡Soltame! ¡dejame! –gritó sacudiendo la pierna. Pero fue atraída.

- ¡Mamá! ¡Ay, mamá! ¡Mamá, papá! –lloró imperiosamente. Trató aún de sujetarse

del borde, pero sintióse arrancada y cayó.

- Mamá, ¡ay! Ma… -no pudo gritar más. Uno de ellos le apretó el cuello, apartando los

bucles como si fueran plumas, y los otros la arrastraron de una sola pierna hasta la

cocina, donde esa mañana se había desangrado a la gallina, bien sujeta, arrancándole

la vida segundo por segundo… (Quiroga, 2011)

Este cuento de Quiroga puede ser interpretado de dos maneras. Puede

entenderse, por un lado, que los hermanos sabían que agredían a su hermana, pero

pensando que podían hacer con ella lo que se había hecho con la gallina (en este caso no

serían culpables por ser inimputables, aunque habrían cometido un hecho ilícito). O

bien, puede pensarse que en verdad los hermanos confundieron a su hermana con una

gallina, y que por eso procedieron a realizar contra ella los mismos actos que había

sufrido el animal. En este caso ni siquiera habrían sabido que tenían delante de ellos a

su hermana. A los fines del presente trabajo tomaré esta segunda interpretación. De este

modo, si efectivamente los hermanos confundieron a su hermana con una gallina, podría

afirmarse que el cuento de Quiroga narra lo que en doctrina penal Zaffaroni denomina

“error de tipo psíquicamente condicionado”3, y lo que para la mayoría de los autores no

es sino un supuesto de inculpabilidad por inimputabilidad de los agentes.

3 Es cierto que podría afirmarse que los hermanos son inimputables, con independencia de su estado

mental, porque son menores de edad. Sin embargo ello presupondría la afirmación de que cometieron una

acción típica y antijurídica. Y es justamente eso lo que niega Zaffaroni al equiparar el accionar de ellos

con un error sobre las circunstancias fácticas, sobre el hecho. En el presente trabajo me detendré, por

tanto, a analizar las consecuencias de la afirmación: “los hermanos no cometieron una acción típica”, que

es lo que se denota al decir que actuaron bajo un “error de tipo psíquicamente condicionado”.




130

Las líneas que siguen se detendrán en cuestionar el instituto creado por Zaffaroni

enfatizando las consecuencias morales que traería aparejado.

3. EL LLAMADO “ERROR DE TIPO PSÍQUICAMENTE CONDICIONADO” Y LOS PROBLEMAS

QUE GENERA SU ACEPTACIÓN

Como se dijo, el “error de tipo psíquicamente condicionado” es una construcción

doctrinaria efectuada por Zaffaroni, quien junto a Alagia y Slokar afirma:

El error de tipo puede estar determinado por incapacidad psíquica permanente o

transitoria. Cuando por razones patológicas o por cualquier otra alteración grave de la

consciencia el agente no puede reconocer los elementos del tipo objetivo que son

necesarios para configurar el dolo, nos hallamos ante un error de tipo psíquicamente

condicionado; el autista que no reconoce que tiene a una persona delante, el alucinado

que percibe un árbol donde hay una persona. Estas situaciones no deben confundirse

con las alteraciones de la sensopercepción que dan lugar a ilusionar o alucinar

circunstancias objetivas de justificación, o con las del juicio crítico que llevan a

interpretar erróneamente hechos reales, como suele suceder en delirios paranoides y

persecutorios en general. Estos son errores de prohibición indirectos patológicamente

condicionados y, por ende, dan lugar a la inimputabilidad (inculpabilidad). Una cosa

es que un sujeto perciba un mar donde hay una vidriera y se arroje a través de ella (sin

duda no puede tener fin de cometer un daño) y otra que rompa la vidriera porque oye

voces y cree que el dueño del comercio lo insulta. (2010, pp. 414-415)

Obsérvese cómo el argumento de Zaffaroni es coherente con los postulados

lógicos de los que parte. Dicho de otro modo, si el dolo se encuentra en el tipo penal, en

su aspecto subjetivo, como sostiene Zaffaroni y la doctrina moderna (Bacigalupo, 2012

y Roxin, 1997), un sujeto que no sabe la identidad de lo que tiene en frente, y confunde,


131

p. ej., una vidriera con un mar, o una persona con un muñeco, no tendría, en el primer

caso, dolo de daño, y en el segundo, dolo de homicidio, toda vez que su finalidad no se

dirigiría a destruir una vidriera, sino a arrojarse al mar para nadar, del mismo modo que

no perseguiría matar a un semejante, sino destruir a un muñeco (ni siquiera tenía el

conocimiento de que estaba ante una vidriera ni ante un muñeco). Por lo tanto su

conducta de ningún modo podría ser típica (sin necesidad de avanzarse en el análisis

hasta la categoría de la culpabilidad).

En este sentido, las consideraciones de Zaffaroni demostrarían cierta

inconsistencia lógica de la postura ampliamente mayoritaria, que no obstante ubicar el

dolo en el tipo penal, juzga casos, como éstos, o ejemplificados en la historia narrada

por Quiroga, como supuestos en que existe dolo pero el sujeto no es culpable por

inimputabilidad.

Sin embargo, la tesis de Zaffaroni, creo, no puede sostenerse por las

consecuencias contraintuitivas que trae consigo, y que considero no son advertidas

suficientemente, atento a la confusión y al enmarañamiento que cae sobre la cuestión,

producto del método dogmático de análisis. Por otra parte, creo, el llamado “error de

tipo psíquicamente condicionado” permite visualizar claramente los peligros que Carlos

S. Nino veía en el análisis de la dogmática penal. En efecto, este autor consideraba que

la dogmática, entre otros problemas, sustraía del debate lo más importante a la hora de

decidir adscribir o no responsabilidad penal a un sujeto, bajo el ropaje de un análisis

científico y neutralmente valorativo. En otro lugar, he recordado los problemas del

análisis dogmático (Grbavac, 2014).

Recordemos que la teoría del delito, desde los estudios de Beling, en los países

influenciados por el sistema continental europeo, concibe –en su amplia mayoría- a




132

aquél como una “conducta típica antijurídica y culpable”. Desde luego, esta definición

no reproduce una determinada realidad natural, sino que es de carácter prescriptiva

(Nino, 2006, pp. 76 y ss; 2008, pp. 187-204), es decir, contiene todos los elementos y

las características que deben estar presentes para que se pueda considerar legítimamente

que una conducta determinada es delictiva, independientemente de que muchos

preceptos penales no observen tales presupuestos -en este último caso, tales preceptos,

se considera, incumplirían ciertas premisas básicas, y por lo tanto, deberían ser

modificados-. Pero además dicha definición se estructura como un conjunto de filtros y

categorías, cada uno de los cuales presuponen la existencia del anterior, y son

precedentes del siguiente. Así una conducta para ser antijurídica debe ser previamente

típica, y para ser culpable, debe antes reunir las notas de tipicidad y antijuridicidad

(Zaffaroni, Alagia y Slokar, 2010; Roxin, 1997).

En consecuencia, si el dolo se ubica –siempre4- en la tipicidad, Zaffaroni

brindaría un argumento muy poderoso contra la tesis que sostiene que el sujeto, en tales

condiciones, sólo sería inculpable por ser inimputable (lo que equivale a decir que

cometió un acto ilícito -conducta típica y antijurídica-).

Sin embargo, la teoría de Zaffaroni tiene el inconveniente de, en términos

metafóricos, colocar “el carro delante de los caballos”, toda vez que llega a la

conclusión de que la conducta es atípica, y consecuentemente no es antijurídica para el

Derecho Penal, porque el sujeto no realiza ningún tipo penal debido a que no tiene dolo,

pero como, además, se trata de un error de tipo condicionado psíquicamente, dicho error

sería de naturaleza invencible -lo que equivale a decir que el agente ni siquiera habría

4 Tesis que considero inconveniente. Al respecto véanse los fundamentos de ello en (Grbavac, 2014: Cap.

II).


133

actuado imprudentemente-5. Es decir, su conducta no constituiría una “agresión

ilegítima”, que habilitaría una legítima defensa en contrario6. Tal conclusión se impone

así desentendiéndose de las consecuencias que se acarrean.

El concepto de “agresión ilegítima” –indispensable para que el destinatario de la

acción pueda defenderse legítimamente- consiste para Zaffaroni (2010) en:

…una conducta agresiva, lo que indica la necesidad de una dirección de la voluntad

hacia la producción de una lesión: en castellano agredir es acometer a alguno para

matarlo, herirlo o hacerle cualquier daño. La agresión ilegítima no requiere ser típica

y, por ende, no cabe hablar de dolo cuando no hay tipicidad, por lo cual es correcto

requerir meramente una voluntad lesiva y excluir del ámbito de la agresión las

conductas que sólo son imprudentes. En una interpretación de estricta legalidad del

texto argentino, si un sujeto no se ha percatado del peligro que causa con su acción

imprudente, no mediará agresión (por falta de voluntad lesiva) y, por ende, sólo cabe

obrar contra él en los límites del estado de necesidad; por el contrario, si lo sabe, se le

ha advertido o se ha percatado y, no obstante, continúa con su conducta, ésta deviene

agresiva, porque está voluntariamente dirigida a afectar otros bienes jurídicos

defendibles, como es la tranquilidad o la libertad de la persona agredida. (p. 482)

Luego agrega que “no es una agresión la conducta del que actúa por error

vencible o invencible, que excluya la dirección lesiva de la conducta” (Zaffaroni, Alagia

y Slokar, 2010, p. 483)7, aclarando además que la conducta agresiva debe ser, además,

ilegítima, lo que es sinónimo de antijurídica, es decir, toda conducta que afecta bienes

5 Sobre el error de tipo y sus consecuencias véase (Bacigalupo, 2012, pp. 325 y ss.; Zaffaroni, Alagia y

Slokar, 2010, pp. 411 y ss.; Roxin, 1997, pp. 456 y ss.).

6 Véase Código Penal, artículo 34 inciso 6 punto a).

7 Sin cursiva en el original.




134

jurídicos (lesiva) sin derecho. Por ello se sostiene que no puede defenderse

legítimamente quien es víctima de una tentativa inidónea “salvo que se trate de bienes

jurídicos protegidos por fuera del Derecho Penal” (Zaffaroni, Alagia y Slokar, 2010, pp.

483-484).

Por el contrario considero que el análisis de un problema como el representado

en el ejemplo debe seguir el camino inverso. Es decir, deberían indagarse las cualidades

valorativas o de justicia que hacen que una conducta sea antijurídica (si una conducta no

carga consigo con esa característica es que ella está permitida, o por lo menos, no puede

ser interferida legítimamente por terceros), para luego determinarse el lugar del dolo en

cada caso.

Si se toma el ejemplo del cuento de Quiroga, la tesis de Zaffaroni implica

afirmar que la niña muerta, de hecho, no tenía ningún derecho a la vida o a la integridad

corporal, puesto que la conducta que significó su muerte no era antijurídica, que exige

como condición necesaria la lesión de un derecho ajeno. Además ella implica una

agresión ilegítima, que no existe cuando el sujeto actúa bajo error de tipo, como fue el

caso de sus hermanos, inmersos en un “error de tipo psíquicamente condicionado”. Así

la hipotética acción de matar dirigida a los hermanos enfermos nunca podría configurar

un supuesto de legítima defensa; ergo, la niña no podría lícitamente defender su vida,

porque no interferiría una agresión8 ilegítima pudiendo sólo ser exculpada, lo que a su

vez traería aparejado –en el análisis dogmático- el problema de que otros sujetos a su

8 En el fondo esta tesis, además, equipara fácticamente a los hermanos con los animales, lo que

moralmente no puede tolerarse, porque ello implicaría habilitar (casi) cualquier tipo de daño contra

aquéllos, puesto que el mismo quedaría cubierto bajo el supuesto de estado de necesidad justificante. Por

otro lado, esa conclusión se desprendería de la premisa máxima de este razonamiento que indicaría que al

no haber realizado los hermanos una agresión, ellos, en un cierto sentido, estarían fuera de la sociedad.


135

vez podrían interferir con esta última -defendiendo a los hermanos-, toda vez que sería

una agresión ilegítima. Todo ello implica decir, en consecuencia, que la acción de los

hermanos, que causan la muerte de la menor de ellos, no es antijurídica.

En consecuencia, como no hay agresión no hay tampoco “agresión ilegítima” -

supuesto sine qua non para que la reacción defensiva constituya un caso de legítima

defensa, y por lo tanto esté justificada-, habría sido ilícita toda conducta dirigida a

salvarle la vida a la víctima, que a su vez no pueda estar inmersa en un caso de estado

de necesidad justificante (en el análisis dogmático no pueden enfrentarse dos conductas

“antijurídicas”; ello sería una contradicción en sí misma; por tanto no puede existir, p.

ej., “legítima defensa” contra “legítima defensa”) (Soler, 1963; Zaffaroni, Alagia y

Slokar, 2010; Roxin, 1997).

Como puede observarse tal solución no puede ser aceptada bajo ningún punto de

vista. Como decía Carlos S. Nino (2007), tener un derecho implica, entre otras cosas,

que su titular tiene derecho a que no se le hagan ciertas cosas: “estos derechos incluyen

tanto una inmunidad contra actos lesivos de los bienes en cuestión por parte de las

autoridades, como una pretensión de que las autoridades dispongan medidas preventivas

contra actos similares de los particulares”. Esta sola circunstancia general permite

negarle validez a la teoría que aquí se cuestiona: ¿qué derecho entonces tendría la niña

agredida por sus hermanos, si la conducta de éstos no es antijurídica y la defensa

eventual de aquélla sí? Que una persona sea titular de un derecho implica decir que es

incorrecto o injusto privarla de aquella ventaja, al tiempo que afirmar que para la

persona en cuestión el derecho constituye un beneficio (Nino, 2007, pp. 25-40; 2005,




136

pp. 80-84). Dirá entonces Carlos S. Nino (2007), partiendo de la propuesta sugerida por

MacCormick9:

Se adscribe a alguien el derecho moral de acceder a una situación S (que puede ser la

posibilidad de realizar cierta acción o la de disponer de determinados recursos o la de

verse librado de ciertas contingencias) cuando el individuo en cuestión pertenece a una

clase C y se presupone que S implica normalmente para cada miembro de C un bien

de tal importancia que debe facilitarse su acceso a S y es moralmente erróneo impedir

tal acceso10

11

.

En el caso de la legítima defensa ésta presupone como mínimo que se la ejerza

“sobre un derecho que es correlativo a un deber de los demás” (Nino, 2005, p. 84 y

182). Este deber que pesa sobre los demás es lo que torna la eventual conducta de éstos

en una “agresión ilegítima”.

Nino (2005) decía que:

…cuando una acción está moralmente justificada ello implica que el estado de cosas

que genera es deseable o valioso, o, por lo menos, no indeseable ni disvalioso.

Justificar una conducta implica asumir el juicio de que cualquiera que estuviera en las

mismas circunstancias relevantes podría, e incluso en algunos casos, debería ejecutar

la conducta en cuestión. La conducta justificada tiene el mismo status moral que

cualquier otra acción moralmente lícita a la que nadie pensaría en hacer objeto de

reproche… Cuando una conducta está moralmente justificada no corresponde que su

9 Este autor (cit. por Nino, 2007) propone una caracterización de derechos morales afirmando:

adscribir a todos los miembros de la clase C un derecho al tratamiento T es presuponer que T es, en

circunstancias normales, un bien para cada miembro C, y que T es un bien de tal importancia que sería

erróneo o incorrecto (wrong) que le sea negado o quitado a cualquier miembro C. (pp. 36-37)

10 Con cursiva en el original.

11 Recuérdese aquí lo dicho en Nota Nº 8.


137

autor ofrezca algún tipo de disculpa o desagravio, aunque la justificabilidad de la

acción puede estar condicionada al cumplimiento de alguna obligación… Por otra

parte, impedir la ejecución de una acción justificada es, en principio, moralmente

incorrecto, y, por el contrario, contribuir a la realización de esa acción es moralmente

lícito. (pp. 32-33)

Al fin y al cabo, en un Derecho como el argentino, comprometido con los

principios del liberalismo político y social, el delito debe estipularse a partir de los

derechos que resulten agredidos por la acción en cuestión (en este caso, el derecho a la

vida). Como dice George Fletcher (2008):

…la gran ventaja de la concepción basada en el daño es que destaca la importancia de

la víctima como una figura central en la teoría del delito y de la pena. Un sistema

basado en el deber centra su atención exclusivamente en el autor del delito, en su

vínculo personal con la fuente del deber. En cambio el sistema basado en el daño

comienza con el sufrimiento de la víctima. Convertir el daño en el centro de la

construcción del Derecho penal exige una respuesta a la concreta víctima y a la

tragedia irreversible que le ha ocurrido. (p. 80)

En segundo lugar, y relacionado con lo remarcado por Fletcher, no deja de

sorprender la solución que propugna Zaffaroni, puesto que la misma implicaría la

expropiación por completo de la víctima, en el análisis y conceptuación de la situación,

expropiación que es denunciada por el mismo Zaffaroni en otros pasajes de su obra

(Zaffaroni, Alagia y Slokar, 2010). Habría dos extremos entonces: el Estado y el sujeto

que padece la alienación, excluyéndose del análisis la figura de la víctima, de cuya

existencia Zaffaroni hace depender la existencia de un tipo penal (un pragma

conflictivo, generado a partir de la lesión de un bien jurídico). Así existiría una

contradicción, entre afirmar que la víctima es necesaria para que exista un conflicto




138

captado por un tipo penal, y su prescindencia por completo, en un caso concreto, a los

fines de afirmar el mismo extremo. Eso sí, la tesis guarda coherencia con la tendencia

cada vez más dominante en doctrina penal (consecuencia de ubicar siempre el dolo en el

tipo penal) de hipertrofiar la extensión del concepto de tipo penal, en perjuicio de otras

categorías cada vez más “saqueadas” conceptualmente, como sucede con la noción de

antijuridicidad.

En tercer lugar, la acción de matar puede interpretarse tranquilamente a partir de

su resultado, a diferencia de acciones como, p. ej., las de injuriar o abusar sexualmente,

que requieren ciertas intenciones en el sujeto para su realización (Garzón Valdéz,

Spolansky, Nino et al., 2007; Nino, 2008). Así no hay ningún inconveniente en

considerar que en el caso del ejemplo, que recordamos en la pluma de Quiroga, la

antijuridicidad de la conducta se mida sólo por su aspecto objetivo, analizándose el dolo

en el plano de la culpabilidad (los hermanos serían exculpados). Lo mismo se aplicaría

para quien comete la conducta antijurídica de daño, creyendo que la ventana que rompe

era un mar12

.

De este modo la solución variaría notablemente trayendo aparejado resultados

más justos, al interpretar el injusto de homicidio de manera objetiva exclusivamente.

Así, por ejemplo, en una concepción como la de Soler (1963), la legítima defensa era

“la reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y no provocada” (p.359),

entendiendo por agresión ilegítima toda “acción emprendida sin derecho” (Soler, 1963,

p. 362), como “la acometida de un hombre que se sirve de un animal…o la agresión de

12 En otro lugar he sugerido una interpretación que “coloque” el dolo, unas veces en el tipo penal, y otras

veces en la culpabilidad, a los fines de asegurar el cumplimiento de los principios constitucionales en

cada caso. Al respecto véase: (Grbavac, 2014: Cap. II).


139

un loco. El hecho de este último es una acción, objetivamente ilícita, aun cuando el

sujeto no sea culpable y por ello no merezca pena” (Soler, 1963, p. 363)13

.

Por su parte, Carlos Nino (2005) interpretaba la expresión “agresión ilegítima”

no como equivalente a acción emprendida sin derecho -que era la tesis de Soler-, sino

como significante de una conducta que implicara,

como mínimo, la violación de un deber”, debido a que “no es necesariamente ilegítima

la perturbación o el impedimento de una conducta o situación no prohibida o

positivamente autorizada, pero, en cambio, sí lo es cuando hay un deber jurídico de no

impedir o de facilitar la conducta o situación… En otras palabras, sólo estaríamos

autorizados a ejercer una acción defensiva cuando la agresión consiste en la violación

de un deber jurídico hacia el agredido. (pp. 84-85 y 182)

En consecuencia, amparándonos en exigencias de justicia, podríamos afirmar:

a) El comportamiento de los hermanos fue ilegítimo, toda vez que dañó, sin

derecho (Soler) y violando un deber (Nino), derechos de terceros;

b) La niña podría defenderse legítimamente o los terceros que acudan en su

auxilio no cometerían ninguna ilicitud, que, como tal, justificara la interferencia contra

éstos por parte de otras personas (a diferencia de la tesis de Zaffaroni que sólo

justificaría la conducta de ellos en los límites del estado de necesidad);

c) El análisis de la antijuridicidad de una conducta se rige partiendo de la

existencia de una víctima; y

d) No caeríamos en el absurdo de afirmar que los hermanos no realizaron la

acción típica (prohibida) de matar.

13 Sin cursiva en el original.




140

Para finalizar quiero recordar aquí las reflexiones de Carlos S. Nino (2005) al

fundamentar la legítima defensa, porque permite vislumbrar el nudo de la crítica al

instituto del “error de tipo psíquicamente condicionado” a la luz del cuento de Quiroga.

Nino (2005) afirmaba que la legítima defensa sólo podía justificarse a través de

una concepción compleja que incluyera los aspectos positivos de las distintas teorías

que se habían esbozado con ese cometido. Así:

…la fundamentación de la legitimidad de la defensa debe partir de la idea de que si se

reconoce que los individuos14

gozan de ciertos derechos básicos que no están

sometidos a consideraciones relativas al bienestar colectivo, en muchos casos ese

reconocimiento se frustraría si no se concede la libertad o el privilegio (o sea la

ausencia del deber de abstenerse) de defender por sí mismos los bienes que son

objetos de tales derechos, aun a costa de afectar a intereses más valiosos y de

perjudicar de este modo, el bienestar del conjunto social. Si asociamos la justificación

del poder estatal con alguna forma de cesión de derechos individuales, no parece haber

razones para suponer que esa cesión incluya la renuncia a defender privadamente

ciertos bienes cuando ellos no pueden ser preservados a través de los mecanismos

institucionales. (p. 62)

Ahora bien, esta circunstancia también está presente respecto a los derechos

básicos del agresor, a menos que se sostenga la tesis de Rousseau (2003), de que el

agresor al realizar la agresión rompía el pacto social, pasando a convertirse en un

extraño de la sociedad, en su enemigo, lo que no puede moralmente justificarse. En

consecuencia, ¿cómo resolver la situación de los hermanos –su derecho a la vida-, frente

14 Piénsese en el caso de la niña muerta del cuento de Quiroga, donde los hermanos afectan un derecho

básico de la víctima, como el derecho a la vida, un bien fundamental, que, como tal, se erige en una

barrera contra la persecución por parte de terceros de objetivos colectivos (Nino, 2005).


141

a las eventuales acciones defensivas emprendidas en protección de la hermana de

aquéllos? Aquí “parecería que no hay más solución que admitir que son legítimas, tanto

esa acción defensiva como cualquier acción de su destinatario que se oponga a ella en

protección de sus propios derechos” (Nino, 2005, p. 68), siempre y cuando (Nino,

2005), los agresores no supieran lo que hacen (como en el caso del ejemplo), por error,

inimputabilidad, coacción, etc., puesto que si son culpables o no están afectados por

ninguna causa de exculpación, consienten al emprender la agresión las consecuencias

normativas que se desprenden de su acto, es decir, asumen las consecuencias de

legítima defensa que el agredido puede interponer contra ellos -esto último es

parasitario, a su vez, del argumento de que la legítima defensa cumple una función

preventiva (Nino, 2005)15

. Entonces sólo cuando se trata de agresores no culpables,

excepcionalmente, puede jugar el supuesto de “legítima defensa” contra “legítima

defensa”, y dentro de ese contexto, como derivación de la máxima kantiana que reza

que los hombres son fines en sí mismos y no medios. Negar que cualquiera de los

contendientes puedan hacer uso de “la legítima defensa”, implicaría afirmar que cada

uno de ellos está obligado a soportar –porque su acción sería antijurídica-, sin haber

prestado su consentimiento, una lesión a sus derechos más fundamentales e

insustituibles, a partir de argumentos “sociales”. En cambio, cuando el agresor es

culpable, bajo ciertas condiciones, p. ej., en los márgenes de la proporcionalidad, es

legítimo decir que la defensa que luego puede interponer contra el agredido sería sólo

una excusa.

15 Sobre el carácter preventivo de la legítima defensa, también: Roxin, 1997, pp. 618.




142

Pero este argumento dejaría perplejo a los partidarios de la dogmática penal, al

afirmar que es posible la coexistencia justificada de “dos opuestos” (las “legítimas

defensas” del agredido y del agresor16

).

No obstante, permite demostrar las razones últimas que creo están presentes en

la construcción de Zaffaroni, esto es, que resulta contraintuitivo dejar sin defensa

justificada a un alienado (los hermanos de la víctima, en el cuento). Dicho de otro

modo, no parece plausible sostener que “deban morir eventualmente”, en el sentido de

que si se defienden los harían fuera de los límites de la juridicidad.

Los inconvenientes que pretende remendar Zaffaroni son ciertos pero muestran

en última instancia los problemas del método dogmático de análisis, propio del sistema

continental europeo, que para emparchar este inconveniente comete otro, como es el de

dejar a su vez sin defensa legítima a la niña del ejemplo.

16 Carlos S. Nino afirmaría incluso que esta hipótesis encuentra reconocimiento en el texto del artículo 34

inciso 6 del Código Penal, toda vez que para él el requisito de “falta de provocación suficiente” -inciso c-,

debía ser concebido en el sentido de ausencia de lo que Zaffaroni denominaría “agresión ilegítima” (véase

supra), esto es, que el concepto “provocación suficiente” incluiría los supuestos de “agresión ilegítima”

(determinados por la violación objetiva de un deber de dañar derechos ajenos), pero exigiéndose además

la concreta voluntad de actuar en tal sentido.

No es del todo superfluo el párrafo tercero del texto legal, puesto que si bien `provocación` debe incluir…

el concepto de agresión ilegítima no se superpone totalmente con este concepto: `provocación` alude más

definidamente que `agresión` a una actitud consciente que es imputable a alguien que tiene suficiente

dominio de sus actos (o, por lo menos así conviene que sea interpretada esa expresión, dado que no hay

obstáculo lingüístico para ello y sí… razones valorativas en ese sentido). De este modo… la agresión de un

niño o de un loco, aunque sea suficiente para justificar una reacción del agredido, no constituye una

provocación que excluya la legítima defensa del agresor. En consecuencia, si bien el apartado tercero se

superpondría en parte al primero, lo calificaría en un aspecto fundamental, al admitir, a contrario, que

podría haber legítima defensa aun frente a una agresión no ilegítima sino justificada, si ella es en respuesta

a un ataque inicial de quien se defiende que no llega constituir una provocación por provenir de un

inimputable o de quien actuó bajo error o coacción. (Nino, 2005, pp. 138-139)


143

Éste es un caso testigo, entonces, de cómo el estudio del Derecho Penal debería

seguir los pasos inversos: argumentar cuál es la solución más justa (porque satisface de

la mejor manera posible los principios de justicia y constitucionales que están en juego),

y recién luego servirnos del material teórico dogmático de la teoría del delito, que al fin

y al cabo, aunque muchas veces ello se olvida, es parasitario de aquéllos.


Bacigalupo, E. (2012). Derecho Penal Parte General (2ª ed.). Bs. As.: Hammurabi.

Fletcher, G. P. (2008). Gramática del Derecho Penal. (F. M. Conde, trad.) Bs. As.:

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Soler, S. (1963). Derecho Penal Argentino. Parte General (3ª ed., tomo 1). Bs. As.:

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Zaffaroni, E. R., Alagia, A. y Slokar, A. (2010). Manual de Derecho Penal (2ª ed.). Bs.

As.: Ediar.

CURRICULUM VITAE

Abogado (Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad

Nacional del Nordeste), Profesor Universitario en Ciencias Jurídicas (Universidad de la

Cuenca del Plata) y Especialista en Derecho Penal (Universidad de la Cuenca del Plata).

Profesor Adjunto de Derecho Penal II en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de

la Universidad de la Cuenca del Plata (año 2014 a la fecha).



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