3. Rectitud de la declaración de voluntad: La buena feOtro de los requisitos o condiciones que debe cumplir la manifestación de la voluntad es la rectitud, debe ser manifestada la voluntad con buena fe, sin el ánimo de dañar o perjudicar a otra persona con la celebración del acto o negocio. Que, por tanto, haya ausencia de dolo o de la intención positiva de causar daño al otro en su persona o patrimonio.

La buena fe es un principio general del derecho, como valor rector del comportamiento de todas las personas, que se presume en todas las actuaciones de éstas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 83 de la Constitución, 768 y 769 del Código Civil. Se estima que está incorporada en todas las relaciones jurídicas, por lo cual la persona que alega lo contrario, la mala fe, tiene la carga de la prueba.De igual forma, la buena fe corresponde a una carga en el ejercicio de la autonomía privada, de acuerdo con Emilio Betti los particulares deben celebrar los negocios obrando con lealtad y rectitud, en orden a obtener sus intereses, para que se produzcan los efectos buscados o esperados. Lo que también se conoce como la carga de la legalidad que implica actuar dentro de los límites del ordenamiento jurídico, que está implícita en todas las demás cargas.

Concepto de buena fe.La buena fe tiene un aspecto psicológico y uno ético. El primero implica una convicción o conciencia de estar obrando legítimamente, con rectitud. El aspecto ético implica que no se dañe o afecte a nadie, obrar dentro de la legalidad.

Las acepciones o formas de concebir la buena fe:Buena fe simple y cualificada: la simple es la conciencia o convicción de que se está obrando adecuadamente en las actuaciones jurídicas, sin dañar a nadie, cuando se celebra un acto o negocio jurídico. La cualificada es una buena fe creadora de derecho, se constituye en un presupuesto para el ejercicio de un derecho o para la generación de un derecho. Ejemplo: poseedor que reclamará la prescripción adquisitiva ordinaria debe acreditar, entre otras cosas, que obró con buena fe; o el arrendatario o inquilino que ejercerá el derecho de retención debe obrar con buena fe. En estos dos casos la buena fe puede servir para la generación de un derecho.

Activa y pasiva: la primera es la conciencia o convicción de que se está actuando frente a la otra parte con lealtad, con rectitud, que no se le está causando un daño o perjuicio a su persona o patrimonio. La pasiva, es la confianza de que la otra parte, con quien se está celebrando el negocio, también está obrando con rectitud o lealtad.

¿Cuándo debe estar presente la buena fe?Debe estar presente desde antes de celebrar el negocio jurídico (en las discusiones previas), durante su celebración y aún después de celebrado y ejecutado éste. De la siguiente forma:

Antes de la celebración del negocio jurídico. En la fase precontractual, de discusiones previas. Corresponde a todas aquellas reglas no escritas, consuetudinarias, de obrar con rectitud y lealtad, de no buscar con la celebración de un negocio causar daño o perjuicio a una persona. Es vista como la conducta recta y leal que debe observar el particular cuando va a celebrar un negocio jurídico, como carga del ejercicio de la autonomía privada, que se estudia también como la actuación dentro de la legalidad. Que puede llegar a generar responsabilidad extracontractual.

Durante la celebración del negocio jurídico: en el desarrollo de las negociaciones, de la fase de tratativas y en la formación misma del negocio, la buena fe se manifiesta en los siguientes aspectos: * Deber de información que tiene cada parte frente a la otra, de dar a conocer todas aquellas circunstancias que podrían afectar la celebración del negocio jurídico, todos aquellos aspectos que pueden resultar determinantes en la prestación de la voluntad. * No obrar con dolo, no emplear argucias, engaños, trampas o maquinaciones que puedan afectar a la otra parte, para lograr que ésta preste su voluntad. * Desistimiento sin justa causa: cuando se formula una propuesta de negocio jurídico y se llega a desistir de éste sin una justa causa y se produce daño a la otra parte, puede darse lugar a responsabilidad precontractual, la necesidad de reparar o resarcir los daños ocasionados.

Posterior a la celebración del negocio jurídico: en la ejecución o realización de las prestaciones establecidas en el contrato, debe cumplirse adecuadamente con lo establecido, no puede incumplirse por dolo o por negligencia y aún después de cumplir con las prestaciones del negocio jurídico se dice que se debe continuar obrando con buena fe o rectitud. Se mantiene el deber de información de aquellas circunstancias sobrevinientes que pueden afectar la ejecución del negocio o pueden afectar a la otra parte. No abusar de los derechos, implica el ejercicio de un derecho derivado de un negocio jurídico pero con un fin diferente al establecido por la norma, ocasionando daño o perjuicios a la otra parte. Puede darse lugar a la reparación de los daños ocasionados, por responsabilidad civil postcontractual.

Manifestaciones de voluntad que pueden carecer de buena fe:Algunos negocios simulados, los negocios en fraude a la ley y el fraude pauliano, implican una ausencia de buena fe, rectitud y lealtad en la manifestación de voluntad.

SITUACIONES HIPÓTÉTICAS

CASO UNO: María le propone a Isabel celebrar con ella un contrato de arrendamiento del apartamento de propiedad de María, ubicado en el Edificio “La Fuente”, del Municipio de Medellín, debidamente identificado. Pese a que el contrato de arrendamiento no requiere

para su perfeccionamiento que se celebre por escrito, ella le dice que deben suscribir un documento en el que se especifiquen claramente los términos de las obligaciones de Isabel, entre las cuales están la de que ésta debe pagarle los cánones de arrendamiento de los seis meses por adelantado, así como una suma fija por los servicios, de la cual ella le restituiría el excedente, si el costo de los servicios cada mes es menor; todo lo anterior, porque le da temor que Isabel la defraude. Ante la propuesta, Isabel le responde que está bien, pero que entonces igual consignen en el contrato que ella le pagó por adelantado las sumas de dinero por los conceptos referidos; María indignada por la desconfianza de Isabel, le manifiesta que mejor no celebren ningún negocio, porque es claro para Isabel que ella, María, sería incapaz de defraudarla.

CASO DOS: Andrés ofrece venderle a Marcela un lote de terreno, (debidamente identificado), ubicado en la zona rural, pero cercano al perímetro urbano del Municipio del Retiro, por la suma de 200 millones de pesos. Marcela le dice que sí estaría interesada, pero que la aceptación de la propuesta depende de que pueda vender un apartamento que tiene arrendado y que el término del contrato apenas va corriendo, motivo por el cual, si lo vendiera, tendría que ofrecer una buena indemnización a su arrendataria, para que desocupara el apartamento. Andrés acuerda con Marcela que él esperara dos meses a ver si ella si vende el apartamento. A los 15 días, efectivamente Marcela vende el apartamento y le paga a su arrendataria la suma de 7 millones de pesos, a título de indemnización por los perjuicios derivados de la terminación anticipada del contrato de arrendamiento. Cuando Marcela llama a Andrés para informarle que acepta la oferta, éste le dice que ya no va a vender el terreno, pero Marcela se entera que Andrés ya lo había vendido a Carolina, 8 días antes.

CASO TRES: Raúl Medina aparenta venderle a su primo Esteban Olarte un automóvil de su propiedad, único bien que tiene dentro de su patrimonio embargable, pero mediante acuerdo privado Raúl y Esteban establecen que no se tendrá que cancelar suma alguna. Con esta transacción Raúl se coloca en situación de insolvencia frente a su acreedora Teresa.

CASO CUATRO: De acuerdo con una norma tributaria la empresa “X” goza de una exención en materia de impuestos en el evento de realizar la comercialización de sus productos en las ciudades fronterizas del territorio colombiano, pero se les prohíbe realizar por fuera de dicha zona la comercialización de los productos. La empresa “X” le encarga a la empresa “Y” la comercialización de sus productos en otras zonas distintas (mandato sin representación) con la obligación de transferirle las utilidades.

CASO CINCO: Paulina al celebrar un contrato de venta de un inmueble de su propiedad con María, omite informarle que tiene

conocimiento de un estudio que está adelantando Valorización Municipal, en orden a definir una posible ampliación de la vía sobre la que está ubicado el inmueble y que implicaría que el inmueble perdiera 10, de los 80 metros cuadros de su área.

EL CONSENTIMIENTO

En los actos y negocios jurídicos convencionales se habla de consentimiento, en lugar de simple voluntad, porque se trata de una suma o acuerdo de varias voluntades.

Voluntad + Voluntad = CONSENTIMIENTO.

Este proceso de formación del consentimiento es un poco más complejo, porque tiene unas etapas adicionales:

Recordemos el proceso de formación de la voluntad jurídicamente trascendente o relevante:

Voluntad interna (mal llamada voluntad real): etapa puramente individual, subjetiva, perteneciente al ámbito psicológico, privado del sujeto. Que permanece oculta para los demás, resulta todavía irrelevante en la formación del consentimiento. Ejemplo: la persona que está pensando en cómo lograr unos ingresos extras para poder solventar sus gastos y, entre las opciones que evalúa, piensa en arrendar una habitación, en solicitar un crédito, vender un bien.

Voluntad manifestada o exteriorizada: unas manifestaciones pueden ser intrascendentes para el derecho, no reguladas por el ordenamiento jurídico, (ejemplo: consulta con sus padres sobre la posibilidad de arrendar la habitación, pregunta a un amigo sobre posibilidades de obtener un crédito o de vender un bien) y otras trascendentes que ponen en movimiento el ordenamiento jurídico, que pueden generar responsabilidad civil negocial precontractual, (ejemplo: pone un aviso en la ventana de la casa donde se especifica que se arrienda habitación, mayores informes en el número telefónico XXXXX. Acude al banco para solicitar un crédito, le formula una oferta de venta, de un bien, a un amigo).

Oferta: implica efectivamente la exteriorización de ese querer o intención con trascendencia jurídica, a través de la invitación que se hace a alguien para celebrar un negocio jurídico, formular o proponer algo. Implica la formulación definitiva de un negocio jurídico. Se trata de un negocio jurídico unipersonal (una sola manifestación de voluntad) que se dirige a proponer la celebración de un negocio jurídico (oferta privada), que hace parte de una etapa pre–contractual.Debe tenerse en cuenta que existen varias clases de oferta o propuesta, las cuales se estudiarán más adelante.

Aceptación: adhesión a la propuesta, corresponde también a un negocio jurídico unipersonal (una sola manifestación de voluntad) que se encamina a aceptar o adherirse a la oferta formulada. De donde puede resultar: un precontrato, una promesa de contrato o un contrato perfeccionado.

De lo anterior se puede concluir, entonces, que la oferta y la aceptación son:

Manifestaciones de voluntad. Negocios jurídicos unipersonales. Etapas de la formación del consentimiento.

El Código Civil no regula lo relacionado con estas dos etapas necesarias, y adicionales a las ya estudiadas (voluntad interna y externa), para la formación del consentimiento (oferta y aceptación). La regulación de éstas se encuentra en el Código de Comercio, artículos 845 a 864, y se aplica extensivamente a las relaciones civiles.

LA OFERTA O PROPUESTA.

Se trata de un negocio jurídico unipersonal mediante el cual un sujeto de derecho formula una propuesta o invitación a celebrar un negocio jurídico, a realizar una conducta o a lograr un resultado, a concursar en la celebración de un contrato (tomando en cuenta las diferentes clases de oferta que se pueden presentar: privada, policitación, de premio o recompensa, licitación).

Clases de oferta

A manera de enunciación, posteriormente se desarrollará cada una, tenemos:

La oferta privada: propuesta de celebrar un negocio jurídico dirigida a una persona o personas todas ellas determinadas o individualizadas.

Policitación: es una propuesta de celebrar un negocio jurídico dirigida a personas indeterminadas.

Oferta pública de premio o recompensa: propuesta al público en general invitando a realizar una conducta o a lograr un resultado para obtener a cambio un premio o una recompensa.

Licitación: invitación a concursar para la celebración de un negocio jurídico bajo la condición de que no exista una mejor propuesta.

Pacto de preferencia: cuando dos personas se obligan a que una de ellas, sí decide celebrar determinado negocio jurídico, lo celebrará con la otra, preferirá a ésta para contratar.

En primer lugar se desarrollará todo lo atinente a la oferta privada y su aceptación, para luego estudiar las otras clases de oferta:

LA OFERTA PRIVADA: es la invitación dirigida a persona(s) determinada(s) para celebrar un negocio jurídico. De acuerdo con el artículo 845 del C de Co, la oferta privada consiste en un proyecto de negocio jurídico que una persona formula a otra, que debe contener todos los elementos necesarios de dicho negocio y, además, crea relaciones jurídicas.

Requisitos de la oferta privada

Completa: el negocio propuesto debe estar plenamente determinado hasta el punto que al destinatario sólo le corresponde manifestar su aceptación o rechazo. Por tal razón, la propuesta formulada debe contener todos los elementos esenciales del negocio y las modificaciones que se deseen realizar a los de la naturaleza, porque cualquier cambio introducido por el destinatario se toma como una nueva oferta o una contraoferta.

Deben señalarse las modalidades del acto o negocio jurídico propuesto, las solemnidades de éste, sus elementos accidentales, de modo que todo lo que no figure allí queda excluido del negocio a menos que corresponda a aspectos de la naturaleza de éste. De esta forma, la aceptación podrá cumplir con el requisito de ser pura y simple. Si la oferta no es completa no producirá efectos vinculantes, eventualmente puede originar responsabilidad extracontractual.

Voluntaria: la regla general es que la oferta corresponda a una manifestación libre y espontánea de voluntad del oferente. Pero en ocasiones la voluntad puede ser forzada teniendo en cuenta la teoría de la prohibición del abuso del derecho, según la cual las sociedades o personas individuales que ejercen un monopolio en la producción de un bien o en la prestación de un servicio no pueden negarse a contratar y a ofrecer éste. Ejemplo: no hacer la oferta de servicios como los públicos domiciliarios, el transporte, la educación puede constituir un abuso del derecho que dé lugar a indemnización de perjuicios.

Por lo tanto, la voluntariedad no es requisito sine qua non de la oferta, porque eventualmente puede ser forzada. Mientras que todos los demás si son requisitos indispensables de la oferta.

Debe ser comunicada: a través de un medio idóneo debe darse a conocer la propuesta al destinatario(s).

Como manifestación de voluntad que es, puede exteriorizarse en forma expresa (verbal o escrita) o puede ser a través de conductas o comportamientos (tácita).La propuesta u oferta que no es comunicada a su(s) destinatario(s) o que se extravía y no llega a éste se entiende inexistente.

¿En qué momento se perfecciona la oferta, es decir, cuándo se entiende que existe un negocio jurídico unipersonal llamado oferta?

Al respecto se han desarrollado varias teorías:

Declaración de la voluntad: una vez se exterioriza la voluntad, con independencia que se dé a conocer a su destinatario. Ejemplo: cuando se está redactando la carta o el correo electrónico y se deja guardado en borradores.

Expedición: cuando se envía o remite al destinatario empleando un medio idóneo. Ejemplo: se pone la carta por correo urbano, certificado, etc. Se da enviar al correo electrónico. Se envía el mensaje a través de fax.

Recepción: cuando el destinatario recibe la oferta. Ejemplo: cuando la carta llega a la dirección de destino, cuando el correo llega a la bandeja de entrada del destinatario, cuando el mensaje llega al número de fax.

Información: cuando el destinatario de la oferta se informa y conoce el contenido de la oferta o propuesta. Ejemplo: cuando el destinatario abre la carta, correo o mensaje y lo lee, se entera o se informa de su contenido.

¿Cuál es la teoría que rige en el ordenamiento jurídico colombiano para establecer cuándo existe oferta?

De acuerdo con los artículos 845 y 846 inc. 1° del C de Co, la oferta se perfecciona cuando se envía a su destinatario empleando medio idóneo o adecuado para ello, por lo tanto rige en este aspecto la teoría de la expedición. Existe, además, una presunción legal según la cual sí la oferta o propuesta es enviada por un medio de comunicación adecuado o idóneo, llegará a su destinatario y éste la conocerá.

A partir de ese momento se considera perfeccionada y obligatoria la oferta, por tanto, surge un negocio jurídico unipersonal que genera obligaciones para el oferente o proponente. Es obligatoria la oferta desde su expedición o envío, salvo que no llegue a su(s) destinatario(s) dentro del término fijado en ella o que se extravíe (existe posibilidad de desvirtuar la presunción).

¿Cuáles son los efectos del perfeccionamiento de la oferta, de su obligatoriedad?

“Irrevocabilidad” de la oferta: Desde el momento que se perfecciona la oferta (envía, expide o comunica ésta) es obligatoria para el proponente, no puede ser revocada por éste (en ese lapso entre la expedición y antes de la aceptación) o si lo hace deberá indemnizar los perjuicios que ocasione al destinatario.

Debe tenerse cuidado con este carácter de “irrevocabilidad” porque no significa que el destinatario pueda obligar al proponente a celebrar el negocio, sino que si el oferente se llega a retractar de la oferta formulada y esto genera perjuicio o daño al destinatario éste puede reclamar la reparación de los perjuicios que demuestre haber sufrido. Artículo 846 inciso 1º del C de Co.

Lo anterior está relacionado con una de las manifestaciones de la buena fe o rectitud de la voluntad.

No caducidad (o terminación de la oferta) por muerte o incapacidad del proponente u oferente: la oferta no caduca (o no termina) por la muerte o incapacidad que sobrevenga al oferente en el lapso comprendido entre la expedición y la aceptación de ésta. Por la obligatoriedad de la oferta ella se transmite a los herederos del oferente o debe ser cumplida por el representante de éste (en caso de incapacidad). Las excepciones de esto son: la disposición contraria del oferente o que la naturaleza del negocio ofrecido o de la propuesta corresponda a un evento que no puede ser transmitido, como el caso de las prestaciones intuito personae, obligaciones de hacer.

Plazo de la oferta o duración de ésta

Plazo convencional: en primer lugar, rige en este punto la autonomía privada, se debe atender al plazo que el oferente establezca o fije en la oferta o que las partes acuerden. Artículo 853 del C de Co.

Plazo legal: si no se ha establecido por el oferente o por el acuerdo entre las partes la duración de la oferta, la ley suple esa ausencia de manifestación de voluntad (como un elemento de la naturaleza de la oferta), estableciendo lo siguiente en los artículos 850, 851 y 852 del C de Co.:

Oferta verbal: es la que suele darse entre personas presentes (es decir, que se encuentran cara a cara, o que tienen una comunicación simultánea a través de medios de comunicación como el teléfono, la internet, video o teleconferencia): el término de duración será en el acto de oírse la oferta, en forma inmediata debe darse la respuesta a ésta, a menos que las

partes establezcan un término diferente. Artículo 850 del C de Co.

Oferta escrita: es la que suele darse entre personas que están ausentes, que no están sosteniendo una comunicación simultánea. Se considera que si las personas (oferente y destinatario- s -) residen en el mismo lugar, es decir, que se encuentran en el mismo municipio, de acuerdo con nuestra división territorial, la oferta tendrá una duración de seis (6) días1 siguientes a la fecha de la propuesta (de la fecha de envío, remisión o expedición de la oferta).

Pero si las personas residen en lugares (municipios) diferentes, a esos seis 6 días se le debe sumar el término de la distancia. Artículo 851 del C de Co.

¿Cómo se calcula ese término de la distancia? De acuerdo con el medio de comunicación que se emplee. Artículo 852 del C de Co. Ejemplos: si es a través de correo urbano o certificado será el término que tarde la empresa de correos en entregar la carta. Si es por correo electrónico o por fax, se entiende que es inmediato y no tiene que sumarse, por tanto, término de la distancia.

NOTA: De acuerdo con lo señalado por el profesor Hernán Darío Velásquez Gómez (2010: 129) para contabilizar los plazos se debe tener en cuenta lo siguiente:

“Si el término es estipulado por la ley se seguirán las pautas de los artículos 67, 68 y 70, con las pertinentes modificaciones del Código de Régimen Político y Municipal, si el asunto es civil. Si es comercial, además de las anteriores normas debe tenerse en cuenta el artículo 829 del Código de Comercio. Cuando el plazo es de días y es fijado por la ley o acto administrativo, sólo se contarán los días hábiles. Ni el Código Civil ni el de Régimen Político y Municipal dicen cómo se cuentan los días señalados en el acto jurídico [o negocio jurídico], por lo que hay que recurrir al Código de Comercio que en su artículo 829 dice que se contarán los días comunes, hábiles e inhábiles. La forma de contarlos sí es distinta, ya que para los asuntos no comerciales se siguen reglas del Código Civil con las modificaciones del Régimen Político y Municipal; para los asuntos comerciales se aplica el mencionado artículo 829 del Código de Comercio, dejando claro que los eventuales vacíos exigen integrar todos estos estatutos.”

1 De acuerdo con lo señalado en el artículo 70 del Código Civil, los plazos de días, fijados en la ley o en actos administrativos, se consideran hábiles: “En los plazos de días que se señalan en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y vacantes, a menos de expresarse lo contrario […]”

Pudiendo concluir lo siguiente, armonizando las normas del Código Civil, el Régimen Político y Municipal, y el Código de Comercio (art. 829):

Plazos legales fijados en días: se entienden sólo los hábiles, a partir del día siguiente al envío o expedición de la oferta.

Plazos convencionales en días: se entienden corridos o comunes, a partir del día siguiente de la celebración del negocio jurídico, en este caso a partir del día siguiente a la expedición de la oferta.

LA ACEPTACIÓN DE LA OFERTA

Con el fin de comprender en forma completa el proceso de formación del consentimiento, a continuación se estudiará la última etapa de formación del consentimiento, la aceptación, posteriormente se continuará y concluirá con las otras clases de oferta (policitación, oferta pública de premio y recompensa, licitación, pacto de preferencia).

La aceptación corresponde también a un negocio jurídico unipersonal y a una etapa de formación del consentimiento necesaria en los actos y negocios jurídicos convencionales.

Concepto: implica la adhesión, la aprobación, el asentimiento a la propuesta u oferta formulada.

Requisitos de la aceptación

Así como la oferta tiene que cumplir con unas condiciones o presupuestos, la aceptación también debe llenar los siguientes requisitos:

Voluntaria: como manifestación de voluntad que es se parte de que es libre y espontánea, pero nuevamente nos encontramos con que no es un requisito sine qua non debido a que se debe evitar el abuso del derecho en casos o situaciones de posición dominante, de monopolios. Pueden, entonces, existir aceptaciones forzosas.

Manifestarse: debe comunicarse al oferente o proponente, darse a conocer por un medio de comunicación adecuado o idóneo. En forma expresa o tácita.

Pura y simple: este si corresponde a un requisito de la esencia de la aceptación (así como la oferta debe ser completa), la adhesión o asentimiento debe ser a la propuesta tal como fue formulada por el oferente o proponente, sin adiciones, modificaciones o condicionamientos, es por esto que la oferta debe ser lo más completa y clara para que el destinatario simplemente se sume o adhiera a ella. De acuerdo con el artículo 855 C de Co., en caso de condicionar la aceptación o formular modificaciones no se entenderá como una aceptación sino como una nueva oferta o contraoferta.

Dentro del plazo: además la oferta debe aceptarse dentro del plazo fijado por el oferente o el legalmente establecido. De igual modo, establece el artículo 855 del C de Co., que si la aceptación es extemporánea se considera como una nueva propuesta u oferta.

¿En qué momento se perfecciona la aceptación?

Aquí rige es la teoría de la recepción de la respuesta por el oferente, presumiendo igualmente que si el destinatario empleó un medio adecuado para el envío ésta llegará o será recibida por el proponte.

Pero en el caso de la aceptación tácita (a través de comportamientos inequívocos de aceptación) rige la teoría del conocimiento o información, porque se debe dar a conocer al oferente esa conducta inequívoca de aceptación.

De acuerdo con el artículo 864 del C de Co., en Colombia se acoge la teoría de la recepción, combinada con la de la expedición o remisión, en lo que tiene que ver con el momento de perfeccionarse la aceptación de la oferta. Se presume que el oferente o destinatario recibió la respuesta cuando el destinatario empleó un medio idóneo para enviarla y dentro del término convencional o legal de la oferta.

En la aceptación tácita, artículo 854 del C de Co., como se trata de un comportamiento o conducta inequívoca que se realiza aceptando la propuesta, sí se requiere que el oferente conozca o se informe de esa conducta. Y en otro evento consagrado en el Código Civil, artículo 1469, en la donación entre vivos, mientras la donación no ha sido aceptada y notificada al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio.

¿En qué lugar se entiende realizada la aceptación?

De acuerdo con el artículo 864 del C de Co., las partes pueden estipular el lugar donde se formará el negocio, a falta de estipulación expresa se entiende formado en el lugar de residencia del oferente o proponente.

¿Qué efectos trae la aceptación de la oferta?

Debe tenerse en cuenta en este punto la clasificación de los contratos atendiendo al momento en que se perfeccionan o surgen a la vida jurídica y comienzan a producir sus efectos y a obligar a la(s) parte(s):

Negocios Consensuales: sólo se requiere el acuerdo de voluntades de las partes para perfeccionarse. No se necesita de una forma especial para su celebración. Ejemplo: compraventa y permuta de muebles, arrendamiento, mandato, prestación de servicios, trabajo, suministro de bienes.

Negocios Solemnes: no basta el simple acuerdo de voluntades, es necesario que se cumpla con alguna forma o solemnidad para perfeccionar el contrato. Ejemplo: compraventa y permuta de inmuebles, hipoteca, mandato con representación, sociedad, promesa de cualquier contrato en materia civil y promesa de contrato de sociedad en materia comercial.

Negocios Reales: no basta el simple acuerdo de voluntades para perfeccionar el negocio, es necesario realizar la entrega de la cosa o bien sobre el que recae el contrato. Ejemplo: mutuo, comodato, prenda con tenencia, depósito.

De acuerdo con lo anterior, cuando se verifica la aceptación de un negocio jurídico puede ocurrir lo siguiente:

1. Se perfecciona el negocio ofrecido: en el caso de negocios jurídicos civiles y comerciales consensuales coincide la formación del consentimiento con el perfeccionamiento del negocio. Ejemplo: compraventa de muebles, arrendamiento, suministro de bienes, prestación de servicios, contrato de trabajo, mandato sin representación. Lo que genera, a partir de la aceptación, una responsabilidad negocial contractual.

Ejemplo: Mario le propone a su amigo Esteban que le compre su computador, una biblioteca y unos muebles para estudio (oferta completa: especificando el valor de los muebles, la forma de pago del precio y de entrega de los bienes) a través de correo electrónico el día 15 de mayo de 2009 (con motivo de un viaje que realizará a Chile donde se radicará por un tiempo para buscar opciones de estudio y trabajo). Esteban responde el correo, dentro del término, aceptando en forma pura y simple la oferta. Se trata de propuesta de compraventa de bienes muebles y de un contrato consensual.

¿Qué ocurre cuando Esteban responde en forma pura y simple y dentro del término la oferta y Mario recibe dicha respuesta? Se forma el consentimiento y, a la vez, se perfecciona la compraventa. Se da lugar a un contrato de compraventa perfecto donde Mario y Esteban son deudores y acreedores recíprocos.

Si alguno de ellos incumple surge una responsabilidad negocial contractual, derivada en este caso de un contrato de compraventa.

2. Surge una promesa de contrato: en el caso de la oferta y la aceptación de negocios jurídicos comerciales que sean solemnes o reales, la respuesta afirmativa o el asentimiento a la propuesta formulada genera una promesa de celebrar posteriormente dicho negocio solemne o real. Dado que la promesa de contrato mercantil es consensual (artículo 861 del C de Co. La excepción es la promesa de contrato de sociedad que es solemne según el artículo 119 del C de Co). Ejemplo: mandato, mutuo, depósito, compraventa de inmuebles. Todos son negocios jurídicos solemnes o reales, que si son regulados por la norma mercantil la formación del consentimiento (oferta + aceptación) genera el perfeccionamiento, no del contrato propuesto, pero sí de una promesa de celebrar posteriormente dicho contrato.

Si el negocio es civil y solemne o real (comodato, mutuo, depósito gratuito, compraventa de inmuebles, hipoteca, prenda con tenencia) si tanto la oferta como la aceptación se realizan por escrito y cumpliendo las condiciones del artículo 1611 del CC surgirá, también, una promesa de contrato.

En estos eventos se generaría una responsabilidad negocial contractual por la promesa de contrato.

Ejemplo:

Mario desea dejar en depósito esos mismos bienes muebles (computador, biblioteca y muebles de estudio) en un almacén de depósito, especializado en este tipo de custodia y conservación de bienes, para lo cual habla con la persona encargada y acuerdan el tiempo del depósito, las condiciones y el pago. Con el acuerdo de voluntades de ambas partes (promitente depositante Mario y promitente depositario el Almacén de Depósito) se forma el consentimiento y se perfecciona o nace una promesa de contrato de depósito, artículo 861 del C de Co. Como una de las partes es comerciante (el Almacén de Depósito) y está actuando dentro del giro ordinario de sus negocios, por esta razón el contrato se regula por la normativa comercial.

Regla general: la promesa de contrato comercial es consensual. Artículo 861 del C de Co.Excepción: la promesa de contrato de sociedad es solemne. Artículo 119 del C de Co.

Se genera, en este evento, una responsabilidad civil negocial contractual, no por el contrato de depósito sino por la promesa de contrato, se puede obligar a la parte a celebrar efectivamente el contrato prometido (el depósito).

3. Un precontrato: cuando el negocio es civil de carácter solemne o real, y no se realiza por escrito la oferta y la aceptación siguiendo las indicaciones del artículo 1611 del C.C., sólo se alcanza a formar el consentimiento y un precontrato (ni siquiera una promesa de contrato, sino una preparación para la posterior celebración de un contrato), que requiere que efectivamente se cumpla con la solemnidad o la entrega, según el caso, para que se perfeccione el contrato. En este caso se generaría una responsabilidad negocial pre–contractual.

Ejemplo:

Mario desea dejarle en comodato a su amigo Esteban el computador, la biblioteca y los muebles de estudio por el término de un año. El negocio jurídico propuesto corresponde a un negocio civil real, por lo tanto, con la oferta más la aceptación se forma el consentimiento de las partes y un precontrato de comodato, porque se requiere que se entreguen las cosas o bienes muebles para perfeccionarse. Sólo se genera una responsabilidad negocial precontractual.

Eventualmente puede surgir en este caso, con el consentimiento una promesa de contrato de comodato, como se señaló anteriormente, en el evento que tanto la oferta como la aceptación se hayan realizado por escrito (porque la promesa de contrato civil es solemne: requiere de un documento privado) y siguiendo las condiciones o presupuestos que señala el artículo 1611 del CC. (Responsabilidad negocial contractual por la promesa de contrato).

Efectos del incumplimiento de la oferta y/o la aceptación

Negocios jurídicos comerciales y civiles consensuales: no puede hablarse de incumplimiento de la oferta y/o aceptación porque una vez se forme el consentimiento se perfecciona también el contrato y lo que se generaría, en caso de retractación de alguna de las partes, es el incumplimiento del contrato: responsabilidad negocial contractual (posibilidad de solicitar el cumplimiento efectivo del contrato + perjuicios o la resolución/terminación del contrato + perjuicios).

Negocios jurídicos comerciales reales o solemnes (y excepcionalmente los civiles reales y solemnes donde surge una promesa de contrato con la aceptación):

una vez se presenta la aceptación de la oferta se perfecciona una promesa del contrato ofrecido, por lo tanto, ante la retractación de una de las partes no se habla de incumplimiento de la oferta o la aceptación sino del incumplimiento de la promesa de contrato (responsabilidad negocial contractual frente a la promesa de contrato: que daría la posibilidad de hacer cumplir la promesa, es decir obligar al otro a celebrar el contrato prometido + indemnización de perjuicios, o solicitar que se resuelva la promesa de contrato y se indemnice los perjuicios).

Negocios jurídicos civiles reales o solemnes: en ellos la regla general es que con la aceptación de la oferta se forma el consentimiento y se presenta un precontrato, por lo tanto, en caso de retractación de alguna de las partes sí se habla de incumplimiento de la oferta o la aceptación, que daría lugar a una responsabilidad negocial (por la oferta o la aceptación que son negocios jurídicos unipersonales) pero precontractual, que daría sólo la posibilidad de solicitar la indemnización de perjuicios ocasionados por la no celebración efectiva del contrato.

ESQUEMA:

OTRAS CLASES DE OFERTA

Además de la oferta privada, que consiste en una invitación o la formulación de un proyecto de negocio jurídico dirigido a persona o personas determinadas o individualizadas, existen otras clases de oferta o propuesta, a saber:

LA RESPONSABILIDAD

CIVIL

Asumir las consecuencias jurídicas patrimoniales de un daño causado, reparando los daños o los perjuicios ocasionados por un comportamiento realizado en forma ilícita. La responsabilidad genera relaciones jurídicas u obligaciones.

EXTRANEGOCIALNEGOCIAL

Precontractual: Responsabilidad en la formación de un contrato, cuando se está en la negociación pero aún no hay contrato, en los actos preparatorios de éste. Fundamento en el artículo 863 del C de Co.

Ejemplos: con oferta y se retracta sin justa causa. Oferta y aceptación negocio civil real o solemne y se retracta el oferente o el aceptante sin justa causa.

Contractual: Cuando ya se perfeccionó un contrato o una promesa de contrato. Nace del incumplimiento de un contrato celebrado.

Surge por fuera de un negocio jurídico, de un contrato, simplemente por la transgresión del deber objetivo de cuidado que todos debemos observar con todos, que se traduce en el postulado de no causarle daño a otras personas (manejarnos bien).

Ejemplos: Delito, cuasidelito, en conversaciones previas a la formulación de una oferta de negocio.

Acción de responsabilidad civil extracontractual: Indemnización perjuicios

Acción de responsabilidad negocial contractual: cumplimiento del contrato + perjuicios o resolución /terminación + perjuicios.

Acción de responsabilidad negocial precontractual: indemnización perjuicios, los gastos en que se incurrió por la no celebración del contrato y por otros negocios que dejó de celebrar.

a. La Policitación . Es una oferta o propuesta de negocio jurídico formulada o dirigida a personas indeterminadas. Regulada en los artículos 847 a 849 del C de Co.

Tiene varias modalidades:

A través de la publicidad, la propaganda: se trata del ofrecimiento de mercancías con sus precios dirigidas a personas indeterminadas, a través de circulares, volantes, avisos en televisión, radio, prensa, Internet, vallas. Se indica en el artículo 847 del C de Co., que no son obligatorias para quien las formula salvo casos extremos de responsabilidad negocial pero extracontractual. Aunque debe tenerse en cuenta en este punto la normativa sobre protección a los derechos del consumidor con las propagandas o la publicidad engañosa2, la vigilancia que ejerce la Superintendencia de Industria y Comercio y las Alcaldías municipales.

Exhibición de mercancías: con indicación del precio a través de mostradores, vitrinas y dependencias en general de un establecimiento de comercio. Se indica en los artículos 848 y 849 del C de Co., que son obligatorias mientras se mantengan exhibidas o expuestas al público, pueden revocarse con el simple retiro o separación de la mercancía del mostrador o vitrina. Además, se consideran terminadas o caducadas (las ofertas) cuando se agotan las mercancías.

Anuncios en el establecimiento de comercio: a través de anuncios (verbales o escritos) en el establecimiento de comercio de géneros determinados o cuerpos ciertos. Artículos 848 y 849 del C de Co. Se considera obligatoria hasta el día siguiente del anuncio pero pueden caducar o terminar por el agotamiento de la mercancía al momento de la aceptación.

b. Oferta pública de premio o recompensa . Artículos 856 a 859 del C de Co. A diferencia de la oferta privada y la policitación, esta clase de oferta no consiste en una invitación a celebrar un negocio jurídico, sino una invitación dirigida al público en general para realizar un hecho o cumplir con un resultado y el pago de una recompensa o premio por ello.

El destinatario de la oferta es el público en general y debe darse a conocer a través de un medio idóneo: prensa, radio, televisión, internet, carteles, donde se debe expresar claramente (son elementos de la esencia de esta clase de oferta):

El hecho o resultado que debe cumplirse.

2 Confrontar (Cfr.) la Ley 1480 de 2011 o Estatuto del Consumidor, artículos 3° numeral 1.3., 29 y 30.

El premio o recompensa.

Los efectos o consecuencias jurídicas de esta oferta pública son los siguientes:

Es obligatoria siempre y cuando se cumplan con las condiciones en ella previstas y dentro del plazo señalado por el oferente o el determinado por la naturaleza de esta clase de oferta, en defecto de uno u otro será dentro del mes siguiente contado desde la fecha de la oferta.

Puede revocarse dentro del término de la oferta (fijado por el oferente o por la naturaleza de lo propuesto, o un mes después de ella), por justa causa y poniéndose en conocimiento, del mismo modo que se realizó la oferta o equiparable. Pero será inoponible esa revocatoria a quien(es) ya cumplió con el resultado o el hecho y lo dio a conocer al oferente (teoría de la información o conocimiento). Artículo 857 del C de Co.

Si se cumple con las condiciones establecidas, el oferente tendrá la obligación de pagar el premio o recompensa a la persona que primero haya dado aviso del cumplimiento (teoría de la información o conocimiento), si hay igualdad en el cumplimiento de las condiciones el oferente decide a quien otorga el premio o recompensa, pudiendo partir éste si es divisible.

Si varias personas cumplen con el resultado por colaboración se divide el premio entre ellas, si éste es divisible en caso contrario se aplican las reglas de las obligaciones indivisibles (artículos 1581 a 1591 del CC).

El proponente no podrá utilizar las obras ejecutadas por personas que han quedado excluidas de la prestación ofrecida, so pena de indemnización de perjuicios (no se habla de responsabilidad contractual o precontractual, porque no se trata de la invitación a celebrar un contrato, sino de una responsabilidad extracontractual).

c. La licitación . Regulada en el artículo 860 del C de Co., se trata de la oferta de contrato o negocio jurídico por concurso. Se ofrece la celebración de negocios condicionados a que no haya mejor postura.

Pueden ser públicas (dirigidas al público en general, invitación abierta a concursar en la celebración de un contrato por concurso) o privadas (dirigidas a persona–s– determinada –s–).

Quien determina el mejor postor o la mejor propuesta de contrato generalmente es un jurado calificador o puede ser el mismo oferente.

La celebración del contrato propuesto estará condicionada a que no exista una mejor postura o propuesta, condicionado a la elección que realice el proponente o un jurado. Una vez hecha la elección y adjudicación al mejor postor, se desechan las demás.

Se formula un pliego de condiciones donde se señala el plazo y todas las condiciones del negocio prometido (asimilándose a la oferta privada). Pero en este evento el consentimiento no se formará hasta tanto se dé la elección de la persona acreedora a figurar como contratante de quien propone la celebración del contrato.

d. El pacto de preferencia . Acuerdo de voluntades por el cual una persona se compromete a favor de otra a darle preferencia en el caso de decidirse a celebrar un negocio jurídico. El oferente o proponente se obliga a preferir (no a celebrar contrato como ocurre en la promesa de contrato) a una determinada persona en el evento que él se decida a realizar el negocio. Antes de tomar esa decisión las partes son libres de contratar o no, por lo cual no puede hablarse de obligaciones contractuales sino sólo precontractuales.

No existe, entonces, obligación para nadie de celebrar un contrato sino de preferir a alguien en el evento de decidir celebrar un contrato. Se generaría, en caso de incumplir la preferencia (por ejemplo la persona decide celebrar el contrato y lo hace con otra persona diferente) una responsabilidad negocial precontractual: indemnización de perjuicios.

No puede pactarse por plazo mayor a un (1) año, aunque puede ser mayor si se pacta a favor de quien está ejecutando en virtud de un contrato de explotación económica determinada, el plazo de preferencia se contará, en este evento, a partir de la expiración del término del contrato en ejecución.

Otros eventos que regula el Código de Comercio en esta parte de la formación del consentimiento:

La promesa de negocio, unipersonal. Se distingue la promesa de contrato unipersonal cuando el oferente o proponente formula la propuesta como negocio jurídico unipersonal que es, independientemente de la aceptación, se toma como una promesa unipersonal de concluir posteriormente un contrato, constituye una situación preparatoria de un contrato, es decir, un precontrato.

La opción. Igualmente se habla de un tipo de promesa unipersonal llamada opción, por la cual uno de los contratantes se obliga a celebrar el contrato con otra en el evento que ésta decida u opte por celebrarlo, por ejemplo: en una compraventa existe opción de venta cuando el comprador se obliga a comprarle al vendedor si éste se decide u opta por vender, y opción de compra si el vendedor se obliga a vender, en caso de que el comprador decida comprar. No debe sobrepasar el término de un (1) año, la obligación del oferente o

proponente será de no disponer del bien o cosa mientras esté pendiente la opción.

La promesa de negocio, convencional. Es un auténtico contrato de los denominados preparatorios, donde ambas partes se obligan a celebrar posteriormente un contrato, adquiriendo obligaciones de hacer.

En materia civil la promesa de contrato es solemne porque se requiere un documento privado y el cumplimiento de unas condiciones señaladas en los artículos 1611 del CC y 89 de la Ley 153 de 1887. Los requisitos que debe cumplir son:

Sea completa, es decir contenga todos los elementos del contrato prometido de tal forma que sólo falte la tradición o las solemnidades legales.

Contenga un plazo o condición que determine la época en que ha de celebrarse el contrato.

Contrato no sea de aquellos que la ley declare ineficaz por no concurrir los requisitos del artículo 1502 del CC (requisitos de existencia y validez)

Ante el incumplimiento de la promesa convencional se da lugar a una responsabilidad civil negocial contractual que otorga la posibilidad de solicitar: cumplimiento de lo pactado (obligar a celebrar el contrato prometido) + indemnización de perjuicios. O solicitar la resolución de la promesa + indemnización de perjuicios.

Si se trata de suscribir documentos, por ejemplo el otorgamiento de una escritura pública en el caso de la promesa de compraventa o permuta de un bien inmueble, se puede aplicar el procedimiento establecido en el artículo 501 del C de PC.: juez compele a firmar el documento o en su defecto lo suscribirá él en su lugar.

En materia comercial la promesa de contrato, como regla general, es consensual (artículos 861 y 824 del C de Co.) y, excepcionalmente, es solemne en el caso de la promesa de contrato de sociedad (artículo 119 del C de Co.).

La convención. Es el acuerdo de voluntades que se forma con la oferta + aceptación, dirigido a crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas.

Disentimiento. Se presenta cuando hay divergencia o discrepancia en las voluntades, no coincide la oferta y su aceptación. Es el desacuerdo de las partes, cuando las voluntades en lugar de encontrarse se separan y toman rumbos diferentes. No habrá convención, por ejemplo, cuando se acepta extemporáneamente o en forma condicional la oferta formulada.