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JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

SEGUNDO SEMESTRE 2005

ÍNDICE POR TEMAS

CONSULTA OFICIO AJ- PÁGINA AGOTAMIENTO DE LA VIA ADMINISTRATIVA Recurso de apelación en subsidio por acusación

835

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ANUALIDADES Reconocimiento de fracciones menores de un año en relación con el dictamen emitido por la Procuraduría General de la República, reconsiderando los criterios DL-340-91, AJ-864-2002, AJ-067-04 y cualquier otro relacionado con el tema Reconocimiento retroactivo en cuanto a fracciones de tiempo Máximo o tope a reconocer En reconocimiento de fracciones de tiempo, el criterio de la Procuraduría es de acatamiento obligatorio Reconocimiento de tiempo a un servidor que laboró para una institución no estatal

651

814

823

903

910

10

13

15

18

19

ASIGNACIÓN DE PUESTO Al Régimen de Servicio Civil puestos del INTA

Aclaración a Oficio AJ-694-2005 –incorporación presupuestaria-

694

730

25

30

CARRERA PROFESIONAL

Publicaciones por medios electrónicos como la Internet o discos compactos, si se reconocen para efectos de Carrera Profesional Docente Si diseñar formularios para actividades de capacitación genera derechos de autor

703

758

32

35

2

Reconocimiento de maestría adicional y si se debe reconocer en forma retroactiva

827

38

CERTIFICACIONES Posibilidad de extender certificados de capacitación a menores de edad y a personas indocumentadas. Extendidas fuera del subsistema del SUCADES

642

766

41

43

COMPETENCIA DE NOTARIOS Para certificar traducciones

746

47

DEDICACIÓN EXCLUSIVA Impedimento para ser contratado como lector de acreditación en otra entidad Convenio entre las partes

857

905

49

55

ESTATUTO DE SERVICIOS DE ENFERMERIA Creación de dos clases de Auxiliares de Enfermería mediante Decreto Ejecutivo No. 31506-S afectación en el Régimen de Servicio Civil.

626

58

EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO Responsabilidad del superior jerárquico. Servidor con varias jefaturas. Resolución del Tribunal de Servicio Civil en lo que se refiere a no otorgar punto por carrera profesional porque no lo evaluaron o fue la calificación extemporánea

608

923

689

61

65

67

EXPEDIENTE PERSONAL. Al servidor le asiste el derecho de extraer documentos del expediente, solo cuando exista resolución o sentencia de autoridad competente (administrativa o jurisdiccional) que anule dicho acto.

627

70

3

HORA EXTRAS Compensación en tiempo. Puestos profesionales o de jefatura. Por asistir a capacitación fuera de la jornada laboral Laboradas por personal de servicios generales (choferes)

628

643

648

816

72

76

81

84

IMPEDIMENTOS Parentesco familiar en procesos de nombramientos de personal.

408

88

INGRESO AL REGIMEN Artículo 9 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil y Carrera Administrativa. Cambio presupuestario no Asignación de plazas al Régimen. (art. 115 RESC)

662

874

901

90

98

101

INHABILITACIÓN Procedimiento

757

103

JORNADA Jornada vs horario

725

106

LICENCIA El maestro se le concede licencia con goce de salario según artículos 166, 180 y 37 del Estatuto de Servicio Civil, Título II, en concordancia con el 33 inciso c) numeral 6 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. Con goce de salario según artículo 180 del Reglamento de Carrera Docente, no se aplica el artículo 33 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

621

625

111

113

4

Licencia a un padre por nacimiento de un hijo. Sin goce de salario para el funcionario responsable de paciente en fase terminal, rubros que afecta.

712

1063

115

116

MOVIMIENTOS DE PERSONAL DOCENTE Por reajuste en matrícula de Colegio

671

121

NATURALEZA JURÍDICA Corporación Arrocera Nacional

931

126

NOMBRAMIENTO Con gestión de despido sin resolver en Sede Administrativa.

841

127

PREAVISO Nombramientos Interinos Renuncia e incapacidad por maternidad

831

868

129

133

PROHIBICIÓN Al amparo de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública al Jefe del Departamento Administrativo de una Dirección General. Rige del pago por prohibición según Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. Prohibición y la Ley de Corrupción y Enriquecimiento Ilícito, pago de disponibilidad. Especialidad Cómputo. Si a los Técnicos en Informática se les paga prohibición

639

658

691

969

1062

136

141

144

148

150

REASIGNACIÓN Aplicabilidad del estudio de reasignación

624

153

5

RECARGO Recargo de funciones en puesto excluido del Régimen de Servicio Civil

911

155

REESTRUCTURACION Despidos cancelación de vacaciones, aguinaldo, preaviso y cesantía, para luego recontratarlo.

605

157

RETROACTIVIDAD DE LAS NORMAS El rige de una resolución y el carácter retroactivo que se le pueda dar a la misma

1043

160

RIESGO LABORAL Cambio de funciones.

1049

162

SENTENCIAS VINCULANTES Recurso de Amparo de José Pablo Méndez Rojas, Causa: Concurso interno participación de interinos. Voto No.7399-2005. Recurso de Amparo de María Méndez Mora Causa: nombramiento interino otorgado por error y no permitirle concursar para nombramiento en propiedad. Reclamo Administrativo ante el Tribunal de Servicio Civil por resolución de terna del CONAPAM. Reclamo Administrativo ante el Tribunal de Servicio Civil por calificación anual extemporánea. Recargo de funciones y Reasignación en descenso de una funcionaria del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes.

690

836

908

1069

1070

165

168

171

173

177

SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO Reconocimiento como experiencia profesional Tiempo computado para efectos de anualidades

930

1058

179

182

6

SOBRESUELDO “LA BOLSITA” Lineamientos en tres momentos definidos.

1071

184

SUSPENSIÓN SIN GOCE DE SALARIO Ejecución de la suspensión en días sábados y domingos

948

186

TRIBUNAL REGISTRAL Requisitos para concurso externo o interno según Ley 8039 de creación del Tribunal Registral.

663

188

VACACIONES Fraccionamiento de las vacaciones. Interrupción de las vacaciones. Permiso sin goce de salario y contrato por servicios profesionales en organismo internacional. Casos en que se Interrumpen las vacaciones cuando el servidor ha disfrutado de permiso sin goce de salario o incapacidad La acumulación de vacaciones en disfrute de permiso sin goce de salario. Reconocimiento de vacaciones a un funcionario que ingresa a una institución cubierta por el Régimen

717

742

753

829

956

1068

190

194

199

202

207

210

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AJ-835-2006 10 de octubre de 2005

Señora Malforita Gamboa Quesada Programa de Desarrollo Rural, Dirección Regional Brunca Ministerio de Agricultura y Ganadería SAN ISIDRO DE EL GENERAL, PEREZ ZELEDÓN Estimada señora:

Damos respuesta a su oficio de fecha 5 de octubre del año en curso, dirigido al señor Director General, Licenciado Guillermo Lee Ching, quien nos lo trasladara para que contestemos a su persona.

En el citado oficio expone su situación laboral y presenta recurso

de apelación en subsidio ante esta Institución, a consecuencia de una acusación en su contra por parte de una compañera de trabajo, solicitando dejar sin efecto una resolución emitida por las autoridades del Ministerio de Agricultura y Ganadería.

Sobre el particular debemos indicarle que este es un asunto de resorte netamente interno sobre el cual esta Dirección General no tiene competencia para resolverlo, ya que de acuerdo con lo que señala el artículo 28 de la Ley General de la Administración Pública en sus incisos d) y e), corresponde al señor Ministro de ramo como órgano jerárquico superior del Ministerio respectivo, agotar la vía administrativa, resolviendo los recursos pertinentes y las contiendas que surjan entre los funcionarios u organismos de su Ministerio.

No obstante lo anterior, y en aras de orientarla en su actuar, le manifestamos que la protección que el Régimen de Servicio Civil le da a sus funcionarios ante situaciones como la apuntada, es la posibilidad de recurrir al Tribunal de Servicio Civil si considera que una resolución o disposición de sus superiores le causa perjuicio alguno.

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Para estos efectos debe observarse lo que señala el artículo 88

incisos a) y b) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil que disponen en lo que interesa:

“Artículo 88.- En toda reclamación contra disposiciones o resoluciones de los jefes, cuando el servidor alegue perjuicio causado por ella, se observarán las siguientes reglas:

a) Si se formulare petición o reclamo ante la Dirección General de Servicio Civil, ésta contará con un plazo máximo de dos meses para pronunciarse. Si se tratare de reclamos contra los jefes inmediatos de cualquier órgano, antes de recurrir al Tribunal de Servicio Civil, deberá agotarse la vía administrativa, a cuyos efectos deberá obtenerse un primer pronunciamiento del superior Jerarca de la Dependencia de que se trate, y un segundo pronunciamiento del Ministerio respectivo. Si el reclamo se presentaré contra un acto del propio Ministro, no se requiere más trámite que impugnarlo directamente ante dicho funcionario. En estos dos últimos casos, tanto el jerarca como el Ministro, tendrán un plazo máximo de ocho días hábiles para resolver lo procedente, entendiéndose que el mismo se tendrá por agotado si no se diere respuesta durante su transcurso;

b) Cumplido el tramite anterior, si el servidor persistiere en su reclamo, podrá recurrir ante el Tribunal, llenando al efecto los requisitos establecidos en el artículo 811 de este Reglamento. El Tribunal ordenará

1 Dispone este artículo 81: “ El escrito por el que se demande la intervención del Tribunal deberá contener:a) El nombre y apellidos, profesión u oficio y vecindario del quejoso;

b) La exposición clara y precisa de los hechos; c) La enunciación de los medios de prueba con que se acreditarán los hechos y la expresión

de los nombres, apellidos y domicilio de los testigos. Si se pidiere que el Tribunal haga comparecer a éstos se indicarán las señas exactas del lugar donde trabajan o viven; y si se tratare de certificaciones u otros documentos públicos, se expresará la oficina donde se encuentra, para que sea ordenada su expedición libre de derechos;

d) Las peticiones sobre las cuales, deberá recaer resolución; y e) Señalamiento de casa u oficina para oír notificaciones en el lugar de su domicilio.”

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levantar información por medio de la Dirección General, si así lo estimare necesario para dictar su fallo, que será definitivo; y” ...

Por lo anteriormente apuntado, y si usted resuelve presentar el reclamo administrativo, debe hacerlo en contra de la autoridad o autoridades que le pudieren estar causando el perjuicio.

Valga aclara por último, que en los dos únicos casos en que

el señor Director General de esta Dirección General da por agotada la vía administrativa, lo es en materia de selección de personal y en clasificación de puestos, así establecido en el artículo 11 de la Resolución DG-015-98, que fuera modificada por su homóloga la DG-042-99.2 Atentamente, ASESORÍA JURÍDICA Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González

Licda. Miriam Rojas González DIRECTORA c.: Msc. Francisco Chang Vargas, Director, Normatización Técnica Lic. Fabio Flores Rojas, Director, Área de Instrumentación Tecnológica

INDICE

f)

2 Señala este numeral 11: “De los reclamos, Recursos de revocatoria y apelación: Los reclamos que surjan contra los actos que ejecuten las Oficinas de Recursos Humanos, facultadas o no, se tramitarán mediante recurso de revocatoria que los interesados presentarán ante dichas oficinas, quienes deben resolver en un plazo de ocho días hábiles; correspondiendo a la Dirección General de Servicio Civil la atención de apelaciones en subsidio y dar el agotamiento de la vía administrativa en todo aquello que tenga que ver únicamente con las acciones que se regulan en los Capítulos V y XI del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.”

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AJ-651-2005

1 de agosto de 2005 Licenciada Sandra María Quirós Álvarez Directora Proceso de Operaciones Estimada señora: Procedemos a dar respuesta a su oficio PO-170-2005 del 21 de julio del 2005, mediante el cual nos consulta sobre el criterio manejado por esta Dirección General para el reconocimiento de anualidades. Si bien esta Asesoría Jurídica ha señalado en los criterios AJ-864-2002 del 09 de diciembre del 2002 y AJ-064-2004 del 23 de enero de 2004 que “el pago de anualidades se hará con base en años completos servidos”, lo cierto es que para la fecha de emisión de esos criterios, como fundamento de los mismos se disponía del Dictamen de la Procuraduría General de la República Número C-203-96 de 16 de diciembre de 1996, que citando al Tribunal Superior de Trabajo de San José, sostenía que “el derecho a una anualidad se adquiere en el momento en que el trabajador completa un año continuo en la prestación del servicio, más no por la suma de períodos alternos inferiores a los doce meses”. No obstante lo anterior, siendo el Derecho una disciplina que se desarrolla con el transcurso del tiempo, susceptible de mejora y perfección por medio de los operadores jurídicos, la Procuraduría General de la República ha emitido los Dictámenes C-182-2005 del 16 de mayo de 2005 y C-242-2005. Al respecto, señala el Dictamen C-182-2005 lo siguiente:

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“Por consiguiente, y siendo que lo establecido en el inciso 3 del artículo 2 del “Reglamento para el Procedimiento del Pago de Anualidades Adeudadas” viene a constreñir el derecho al funcionario para el reconocimiento del tiempo menor a un año, laborado en otra institución del Estado; este Órgano Consultor de la Administración Pública es del criterio que lo que priva a los efectos del pago de los aumentos anuales, es lo previsto en el inciso d) del artículo 12 de las tantas veces citada Ley No. 6835. De manera que todos los lapsos o períodos laborados por el funcionario dentro del Sector Público, independientemente del lugar de donde viene, deben ser considerados para el cómputo de la antigüedad, sin importar si son o no años completos. En virtud de todo lo expuesto, y del inciso b) del artículo 3 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se reconsideran en este aparte, todos aquellos Dictámenes y cualquier otro pronunciamiento, a través de los cuales este Despacho ha sostenido, que de conformidad con el inciso 3) del artículo 2 del “Reglamento para el Procedimiento del Pago de Anualidades Adeudadas”, solo se pueden reconocer para los efectos del aumento anual por antigüedad, los años completos servidos.” (El subrayado no es del original)

A su vez, el Dictamen C-242-2005 señala lo siguiente:

“Vale destacar que el referido dictamen número 182-2005, reconsideró, de oficio, todos aquellos pronunciamientos y opiniones jurídicas emitidas por este Despacho, en los que se haya sostenido que de conformidad con el inciso 3) del artículo 2º del Reglamento para el Procedimiento del pago de anualidades (Decreto Ejecutivo N. 18181-H), solo se pueden reconocer para efectos de los aumentos anuales por antigüedad, los años completos servidos a la Administración Pública. CONCLUSIONES:

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1. El incentivo de la anualidad es un reconocimiento salarial, que otorga la Administración a sus servidores para premiar la experiencia adquirida del funcionario que ha permanecido, a través de los años, en forma continua, prestándole a ésta sus servicios. ... 3. Es posible sumar períodos inferiores a un año laborados en una institución pública, con el servido en otras, a efecto de completar una anualidad y obtener el pago de la misma.”

Por todo lo anterior, en virtud del cambio de criterio en los

pronunciamientos de la Procuraduría General de la República y considerando lo que dispone el numeral 2 de la Ley Orgánica de este órgano superior consultivo, técnico-jurídico, en lo referente a que sus dictámenes son vinculantes para la Administración Pública, resulta necesario reconsiderar los criterios que esta Asesoría Jurídica AJ-864-2002 de fecha 09 de diciembre y AJ-067-2004 del 23 de enero de 2004 y cualquier otro existente sobre la materia, en el sentido de que ahora si es procedente considerar fracciones de tiempo servidos en instituciones públicas menores a un año, para la suma y reconocimiento de años completos servidos, para efectos del pago de anualidades, volviendo de esta forma a los diversos criterios que este centro de trabajo había mantenido sobre tal reconocimiento fraccionado (véase así el DL-340-91).

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González Original Firmado{Lic. Roberto Piedra Láscarez

Licda. Miriam Rojas González Lic. Roberto Piedra Láscarez DIRECTORA

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AJ-814-2005 30 de septiembre de 2005 Licenciada María Lucrecia Síles Salazar Coordinadora Recursos Humanos Área Administración y Planificación Institucional Estimada señora:

Damos respuesta a su oficio RH-604-2005 de fecha 16 de setiembre del presente año, mediante el cual plantea una interrogante a consecuencia del último dictamen de la Procuraduría General de la República número C-182-2005, que viene a reconsiderar todos aquellos dictámenes y cualquier pronunciamiento en donde se había dicho que el reconocimiento de los aumentos anuales procedía solamente en los años completos servidos con la Administración Pública.

Dice textualmente su consulta:

“...si, ante la solicitud de funcionarios del reconocimiento de anualidades no reconocidas éstas se deben reconocer únicamente a partir de la fecha de presentación de las misma (sic), o si este reconocimiento se debe hacer retroactivo a los 3 meses indicados en el decreto Nº 18181-H.”

Sobre el particular debemos indicar que ante la disposición

reglamentaria existente en el numeral quinto del Decreto Ejecutivo No. 18181-H de 14 de junio de 1998 y sus reformas, denominado “Reglamento para el procedimiento del pago de anualidades adeudadas (ley Nº 6835)”, “...las anualidades que se reconozcan con base en este reglamento, tendrán vigencia a partir de los tres meses anteriores a la presentación de la solicitud correspondiente,...”.

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Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González Original Firmado{Licda. Oralia Torres Leytón Licda. Miriam Rojas González Licda. Oralia Torres Leytón DIRECTORA

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AJ-823-2005 06 de octubre de 2005 Licenciado Carlos A. Rodríguez Araya Encargado Proceso Soporte Administrativo INSTITUTO NACIONAL DE APRENDIZAJE Estimado señor:

Damos respuesta a su oficio PSA-1804-2005 de fecha 21 de setiembre del presente año sobre el tema del reconocimiento de aumentos anuales y su máximo o tope a reconocer.

Al respecto debemos indicarle que esta Asesoría Jurídica mediante oficio AJ-651-05 de fecha 01 de agosto del 2005, el cual se adjunta, se refirió el tema consultado, basados en el criterio de la Procuraduría General de la República vertido mediante dictamen C-182-05 de 16 de mayo del año en curso, en el cual revierte y reconsidera todos los oficios que en sentido contrario al presente se hallan dictado concluyendo en lo que se transcribe:

“CONCLUSIONES: 1. De conformidad con el inciso d) del artículo 12 de la Ley Número 6835 de 22 de diciembre de 1982, (que es una adición a la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166 de 9 de octubre de 1957) así como el reiterado criterio de los Altos Tribunales de Trabajo y de este órgano Consultor de la Administración Pública, todo tiempo laborado en cualquier institución del Estado, debe ser considerado a los efectos del pago de aumentos anuales, vacaciones, auxilio de cesantía, pensión o jubilación, y a todos aquellos derechos que se adquieren en razón de su antigüedad.

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2. En tal virtud, y en aplicación del inciso b) del artículo 3 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, de la República (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 este Despacho de oficio reconsidera todos aquellos dictámenes y cualquier otro pronunciamiento, en donde se haya sostenido que de conformidad con el inciso d) del artículo 2 del “Reglamento para el procedimiento del pago de anualidades adeudadas” (Decreto No. 18181-H de 14 de junio de 1988), solamente procede el reconocimiento de los aumentos anuales de los años completos servidos con la Administración Pública.”

En cuanto al Artículo 5 de la Ley de Salarios de la Administración Pública referido al reconocimiento máximo de treinta pasos o aumentos anuales, le indicamos que así como lo señala el artículo 12 inciso d) ibídem, dicha norma se encuentra vigente y mientras no sea declarada inconstitucional por la Sala Cuarta de la Corte Suprema de Justicia o en su defecto, se modifique la Ley de cita, su acatamiento es obligatorio en cumplimiento al Principio de Legalidad según el numeral 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública.

Debemos informarle además que en este sentido el tema ya fue ventilado en un recurso de amparo promovido bajo el expediente Número 97-001892-007-CO-C, el cual constituyó base de legitimación para la Acción de Inconstitucionalidad que se ventiló bajo el expediente 97-001971-007-CO-M resolviendo la Sala Constitucional en el fondo mediante resolución 01309-02, lo siguiente:

“(...) El pago de anualidades no es un pago por el trabajo realizado, sino una retribución que tiene su origen en la capacitación del trabajo. La justificación de que exista un límite legal al pago de anualidades, se relaciona con que la curva de aprendizaje también tiene un límite. No corresponde a esta jurisdicción valorar los criterios técnicos que llevaron a determinar que ese tope o límite sea de treinta años. Más que una cuestión de igualdad, el reclamo del accionante se refiere a la valoración del contenido técnico de una disposición del legislador sobre una forma de retribución económica o

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incentivo, el cual, según el informe técnico aportado por los representantes del Estado, corresponde al pago por aprendizaje en el puesto. Dentro de este contexto, la vía adecuada para gestionar el rompimiento o modificación del tope de treinta años al pago de anualidades lo es a través de una reforma legislativa. (...)”.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González Original Firmado{Licda. Oralia Torres Leytón

Licda. Miriam Rojas González Licda. Oralia Torres Leytón DIRECTORA

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AJ-903-2005 27 de octubre de 2005 Señora Xinia Madrigal Chaves Coordinadora General de Recursos Humanos Ministerio de Hacienda Estimada señora: Damos respuesta a su oficio RH-PDT-0957-2005 del 10 de octubre del 2005, trasladado por el señor Director General a este centro de trabajo, mediante el cual solicita “el criterio legal respecto al pronunciamiento de la Procuraduría General de la República contenido en el oficio C-182-2005, de fecha 16 de mayo del 2005, así como del criterio emitido por la Asesoría Legal de este Ministerio el pasado 30 de setiembre sobre el reconocimiento de fracciones de tiempo servido para el pago de anualidades.” Al respecto le manifestamos que esta Asesoría Jurídica comparte en su totalidad el criterio emitido por la Asesoría Legal de su institución, pues efectivamente los dictámenes de la Procuraduría General de la República son de acatamiento obligatorio para los órganos de la Administración Central, por lo cual, estando perfectamente claro el criterio de dicho órgano consultivo en el sentido de que, para efectos de aumentos anuales y otros derechos, se debe reconocer todo el tiempo laborado por un servidor, independientemente de que sean fracciones de año o años completos, no queda más que proceder de conformidad.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Licda. Miriam Rojas González Lic. Javier Rojas Víquez DIRECTORA

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AJ-910-2005 1 de noviembre de 2005 Señora Cinthya Corrales González Correo Electrónico: corralesgc@hacienda.go.cr Teléfono habitación: 444-60-03 Teléfono Celular: 845-62-02 Estimada señora:

Damos respuesta a su consulta realizada formulada y recibida desde nuestro Sitio Web en fecha 25 de octubre del 2005, por medio cual solicita criterio técnico-legal sobre la siguiente situación:

“La suscrita ingreso a laborar para el Ministerio de Hacienda en fecha 1 de septiembre del 2003, en condición de interina, en el departamento de Informática de la DGA (Aduanas). Al ingresar a la institución, presenté los documentos requeridos al efecto, entre ellos la certificación extendida por la Promotora de Comercio Exterior PROCOMER, en la que se indicaba los años laborados para esa institución (3 años y nueve meses), experiencia que fue reconocida por el Ministerio de Hacienda bajo la modalidad de anualidades (3 años), los cuales hasta la fecha me han sido pagados. No obstante lo anterior, recientemente he recibido comunicación, vía telefónica, por parte del Departamento de Recursos Humanos de este Ministerio, en el sentido de que las anualidades reconocidas desde un inicio, por error de dicho departamento se me habían reconocido, y estas no me correspondían, razón por la cual debía reintegrar

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al Ministerio los montos que se me giraron en ese sentido. El motivo de la presente es para que se me indique, por parte de esa oficina, si existe algún dictamen o pronunciamiento de autoridad competente en los siguientes sentidos:

1- Si las anualidades ganadas en una institución como PROCOMER, pueden ser reconocidas por el Ministerio de Hacienda.

2- De no ser así, el punto anterior, sí existe dictamen o pronunciamiento, en el sentido de que, los pagos que se me giraron durante dos años por concepto de anualidades, deben ser considerados obtenidos de buena fe por parte de la suscrita, toda vez que yo en ningún momento genere el error para que éstos se me hicieran efectivos.”

Previo a emitir el criterio jurídico solicitado hemos de aclarar que

ha sido política de esta Asesoría Jurídica el no resolver casos o situaciones concretas, pues ello podría eventualmente constituir en la especie una asesoría, lo cual resultaría impropio de conformidad con nuestra labor consultiva, no obstante lo anterior procederemos al análisis de la normativa aplicable a la consulta.

Ahora bien en cuanto al primer extremo de la consulta debemos indicarle que el fundamento jurídico que permite el reconocimiento de las anualidades por haber laborado en el sector público, se encuentra en los artículos 5° y 12 de la Ley número 2166 denominada Ley de Salarios de la Administración Pública, normas que disponen al efecto:

“Artículo 5.- De conformidad con esta escala de sueldos, cada categoría tendrá aumentos o pasos, hasta un total de treinta, de acuerdo con los montos señalados en el artículo 4° anterior, hasta llegar al sueldo máximo, que será la suma del salario base más los treinta pasos o aumentos anuales de la correspondiente categoría.

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Todo servidor comenzará devengando el mínimo de la categoría que le corresponde al puesto, salvo en casos de inopia a juicio del Ministro respectivo y de la Dirección General de Servicio Civil. Los aumentos anuales serán concedidos por méritos a aquellos servidores que hayan recibido calificación por lo menos de “bueno”, en el año anterior, otorgándoles un paso adicional, dentro de la misma categoría, hasta llegar al sueldo máximo.” “Artículo 12.- Los aumentos de sueldo a que hace referencia el artículo 5° se concederán el primer día del mes cercano al aniversario del ingreso o reingreso del servidor y de acuerdo con las siguientes normas: a) Si el servidor fuere trasladado a un puesto de igual o inferior categoría a la del puesto que estuviere ocupando, no habrá interrupción alguna en cuanto al cómputo del tiempo para el aumento de salario;

b) Si el servidor fuere ascendido, comenzará a percibir el mínimo de la nueva categoría; sin embargo, si en el antiguo puesto hubiere adquirido derecho a uno o más aumentos anuales, éstos se le computarán de acuerdo con la categoría del cargo al cual se le asciende;

c) Las vacaciones, la enfermedad justificada, el desempeño temporal de un puesto público, aunque éste estuviere excluido del Régimen de Servicio Civil, los permisos sin goce de salario para realizar estudios en organismos internacionales de los cuales Costa Rica sea miembro y las licencias para adiestramiento o estudios relativos a la función propia que desempeña el funcionario o en una disciplina afín, en la cual regresara a trabajar pro comprobada necesidad nacional, no

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interrumpen el período de un año requerido para el aumento de sueldo.

d) A los servidores del Sector Público en propiedad o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5° anterior, el tiempo prestado en otras entidades del Sector Público (...)” El subrayado no pertenece al original.

De las normas que preceden queda claro que el tiempo servido para el sector público es reconocido para efectos de los aumentos anuales. Ahora bien en el caso de la Promotora de Comercio Exterior (PROCOMER) debemos analizar la naturaleza jurídica de esta entidad para lo cual recurriremos a lo indicado por la Procuraduría General de la República mediante dictamen número C-335-2001 de 5 de diciembre del 2001 en el cual se dijo en cuanto al tema:

“... El artículo 7 de la Ley Nº 7638 de 30 de octubre de 1996, define la naturaleza jurídica de PROCOMER como entidad pública de carácter no estatal. Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado lo siguiente: "A tenor de lo anterior, es importante tener en cuenta que PROCOMER fue creada mediante la Ley N° 7638 del 30 de octubre de 1996 como una entidad pública de carácter no estatal (artículo 7). El ente público no estatal se encuentra sometido al Derecho Público, sin estar dentro del encuadramiento estatal. Por consiguiente, PROCOMER como ente público consta de una naturaleza pública, y por ende se encuentra sometido al Ordenamiento Jurídico, en virtud del principio de legalidad, y en satisfacción del interés público. En relación con el término "Entes Públicos no Estatales" la Procuraduría General de la República ha comentado:

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"Se reconoce doctrinalmente el concepto de Institución pública no estatal como aquella que, si bien se rige por el Derecho Público, no pertenece al encuadramiento estatal. Así: Si bien es frecuente en el lenguaje común (incluso en muchos autores contemporáneos) hablar indistintamente de "entes públicos" y "entes estatales" como sinónimos, tales conceptos no son intercambiables entre sí. El mérito de haber señalado la diferencia pertenece a SAYAGUEZ LASO, quien expresa "La doctrina clásica sostenida que las personas eran del Estado por el Estado y para El Estado. Ello llevaba a una perfecta coincidencia de los conceptos de persona pública y entidad estatal. En otras palabras, toda entidad estatal era pública y toda persona pública era necesariamente estatal. Como colorario, si una entidad no era estatal, forzosamente se regulaba por el derecho privado, no podría ser pública. En definitiva, público y estatal venía a ser la misma cosa "El concepto tradicional pudo ser exacto durante el siglo pasado, cuando existían solamente las entidades estatales territoriales. No lo es ahora porque, como ya hemos dicho, existen entidades reguladas indudablemente por el derecho público (...). "(...) personas colectivas que indudablemente no son estatales, que no pertenecen a la colectividad ni integran la administración pública, sea porque el legislador las creó con este carácter, sea porque su propia naturaleza resulta incompatible con la calidad estatal. No obstante dichas instituciones en todo o en parte se regulan por normas de derecho público. (GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, Ediciones Amchi, Buenos Aires, 1977, pág. XI-8). (Dictamen N° C-039-2000 del 2 de marzo de 2000, ver en ese mismo sentido los dictámenes N° C-039-00 del 2 de marzo del 2000, C-282-00 del 13 de noviembre del 2000 y la opinión jurídica N° OJ-050-00 del 17 de mayo del 2000). (Nota: En ese mismo sentido, el jurista costarricense Mauro Murillo, en su libro de Ensayos de Derecho Público Indica: "(...) El conjunto de entes públicos forma el Sector Público. Se rige normalmente por el Derecho

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Público, salvo en cuanto a su actividad algunos que constituyen empresa". MURILLO (Mauro). Ensayos de Derecho Público. San José, Costa Rica, Editorial, UNIVERSIDAD ESTATAL A DISTANCIA, 1988, pág.2.8”

En virtud de lo anterior corresponderá a la administración activa determinar si corresponde o no el reconocimiento del tiempo servido en dicha institución atendiendo a la naturaleza jurídica de esta entidad, ya analizada por el ente Procurador del Estado.

En lo que se refiere al segundo aspecto de la consulta, debemos indicarle que la buena o mala fe de la retribución del pago por concepto de aumentos anuales, es una situación que deberá ser determinada mediante el procedimiento establecido al efecto, cuya decisión deberá ser fundamentada en los principios constitucionales de Legalidad, Debido Proceso e Intangibilidad de los actos propios.

Atentamente,

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AJ-694-2005 17 de agosto de 2005 Licenciado Luis Fernando Paniagua Hernández Instituto Nacional de Innovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria Estimado señor:

Damos respuesta a su oficio número TH-INTA-066-2005 de fecha 01 de Agosto del 2005, que fuera trasladado por el señor Director General a esta Asesoría Jurídica, mediante el cual consulta lo siguiente:

“...me permito consultarle si los puestos con que cuenta el INTA, STAP N° 627 del 13 de mayo del 2005 (adjunto), y los que fueron autorizados recientemente STAP N° 1267-05 de fecha 28 de julio del 2005 (adjunto), conforme a la naturaleza del INTA, como Órgano de desconcentración Máxima adscrito al MAG, deben ser incluidos bajo el Régimen del Servicio Civil. De ser así, le agradeceré me informe sobre el procedimiento a seguir.”

Previo a referirnos a la consulta que nos ocupa, resulta

importante tener presente el pronunciamiento número AJ-223-2004 del 21 abril del 2004, de esta Asesoría Jurídica, mediante el cual se llega a la siguiente conclusión:

“Queda claro entonces que, si bien el INTA cuenta con un grado de desconcentración máximo y personalidad jurídica instrumental conferida estrictamente “para que cumpla su objetivo y

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administre su patrimonio”, no es en modo alguno un ente autónomo con personalidad jurídica plena, sino que forma parte de la estructura orgánica del Ministerio de Agricultura y Ganadería y, por consiguiente, se halla cubierto por las disposiciones del Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento en su totalidad, incluyendo lo relativo al reclutamiento y selección de personal, lo cual es reiterado por lo dispuesto en el artículo cuarto de la Ley 8149 de cita:

“El Ministerio de Agricultura y Ganadería facilitará al Instituto el personal, los equipos, bienes muebles e inmuebles, la infraestructura y, en general, el contenido presupuestario necesario para su debido funcionamiento, incluidos los que están siendo utilizados en la actualidad por la Dirección de Investigaciones Agropecuarias. El salario del personal que labore para el Instituto será financiado por el Ministerio de Agricultura y Ganadería.”

A esta misma conclusión arribó la Procuraduría General de la República en el dictamen de reiterada cita:

“Así, de conformidad con lo expuesto, y en atención a la interrogante planteada podemos concluir que los funcionarios que se trasladen a laborar al Instituto Nacional de Innovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria, seguirán ostentando el carácter de servidores públicos, y en tal caso amparados por el régimen de servicio civil, debiéndoseles respetar todos sus derechos adquiridos con anterioridad a la vigencia de esa Ley.”

Ahora bien, dado lo anterior, cabe la interrogante planteada en su consulta acerca de la interpretación del artículo 18 de la Ley 8149. Dicha norma dispone lo siguiente:

“Facúltase a la Junta Directiva del Instituto para contratar los servicios profesionales, técnicos y administrativos necesarios para ejecutar y controlar sus operaciones, así como para adquirir el equipo y

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mobiliario requeridos para desempeñar sus funciones.”

Es criterio de esta Asesoría Jurídica que la norma supracitada faculta al INTA para contratar personal excluido del Régimen de Méritos, bajo aquellas modalidades de contratación, tales como la contratación por servicios profesionales o para obra determinada, que no implican la constitución de una relación de servicio entre el empleado y la Institución. En relación con el contrato por servicios profesionales, por ejemplo, el Órgano Asesor manifestó lo siguiente en el dictamen C-063-2002, del 4 de marzo del 2002:

“En primer término, téngase en consideración que la figura del contrato de servicios profesionales es un contrato administrativo, no laboral. Son contratos de naturaleza ocasional, no permanentes, que se suscriben en situaciones en que la Administración carece de determinados servicios, requeridos para el ejercicio de sus funciones, y por lo tanto al no disponer de funcionarios regulares para ejecutar los mismos, recurre a dicha figura. En virtud de lo anterior, y en atención a su carácter de no permanentes, es que se considera que en aquellos casos en que el contrato adquiera dicho carácter, la Administración debe hacer las previsiones necesarias para crear las respectivas plazas, de modo que dichos servicios pasen a formar parte de las labores habituales que la misma ejecuta, sin necesidad de recurrir a la suscripción de contratos por servicios profesionales (...) De la normativa transcrita se destaca, la naturaleza de este tipo de contrataciones, sea de orden administrativo, señalando que las mismas no originan relación de empleo público, salvo la excepción especificada en el numeral 65, en cuanto a los servicios profesionales en que medie sueldo fijo,...”

Esta Asesoría Jurídica ya había expresado un criterio similar en el oficio AJ-443-97 del 25 de agosto de 1997, en el cual se indicó:

“Se pueden excluir de la disposición de incluidos

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(sic) al régimen estatutario aquellos servidores contratados para administrar el Fondo de Fideicomiso, los que se contraten por la modalidad de servicios profesionales, y los que se nombran para realizar obra determinada cuyo período de conclusión sea hasta por un año. Todos los demás, mientras no exista disposición legal, con rango de ley, en contrario, deben ser incorporados al Régimen de Servicio Civil.” (Lo subrayado no es del original) En conclusión, el personal del Instituto Nacional de Innovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria debe ser aportado por el Ministerio de Agricultura y Ganadería y nombrado según el procedimiento establecido en el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, excepto el personal que se halle bajo modalidades temporales de contratación, que podrá ser contratado directamente por el Instituto, en ejercicio de su personalidad jurídica instrumental y de acuerdo con las potestades otorgadas por el artículo 18 de su ley de creación.”

Teniendo clara la naturaleza jurídica del INTA, procedemos al

análisis de la consulta de interés, para lo cual se debe recurrir primeramente el STAP N° 1267-05 de fecha 28 de julio del 2005, en el cual se menciona el siguiente aspecto:

“Rige a partir de que se autorice el movimiento presupuestario mediante el cual se incorporen dichas plazas al presupuesto del INTA, el costo de las mismas debe estar dentro del gasto máximo aprobado para presente período”.

Lo anterior es importante a efectos de que los puestos se

puedan incluir dentro del Régimen de Méritos, pues no es sino hasta el momento en que se contemplen en la ley de presupuesto correspondiente, que se puede proceder con la inclusión.

Siendo esto así procede establecer, qué se debe entender por asignación, para lo cual nos remitiremos a lo que dispone el artículo 105 inciso b del Reglamento de Servicio Civil:

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“Artículo 105.- Para todos los efectos se entenderá por: a) Asignación: Acto mediante el cual se ubica un puesto en la clase correspondiente dentro de la estructura ocupacional del Régimen de Servicio Civil, ya sea porque antes estuviere excluido de dicho Régimen, o que, perteneciendo a éste, por cualquier razón no hubiere sido ubicado dentro de la estructura mencionada;…”

Finalmente, en cuanto al procedimiento para la asignación de un puesto al Régimen de Servicio Civil, se ha procedido a consultar al Lic. José Joaquín Oviedo Corrales Coordinador de la Oficina Servicio Civil, Sector Central, el cual sobre el tema hizo la siguiente referencia:

� La Oficina de Recursos Humanos debe enviar solicitud de asignación del número de puesto al Área de Instrumentación Tecnológica de esta Dirección General, indicando el número de oficio o de resolución de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria mediante el cual autoriza la creación de los puestos.

� La Oficina de Recursos Humanos elaborará el estudio de asignación de puestos.

� Esta Oficina de Recursos Humanos deberá enviar el supracitado estudio a la Oficina Servicio Civil, Sector Central.

� Una vez cumplidos estos requisitos, la Dirección General de Servicio Civil a través del Área de Gestión de Recursos Humanos, se encargará de emitir la resolución en la cual se asigna el puesto al Régimen de Servicio Civil, previa comprobación de que las plazas han sido cargadas al presupuesto del INTA.

Atentamente,

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AJ-730-2005 06 de septiembre de 2005 Licenciado Luis Fernando Paniagua Hernández Coordinador, Talento Humano Instituto Nacional de Innovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria Estimado señor:

Damos respuesta a su oficio número TH-INTA-078-2005 de fecha 01 de septiembre del 2005 mediante el cual solicita se aclare el contenido del párrafo tercero del oficio AJ-694-2005, indicando sobre particular:

“La duda surge, del hecho de que la fuente de financiamiento de los cargos fijos con que cuenta el INTA (STAP N° 627 del 13 de mayo del 2005 y el N° 1267 de 05 de julio del 2005, corresponde a recursos propios del Instituto, producto de la venta de bienes y servicios. De tal manera, que la fuente de financiamiento no es permanente y evidentemente estos puestos no estarían contemplados en la Ley de Presupuesto, lo cual según lo indicado en el párrafo mencionado, constituye un requisito indispensable para la inclusión de estos puestos al Régimen de Servicio Civil”.

Previo a referirnos al presente asunto conviene hacer la

siguiente aclaración, y es precisamente en el sentido de que los entes consultivos como esta Asesoría Jurídica, no pueden sustituir en sus decisiones a la administración activa en la resolución de gestiones propias de ésta, dado que hacerlo habría una sustitución de competencias que le corresponden a la administración. Lo anterior ha sido objeto de análisis por parte de la Procuraduría General de la República mediante Dictamen C-019-1999 de fecha 27 de enero de 1999, en el cual señala dicha ente:

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"... estaríamos sustituyendo a la administración activa, que es a la que corresponde resolver las peticiones concretas que se formulen." (Dictamen C-158-89 de 14 de setiembre de 1989, en igual sentido véanse, entre otros, C-071-89 de 13 de abril de 1989, C-161-86 de 27 de junio de 1986,C-141-86 de 16 de junio de 1986, C-056 de 6 de marzo de 1986, C-214-85 de 9 de setiembre de 1985, C-187-94 de 1 de diciembre de 1994, C-256-98 de 30 de noviembre de 1998).”

No obstante lo anterior tratando de resolver desde una perspectiva genérica y no particular, consideramos que este es un asunto que debe resolver la administración en relación con la preceptuado por la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria y a la luz de los oficios STAP N° 627-05 del 13 de mayo del 2005 y el STAP-1267-05 del 23 de julio del 2005, quien es la instancia que autoriza la creación de las plazas solicitadas por el INTA, pero sujetas a la incorporación del presupuesto del INTA.

Atentamente,

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AJ-703-2005 19 de agosto de 2005 Licenciado Alex Gutiérrez De La O Director Carrera Docente Estimado señor: Procedemos a dar respuesta a su oficio CD-1003-2005 del 20 de julio del 2005, mediante el cual nos consulta “...a) si las publicaciones en medios distintos al tradicional, tales como revistas electrónicas en la internet o en discos compactos, pueden considerarse para el factor publicaciones de la carrera profesional docente; y, en caso afirmativo, b) cuáles condiciones deberán mostrar estas publicaciones para poder considerarse en la carrera profesional.” La anterior consulta se formula en relación con lo dispuesto en los artículos 15 y 16 de la resolución DG-079-95, que regula lo referente al reconocimiento de carrera profesional para el personal docente. Es evidente que el fin de la norma es el otorgar reconocimiento a aquellas elaboraciones de carácter académico que lleguen a ser publicadas, es decir, que después de aprobar un proceso riguroso de selección por parte de un consejo editorial de reconocida competencia (excepto en los casos del artículo 16 de la resolución de cita), sean puestas al alcance o a disposición de un público más o menos amplio. En el momento en que se redactó la norma en cuestión, prácticamente el único medio que existía para la publicación de ese tipo de trabajos era el impreso, es decir, el formato tradicional en papel. Ahora bien, es evidente que en el citado momento histórico, no se podía haber previsto el surgimiento posterior de otros tipos de publicaciones, contenidas en formatos diferentes al impreso, pero que aparte de ello, pueden cumplir con todas las características de una publicación escrita, tales como las revistas digitales en Internet, o las publicaciones en disco compacto.

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En ese sentido, consideramos que se debe interpretar el vocablo “publicaciones” de acuerdo con el sentido que ostenta en la actualidad, y no con el que poseía en el momento en que fue redactada la norma, pues éste último era mucho más estrecho y no se ajusta al alcance real del término. Tómese en cuenta que las publicaciones en Internet, por ejemplo, pueden alcanzar una difusión mucho mayor que las impresas, pues pueden ser accedidas por un número indeterminado de personas en cualquier parte del mundo y en forma simultánea; asimismo, una sola computadora puede brindar acceso a la publicación a una pluralidad de personas e, inclusive, la revista digital puede ser trasladada al formato impreso y viceversa sin mayor dificultad, por lo que, siendo que la norma no distingue en cuanto al tipo de “publicaciones” por reconocer, no encontramos una razón válida para negar el reconocimiento a una publicación en formato diferente del impreso, siempre y cuando cumpla con todos los requisitos exigidos por la normativa. Cabe resaltar que la Procuraduría General de la República, en el dictamen C-283-98 del 24 de diciembre de 1998, equiparó los documentos electrónicos a los documentos impresos, señalando en dicho dictamen, en relación con el disco compacto:

“CONCLUSION:

El disco compacto constituye un documento, tanto como continente como contenido, con valor jurídico, de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico.

Corresponde al Archivo Nacional elaborar las regulaciones pertinentes, técnicas, archivísticas y administrativas, para que la producción de tal acervo pueda efectivamente cumplir su función documental estableciendo las políticas y regulaciones específicas que permitan su recuperación y actualización tecnológicas.”

Similar criterio externó la citada Procuraduría en los dictámenes C-003-2003, C-006-2004, y en las opiniones jurídicas OJ-028-2003 y OJ-143-2001.

Con base en lo anterior, es criterio de esta Asesoría Jurídica que procede el reconocimiento para efectos de carrera profesional, de

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publicaciones efectuadas en formato diferente del impreso, siempre y cuando se verifique cuidadosamente el cumplimiento de todos los requisitos que establece la normativa correspondiente.

Atentamente,

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AJ-758-2005 20 de septiembre de 2005 Licenciada Rebeca Núñez Pérez Asesora Departamento de Capacitación Centro Nacional de Recursos para la Inclusión Educativa Estimada señora: Procedemos a dar respuesta a su oficio CENAREC-DC-395-05 del 12 de setiembre del 2005, recibido vía fax, por el cual nos consulta si la elaboración del diseño de una actividad de capacitación, mediante el formulario denominado FOCAP 1, genera derechos de autor para la persona que lo elaboró. Sobre el particular debemos indicarle que el artículo primero de la “Ley Sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos”, Número 6683 del 14 de octubre de 1982, establece lo siguiente:

“Las producciones intelectuales originales confieren a sus autores los derechos referidos en esta ley. La protección del derecho de autor abarcará las expresiones, pero no las ideas, los procedimientos, métodos de operación ni los conceptos matemáticos en sí. Los autores son los titulares de los derechos patrimoniales y morales sobre sus obras literarias o artísticas. Por "obras literarias y artísticas" deben entenderse todas las producciones en los campos literario y artístico, cualquiera sea la forma de expresión, tales como: libros, folletos, cartas y otros escritos; además, los programas de cómputo dentro de los cuales se

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incluyen sus versiones sucesivas y los programas derivados; también las conferencias, las alocuciones, los sermones y otras obras de similar naturaleza, así como las obras dramático musicales, las coreográficas, las pantomimas; las composiciones musicales, con o sin ella y las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía, las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado y litografía, las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las de artes aplicadas; tales como ilustraciones, mapas, planos, croquis y las obras plásticas relativas a la geografía, la topografía, la arquitectura o las ciencias y las obras derivadas como las adaptaciones, las traducciones y otras transformaciones de obras originarias que, sin pertenecer al dominio público, hayan sido autorizadas por sus autores.”

Como se desprende de la norma transcrita, los derechos de propiedad intelectual protegen obras de valor literario, artístico, científico o incluso técnico, que constituyen un aporte original de su creador al campo de que se trate. El documento denominado FOCAP-1 es un formulario elaborado por la Dirección General de Servicio Civil, que debe ser llenado por el Coordinador de la actividad de capacitación respectiva –no por el facilitador- y contiene una serie de datos que constituyen básicamente la descripción de la actividad. En relación con lo anterior debemos citar lo que establece el artículo 13, inciso c) del Estatuto de Servicio Civil sobre las atribuciones y funciones del Director General de Servicio Civil al decir:

“c) Establecer en la Administración del Personal del Estado los procedimientos e instrumentos técnicos necesarios para una mayor eficiencia, tales como la calificación periódica de cada empleado por sus jefes, el expediente personal y prontuario de cada empleado y otros formularios de utilidad técnica...” (Lo subrayado es nuestro).

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El FOCAP-1 es uno más de los formularios que la Dirección General de Servicio Civil elabora en el ejercicio de las competencias que le atribuye el artículo supracitado, y su contenido no es, por tanto, propiedad del Coordinador de la actividad, ni mucho menos del facilitador. Por otra parte, no consideramos que la información que se incluye en un formulario FOCAP-1 implique un nivel de elaboración intelectual, por parte de la persona que lo llena, que revista el carácter de una verdadera creación original, tutelable por medio del derecho de autor, sino que más bien se trata de información de índole meramente administrativa.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez Licda. Miriam Rojas González Lic. Javier Rojas Víquez DIRECTORA

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AJ-827-2005 07 de octubre de 2005 Licenciada. María Antonieta Víquez Villalobos Jefe Unidad de Recursos Humanos Ministerio de Salud Estimada señora: Procedemos a dar respuesta a su oficio URH-4114P-05 del 27 de setiembre del 2005, mediante el cual nos consulta si se le debe reconocer una maestría adicional a una funcionaria determinada, y si dicho reconocimiento debe hacerse en forma retroactiva. Al respecto le manifestamos que es política de esta Asesoría Jurídica no referirse a casos concretos como el que se plantea, toda vez que corresponde a la administración activa dictar la resolución respectiva. Sin embargo, daremos respuesta a su solicitud en términos genéricos, considerando para ello las normas jurídicas existentes. Los artículos 4 y 5 de la Resolución DG-080-96 de las ocho horas del tres de octubre de mil novecientos noventa y seis, que regula lo relativo a carrera profesional dentro del Régimen de Servicio Civil, establecen lo siguiente: “Artículo 4: Los factores ponderables para el reconocimiento del beneficio por Carrera Profesional, son los siguientes: a) Grados académicos b) Actividades de capacitación recibida c) Actividades de capacitación impartida d) Experiencia en la ejecución de labores de nivel profesional - En instituciones del Estado - En organismos públicos internacionales e) Experiencia docente en instituciones de enseñanza de nivel

universitario o parauniversitario

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f) Publicaciones realizadas Artículo 5: La ponderación de los factores precitados se hará de acuerdo con el siguiente detalle: a) Grados académicos Puntos Bachillerato 10 Licenciatura 16 Especialidad 26 Maestría 32 Doctorado 40 Licenciatura adicional 5 Especialidad adicional 7 Maestría adicional 10

Doctorado adicional 12” Por su parte, el artículo 6, párrafo final del mismo cuerpo de normas, dispone:

“Se entenderán por grados y especialidades adicionales aquellos que presente el servidor y que no hayan sido considerados para la ponderación básica del literal a) del artículo 5. Sólo se reconocerá un grado o especialidad adicional a cada servidor.”

La norma de cita tiene como finalidad el reconocimiento de la superación académica del servidor al obtener grados académicos cada vez mayores, de manera que si, por ejemplo, el servidor tiene reconocida una licenciatura, que otorga un puntaje de 16 unidades, y posteriormente obtiene una maestría, valorada en 32 puntos, se le suman los 16 puntos que restan para completar el valor de la maestría. Si la persona ostenta un determinado grado académico y posteriormente obtiene un grado académico inferior, el reconocimiento de este último se hallaría implícito en el del grado superior, por lo que no podría reconocerse como un grado básico; podría reconocerse, en cambio, como un grado adicional, si cumple con los requisitos para ello, sin olvidar que la norma supracitada

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admite únicamente el reconocimiento de un grado o especialidad adicional. En lo que respecta a la irretroactividad del reconocimiento, esta Asesoría Jurídica no emitirá pronunciamiento alguno, pues esto deberá ser determinado por la administración activa, en este caso ese Ministerio, observando, claro está, lo que al efecto dispone la Resolución DG-080-96.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Licda. Miriam Rojas González Lic. Javier Rojas Víquez DIRECTORA

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AJ-642-2005 1 de agosto de 2005 Licenciada Rebeca Núñez Pérez Asesora Departamento Capacitación Centro Nacional de Recursos para la Inclusión Educativa Estimada señora: Procedemos a dar respuesta a su oficio CENAREC-DC-313-05 del 15 de julio del 2005, mediante el cual nos consulta sobre la posibilidad de extender certificados de capacitación a menores de edad y a personas indocumentadas. Si bien no contamos dentro del Régimen de Méritos con una norma que regule en forma específica lo consultado por usted, evacuaremos su consulta con base en ciertos principios generales. En relación con los menores de edad, consideramos que no existe obstáculo legal alguno para que se les extienda un certificado de capacitación, siempre y cuando se cuente con el consentimiento de alguno de los padres o de la persona que ejerce la autoridad parental para que el menor reciba la capacitación y se cuente con algún documento que acredite la existencia del menor, tal como la fe de bautismo o una certificación de nacimiento. Incluso, en la actualidad el Registro Civil emite tarjetas para identificación de menores, con las cuales es fácil acreditar la identidad de la persona menor de edad. En cuanto a las personas indocumentadas, nuestro criterio es que no es posible extenderles certificados de capacitación, por cuanto se encuentran en territorio nacional en forma ilegal, contraviniendo las normas de nuestro ordenamiento jurídico, de manera que no cuentan con autorización para laborar o estudiar ni, incluso, para residir en nuestro país, por lo que, si no se les ha expedido ni siquiera un documento de identidad en nuestro país, mucho menos sería posible

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conferirles certificados de capacitación hasta tanto no normalicen su condición migratoria.

Atentamente,

Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez Licda. Miriam Rojas González Lic. Javier Rojas Víquez DIRECTORA, ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-766-2005 21 de septiembre de 2005 Máster Oscar Sánchez Chaves Director Área de Innovación Estimado señor: Hacemos de su conocimiento las observaciones al proyecto de Oficio Circular AI-CCD-011-2005 referido a las “normas técnicas para la atención y resolución de gestiones y trámites relacionados con la emisión de certificados de capacitación en el SUCADES, extendidos conjuntamente entre instituciones integrantes de dicho Subsistema y empresas privadas y otras instituciones públicas no incluidas en el Régimen de Servicio Civil, que omitan o sobre los cuales no se encuentren disponibles datos fundamentales para su utilización legal en el citado Régimen.”

Al respecto le indicamos que se ha procedido a la revisión de los aspectos jurídicos del pretendido proyecto, encontrando que dicha circular excede la norma, por consiguiente las instituciones que integran el Subsistema de Capacitación y Desarrollo, contratantes de servicios de capacitación a empresas privadas o cualquier otra institución pública, debe ajustarse al Principio de Legalidad y prevalecer el interés público ante el privado, por lo que el contratante deberá cumplir con lo que establece la Ley de Contratación Administrativa y sus principios de interés general y fines, así como el cometido de la Administración, como es en este caso, el cumplir con lo establecido por CECADES según sus competencias y facultades emanadas por el Director General a esa Área de trabajo.

Por otra parte no existe fundamento legal para la duplicidad de certificados en los términos en que se propone, excepto ante una

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situaciones de fuerza mayor o casos fortuitos3, por lo que podríamos pensar que estamos en presencia de una reposición del certificado.

Cabe señalar que el querer corregir o adaptar una situación a conveniencia de la parte interesada incumpliendo quizá una resolución conocida de hace varios años, así como directrices dictadas para un mejor cumplimiento, no es legalmente posible.

Sobre este particular hacemos de su conocimiento parte de la resolución No. 460-F-03 de las diez horas cuarenta y cinco minutos del 30 de julio del 2003 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en la que se cuestiona las conductas y responsabilidades contractuales a partir de la inobservancia de obligaciones en perjuicio del Principio de Igualdad y el Interés Público del administrado, al decir:

“VI.- La responsabilidad contractual atiende a la preexistencia de una obligación determinada a cargo de un sujeto específico, cuya inobservancia genera daños en el titular del derecho correlativo. Ergo, existe, previo al daño, la posibilidad de reconocer a un deudor, a cargo del cual corre la satisfacción de la relación jurídica que lo ubica en la posición pasiva del crédito. No deviene únicamente del incumplimiento de las obligaciones impuestas por el contrato, sino de cualquier otra fuente de obligación, de conformidad con la cual, la conducta debida pudiera serle exigida coactivamente al deudor por el titular de ese derecho. El fundamento legal de este tipo de responsabilidad está en el artículo 702 del Código Civil, que regla: “El deudor que falte al cumplimiento de su obligación sea en la sustancia, sea en el modo, será responsable por el mismo hecho de los daños y perjuicios que ocasione a su acreedor, a no ser que la falta provenga de hecho de éste, fuerza mayor o caso fortuito.” Ante la

1 Fuerza mayor: Todo acontecimiento que no ha podido preverse o que, previsto, no ha podido resistirse; y que impide hacer lo que se debía o era posible y lícito. (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Editorial Heliasta S.R.L., Argentina, Año 1994. Edición 23, Tomo IV, Pag. 130). Caso fortuito: (...) se reputa como fortuito y no es punible el hecho causado por mero accidente, sin dolo ni culpa del sujeto. Es un hecho totalmente imprevisto sin dolo ni culpa.” (Diccionario Jurídico Espasa. Editorial Espasa Calpe, S.A. Madrid, España, Año 1991. Pag. 149)

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responsabilidad contractual, u obligacional como la refiere alguna doctrina reciente, el damnificado no tiene la carga de probar que el incumplimiento se ha producido como consecuencia de una conducta culposa, principalmente en cuanto a las obligaciones de resultado. La mera constatación del incumplimiento, los daños producidos como consecuencia directa de éste, y la relación de causalidad entre ambos, hace surgir el deber de reparación. Si el deudor desea desvirtuar el nexo de causalidad por mediar hecho de la víctima, de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor, necesariamente deberá probarlo. Únicamente tratándose de las obligaciones de medios, al no poder exigirse un determinado resultado concreto, no es viable invocarlo ante el juez como parámetro objetivo de incumplimiento, por lo cual es menester demostrar la culpa en la conducta exigida, probando que el deudor no hizo todo lo posible por alcanzar el resultado. Ergo, más que un resultado, se exige un deber de comportamiento. Por su parte, la responsabilidad extracontractual agrupa toda la doctrina de la reparación por daños causados en virtud del incumplimiento de un deber general de conducta, que establece abstenerse de causar daño a otro. Tratándose de un deber genérico, la responsabilidad surge a partir de su inobservancia. Concurren como sus elementos, el comportamiento ilícito contrario al deber genérico de no dañar a otro, el daño patrimonial y el nexo causal entre ambos. Su pilar legal es el ordinal 1045 ibídem, que refiere: “Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia, causa a otro un daño, está obligado a repararlo junto con los perjuicios.”. Reciente doctrina ha puesto en entredicho la utilidad de este cariz bifronte de la responsabilidad, no sólo por las dificultades que entraña, sino también, porque ambas conducen a un idéntico destino: la obligación de reparar por los menoscabos patrimoniales ilegítimamente infringidos. A ello debe añadirse la infructuosa satisfacción de pretensiones del reclamante, bajo el principio de congruencia de la sentencia, cuando equivoca los fundamentos fácticos y jurídicos de su pretensión, y

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las disquisiciones doctrinales acerca de que un daño puede ser considerado como contractual y extracontractual al mismo tiempo, esto es, concurrencia de responsabilidades.

Así las cosas, sugerimos hacer las correcciones debidas a lo interno del Área a su cargo para que sean las autoridades competentes de cada Institución que contratan una capacitación, se ajuste a lo establecido en las normas legales.

Atentamente,

ASESORIA JURIDICA

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AJ-746-2005 13 de septiembre de 2005 Licenciada Gabriela Álvarez Brizuela Coordinadora de Capacitación Ministerio del Ambiente y Energía Estimada señora: Procedemos a evacuar la consulta formulada mediante oficio DRH-ACD-400 del 17 de junio del 2005, mediante la cual solicita criterio sobre la competencia de los notarios para efectuar traducciones, para efectos de reconocimiento de certificados de capacitación emitidos en idiomas extranjeros. Le informamos que su consulta fue elevada a la Dirección Nacional de Notariado, por tratar materia propia de la competencia de dicha institución y por ser confusa la redacción del artículo 109 de la Ley de Notariado. Dicha norma dispone, en lo que interesa, lo siguiente:

“El Notario Público, por sí y bajo su responsabilidad, podrá autorizar sus propias traducciones de documentos, instrumentos, cartas u otras piezas no redactadas en idioma distinto del español.” (El subrayado es nuestro).

La Dirección Nacional de Notariado evacuó nuestra consulta mediante la Resolución 1371-2005 de las diez horas quince minutos del veintidós de agosto de dos mil cinco, en la cual señaló, entre otras cosas, lo siguiente:

“Efectivamente, la norma del 109 dispone que el notario puede, bajo su responsabilidad, autorizar sus propias traducciones, con la característica de que la traducción que éste haga solamente tendrá los efectos de un documento traducido, esto es, que no adquiere

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el carácter de instrumento público, como tampoco sirven para hacer inscripciones, excepto cuando se trata de actas o piezas que contengan información que deba inscribirse en algún registro por mandato de ley (art. 107 Código Notarial). Esta potestad de traducir conferida por el Código Notarial, se encuentra incluida dentro de la categoría de las actuaciones de naturaleza extraprotocolar (art. 108). No obstante, llevan razón los consultantes en cuanto al problema que genera la letra del Código Notarial al disponer que los notarios podrán autorizar traducciones de “documentos, instrumentos, cartas u otras piezas no redactadas en idioma distinto del español”, ya que lo subrayado provoca confusión en cuanto a qué significa dicha frase en el contexto de la norma, sin embargo, la anterior expresión corresponde a un error legislativo, debiendo leerse correctamente: “piezas redactadas en idioma distinto del español.” De manera que el notario puede realizar una traducción de documentos, instrumentos, cartas y piezas redactadas en idioma distinto del español, siempre que la expida bajo su responsabilidad, adjuntando el documento original o una copia autenticada, e igualmente dejando una copia en su archivo de referencia.”

Esperamos que con lo anterior haya quedado debidamente evacuada su consulta, no obstante su tuviera más inquietudes al respecto, podrá solicitar criterio a la Dirección General de Notariado, pues nosotros no tenemos competencia sobre la materia.

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AJ-857-2005 19 de octubre de 2005 Licenciada Miriam Valerio Bolaños Coordinadora Unidad Técnica de Recursos Humanos Ministerio del Ambiente y Energía Estimada señora:

Damos respuesta a su oficio SINAC-DS-243-05 de fecha 14 de octubre del 2005, recibido vía fax el día 18 del mismo mes y año, por medio del cual realiza la siguiente consulta:

“A efecto de atender consulta efectuada por..., funcionario de esta Dirección, me permito solicitar su criterio sobre la situación que se le presenta con respecto a la detallado en la copia de los documentos adjuntos:

1. El señor ... ocupa un puesto de Profesional Bachiller Jefe 1, pagado por la cuenta especial del Fondo de Parques Nacionales, que se rige por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria, la cual refiere al Régimen de Servicio Civil el control de gestiones técnicas propias del área de recurso humanos. 2. Acorde con el grado que ostenta y el presupuesto que lo cubre, se le reconoce al Sr... un 55% por concepto de Dedicación Exclusiva. 3. El día de hoy, el SINAES le solicita indagar si existe algún impedimento para que pueda ser contratado como lector en los procesos de acreditación que se realicen en el Consejo Nacional de Acreditación de SINAES. En consulta telefónica efectuada a la Srita. Cynthia Espinoza, en CONARE me indicó que la posible contratación

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del Sr. ... como lector sería a partir del 20 de octubre del 2005 y que lo que busca el SINAES es contar con los servicios de un profesional que revise la pertenencia de los documentos aportados por las Universidades Públicas y Privadas para la acreditación de carreras en sus respectivos centros de educación (“algo así como un lector de tesis”). 4. Me indica la Srita. Espinoza que la labor a efectuar por nuestro funcionario no está contemplada dentro de una jornada de trabajo, que el Sr. ...retiraría el paquete con la información a valorar y posteriormente debe rendir un informe de lo dictaminado. Agradezco la opinión jurídica al respecto sobre las implicaciones de asumir dicha labor, según las limitaciones contenidas en el artículo 17 de la Ley 8422, así como en el artículo 11 de la Resolución DG-070-94 u otra legislación relacionada.”

Previo a emitir el criterio jurídico solicitado hemos de aclarar que

ha sido política de esta Asesoría Jurídica el no resolver casos o situaciones concretas, pues ello podría eventualmente constituir en la especie una asesoría, lo cual resultaría impropio de conformidad con nuestra labor consultiva, no obstante lo anterior procederemos al análisis de la normativa aplicable a la consulta.

El artículo 1 de la Resolución de la Dirección General de Servicio Civil número DG-070-94 establece lo siguiente:

“Artículo 1.- La Dedicación Exclusiva es el ejercicio profesional del servidor únicamente para el órgano público en el que labora, por lo que no podrá ejercer de manera particular –remunerado o ad honórem- la profesión que sirve como requisito para desempeñar el puesto que ostenta, ni actividades relacionadas con ésta, con las excepciones que se señala en la presente resolución. Lo anterior implicará una retribución económica según los términos de esta resolución y su respectivo contrato.”

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De la norma trascrita se desprende que quien reciba el pago de

este beneficio, debe abstenerse de llevar a cabo el ejercicio profesional en forma particular, salvo en aquellos casos de excepción que se establecen en el artículo 11 de la citada resolución mismo que dispone:

“Artículo 11.- El servidor que se acoja al Régimen de Dedicación Exclusiva podrá ejercer excepcionalmente su profesión comprometida en el respectivo contrato, en los siguientes casos: a) Cuando se trate del ejercicio de la docencia, en establecimientos de educación superior oficiales o privados, en seminario, cursos y congresos organizados e impartidos por estos centros educativos.

b) Cuando se trate de impartir cursos de capacitación en instituciones públicas, siempre que sean auspiciados y organizados por dichas instituciones.

c) Cuando se trate de asuntos personales, de los de su cónyuge o compañero (a), (si convive en unión libre, comprobado esto mediante declaración jurada otorgada ante notario público), ascendientes, suegros, yernos y cuñados, siempre que no exista interés lucrativo por parte del funcionario o de sus familiares aquí mencionados. Para los efectos anteriores el servidor, con la debida antelación, debe solicitar por escrito y recibir la autorización de la Oficina de Recursos Humanos, para acogerse a las excepciones indicadas, señalando el tipo de trabajo que efectuará, así como las fechas de inicio y finalización de la prestación del servicio y ubicación, y esperar su respuesta.

d) Cuando sea necesaria su colaboración al Estado en forma ad honorem, en la atención de

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desastres naturales, siempre que lo hagan a nombre y con el respaldo de la Institución para la cual laboran.

e) Cuando se trate del desempeño de cargos en Juntas Directivas, siempre que no exista conflicto de intereses con el puesto desempeñado, salvo los casos en que por ley expresa así se establezca.”

Tal y como se desprende de la citada norma, solo en estos

casos es compatible con el pago del incentivo de Dedicación Exclusiva respecto del ejercicio profesional.

Ahora bien, es importante traer al presente análisis lo dispuesto en el artículo 17 de la ley 8422 denominada Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública el cual establece en lo que interesa:

“Artículo 17.— Desempeño simultáneo de cargos públicos. Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la Contraloría General de la República.

Para que los funcionarios públicos realicen trabajos extraordinarios que no puedan calificarse como horas extras, se requerirá la aprobación previa

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de la Contraloría General de la República. La falta de aprobación impedirá el pago o la remuneración.

Igualmente, ningún funcionario público, durante el disfrute de un permiso sin goce de salario, podrá desempeñarse como asesor ni como consultor de órganos, instituciones o entidades, nacionales o extranjeras, que se vinculan directamente, por relación jerárquica, por desconcentración o por convenio aprobado al efecto, con el órgano o la entidad para el cual ejerce su cargo.

Asimismo, quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública, no podrán devengar dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, salvo si no existe superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de tales órganos. (Así reformado el párrafo anterior por e inciso a) del artículo 1° de la Ley N° 8445 del 10 de mayo del 2005). Quienes, sin ser funcionarios públicos integren, simultáneamente, hasta tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, podrán recibir las dietas correspondientes a cada cargo, siempre y cuando no exista superposición horaria. Cuando, por razones de interés público, se requiera que la persona integre más de tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, deberá recabarse la autorización de la Contraloría General de la República. Los regidores y las regidoras municipales, propietarios y suplentes; los síndicos y las síndicas, propietarios y suplentes; las personas miembros de los concejos de distrito; las personas miembros de los concejos municipales de distrito, propietarias y

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suplentes, no se regirán por las disposiciones anteriores. (Así adicionados los dos últimos párrafos por el inciso b) del artículo 1° de la Ley N° 8445 del 10 de mayo del 2005).” (El subrayado no pertenece al original)

La disposición precedente prohíbe el ejercicio de dos cargos

públicos remunerados, salvo las excepciones en el caso, tal y como lo indica el párrafo primero del citado artículo, “de los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la Contraloría General de la República”.

En igual sentido establece la norma anterior que quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública, no podrán devengar dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, salvo si no existe superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de tales órganos.

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AJ-905-2005 27 de octubre de 2005 Señora Vianney Loaiza Camacho Coordinara Ministerio del Ambiente y Energía Estimada señora:

Damos respuesta a su oficio DRH-490-05 de fecha 18 de octubre del 2005, por medio del cual nos consulta lo siguiente:

“(...)

� De manera interina se contrató a un servidor para ocupar un puesto, donde se supone en primera instancia, el pago del incentivo PROHIBICIÓN.

� No obstante, debido a una consulta planteada ante la Dirección General de Servicio Civil; este plus no es concedido hasta tanto no se tenga en claro la pertinencia de este pago o de Dedicación Exclusiva, según sea el caso, en los diferentes puestos del MINAE.

� En tanto se resuelve el planteamiento, a solicitud del funcionario; se procede a confeccionar un Contrato de Dedicación Exclusiva, que es firmado por el interesado y la máxima autoridad ministerial en fecha 27 de mayo del 2005; recibiendo el documento respectivo en el Dpto. de Recursos Humanos el día 06 de junio del presente año.

� El funcionario cesa en su nombramiento interino a partir del 01/07/2005 por regreso del titular. Sin que a esa fecha, se hubiera enviado el Contrato de

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Dedicación Exclusiva para refrendo por parte de la Dirección General de Servicio Civil. Existiendo el contenido económico necesario para pagar y estando en claro que aún no contamos con informe final por parte de la Auditoría de Servicio Civil sobre sí corresponde el pago de Prohibición o Dedicación Exclusiva; en nuestro humilde criterio existen tres escenarios para que la Administración actúe:

� Enviar el contrato para su refrendo, realizar cálculos y pagar previa presentación de Reclamo Administrativo la suma que se indique, por concepto de Dedicación exclusiva; quedando pendiente del dictamen de la Auditoria del Servicio Civil que, en caso de manifestar la conveniencia de pago para Prohibición, implicará ejecutar los ajustes necesarios y cancelar al servidor lo que en derecho corresponda.

� Archivar el referido documento, pagar Prohibición y, en caso de determinarse que es Dedicación Exclusiva el incentivo a pagar, proceder a recuperar las sumas pagadas de más (recuérdese que se trata de un ex - funcionario).

� Archiva el documento y quedar a la espera del informe referido, para posterior definición del incentivo a cancelar. Así las cosas, mucho agradecemos no indiquen cuál sería la mejor alternativa de actuación, o en su defecto que medidas debe tomar la administración.”

Sobre el particular hemos de indicarle con los elementos

aportados en la consulta, que lo procedente jurídicamente es la ejecución de los efectos del Contrato de Dedicación Exclusiva, ello en virtud de que el mismo ya fue suscrito por las partes, quedando únicamente por trasladar el convenio a la Oficina del Servicio Civil para lo que corresponda y ella determine de conformidad con lo que

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dispone la Resolución DG-074-94 de las 9:00 horas del 3 de agosto de 1994.

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AJ-626-2005 21 de julio del 2005 Máster Francisco Chang Vargas Director Proceso de Normatización Técnica Estimado señor: Procedemos a dar respuesta a su oficio IT-NT-146-2005 del 8 de julio del 2005, mediante el cual nos formula una serie de consultas acerca de la aplicabilidad a los funcionarios cubiertos por el Régimen de Servicio Civil de la reforma introducida mediante el Decreto Ejecutivo Nº 31506-S al Reglamento del Estatuto de Servicios de Enfermería, que crea dos clases de auxiliares de enfermería, en lugar de la única clase existente hasta entonces. Evacuaremos una por una las interrogantes planteadas por usted y para mayor claridad se transcribirán.

Dice la primera pregunta: 1. “Al corresponder el Decreto Nº 25592-MP y el Manual de Clases Anchas a los instrumentos oficiales de clasificación y retribución para las instituciones del Régimen de Servicio Civil, resulta correcto entender que son ambos los únicos instrumentos que en materia de clasificación de clases y puestos operan oficialmente para dicho ámbito?”

Es necesario determinar el ámbito de cobertura del Reglamento del Estatuto de Servicios de Enfermería, Decreto Ejecutivo Nº 18190-S del 22 de junio de 1988. En primer término, debemos señalar que dicho decreto reglamenta el Estatuto de Servicios de Enfermería, Ley Nº 7085 del 20 de octubre de 1987, que vino a crear un régimen especial para el nombramiento, y clasificación de puestos de los profesionales en enfermería de este país. El artículo primero de dicho cuerpo legal

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determina su ámbito de cobertura al señalar:

“La presente ley regirá para todas las instituciones, públicas y privadas, en las que se ejerza la profesión de enfermería.” (El subrayado es nuestro). El artículo 6 de la misma ley señala, por su parte, lo siguiente: “Los derechos y las obligaciones de los profesionales en enfermería en lo que se refiere a concursos, ascensos y calificaciones de servicio, serán regulados en el reglamento de esta ley.”

Así pues, dado que el Decreto Ejecutivo Nº 18190-S del 22 de junio de 1988 reglamenta la ley citada, su ámbito de cobertura sería el mismo de aquella, es decir, todas las instituciones, públicas o privadas, en que laboren profesionales en enfermería.

Si bien el Decreto Nº 25592-MP y el Manual de Clases Anchas

son los instrumentos oficiales de clasificación y retribución para las instituciones del Régimen de Servicio Civil, ciertos grupos, tales como los profesionales en ciencias médicas y los profesionales en enfermería, cuentan con regulaciones de carácter especial, derivadas de normas de rango legal, aplicables también a los miembros de esos grupos cubiertos por el Régimen de Servicio Civil, de manera que no podemos decir que el decreto y el manual supracitados sean “los únicos instrumentos que en materia de clasificación de clases y puestos operan oficialmente para dicho ámbito”, pues estaríamos inaplicando leyes de la República que se encuentran vigentes.

Indica en su segunda consulta:

2. “Las modificaciones que a la estructura de la clase Auxiliar de Enfermería contenida en el Decreto Nº 18190-S se ha provocado con la emisión del Decreto Nº 31506-S, afectan solamente al primero, ó también afectarían la estructura de la clase de Auxiliar de Enfermería que opera en el Régimen de Servicio Civil (a la luz del Decreto 25592-MP y la Resolución DG-055-97)?” Como señaláramos supra, si el Reglamento del Estatuto de

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Servicios de Enfermería se modificó para crear una nueva clase de auxiliares de enfermería, dicha modificación cobija también a los auxiliares de enfermería que laboran en instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil.

Su tercer cuestionamiento dice:

3. “En caso de resolverse afirmativamente la pregunta anterior, en lo específico a la clase del Régimen de Servicio Civil, debe esta Dirección General implementar los cambios contenidos en el Decreto Nº 31506-S aunque los argumentos, razones y la estructura allí creada no respondan a los criterios técnicos, requerimientos y realidad de las instituciones dentro de nuestro ámbito de acción?”

Consideramos que si el Reglamento del Estatuto de Servicios de

Enfermería modificó la estructura de la clase “auxiliar de enfermería”, dicho cambio se debe reflejar en los instrumentos correspondientes del Régimen de Servicio Civil. Ahora bien, el hecho de que una nueva clase de auxiliares de enfermería haya sido creada en abstracto, no implica que todas las instituciones en que laboran auxiliares de enfermería vayan a requerir puestos de dicha clase, pues ello dependerá de las características y las necesidades de cada institución en particular.

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AJ-608-2005 12 de julio de 2005 Licenciada Flory Ortiz Vargas Encargada de Recursos Humanos Dirección General de Aviación Civil Estimada señora: Damos respuesta a su oficio número URH-1046-2005 de fecha 4 de julio del 2005, recibido en esta Asesoría Jurídica el día 12 del mismo mes y año, por medio del cual consulta sobre materia propia de evaluación del desempeño y las posibles responsabilidades de los superiores jerárquicos.

Sobre el particular debemos indicarle que cuando un servidor se siente perjudicado por las actuaciones o disposiciones de sus jefes, puede presentar un reclamo ante el Tribunal de Servicio Civil y hacer valer sus derechos, previo agotamiento de la vía administrativa, según lo que dispone el artículo 88 incisos a) y b) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil que dicen:

“Artículo 88.- En toda reclamación contra disposiciones o resoluciones de los jefes, cuando el servidor alegue perjuicio causado por ella, se observarán las siguientes reglas:

a) Si se tratare de reclamos contra los jefes inmediatos de cualquier órgano, antes de recurrir al Tribunal de Servicio Civil, deberá agotarse la vía administrativa, a cuyos efectos deberá obtenerse un primer pronunciamiento del superior jerarca de la dependencia de que se trate, y un segundo pronunciamiento del Ministro respectivo. Si el reclamo

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se presentaré contra un acto del propio Ministro, no se requiere más trámite que impugnarlo directamente ante dicho funcionario.

En estos últimos dos casos, tanto el jerarca como el Ministro, tendrán un plazo máximo de ocho días hábiles para resolver lo procedente, entendiéndose que el mismo se tendrá por agotado si no se diere respuesta durante su transcurso;

(Inciso reformado por el artículo 1° del Decreto N° 19824 del 27 de junio de 1990)

b) Cumplido el trámite anterior, si el servidor persistiere en su reclamo, podrá recurrir ante el Tribunal, llenando al efecto los requisitos establecidos en el artículo 81 de este Reglamento. El Tribunal ordenará levantar información por medio de la Dirección General, si así lo estimare necesario para dictar su fallo, que será definitivo; y...”

Es esta instancia, sea el Tribunal de Servicio Civil, en la que el servidor, si a bien lo tiene, ventilará lo que considere, y será ese órgano colegiado quien dicte sentencia al respecto y determine lo que corresponda conforme a derecho, analizando los pormenores de cada caso en concreto y otorgando el debido proceso a la parte demanda. No le corresponde a este Despacho partir de supuestos y adelantar criterios.

Ahora bien, si debemos aclararle dos aspectos de suma relevancia, el primero de ellos es el resguardo que debe tener la Administración al Principio de Legalidad que consagra el numeral 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, que obliga a ésta, a una actuación sometida al ordenamiento jurídico y la realización de aquellos actos o prestación de aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento jurídico, según la escala jerárquica de sus fuentes, y en segundo lugar, que existe sobrada jurisprudencia judicial y administrativa con respecto a la aplicación de los principios del derecho laboral en las relaciones estatutarias, los cuales son distintos a los principios públicos y aquellos no son de recibo en esta sede.

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Se trae a colación lo que dispone el artículo 112 de la Ley General de la Administración Pública que en lo que interesa dispone lo siguiente:

“1. El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos.

2. Las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo 3º, del artículo III, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos....”

Se desprende claramente de esta disposición jurídica que el derecho aplicable a estas relaciones en las que participan los servidores públicos y la Administración, es el administrativo y el laboral lo será para aquellos empleados que no participan de la gestión pública.

La Procuraduría General de la República, haciendo referencia al tema, trae a colación jurisprudencia emitida por la Sala Constitucional diciendo esta última lo siguiente:

“...Este vacío, sin embargo, no autoriza utilizar mecanismos previstos para una relación privada, a una relación de empleo público que se debe regir por principios propios y diferentes. (...) existe un mandato y no simple recomendación para aplicar a esa relación de empleo entre la administración pública y sus servidores, criterios propios o especiales. (...) ... debe quedar claro que la confusión existente en la Asamblea Nacional Constituyente de utilizar y mencionar el Código de Trabajo en la Constitución lo era para establecer, de alguna forma, un parámetro normativo que rigiera el fin de la relación de trabajo y no como se ha querido entender, que sus principios y normas inspiran y rigen la relación entre el Estado y el servidor público. (...) ... Este régimen de empleo público implica, necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de esa relación, con principios generales propios, ya no solamente distintos a los del derecho

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laboral (privado), sino muchas veces contrapuestos a éstos.”. ... Voto Número 1696 de las 15 horas treinta minutos del 23 de agosto de 1992).

Agrega por su parte la jurisprudencia administrativa, por medio de la citada Procuraduría General, lo siguiente:

“...De acuerdo con el criterio contenido en la anterior transcripción, en materia de empleo público prevalecen disposiciones y principios propios o especiales, incluso distintos a los del derecho laboral común. Tal posición desde luego implica una clara distinción entre las relaciones obrero-patronales del sector privado y las de servicio en el sector público. Consecuentemente, dentro del marco de empleo público (Estado y sus Instituciones), no cabe exigir la observancia de principios propios del Derecho Laboral Común, en cuanto a las normas que demandan la interpretación en el sentido de que favorezca al trabajador o que se respete la condición más beneficiosa.”... (Dictamen C-041-97, entre otros).

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AJ-923-2005 7 de noviembre de 2005 Licenciada Xianny Bejarano Abarca Jefa de Departamento de Planillas Dirección General Financiera MINISTERIO DE EDUCACIÓN PÚBLICA Estimada señora:

Damos respuesta a su oficio DP-2924-2005 de fecha 27 de octubre del 2005, por medio del cual consulta lo siguiente:

“A partir del 01 de noviembre del 2005, la Licenciada Bejarano Abarca Xianny quien funge actualmente Jefe asumirá funciones en otros Ministerio, es procedente en este caso realizar la Evaluación de Desempeño o a su efecto le corresponderá llevar a cabo dicha labor a quien suma la jefatura.”

Previo a emitir el criterio jurídico solicitado hemos de aclarar que

ha sido política de esta Asesoría Jurídica el no resolver casos o situaciones concretas, pues ello podría eventualmente constituir en la especie una asesoría, lo cual resultaría impropio de conformidad con nuestra labor consultiva, no obstante lo anterior procederemos al análisis de la normativa aplicable a la consulta.

Sobre el particular debemos indicarle que el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil en su artículo 44 inciso a) viene a resolver el supuesto planteado al establecer lo siguiente:

“Artículo 44.- Cuando el servidor no hubiere completado un año de prestación de servicios al momento de hacerse la evaluación; si hubiere trabajado a las órdenes de diferentes jefes en el año anterior, o tuviere un jefe para los aspectos

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administrativos y otro para los asuntos técnicos en el caso de que su sistema institucional no se indique otro tratamiento, se observarán las siguientes reglas:

a. Si el servidor hubiere estado a las órdenes de varios jefes, el resultado de la evaluación la presentará al funcionario el último jefe o grupo de evaluadores con los que hubiere trabajado más tiempo, debiendo tomar en cuenta los informes que al respecto deberán rendir los otros jefes y evaluadores.” El subrayado no pertenece al original.

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AJ-689-2005 16 de agosto de 2005 Máster José Joaquín Arguedas Herrera Director Gestión de Recursos Humanos Estimado señor: Para los fines pertinentes hacemos de su conocimiento la resolución del Tribunal de Servicio Civil de las diez horas con veinticinco minuto del dieciocho de julio del dos mil cinco, No. 10630, en expediente No 13789, de reclamo administrativo interpuesto por MIGUEL ALONSO SOLANO GARCIA, con el fin de que se le reconozca el tercer punto de Carrera Profesional por concepto de experiencia profesional.

Dicho reclamo administrativo fue planteado contra la Unidad de Recursos Humanos de la Dirección General de Aviación Civil y esta Dirección General, por cuanto manifiesta el reclamante que no se le otorga un punto de carrera profesional por concepto de experiencia profesional que considera le corresponde, no obstante haber laborado pero no fue calificado por la jefatura, pese a que sí le fue otorgada la anualidad respectiva. Asimismo, no se le está aplicando lo dispuesto en el punto 8.5 inciso b) párrafo final del Manual de Procedimientos para la Evaluación del Desempeño, ni los artículos del 41 al 44 bis del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil y 10 inciso d) de la Resolución DG-080-96 de la Dirección General de Servicio Civil.

Conferidas las audiencias de ley a los demandados, el Tribunal de Servicio Civil resuelve sobre el fondo, según se logra demostrar, y las pruebas aportadas al expediente, que el reclamo resulta improcedente por las siguientes razones:

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1. El fundamento para solicitar el reconocimiento de puntos por concepto de Carrera Profesional, así como sus ajustes y el procedimiento para cuestionar los resultados de tales diligencias, es la resolución DG-080-96 de la Dirección General de Servicio Civil. No es de aplicación para esos efectos el punto 8.5 inciso b) del Manual de Procedimientos para la Evaluación del Desempeño, ni los artículos 41 al 44 bis del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil como lo cree el recurrente.

2. Es cierto que para hacerse acreedor de un punto de carrera profesional por concepto de experiencia profesional se requiere contar y demostrar, como requisito previo haber sido calificado en la evaluación de su desempeño con una nota no inferior a bueno, con las excepciones que señala la Resolución DG-080-96 y que no son de aplicación a la situación del reclamante.

3. Es necesario dejar claro que el señor Solano García no comprobó el contar con tal evaluación al momento de su reclamo por el punto por carrera profesional, experiencia profesional, ni presentó las reclamaciones inmediatas y oportunas ante sus superiores, por la omisión o extemporaneidad de tal evaluación, pese a que no podía desconocer que desde la última semana de noviembre de 2003, debía estar debidamente evaluado.

4. De la prueba aportada al expediente, observa ese Tribunal contradicción en cuanto a que si tal evaluación no se hizo o fue extemporánea, ya que la Jefe de Recursos Humanos al contestar el reclamo del servidor indica, que tal evaluación se tiene como extemporánea (Folios 25 y 26 de expediente) y al contestar el presente reclamo dice que no existe la evaluación (folio 54 de expediente). Por otra parte, el recurrente al preguntarle a la servidora de Recursos Humanos que si ella recuerda las veces que él le envió la calificación al superior y que la misma fue devuelta por no contar con el acta que consigna la no calificación por parte de la jefatura inmediata, ante esta situación no es de recibo que hasta en febrero del 2005 el reclamante levante un acta donde pretenda demostrar que la evaluación de período 2002-2003 no se le realizó, ya que

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eso demuestra más bien haber consentido su no evaluación o evaluación extemporánea y la falta de interés por procurar contar con el requisito de la evaluación anual de desempeño. Adicionándose a lo anterior que la Dirección General de Servicio Civil tampoco avala sustituir la extemporaneidad u omisión de la evaluación del desempeño. Así las cosas, resulta improcedente el reclamo para que se le reconozca un punto por concepto de experiencia profesional.

Por tanto y en mérito de lo expuesta ese Tribunal declara SIN LUGAR el reclamo presentado.

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AJ-627-2005 21 de julio del 2005 Licenciado Mayid Enrique Martínez Calvo Encargado Departamento de Gestión y Desarrollo Humano Consejo de Seguridad Vial Estimado señor:

Damos repuesta a su oficio N° DGDH-2113 de fecha 01 de julio del 2005 mediante el cual consulta lo siguiente:

“Para su consideración, someto a consulta la posibilidad de extraer documentos del expediente personal de un servidor (a solicitud de él), documentos correspondientes a procedimientos disciplinarios en los cuales ha sido absuelto, o bien cuando el caso haya prescrito. Sobre tal base, el criterio Legal AL-631-2005 de la oficina legal institucional ha señalado la procedencia de tal medida, pero me gustaría obtener la determinación por parte de ustedes.”

Sobre el particular debemos hacer de su conocimiento que se

han dado casos como el que se cita en la resolución del Tribunal de Servicio Civil número 10480 de las 10:55 horas del 21 de septiembre del 2004, que vienen a constituir un antecedente que autoriza retirar del expediente personal del servidor reclamante, aquellos documentos donde conste una sanción disciplinaria. Podría darse la orden por sentencia de Tribunal Administrativo o Autoridad Judicial, que también son para el caso concreto o por medio de resolución de la Sala Constitucional, en cuyo caso los fallos son de aplicación erga omnes.

No encuentra este Despacho, fundamento jurídico para no proceder conforme haya sido ordenado, pues evidentemente al servidor le asiste el derecho de que se le retire de su expediente

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personal toda sanción disciplinaria que haya sido anulada por autoridad administrativa o jurisdiccional competente, eso sí, se advierte que este procedimiento solo procedería en el tanto exista resolución o sentencia expresamente dictada al efecto.

Atentamente,

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AJ-628-2005

21 de julio de 2005 Señor Augusto Alvarado Boirivant aalvarado@cne.go.cr Estimado señor: Procedemos a dar respuesta a la consulta que nos formulara vía correo electrónico de fecha 13 de julio del presente año, acerca de la posibilidad de compensar horas extraordinarias con tiempo, aunque el funcionario se oponga. Esta Asesoría Jurídica se ha referido a la situación consultada en varios oficios, entre los cuales se puede citar el AJ-437-2000, el AJ-558-2001y el AJ-131-2002. En el AJ-558-2001 del 20 de setiembre del 2001 señalamos, por ejemplo, lo siguiente:

“En algunas ocasiones y bajo circunstancias económicas de las instituciones empleadoras que no cuentan con solvencia económica para hacerle frente al pago efectivo de un horario extraordinario, se hace necesario implantar la compensación en tiempo para retribuir al servidor su esfuerzo extra. El pago de las jornadas extraordinarias deberá ser remunerado de conformidad con lo que establece el Código de Trabajo. No obstante las necesidades antes expuestas han dado lugar a que esa remuneración sea compensada en tiempo y no necesariamente en dinero efectivo.

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Esta práctica, se ha convertido en una práctica permisible y aceptada por el ordenamiento jurídico, la jurisprudencia y la costumbre.”

La Procuraduría General de la República, a través de su dictamen C-142-99 del 12 de julio de 1999, consideró lícita la compensación de horas extras con tiempo:

“Es sabido, a diferencia de la empresa privada, de las regulaciones que dentro del denominado Sector Público le son aplicables a la jornada extraordinaria y su respectivo pago: artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República, 17 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, 31 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, así como otras disposiciones de índole reglamentaria. Fundamentalmente, con ese marco de legalidad presupuestaria se trata de impedir eventuales abusos que pudieren cometerse con el trabajo extraordinario y su respectivo pago, así como armonizar el gasto público con el rubro referente al pago de dicha jornada. Es sabido, además, la preocupación del Estado en cuanto a las políticas de contención del gasto público, siendo el pago de las horas extras uno de los rubros afectados. Por ello, y en atención al principio de la continuidad del servicio público, en algunos estamentos de la Administración se ha dispuesto compensar con tiempo el trabajo extraordinario, como una alternativa a la que se acude cuando no es posible realizar el pago en dinero. En criterio de este Despacho, tal posibilidad no podría sustituir en todos los casos el pago en dinero, sino, su procedencia debe admitirse únicamente cuando no pueda efectuarse la retribución en efectivo. En todo caso, es importante indicar que dicha alternativa ha sido implícitamente aprobada por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, cuando en uno de sus fallos asume la conformidad del sistema de compensar el trabajo extraordinario con tiempo, con el ordenamiento jurídico. Tal afirmación se infiere cuando en el fallo de interés dice:

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"En armonía con lo anterior, no es posible sostener que los agentes del Organismo de Investigación Judicial deben considerarse sometidos a la jornada ordinaria de trabajo ni a la suspensión de la labor en días feriados, de donde resulta que, dentro del desarrollo normal de la relación, tengan derecho a remuneración extraordinaria alguna, sin perjuicio de que las horas y días de descanso de que los demás disfrutan le deban ser compensados,...

En razón de que en el caso en examen si bien quedó acreditado que en el organismo de Investigación Judicial existe un sistema compensatorio, no se tiene claridad de si al finalizar los contratos de trabajo los actores hubieran sido compensados en forma plena, según lo acordado, el tiempo que de acuerdo con la jornada existente debieron haber trabajado en horas y días de descanso,...". (SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. A las 15:00 hrs. del 25 de setiembre de 1991) (...)

Como puede verse, la cuestión de compensar jornada extraordinaria - horas extras- con tiempo libre retribuido, es una práctica aceptada en otras legislaciones y requerida en otras, lo cual indica que no es una opción dañina o perjudicial para el trabajador.”

Por otra parte, el Reglamento Autónomo de Servicio y Organización de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, establece en su artículo 35, en lo que interesa, lo siguiente:

“Cuando las necesidades urgentes y excepcionales del servicio así lo requieren, los servidores quedan en la ineludible obligación de laborar horas extraordinarias, dentro de los límites

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señalados en los artículos 140 y 141 del Código de Trabajo, salvo que exista justa causa o fuerza mayor para negarse...

Cuando no fuere posible realizar el pago en dinero, el trabajo extraordinario podrá compensarse con el tiempo proporcional a las horas laboradas por este concepto.” (El subrayado es nuestro).

Con base en todo lo anterior, esta Asesoría Jurídica considera que la compensación de horas extraordinarias con tiempo es procedente en aquellos casos en que no sea posible efectuar el pago en dinero.

Atentamente,

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AJ-643-2005 1 de agosto de 2005 Licenciado Mayid Enrique Martínez Calvo Encargado Departamento de Gestión y Desarrollo Humano Consejo de Seguridad Vial Estimado señor:

Damos repuesta a su oficio N° DGDH-2245 de fecha 12 de julio del 2005, mediante el cual formula la siguiente consulta:

“Sometemos a su consideración la situación en cuanto a la posibilidad del pago de horas extras para los funcionarios que presentan plaza de profesional y ostentan cargo de jefatura, lo que en nuestro criterio no presentan derecho para el pago de tiempo extraordinario. Igualmente nos aclare si a los efectos de considerar jefaturas, en atención al pago de tiempo extraordinario se toma en cuenta la plaza que ostenta, o basta únicamente con el cargo. La duda surge porque existen funcionarios que ejercen cargos de jefatura y que por uno u otro motivo todavía, no presentan la plaza correspondiente (sea por estudio de plaza, por falta de consolidación de las funciones, o por cualquier otro motivo), lo que todavía generan una distinción a los efectos de pago del beneficio. Por último, rogamos nos aclare que si para ser procedente el pago de horas extras resulta necesario la supervisión de un jefe que verifique el

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cumplimiento de la jornada o basta con la verificación del trabajo realizado. Pese a lo expuesto, mediante criterio de nuestra Asesoría Legal AL.054-2005 aún cuando se trate de profesionales que reciben el beneficio de Dedicación Exclusiva o Prohibición, en cuanto no ostenten el puesto y la plaza de jefe, resulta posible el pago de tiempo extraordinario.”

Sobre el particular debemos indicarle que el Código de Trabajo en su artículo 143 establece quienes están excluidos de las distintos tipos de jornada, y al respecto dispone la citada norma:

"ARTICULO 143.- Quedarán excluidos de la limitación de la jornada de trabajo los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior inmediata: los trabajadores que ocupan puestos de confianza; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplan su cometido en el local del establecimiento; los que desempeñan funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y las personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornada de trabajo. Sin embargo, estas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esa jornada, a un descanso mínimo de una hora y media." (Así reformado por el artículo 1º de la ley No. 2378 de 29 de setiembre de 1960)." (el subrayado no pertenece al original).

Lo que nos interesa -según la consulta planteada- es determinar si a las jefaturas se toma en cuenta la plaza que ostenta, o basta únicamente con el cargo, ante esta situación y al acudir a la disposición de cita, no se observa que el legislador haya hecho una distinción entre puesto y cargo, simplemente se limitó a indicar expresamente quienes están excluidos por lo que hacer distinciones de este tipo resultaría contrario al aforismo jurídico que indica que no es posible realizar distinciones donde la ley no las hace.

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Por otra parte cabe agregar según la interpretación que realiza la Procuraduría General de la República mediante dictamen número C-047-2003 del 20 de febrero del 2003, que los jefes de departamento entran dentro de los supuestos que se establecieron en el artículo 143 o sea no están sometidos a la limitación de las distintas jornadas, y al respecto véase lo señalado por el ente procurador:

De la lectura de la disposición legal transcrita, se denota que

existe un número abierto de trabajadores o empleados que se encuentran excluidos de la limitación de la jornada de trabajo, en virtud de la naturaleza propia de sus tareas, dentro de los que podemos citar, a nuestros efectos, los que tienen bajo su responsabilidad la jefatura de un Departamento. Lo anterior, en cuanto a que en estos casos en concreto, se entiende que por la índole de las funciones que cumplen, no se encuentran sometidos a "fiscalización superior inmediata".

En relación con ello, es importante entonces delimitar con precisión en qué casos nos encontramos frente a este tipo de empleados, según lo desarrollado por un reconocido sector de la doctrina. Así, traemos a colación al tratadista Rafael Caldera, quien en su obra "Derecho del Trabajo", realiza un examen de los aspectos que a su juicio, determinan que un puesto deba considerarse como de jefatura o dirección. En este sentido, este autor señala que:

"...Nuestro Derecho, con los convenios internacionales, se ubica en la ancha corriente que excluye a quienes colaboran con el patrono en la dirección de la empresa, de la limitación de la jornada de trabajo. Algunas legislaciones latinoamericanas hablan aquí de "gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior inmediata". ¿Cómo se determinan las personas que pueden considerarse en este caso? Los criterios utilizados son muy diferentes: en algunos países, el hecho de que el asalariado tenga bajo sus órdenes un determinado número de trabajadores, que no efectúen ningún trabajo manual o cuyo salario rebase un límite fijado, hace que se le considere como encargado de un puesto de dirección; la

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legislación de otros países exige que el asalariado ocupe un cargo que permita asimilarle al empleador, o que la naturaleza de sus funciones no se preste a la duración del trabajo limitada; otras legislaciones establecen, en fin, una lista de funciones de alcance general, o sea, listas para las diferentes ramas de la actividad económica, excluyendo a cualquier asalariado que ejerza una de las funciones enumeradas...." (Rafael Caldera. "Derecho del Trabajo". Editorial El Ateneo. Buenos Aires. 1972. p. 433.) Más recientemente, los autores Stephen P. Robbins y Mary Coulter, en su obra "Administración", delimitan el término de jefatura de acuerdo a las funciones que cumplen quiénes lo ostentan, de modo que en su criterio, el jefe es "...un miembro de una organización que integra y coordina el trabajo de otros. Eso puede significar la responsabilidad directa sobre un grupo de personas en un departamento, o bien, tener que supervisar a una sola persona (...) Sin embargo... suelen tener otras responsabilidades de trabajo no relacionadas con la integración del trabajo de otros. Entre los gerentes de nivel medio están incluidos todos los niveles de administración localizados entre el nivel de supervisor y el nivel más alto de la organización. Pueden tener diversos títulos, como jefe de departamento o agencia, líder de proyecto, gerente de planta, jefe de unidad (...)." (Robbins Stephen. Coulter Mary. "Administración". Pearson Educación. México 2000. p.7).

Como se observa, los jefes de departamento tienen a su cargo labores que incluyen la supervisión del personal y la toma de decisiones sobre la materia a su cargo, con un grado de independencia que no poseen otros servidores. En este sentido, no se encuentran sometidos a los límites de la jornada laboral de que se trate, toda vez que se entiende implícito a sus labores, el ejercicio de su cargo por encima del tiempo estipulado para que los empleados ordinarios, cumplan con sus funciones.

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Así las cosas debe entenderse claramente que las jefaturas están contempladas dentro de la normativa del Código de Trabajo que establece que no están sometidos a los límites de las distintas jornadas laborales, en consecuencia resulta jurídicamente improcedente el reconocimiento del pago de horas extras. Finalmente en cuanto a la última parte de la consulta, “de que para que proceda el pago de horas extras resulta necesario la supervisión de un jefe que verifique el cumplimiento de la jornada o basta con la verificación del trabajo realizado”, debemos indicarle que si la regla para quienes no están sometidos a las limitaciones de las distintas jornadas es que “trabajen sin fiscalización superior inmediata”, la regla para quienes sí tienen derecho al pago de horas extras es precisamente a la inversa, es decir que sí deben estar sometidos a “la fiscalización del superior inmediato”.

Atentamente,

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AJ-648-2005 1 de agosto de 2005 Señora Giselle Ramírez Solano Encargada Subproceso de Gestión Humana Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia Estimada señora: Procedemos a dar respuesta a su oficio AA-SA-859-07-05 del 14 de julio del 2005, mediante el cual nos consulta sobre la procedencia del pago de horas extras por asistir a una actividad de capacitación fuera de la jornada laboral. Consideramos que su consulta se divide en dos partes, la primera, en cuanto al carácter obligatorio o voluntario de la asistencia a una actividad de capacitación programada fuera de la jornada laboral; la segunda, sobre la posibilidad de pagar horas extras por la asistencia a dicha actividad. En relación con el primer punto, consideramos que el artículo 5 de la Resolución DG-155-97, citada en su oficio, es sumamente claro al respecto, al señalar:

“Es obligación de los servidores públicos someterse a los programas de capacitación y perfeccionamiento técnico, requeridos para el buen desempeño de sus puestos, así como, contribuir a la transferencia de los conocimientos adquiridos. Igualmente, es deber de la Administración proporcionarles las condiciones y posibilidades que les permita dicha capacitación, perfeccionamiento y transferencia. Sin embargo, la obligación de los servidores no es extensible a aquellos programas de capacitación desarrollados fuera de las jornadas

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ordinarias de trabajo, en cuyo caso, su participación es voluntaria.” (El subrayado es nuestro).

Lo anterior no podría ser de otra forma, pues tanto nuestra Constitución Política como el Código de Trabajo, le otorgan al trabajador privado y al servidor público, el derecho a una jornada máxima de trabajo diaria, en resguardo de su salud y de su integridad física, mental y emocional. Si se obligara al servidor a asistir a actividades de capacitación fuera de su jornada, se estaría burlando la tutela constitucional a dichos derechos fundamentales y volviendo nugatorio el efecto protector de las normas de cita, de manera que queda claro que cuando las actividades de capacitación se realicen fuera de la jornada ordinaria de trabajo, la asistencia del servidor debe ser voluntaria. En lo que se refiere a la posibilidad del pago de horas extras por dicha asistencia, debemos referirnos a la definición de horas extraordinarias ofrecida por la doctrina. El tratadista Guillermo Cabanellas, en su obra “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”4 define las horas extraordinarias de la siguiente manera:

“En el Derecho Laboral, las trabajadas sobre las normales de una jornada, y que han de ser pagadas con un sobreprecio sobre la retribución habitual de la hora del obrero o empleado.”

El jurista Manuel Osorio, por su parte, en su “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”5, las define así:

“En el Derecho Laboral se denominan así las horas o, más propiamente, el tiempo de tareas que excede de la jornada de trabajo legalmente establecida.”

Con base en las definiciones citadas, consideramos que tal pago

sería improcedente, pues la jornada extraordinaria está concebida para llevar a cabo, con carácter de urgencia, labores que no es posible realizar dentro de la jornada ordinaria, sin que la asistencia a una

4 CABANELLAS (Guillermo). Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Buenos Aires, Editorial Heliasta, S.R.L., 1994, p. 305. 5 OSORIO (Manuel). Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Buenos Aires, Editorial Heliasta, S.R.L., 1990, p. 355.

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actividad de capacitación pueda equipararse a la realización de funciones propias del puesto.

Atentamente,

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AJ-816-2005 30 de septiembre de 2005 Señor Alexander Matamoros Bolaños Operador de Equipo Móvil Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia Estimado señor:

Damos respuesta a su oficio sin número de fecha 20 de septiembre del dos mil cinco remitido a esta Despacho por el cual consulta lo siguiente:

“Por este medio les solicito me sea informado sobre el tiempo extra laborado por personal de Servicios Generales (Choferes). El interés es saber mediante reglamento a partir de cuantos minutos se tiene derecho a cobrar el tiempo extra laborado, ya que existe confusión de parte de nosotros, porque Gestión Humana (IAFA) no nos ha dado una respuesta satisfactoria.”

Sobre el particular debemos indicarle que la ésta Asesoría Jurídica mediante oficio AJ-131-2002 de fecha 27 de febrero del 2002 entró a analizar el marco constitucional y jurídico de las distintas jornadas laborales que nuestro ordenamiento jurídico regula y sobre el particular se dijo en el referido pronunciamiento:

“Las jornadas de trabajo, encuentran su fundamento en el artículo 58 de la Constitución Política que establece lo siguiente: La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no

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podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley.” Este precepto también lo ubicamos en el artículo 139 del Código de Trabajo que indica en lo que interesa lo siguiente: “El trabajo efectivo que se ejecute fuera de los límites anteriormente fijados, o que excedan de la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte, constituye jornada extraordinaria y deberá ser remunerada con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos, ...”

Por su parte el artículo 136 del código de antes citado establece:

"ARTICULO 136.- La jornada ordinaria de trabajo efectivo no podrá ser mayor de ocho horas en el día, de seis en la noche y de cuarenta y ocho horas por semana. Sin embargo, en los trabajos que por su propia condición no sean insalubres o peligrosos, podrá estipularse una jornada ordinaria diurna hasta de diez horas y una jornada mixta hasta de ocho horas, siempre que el trabajo semanal no exceda de las cuarenta y ocho horas. Las partes podrán contratar libremente las horas destinadas a descanso y comidas, atendiendo a la naturaleza del trabajo y a las disposiciones legales."

De acuerdo con las disposiciones anteriormente citadas, la jornada ordinaria laboral diurna –es la que se realiza entre las cinco y las diecinueve horas-, la jornada ordinaria de trabajo nocturna –es la que se realiza entre las diecinueve y las cinco horas-, la jornada mixta –que es la combinación de las dos anteriores, y que de acuerdo al numeral 138 del Código Laboral no puede exceder de siete horas- y la jornada

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extraordinaria, que según el artículo 139 del mismo Código, es "El trabajo efectivo que se ejecuta fuera de los límites anteriormente fijados, o que exceda de la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte(...)".

Por otra parte debe también recurrirse a efectos de tener un

panorama aún más completo, a las “Normas para la autorización y pago de tiempo extraordinario en las entidades del sector publico centralizado”, en particular lo que establecen las siguientes regulaciones:

“Artículo 2.- Las instituciones, organismos y dependencias del sector público centralizado deben solicitar en forma previa a la Comisión de Recursos Humanos, autorización para que en ellas se trabaje tiempo extraordinario. La jornada extraordinaria no puede prestarse si no se cuenta con la citada autorización. (El subrayado no pertenece al original)

Artículo 8.- El uso de tiempo extraordinario deberá ajustarse al principio de excepción y eventualidad, por lo tanto son improcedentes aquellas situaciones en que un solo individuo trabaje en forma permanente la jornada ordinaria y una extraordinaria. En el caso de presentarse esta situación, el superior jerárquico inmediato deberá tomar las medidas correspondientes para que cese tal situación, de no hacerlo será el responsable directo ante el Estado del monto resultante de las jornadas extraordinarias que así se pagaren. (El subrayado no pertenece al original) Artículo 10.- La jornada ordinaria sumada a la extraordinaria podrá ser hasta de doce horas diarias según lo dispuesto por el artículo 140 del Código de Trabajo, por lo tanto el máximo por laborar en jornada extra podrá ser hasta de 4 horas diarias, salvo los días libres, feriados o asuetos declarados por norma expresa en que se podrá un máximo de doce horas. Únicamente se podrá hacer efectivo el pago de horas extras laboradas dentro del marco legal vigente y hasta por la jornada máxima autorizada por ley (Oficio C-074-2003 de la Procuraduría General de la República) Artículo 11. Para los servidores que ejercen labores de seguridad y vigilancia en jornada nocturna de 6 horas y que

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por razones especiales, debidamente justificadas, deben laborar turnos de doce horas, se autoriza un máximo de 6 horas extraordinarias por jornada. Artículo 12. La jornada extraordinaria, por su propia naturaleza, solamente procede una vez concluida la jornada ordinaria. (El subrayado no pertenece al original) Artículo 13.- Solamente se autorizará el tiempo extraordinario a funcionarios que laboren más de una hora extra después de su jornada ordinaria.” (El subrayado no pertenece al original)

Así las cosas, y habiéndose analizado los distintos tipos de jornadas laborales, y a modo de conclusión resulta importante considerar los siguientes aspectos:

� La aplicación del tiempo extraordinario debe ajustarse al principio de excepción y eventualidad.

� La jornada extraordinaria, será considerada como tal solamente una vez concluida la jornada ordinaria.

� Procederá autorizar el tiempo extraordinario a funcionarios que laboren más de una hora extra después de su jornada ordinaria.

Atentamente,

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Lic. Miriam Rojas González Lic. Luis Enrique Castro Fonseca DIRECTORA

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AJ-408-2005 12 de mayo del 2005

Licenciada Sandra María Quirós Álvarez DIRECTORA PROCESO DE OPERACIONES Estimada señora:

Con la aprobación de la Señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio PO-107-2005 de fecha 09 de mayo del presente año, en que solicita nuestro criterio con respecto a la regulación establecida en el artículo 9 inciso b) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

Para estos efectos adjunta consulta suscrita por el Msc. Olman

Jiménez Corrales, Coordinador de la Oficina de Servicio Civil ubicada en el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, por medio de la cual refiere al ligamen de parentesco por consanguinidad y afinidad y su observación en diversos movimientos de personal.

Al respecto le manifestamos que el Reglamento del Estatuto de

Servicio Civil tiende a imponer determinadas restricciones como es el numeral en discusión, cuestionándose si es aplicable o no cuando se trata de cualquier movimiento de personal que conlleve a la carrera administrativa.

Sobre el particular indica el numeral de cita lo siguiente:

“Artículo 9.- Son requisitos para ingresar al

Servicio civil, aparte de lo establecido por el artículo 20 del Estatuto, lo siguiente:

a) (...) b) No estar ligado por parentesco de consanguinidad o de afinidad en línea directa o colateral hasta tercer grado inclusive, con el jefe inmediato ni con los superiores inmediatos

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de éste en el respectivo Departamento, Oficina o Ministerio.

No obstante, cuando se compruebe mayor

idoneidad para un puesto determinado y así lo amerite la necesidad del servicio público, a juicio del Ministro o jerarca nominador, el Tribunal podrá excepcionalmente dispensar al interesado de este requisito.

... Los requisitos consignados en los incisos b),

c), e) y f) serán exigidos también para efectos de carrera administrativa.” (La negrita no es del original)

De la anterior transcripción se desprende que la restricción es

tanto para ingresar a ocupar un puesto en la Administración Pública bajo el Régimen de Servicio Civil garantizando la idoneidad, así como para la carrera administrativa avalando el mérito, aun en caso de que existiera esa relación de parentesco.

En ese sentido esta Asesoría jurídica se ha pronunciado en Oficio AJ-571-98 de 29 de setiembre de 1998, en que tocó este y otros aspectos en este mismo tema.

Atentamente,

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Licda. Oralia Torres Leytón ASESORIA JURIDICA

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AJ-662-2005 8 de agosto de 2005 Licenciada María Eugenia Barquero Paniagua Auditora Interna Ministerio de Gobernación y Policía Estimada señora:

Damos repuesta a su oficio número AI-668-2005 de fecha 31 de julio del 2005, mediante el cual formula las siguientes consultas con respecto al artículo 9 inciso b) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, las cuales para mayor claridad se trascribirán y se responderán de seguido:

“1. ¿La condición que establece el artículo 9 inciso b), debe darse solo al ingreso o debe mantenerse durante toda la relación de servicio?”

El Estatuto de Servicio Civil en el Capítulo IV concretamente en su artículo 20 y su Reglamento en el numeral 9, establecen los requisitos a satisfacer para el ingreso por parte de un servidor al Régimen de Servicio Civil, disponiendo respectivamente dichas normas:

“CAPITULO IV

Del ingreso al Servicio Civil

Artículo 20.- Para ingresar al Servicio Civil, se requiere:

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a) Poseer aptitud moral y física propias para el desempeño del cargo, lo que se comprobará mediante información de vida y costumbres y certificaciones emanadas del Registro Judicial de Delincuentes, de los Archivos Nacionales, del Gabinete de Investigación y del Departamento respectivo del Ministerio de Salubridad Pública. b) Firmar una declaración jurada de adhesión al régimen democrático que establece la Constitución de la República. c) Satisfacer los requisitos mínimos especiales que establezca el "Manual Descriptivo de Empleos del Servicio Civil" para la clase de puesto de que se trate. d) Demostrar idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos que contemplan esta ley y sus reglamentos. e) Ser escogido de la nómina enviada por la oficina encargada de seleccionar el personal. f) Pasar el período de prueba; y g) Llenar cualesquiera otros requisitos que establezcan los reglamentos y disposiciones legales aplicables.”

“Artículo 9 - Son requisitos para ingresar al Servicio Civil, aparte de lo establecido por el artículo 20 del Estatuto, los siguientes:

a. ANULADO por resolución de la Sala Constitucional No. 5569-00 de las 9:04 horas del 7 de julio de 2000.

b. No estar ligado por parentesco de consanguinidad o de afinidad en línea directa o colateral hasta tercer grado inclusive, con el jefe inmediato ni con los superiores inmediatos de éste en el respectivo Departamento, Oficina o Ministerio.

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No obstante, cuando se compruebe mayor idoneidad para un puesto determinado y así lo amerite la necesidad del servicio público, a juicio del Ministro o jerarca nominador, el Tribunal podrá excepcionalmente, dispensar al interesado de este requisito.

c. Poseer aptitud física, psíquica y moral satisfactorias. Para este efecto se realizarán las investigaciones que se estimen pertinentes, para lo cual las instituciones y servidores públicos brindarán toda información que les sea requerida. Si como resultado de dichas investigaciones se comprobare que los candidatos no poseen aptitud satisfactoria, se podrá, en forma temporal o indefinida, no tramitar las ofertas o la elegibilidad del candidato.

Los funcionarios que en razón de sus cargos tengan conocimiento de las investigaciones precitadas y de sus resultados deberán guardar discreción, so pena de merecer las sanciones respectivas por divulgar información de carácter confidencial.

d. No haber sido destituido por infracción de las disposiciones del Estatuto, del presente Reglamento o de los reglamentos autónomos respectivos en los tres años anteriores a la fecha de ingreso, o en un plazo mayor, si a juicio de la Dirección General, la gravedad de la falta lo amerita.

Se considerará como inelegible indefinidamente el servidor que por segunda vez haya sido destituido por causal de despido sin responsabilidad patronal en el Poder Ejecutivo o en cualquiera de las instituciones del Estado.

e. Satisfacer los requisitos que para la clase se establezcan, así como los requerimientos que señalan en los perfiles de puesto y las bases de selección;

f. Poseer salud compatible con el servicio, comprobada mediante carné del Ministerio de Salud

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o cualesquiera otros procedimientos de prueba o diagnóstico a juicio de la Dirección General.

Los requisitos consignados en los incisos b), c), e) y f), serán exigidos también para efectos de carrera administrativa.”

Es claro que estos requisitos son el resultado de la interpretación de los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, en tal sentido y para estos efectos, traemos a colación lo indicado por la Sala Constitucional mediante voto número1119-90 de las 14 horas del 18 de septiembre de 1990 en el cual se estableció lo siguiente:

“Los numerales 191 y 192 de la Constitución Política regulan lo relativo a las relaciones del servicio público y este último dispone los principios básicos que definen este régimen, los cuales son: "especialidad para el servidor público, requisito de idoneidad comprobada para el nombramiento y garantía de estabilidad en el servicio" (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia...).”

Ahora bien, contestando concretamente su consulta de si los requisitos que se establecen en numeral 9 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, deben darse solo al ingreso o deben mantenerse durante toda la relación de servicio, debemos indicarle que la norma es clara al respecto al disponer en el último párrafo de la misma lo siguiente:

“Los requisitos consignados en los incisos b) c), e) y f), serán exigidos también para efectos de carrera administrativa.”

Dice su segunda consulta: “¿Cuál es el alcance de este artículo en el caso de las relaciones de parentesco por afinidad o consanguinidad con los superiores inmediatos, que se configura posterior al ingreso al Régimen?”

En lo que respecta a la situación del parentesco, véase que es

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precisamente el artículo 9 inciso b) del citado Reglamento el que regula la imposibilidad jurídica de que un servidor esté emparentado con su superior inmediato o con los superiores inmediatos de éste, en el respectivo departamento, Oficina o Ministerio. Estos requisitos deben ser cumplidos para el ingreso del servidor y mantenerse en el resto de su relación de servicio, de acuerdo con lo que dispone el último párrafo de este numeral y que transcribiéramos supra.

La tercera consulta dice:

“¿La aplicación del artículo 9, cubre las relaciones entre un puesto incluido en el Régimen de Servicio Civil y un puesto excluido del Régimen denominado De Confianza; o solo se aplica entre puestos cubiertos por el Estatuto de Servicio Civil?”

Cabe indicar que las regulaciones recogidas en el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento son de aplicación para la instituciones cubiertas por este Régimen Especial, por lo que la limitación para el ingreso en cuanto al artículo en análisis es para funcionarios que estén optando por un puesto dentro de este Régimen, ya que los puestos de confianza o excluidos no se regulan por la normativa de cita.

Dice la cuarta pregunta: “¿Es procedente solicitar la aplicación del inciso b) del artículo 9, cuando un cónyuge es nombrado en un puesto de confianza y se constituye en el superior de su esposa, quien mantiene un puesto dentro del Régimen de Servicio Civil?”

Para los funcionarios del Régimen de Méritos, el párrafo segundo del inciso b) de tantas veces citado artículo 9, brinda la respuesta a su inquietud, no obstante el caso por usted expuesto es a la inversa, por tal motivo, no teniendo este centro de trabajo competencia sobre la materia consultada, le sugerimos que podría plantearse, por parte del Ministerio interesado, la solicitud de dispensa del requisito ante el Tribunal de Servicio Civil, órgano colegiado competente para resolver lo correspondiente, esto, al indicarse de su parte, que “mantiene un puesto dentro del Régimen de Servicio Civil”.

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Pasamos seguidamente a su quinta inquietud, la cual literalmente dice:

“¿Qué debe entenderse por carrera profesional? Lo anterior por cuanto el artículo 9 del Reglamento al (sic)Estatuto de Servicio Civil establece en su párrafo final: “Los requisitos consignados en los inciso b), c), e), y f) serán exigidos para efectos de carrera administrativa?”.

Sobre este tema, debemos indicarle que para definir Carrera Profesional, nos remitiremos a la Resolución de esta Dirección General número DG-80-96 de las ocho horas del tres de octubre de mil novecientos noventa y seis, que es la normativa que regula lo concerniente a este beneficio, la cual define en su artículo 1 el concepto que nos ocupa de la siguiente manera:

“Artículo 1.- Denominase Carrera Profesional a uno de los procedimientos de la Administración de Recursos Humanos del Estado por medio del cual se concede un incentivo económico a los funcionarios que laboran en el Poder Ejecutivo y que posean como mínimo el título universitario de Bachiller. Para los efectos de su aplicación y control, la Carrera Profesional constituirá un Subsistema del Sistema de Administración de Recursos Humanos del Estado y, por tanto, deberá concebirse estrechamente relacionada con los demás subsistemas que conforman dicho Sistema. El incentivo se concederá con base en grados académicos, capacitación recibida, publicaciones especializadas, experiencia laboral de carácter profesional en el servicio público, nacional e internacional, colaboraciones prestadas como instructor en cursos promovidos por la Administración Pública, experiencia docente en centros universitarios o parauniversitarios.”

Ahora bien, cabe aclarar que el artículo 9 del Reglamento del

Estatuto de Servicio Civil en su párrafo in fine, a lo que hace referencia es al vocablo de Carrera Administrativa, del cual podemos

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encontrar una definición en el dictamen C-005-2000 de fecha 24 de enero del 2000 emitido por la Procuraduría General de la República, que estableció parafraseando sobre el tema lo que seguidamente se dirá:

“III. CONCEPTO DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA: En nuestro medio, este concepto tiene su origen en los numerales 191 y 192 de la Carta Política, a través de los cuales, deriva una serie de garantías y beneficios a la persona que ingresa al empleo público, concurriendo para esos efectos, el principio de la idoneidad comprobada que es el que le otorga la estabilidad del cargo. A partir de este momento, el funcionario se introduce a la potencialidad de oportunidades administrativas, como lo podrían ser, el accesar a un ascenso de puesto, o bien, a la dación de reconocimientos económicos-sociales. Ello, en la medida en que vaya adquiriendo, fundamentalmente, experiencia, capacitación y profesionalización en la función pública y así, por supuesto, lo ofrezca el ordenamiento jurídico a que se encuentra sujeto. En este aspecto, la calificada doctrina ha entendido que "La carrera se concibe más bien (al menos en teoría) desde una perspectiva funcional, como un conjunto de oportunidades de ascenso y movilidad que la ley ofrece a los funcionarios (y otros empleados) en el seno mismo del empleo público. Al establecer las normas que regulan la carrera, lo que se pretende es, por un lado, facilitar la autorrealización profesional (aspectos retributivos incluidos) y por estimular el perfeccionamiento del funcionario. El objetivo último es asegurar que la Administración pueda contar con el personal capacitado que necesita. Pero también se trata de garantizar al funcionario unas reglas de juego que le permitan prever sus posibilidades de mejora profesional y económica y una cierta seguridad en los niveles de responsabilidad y retributivos que sucesivamente vaya alcanzando. De esta manera puede hacerse atractivo tanto el ingreso como la

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permanencia en la función pública, mientras que se recompensa al funcionario por su esfuerzo de promoción. Éstos son, desde una perspectiva moderna, los objetivos de la carrera. Pero que se alcancen o no depende, entre otras cosas, del esquema de carrera que la legislación disponga, de la claridad y objetividad de las reglas y de las posibilidades reales de ascender en virtud de la capacidad y el esfuerzo individual."(5) --- NOTA (5): SÁNCHEZ MORÓN, Miguel "Derecho de la Función Pública" Editorial Tecnos, S.A. 1996, Madrid, p.139. Asimismo ver: --- En lo que atañe a este estudio, hay que decir que si bien la carrera administrativa tiene que ver, generalmente con la superación económica del funcionario, no siempre los rubros que se otorgan en el empleo público constituyen reconocimientos propios o por méritos de los funcionarios, sino más bien, por las circunstancias especiales en que debe prestarse los servicios públicos, como podrían ser los pagos por viáticos, o los que cubran gastos de alojamiento, alimentación, vehículo, uniformes, etc.”

Atentamente,

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AJ-874-2005 25 de octubre de 2005 Señor Ricardo Valerio Valerio Director Superior a.i. SISTEMA NACIONAL DE AREAS DE CONSERVACIÓN Estimado señor:

Damos respuesta a su oficio SINAC-DS-1621 de fecha 28 de septiembre del 2005, por medio del cual consulta lo siguiente:

Hemos recibido copia del oficio AJ-248-2005-DGPN del 30 de

agosto del 2005, emitido por la Dirección General de Presupuesto Nacional en relación con una serie de consultas del Sr. Rodrigo Bonilla, Auditor Interno del MINAE.

“En el oficio ajunto, se establece la posibilidad de transformar presupuestariamente el “programa 887”: Conservación y manejo de la biodiversidad”, del Presupuesto Nacional en Transferencia, mediante el Programa 936: “Transferencias del Sector Energía y Minas”. El programa 887 financia la mayoría de la planilla del Sistema Nacional de Areas de Conservación, por lo tanto nos interesa conocer el criterio de esa Dirección, en relación a si el cambio de concepto de pago de Programa del MINAE a transferencia, modifica el estatus de los derechos y responsabilidades de los funcionarios pagados por dicho Programa y que están bajo el ámbito del Régimen del Servicio Civil.”

Sobre el particular, hemos de indicarle que la Jurisprudencia de

nuestra Sala Constitucional desde sus inicios, ha reconocido claramente la existencia de un único Régimen de empleo público que se sustenta en principios propios y diferentes al que regula las relaciones particulares, y que precisamente esos principios surgen de

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la interpretación de los artículos 191, 192 193 de la Constitución Política.

Antecedentes jurisprudenciales sobre dicho tema lo constituyen

las sentencias del citado Tribunal números 1692-92 de las 15:30 horas del 23 de agosto del 1992, 140-93 de las 16:05 horas del 12 de enero de 1993, y más recientemente 2001-12005 de las 9:27 horas del 23 de noviembre del 2001.

En cuanto a la situación del Sistema Nacional de Áreas de

Conservación ha sido objeto de análisis por parte de la Procuraduría General de la República mediante el dictamen número C-286-2002 del 23 de octubre del 2002 mediante el cual se concluye que respecto del SINAC lo siguiente:

“CONCLUSIÓN: Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que: 1-. (...). 2-. Dado que la personalidad jurídica instrumental de que goza no convierte al Sistema Nacional de Áreas de Conservación en parte de la Administración Descentralizada, se sigue que continúa constituyendo una dependencia del Poder Ejecutivo.”

Dicha posición viene a ser confirmada por el Dictámen C-201-2003 de fecha 27 de junio del 2003, en el cual se indica en lo que interesa:

“En el dictamen N° C-286-2002 indicamos sobre esa naturaleza jurídica:

"...el SINAC es un órgano desconcentrado del Ministerio del Ambiente y Energía, que goza de una personalidad jurídica instrumental (personalidad que tiene alcances presupuestarios). En esa medida, debe ser considerado como una dependencia del Poder Ejecutivo, por lo que le resulta aplicable la Ley y, en consecuencia, lo dispuesto en el artículo 14...".

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Así las cosas podemos concluir que el cambio de concepto de

pago a transferencia no modifica el estatus de los servidores dado que estos ingresaron de conformidad con los principios constitucionales y legales que rigen el Régimen de Servicio Civil.

Atentamente,

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AJ-901-2005 27 de octubre de 2005 Máster Francisco Chang Vargas Director Proceso de Normatización Técnica Estimado señor: Procedemos a dar respuesta a su oficio IT-NT-215-2005 del 13 de octubre de 2005, en el cual nos consulta “si resulta procedente la “asignación" de (sic) números de puestos conforme a lo dispuesto por el artículo 105, inciso a) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, cuando estos son pagados por las instituciones, con fondos de “cuentas especiales”-como el caso expuesto- u otros no contenidos en las leyes del presupuesto de la República.” Al respecto debemos manifestarle que la asignación de números a las plazas o puestos, incluidas o no en el Régimen de Servicio Civil, no es una tarea que forme parte de las atribuciones y competencias de esta institución. En el caso de las plazas que sean asignadas en el Régimen, su numeración la ha asumido la Dirección General de Presupuesto Nacional. En el caso de plazas en condición de excluidas del Régimen de Servicio Civil, esta Asesoría Jurídica estima que ante ausencia de norma expresa que regule este punto y salvo mejor criterio, la numeración de las mismas, independientemente de su fuente de pago, como mecanismo de control interno ha de corresponder efectuarla a la respectiva Oficina de Recursos Humanos.

No obstante y de acuerdo con los términos del último párrafo de su consulta debemos hacer énfasis en que en el artículo 105 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, la asignación como tal solamente procede cuando se trata de plazas cubiertas por el Régimen de Méritos, o bien, cuando se trate de plazas pagadas por servicios especiales incluidos en la Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República (Decreto Ejecutivo Nº 100 de 31 de enero de 1966).

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Si la Autoridad Presupuestaria ha autorizado la creación de una

plaza como cargo fijo, por lo tanto incluida en el Presupuesto Ordinario de la República y la misma no forma parte del conjunto de plazas excluidas estatutariamente del Régimen de Servicio Civil, entonces, si corresponde a esta Dirección General hacer la debida asignación en los términos del artículo 105 del Reglamento supra citado.

Atentamente,

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Licda. Miriam Rojas González Lic. Javier Rojas Víquez DIRECTORA

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AJ-757-2005 19 de septiembre de 2005 Licenciado Alex Gutiérrez de la O Director Carrera Docente Estimado señor:

Damos respuesta a su oficio CD-1170-2005 de fecha 01 de septiembre del 2005, por medio del cual consulta los siguientes aspectos:

“Como parte del procedimiento administrativo implementado por este Despacho, en los casos donde los docentes ya han cumplido con su período de inhabilitación; una vez que el interesado interpone la solicitud del estudio de Preingreso, esta Dependencia estima la petitoria con sujeción a las normas establecidas, procediendo en primera instancia a convocarlo a entrevista. Sobre el particular, valorando la posibilidad de que alguno de los interesados no se presente a la cita, habiendo sido convocado con suficiente antelación, se estructuran las siguientes inquietudes: De acuerdo con la normativa vigente, ¿cuál es el procedimiento a seguir en este tipo de situaciones?

• ¿Se archiva el expediente o se procede con una nueva inhabilitación?

• ¿Cuál sería el instrumento para hacer constar que la persona fue convocada y que no asistió?

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• ¿Cuál sería la constancia física de no presentación?

• ¿El interesado puede volver a plantear el estudio de preingreso? ¿Cuántas veces más y en qué lapso?

Previo a rendir nuestra respuesta, debemos aclararle que los aspectos por ustedes planteados responden a procedimientos internos creados y utilizados como una costumbre reiterada y ajustada a derecho, pero que no encuentran respuesta en norma jurídica alguna en forma puntualizada, no obstante lo anterior les manifestamos lo siguiente:

En cuanto al primer punto, tal y como es de su conocimiento,

una vez presentada formalmente por parte del interesado la solicitud para que se le habilite, se activa la administración pública, y se inicia el procedimiento que se traduce en un estudio técnico, el cual va a consistir en diversas actuaciones como entrevistas a vecinos, exjefes, excompañeros, se solicita certificación de años de servicio, hoja de delincuencia e incluso hasta se convoca al petente para la aplicación de un cuestionario de entrevista misma, que le es comunicada a través del medio y en el lugar que el interesado indica en su solicitud.

Con respecto al segundo aspecto, en caso de que el servidor no asista al lugar y hora señalada, lo recomendable es continuar el estudio con los elementos y pruebas que se logren recavar, prescindiéndose de la aplicación del cuestionario de entrevista en forma personal. Si con esos elementos puede arribarse a la conclusión fehaciente de que el servidor es apto para ocupar un puesto dentro del Régimen de Méritos, se dicta la resolución correspondiente.

Debe aclararse que si sugerimos la continuación del procedimiento, es para no violentar el derecho de petición, y la garantía de justicia pronta y cumplida, ambas recogidas en nuestra Constitución Política, además porque el hecho de que el servidor no se presente a la entrevista no quiere decir que no pueda proseguirse con el procedimiento del estudio.

En cuanto a si procede una nueva inhabilitación, consideramos que no resultaría procedente por el hecho de que el interesado no

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haya asistido a la entrevista. Dicha procedencia o improcedencia debe ser analizada por ustedes, considerando otros aspectos de fondo, según el caso que tengan en estudio.

Respecto a la tercer y cuarta inquietud, consideramos que el funcionario que convoca a la entrevista debe garantizarle al interesado que disponga de una convocatoria dentro de un plazo razonable, que dicha convocatoria se haga por medio idóneo sea entre otros, por fax, telegrama, y en el lugar o medio que el petente haya indicado, lo anterior a efectos de evitar que sea la administración la que provoque la inasistencia del solicitante.

Si cumplida la formalidad de la convocatoria el interesado no concurre al lugar, a la hora y fecha señalada, el funcionario a cargo de realizar la entrevista o el estudio de preingreso, debe dejar constancia mediante documento de la no presentación del solicitante.

Finalmente en cuanto a su última pregunta, debemos indicarle que no existe normativa que disponga cuantas veces puede plantearse la solicitud de esta naturaleza, por lo que la misma puede ser planteada las veces que el interesado lo considere conveniente.

Atentamente,

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AJ-725-2005 2 de setiembre de 2005 Señor Alejandro Barahona Kruger Director Administrativo Financiero Ministerio de Vivienda y Asentamientos Urbanos Estimado señor:

Damos respuesta a su oficio DAF540-2005 de fecha 24 de agosto del 2005 mediante el cual formula consulta lo siguiente:

“...si la jornada laboral de este Ministerio, la cual consta de 42,5 horas por semana se ajusta a la legislación y normativa vigente. Adicionalmente, en caso que sea necesario modificar la jornada laboral, le solicito que indique cuál es el procedimiento que debemos seguir.”

Sobre el particular hacemos de su conocimiento que la

Constitución Política en su artículo 58 y el Código de Trabajo en su numeral 136, instituyeron los períodos de tiempo máximos que comprende la jornada laboral diurna y la jornada nocturna, estableciendo correspondientemente al efecto cada norma lo siguiente:

ARTÍCULO 58.- La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los

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sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley. ARTÍCULO 136.- La jornada ordinaria de trabajo efectivo no podrá ser mayor de ocho horas en el día, de seis en la noche y de cuarenta y ocho horas por semana. Sin embargo, en los trabajos que por su propia condición no sean insalubres o peligrosos, podrá estipularse una jornada ordinaria diurna hasta de diez horas y una jornada mixta hasta de ocho horas, siempre que el trabajo semanal no exceda de las cuarenta y ocho horas. Las partes podrán contratar libremente las horas destinadas a descanso y comidas, atendiendo a la naturaleza del trabajo y a las disposiciones legales." (El resaltado no es del original)

Se desprende claramente de la normativa citada, que este es el

marco jurídico constitucional y legal sobre el cual se rige la jornada ordinaria diurna y nocturna máxima que deben cumplir los trabajadores y servidores públicos.

Por su parte la Procuraduría General de la República mediante Dictamen C-047-2003, entra analizar las distintas jornadas laborales recogidas por nuestro ordenamiento jurídico indicando al respecto:

En primer término, téngase presente que el reconocimiento de las denominadas "horas extra", nace cuando se supera la jornada laboral ordinaria y se trabaja en jornada extraordinaria. A este efecto, consideramos conveniente examinar lo establecido por nuestro Ordenamiento Jurídico en relación con la jornada laboral que se encuentra instaurada en nuestro medio. Establece el artículo 58 de nuestra Constitución Política, los períodos de tiempo máximo que deben comprender la jornada laboral ordinaria, tanto diurna como nocturna, así como el reconocimiento salarial que tiene que hacerse en el caso de la jornada extraordinaria, definiendo al respecto que:

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"ARTICULO 58.- La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley." (El destacado no es del texto original) En concordancia con dicho precepto constitucional, el Código de Trabajo, en su numeral 136 dispone: "ARTICULO 136.- La jornada ordinaria de trabajo efectivo no podrá ser mayor de ocho horas en el día, de seis en la noche y de cuarenta y ocho horas por semana. Sin embargo, en los trabajos que por su propia condición no sean insalubres o peligrosos, podrá estipularse una jornada ordinaria diurna hasta de diez horas y una jornada mixta hasta de ocho horas, siempre que el trabajo semanal no exceda de las cuarenta y ocho horas. Las partes podrán contratar libremente las horas destinadas a descanso y comidas, atendiendo a la naturaleza del trabajo y a las disposiciones legales." De acuerdo a las normas de cita, en cuanto a jornadas laborales se refiere, se denota la existencia de la jornada ordinaria laboral diurna (que se realiza entre las cinco y las diecinueve horas), la jornada ordinaria de trabajo nocturna (comprende entre las diecinueve y las cinco horas), la jornada mixta (combinación de las dos anteriores, y que de acuerdo al numeral 138 del Código Laboral no puede exceder de siete horas) y la jornada extraordinaria, que según el artículo 139 del mismo Código, es "El trabajo efectivo que se ejecuta fuera de los límites

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anteriormente fijados, o que exceda de la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte(...)". Es importante tener en consideración, que el constituyente y el legislador se han preocupado por regular los límites de tiempo máximos que deben comprender las jornadas laborales, según se trate de un tipo u otro. Y ello, en cuanto a que, según palabras del tratadista Juan Pozzo, "…la limitación de las horas de la labor se funda, no sólo en razones de orden ético –humanización de las condiciones de trabajo-, sino también en razones de orden social –conservación de la salud de quienes trabajan- y en razones económicas: obtener la mayor capacidad de producción del individuo, sin que experimente el agotamiento de prolongadas jornadas…" (Pozzo, Juan D., Derecho del Trabajo, Bs. As. Ediar, 1948, T II, p.111.)

No obstante lo anotado, debe tenerse presente que el Código de Trabajo, en concordancia con lo dispuesto por el precepto constitucional supra citado, establece algunas excepciones a las normas dichas, citando al respecto el numeral 139 de dicho Cuerpo Normativo, que dispone:

"ARTICULO 139.- El trabajo efectivo que se ejecute fuera de los límites anteriormente fijados, o que exceda de la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte, constituye jornada extraordinaria y deberá ser remunerada con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos, o de los salarios superiores a éstos que se hubieren estipulado. No se considerarán horas extraordinarias las que el trabajador ocupe en subsanar los errores imputables sólo a él, cometidos durante la jornada ordinaria. El trabajo que fuera de la jornada ordinaria y durante las horas diurnas ejecuten voluntariamente los trabajadores en las explotaciones agrícolas o ganaderas, tampoco ameritará remuneración

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extraordinaria." (Así reformado por Ley Nº 56 de 7 de marzo de 1944, artículo 1º). (El destacado es nuestro).

No obstante en el caso del sector público, existe una jornada6

semanal acumulativa por lo tanto el sábado no se labora, así las cosas las 48 horas laboradas se entiende debe ser de lunes a viernes, es decir prácticamente lo que se labora son 40 horas semanales incluyendo dentro de este período las momentos de refrigerio o almuerzo.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, cabe concluir que la jornada establecida por el Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos, no roza con el ordenamiento aplicable en esta materia, pues como se indicó supra, la jornada máxima semanal no debe exceder de 48 horas.

Por otra parte en cuanto al segundo aspecto consultado, sea el cambio del “horario laboral”7, el procedimiento es mediante la modificación al Decreto Ejecutivo número DE-28007-MP-MIVAH publicado en La Gaceta del martes 10 agosto de 1999, enviando a esta Institución el proyecto de decreto ejecutivo de modificación para que de acuerdo con lo que dispone el artículo 13 inciso i) del Estatuto de Servicio Civil, se proceda a la revisión del mismo y de ser procedente se otorgue el visto bueno, el cual una vez devuelto por nosotros, será presentado por ustedes ante el Departamento de Leyes y Decretos del Ministerio de la Presidencia para los trámites de rigor.

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Licda. Miriam Rojas González Lic. Luis Enrique Castro Fonseca DIRECTORA c.: Sra. Margarita Rodríguez Soto, Jefe Recursos Humanos, Ministerio de vivienda y

Asentamientos Humanos INDICE

6 Ver Dictamen C-173-2000 del 04 de agosto del 2000, de la Procuraduría General de la República 7 Horario: “Número y distribución diaria y semanal de las horas normales de labor en cada establecimiento o empresa,...”. “Jornada: ...lapso convenido por las partes, que no puede exceder del máximo legal...”

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AJ-621-2005 19 de julio de 2005 Licenciado Alex Gutiérrez De la O Director CARRERA DOCENTE Estimado señor: Damos respuesta a su oficio CD-0922-2005 de fecha 4 de julio del 2005, mediante el cual consulta lo siguiente:

“…le solicito criterio con respecto a los alcances del artículo 166 del Estatuto de Servicio Civil, en lo referente específicamente a si la licencia que se le concede al servidor es por solo una vez; o en caso de no ser así, cuanto sería el tiempo que debe incorporarse el servidor a su puesto en propiedad para tener derecho a la licencia otra vez.”

Sobre el particular hacemos de su conocimiento que el Capítulo IX de la Ley de Carrera Docente regula la figura de las licencias, permisos y vacaciones, siendo el artículo 166 el que establece una modalidad de licencia, indicando al efecto dicha norma:

“Artículo 166.- Cuando la licencia se conceda al maestro en razón de enfermedad debidamente comprobada, se girará a su favor y por un tiempo no mayor de 6 meses, la mitad del sueldo anterior al disfrute de la licencia. En casos excepcionales puede autorizarse una prórroga de este beneficio hasta por dos trimestres más, si el maestro enfermo demostrare su incapacidad para trabajar, con el testimonio de la Caja Costarricense de Seguro Social.”

La citada disposición establece claramente que la licencia se concederá al maestro en razón de su estado de enfermedad la cual

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debe estar debidamente comprobada, igualmente regula la norma en análisis que la misma se otorgará por un período máximo de 6 meses, y que además en casos excepcionales puede autorizarse una prórroga de hasta dos trimestres más si el maestro demostrare incapacidad para trabajar, tal situación deberá ser constatada con el testimonio de la Caja Costarricense del Seguro Social, ya que no se autoriza la comprobación del estado por otro medio que no sea el indicado sea a través de aquella institución. Ahora bien en cuanto al tiempo que debe transcurrir entre una licencia y otra, el referido capítulo –del título II- no se avocó a regular esta situación, por lo que acudiendo al artículo 180 del Título II, resulta jurídicamente posible aplicar lo preceptuado en el artículo 37 inciso c) del Estatuto de Servicio Civil, en relación con el 33 inciso c) numeral 6 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

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Licda. Miriam Rojas González Lic. Luis Enrique Castro Fonseca DIRECTORA

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AJ-625-2005 21 de julio de 2005 Máster Francisco Chang Vargas Director Proceso de Normatización Técnica Estimado señor:

Damos respuesta a su oficio IT-NT-148-2005 de fecha 11 de julio del 2005, por medio del cual solicita criterio en cuanto a la siguiente situación:

“El título II del Estatuto de Servicio Civil, en el articulo 165, señala los casos por los cuales se otorgará una licencia con goce de sueldo completo, cuyo contenido se repite en el artículo 180, inciso a) del Reglamento de la Carrera Docente, el cual en lo que interesa indica lo siguiente:

“Los servidores comprendidos en la Carrera Docente tendrán derecho a licencia con goce de sueldo completo, en los casos siguientes:

a) Por una semana, con motivo de matrimonio del servidor o por fallecimiento del padre, la madre, hijo o el cónyuge...” Tal como se puede apreciar, la Ley de Carrera Docente y su Reglamento, tienen prevista la licencia con goce de sueldo; sin embargo, en dicha normativa no se determina dentro de las justificantes el nacimiento de un hijo de un servidor docente. Por lo antes expuesto, surge la interrogante de si es procedente ampararse a los artículos 180 de la Ley de Carrera Docente y 92 de su Reglamento, en caso de situaciones no previstas, y aplicar el artículo 33 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil a los servidores docentes, en este caso en particular?”

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Sobre el particular hacemos de su conocimiento que en relación

con este tema, nuestra Asesoría Jurídica mediante oficio AJ-129-97 de fecha 31 de marzo de 1997 procedió a analizar la situación de las licencias con goce de salario a que hace referencia el capítulo IX del Título II de la ley de Carrera Docente, siendo que aquella oportunidad se llegó a la siguiente conclusión:

“Por último, no consideramos que resulte supletoriamente aplicable los alcances del artículo 33 inciso c) numeral 2 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, para los docentes por cuanto la posibilidad del tener en cuenta el título (sic)8 del Estatuto de Servicio Civil, solo corresponde cuando esa materia no esté regulada en la Ley de Carrera Docente, de conformidad con su artículo 180.”

En virtud de lo anterior y por no encontrar elementos que

permitan variar el criterio, se confirma lo indicado por esta Asesoría Jurídica mediante el oficio antes citado.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González Original Firmado{Lic. Luis Castro Fonseca

Licda. Miriam Rojas González Lic. Luis E. Castro Fonseca DIRECTORA

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8 Entiéndase Título I del Estatuto de Servicio Civil.

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AJ-712-2005 24 de agosto de 2005 Licenciada María Antonieta Víquez Villalobos Jefe Unidad de Recursos Humanos MINISTERIO DE SALUD Estimada señora:

En atención a su oficio número URH-3548-05 de fecha 23 de agosto del 2005, por medio del cual adjunta copia del oficio OSCMS-421-05, suscrito por el Licenciado Wilberth Cordero Fernández, referente al artículo 33 inciso a) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, en lo que respecta al derecho que podría tener un servidor a que se le conceda licencia por el nacimiento de un hijo, debemos indicarle lo siguiente:

El citado numeral 33 inciso a) dice textualmente:

“Podrán disfrutar de licencia ocasional de excepción, de conformidad con los requisitos y formalidades que en cada dependencia establezca el Reglamento Autónomo de Servicio, y sujetos a los siguientes procedimientos y condiciones: “a) Los jefes podrán conceder licencia hasta por una semana con goce de sueldo en los casos de matrimonio del servidor, el fallecimiento de cualquiera de sus padres, hijos, hermanos o cónyuge. También podrán conceder este derecho a aquellos servidores padres de hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio. En este último caso solo cuando sean hijos reconocidos y, en ambos, siempre que comprueben el ejercicio amplio de su función paternal.”... (Lo resaltado por nosotros no pertenece al original).

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Sin necesidad de interpretación de la norma, ya que la misma no lo requiere, su pregunta encuentra la respuesta en el párrafo resaltado del inciso supra transcrito.

Atentamente,

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Licda. Miriam Rojas González DIRECTORA c.: Lic. Wilberth Cordero Fernández, Oficina de Servicio Civil, Ministerio de Salud

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AJ-1063-2005 14 de diciembre de 2005 Licenciada Sandra Quirós Álvarez Directora Proceso de Operaciones Estimada señora:

Damos respuesta a su oficio número PO-258-2005 de fecha 22 de noviembre del 2005 mediante el cual consulta lo siguiente:

“En forma atenta le solicitamos externar su criterio en cuanto a si es correcta la aplicación que actualmente se hace en el Sistema Integra sobre la Ley No. 7756, publicada en La Gaceta N. 56 del 20 de marzo de 1998, la cual establece los beneficios para los responsables de pacientes en fase Terminal, la citada aplicación consiste en una licencia sin goce de salario para el servidor regular de hasta por seis meses, en cuyo caso la Caja Costarricense de Seguro Social paga un subsidio de hasta un sesenta por ciento del promedio de los salarios consignados en las planillas durante los tres meses inmediatamente anteriores a la licencia. Interesa entonces determinar con claridad y el debido respaldo jurídico los siguientes elementos: 1. Resultan aplicables también los alcances de la citada ley a los servidores interino? 2. Para aquellos servidores a quienes se les tramita una licencia de este tipo y goce de ella por el plazo máximo (seis meses) o fracción de tiempo menos se les afecta de alguna manera los siguientes pagos:

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� Vacaciones � Anualidades � Aguinaldo � Salario Escolar

3. Efectivamente no procede el pago de salario o subsidio por parte del patrono durante el plazo en que los servidores se acojan a esta licencia?

Sobre el particular hacemos de su conocimiento en cuanto a

la primera interrogante que la ley 7756 denominada Beneficios para los Responsables de Pacientes en Fase Terminal no hace ninguna diferencia para el otorgamiento de Licencia entre interinos y titulares, por lo que resulta aplicable el aforismo jurídico que indica que no es lícito hacer diferencias donde la misma ley no las establece.

Respecto al segundo aspecto consultado, hemos de decirle que sobre el tema de la licencias que no interrumpen el plazo normal para el disfrute de vacaciones seguimos el criterio de la Procuraduría General de la República que ha venido estableciendo que las licencias que tienen la virtud de no interrumpir el cómputo para el disfrute de vacaciones, son aquellas que no superan las cincuenta semanas, véase al respecto el dictamen N° C-229-2002 del 05 de septiembre de 2002.

Sobre las anualidades resulta aplicable lo establecido en el artículo 12 inciso c) de la Ley de Salarios de la Administración Pública que dispone una serie de situaciones que no interrumpen el plazo necesario para hacerse acreedor a la anualidad, disposición que valga aclarar, no incluye el aspecto consultado, Dicha normativa indica al respecto:

“Artículo 12.-

a) (...) b) (...) c) Las vacaciones, la enfermedad justificada, el desempeño temporal de un puesto público, aunque este estuviere excluido del Régimen de Servicio Civil, los permisos sin goce de salario para realizar

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estudios en organismos internacionales de los cuales Costa Rica sea miembro y las licencias para adiestramiento o estudios relativos a la función propia que desempeña el funcionario o en una disciplina afín, en la cual regresara a trabajar por comprobada necesidad nacional, no interrumpen el período de un año requerido para el aumento de sueldo.”

Ahora bien, en lo que se refiere al Aguinaldo debemos observar lo que establece el artículo 49 inciso e) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 49.- Tendrán derecho a un sueldo ordinario adicional en el mes de diciembre de cada año. A este efecto:

...

d) Cuando el trabajador hubiere disfrutado de licencia para no asistir a su trabajo, sin goce de salario, o hubiere sido suspendido, el sueldo adicional se calculará con base en el promedio que resulte durante el respectivo año. En los demás casos la suspensión de la relación de trabajo con responsabilidad para el Estado, tales como la enfermedad del servidor, permisos con goce de salario y otros, el sueldo adicional de diciembre se reconocerá completo;”...

Con respecto al Salario Escolar y siendo que este cuerpo normativo no contiene disposición al respecto o alguna que nos permita interpretar y darle una respuesta a su persona, le recomendamos realizar la consulta al Área de Instrumentación Tecnología, Proceso de Normatización Técnica, pues por disposición del Director General desde que se promulgó la resolución sobre este tema, es esta la instancia competente para pronunciarse sobre la relativo al beneficio salarial que nos ocupa.

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Finalmente en cuanto al punto tercero consultado, el mismo se viene a resolver en la propia ley que establece que lo que se debe otorgar en un subsidio del 60%, a los servidores que se acojan a esta licencia, por lo que el patrono no deberá aportar o reajustar ningún porcentaje, pues como se indicó lo que corresponde es el pago del subsidio así establecido.

Atentamente,

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Licda. Miriam Rojas González Lic. Luis Enrique Castro Fonseca DIRECTORA

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AJ-671-2005 09 de agosto de 2005 Licenciado Alex Gutiérrez De la O Director Carrera Docente Estimado señor: Damos respuesta a su oficio CD-914-2005 de fecha 4 de julio del 2005, por medio del cual solicita criterio sobre la siguiente situación:

“Para que nos oriente técnica y jurídicamente sometemos a su consideración la siguiente consulta de la Dirección General de Personal del Ministerio de Educación Pública: “…le solicito su criterio con respecto a si un servidor afectado por disminución de matrícula (reajuste) y al que debe aplicársele el artículo 101, inciso a) del Estatuto de Servicio Civil, puede ser reajustado vía ascenso tal y como lo establece dicho artículo entre otras opciones, en el mismo centro educativo, para ilustrar: “tenemos un Director de Enseñanza General Básica 1”, el cual por defunción deja su puesto vacante, en esa misma institución por disminución de matrícula se tiene que reajustarse a uno de los Profesores de Enseñanza General Básica 1”, la consulta se plantea con el sentido de que si es procedente, con base en la normativa citada, ascender al funcionario afectado al puesto de Dirección que se encuentra vacante. Basados en lo anterior y de acuerdo a lo que establece el artículo 102 del Estatuto de Servicio Civil, es nuestro criterio que lo más conveniente para el servidor y la continuidad del servicio educativo, es que se pueda

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reajustar al funcionario en el mismo Centro Educativo y no tenga que desplazarse a otra institución. Por otro lado, le solicito se me amplíe los alcances del artículo 103 del Estatuto de Servicio Civil, en lo que respecta a los derechos que le asisten a un servidor que es reajustado a un Centro Educativo, y donde no medie la aceptación expresa del funcionario.”

En cuanto a la primer parte de la consulta debemos indicar que el título II del Estatuto de Servicio Civil en el Capítulo IV, regula la materia de Ascensos, Descensos, Traslados y Permutas de los docentes, siendo que en particular el artículo 101 del Estatuto –ver también artículo 59 de su reglamento-, establece al efecto:

“Artículo 101.- Los movimientos de personal por traslado, ascenso o descenso al grado inmediato, podrá hacerlos el Ministerio de Educación Pública, previo el visto bueno de la Dirección General de Servicio Civil, sin que ello requiera el trámite establecido para la selección y nombramientos estipulados en el capítulo anterior, en cualquier de los siguientes casos: a) Cuando fuere ineludible el reajuste, para una

reorganización más eficaz y económica. Se deberá tramitar dichos movimientos con prioridad, cuando se justifiquen situaciones de fuerza mayor o caso fortuito. Si no hubiese quienes aceptaren el traslado voluntariamente, se aplicará el sistema de calificación, que rige para la selección y nombramiento; entonces serán trasladados los servidores de menor puntuación;

b) Cuando se comprobare que existen causa de fuerza mayor, tales como enfermedad grave de los servidores o de sus partes en primer grado, e consanguinidad, que los incapacite para residir en el lugar, donde trabajen, especialmente cuando la dolencia fuere originada por circunstancias del medio ambiente en donde se trabaja; y

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c) Cuando con el movimiento pueda resolverse una situación conflictiva de relaciones internas o públicas. En todos los casos, el Ministerio de Educación deberá procurar que, con tales movimientos, se beneficie el servidor público, y salvo lo previsto en el artículo 62 de esta ley, no se cause grave y evidente perjuicio al servidor. En este mismo sentido deberá juzgar la Dirección General de Servicio Civil. Para ello, podrán exigirse las certificaciones o documentos que se estimaren pertinentes.”

De la anterior norma se extrae que el Ministerio de Educación

está autorizado para realizar los movimientos de personal por traslado, ascenso o descenso al grado inmediato sin tener que aplicar los procedimientos de selección y nombramientos contemplados en el capítulo V, únicamente en los siguientes casos:

• Cuando se trate de una reorganización más eficaz y económica, en tal supuesto se espera que haya voluntarios que acepten inicialmente el traslado, de no ser así se procedería a realizar el movimiento utilizando el sistema de calificación, es decir se recurriría a quines tengan la menor puntuación para realizar el movimiento.

• Cuando se comprobare que existen causa de fuerza mayor (Enfermedad Grave del servidor o de un familiar –en prime grado- de este).

• Cuando con el movimiento pueda resolverse una situación conflictiva de relaciones internas o públicas.

Queda claro tal y como lo dispone la supracitada norma en su

párrafo in fine siempre que “no se cause grave y evidente perjuicio al servidor”.

Ahora bien sobre la consulta que se plantea en el sentido de que

si resulta procedente, a la luz de la normativa citada –art. 101 inciso a)-, ascender al funcionario afectado al puesto de Dirección que se encuentra vacante, debemos indicarle que el artículo 83 de la Ley de Carrera Docente viene a resolver este tipo de situaciones señalando al efecto:

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“Artículo 83.- Para llenar las plazas vacantes de los educadores que imparten lecciones en todos los niveles de la enseñanza se observarán los siguientes procedimientos: Tendrán derecho los profesores oferentes en servicio, y en el siguiente orden: a) Quienes resultaren afectados por reducción

forzosa de matrícula o de lecciones, en los centro de enseñanza;

b) Los profesores titulados que no hayan alcanzado el número máximo de lecciones en propiedad establecido por la ley. Entre ellos, gozarán de preferencia los profesores del colegio y escuelas donde se presente la vacante, y entre éstos, los que requieran menor número de lecciones para completar el horario máximo legal. De igual preferencia gozarán los profesores que tuvieren el número máximo de lecciones, pero distribuido en diferentes instituciones, y que solicitaren la ubicación de todo su trabajo en una sola de ellas. En todo caso se tomarán en cuenta: la calificación de servicios, la experiencia, los estudios y demás condiciones de los educadores; y

c) Los profesores que resultaren elegibles en los concursos por oposición; en este caso los nombramientos se harán siguiendo el estricto orden descendente de calificación. De igual preferencia gozarán los profesores que resultaren afectados por la aplicación de los incisos b) o c) del artículo 101, del capítulo siguiente”. (Así reformado por el artículo 1 de la Ley No. 4889 del 17 de noviembre de 1971).”

La norma anterior viene a resolver el problema planteado, toda

vez que como se indica inicialmente para llenar las plazas de los educadores que imparten lecciones en todos los niveles se observarán los incisos contenidos en dicha disposición, por lo que es factible reajustar al servidor que se ha visto afectado en su puesto por la disminución en la matrícula, siguiendo el orden establecido en la supracitada norma y siempre que reúna los requisitos exigidos.

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En cuanto al segundo planteamiento de la consulta respecto de que se le amplíe los alcances del artículo 103 de Estatuto, debemos indicarle que la norma es clara, y no da lugar a realizar interpretaciones más allá de las que la propia regulación establece, a tal efecto véase que lo dispone la misma:

“Artículo 103.- Si en cumplimiento del inciso a) del artículo 101, hubiere imposibilidad de una reubicación en las condiciones que fije el artículo anterior, o no aceptare el servidor la plaza en un lugar, porque perjudique notoriamente su situación y su régimen de vida, ello dará derecho a que se le indemnice, de conformidad con el artículo 37, inciso f) de esta ley. Además, el afectado tendrá derecho, preferente, por tres años, a ocupar cualquier plaza de clase igual a la anterior, que quedare vacante en la localidad de donde fue removido; ello no le impedirá concursar para puestos en otros lugares, siempre que siga el trámite para la selección y nombramiento, que establece el Capítulo V de este Título.”

Se desprende claramente de la norma que cuando un docente no fuera posible reubicarlo según lo que señala el artículo 101 inciso a) citado, en virtud de que se considera notoriamente perjudicado, ello da derecho a indemnizarlo conforme lo establecido en el artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil, en igual sentido tendrá derecho, preferente, por tres años, a ocupar cualquier plaza de clase igual a la anterior, que quedare vacante en la localidad de donde fue removido, y finalmente tiene derecho a participar en los concursos que existan en otros lugares pero siguiendo las disposiciones del capítulo V del Título II del Estatuto. Atentamente,

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AJ-931-2005 09 de noviembre de 2005 Licenciada Sonia María Abarca Monge Jefe del Departamento de Recursos Humanos Ministerio de Agricultura y Ganadería Estimada señora:

Damos respuesta a su oficio número DRH-1936-2005 de fecha 06 de octubre del 2005, recibido por nosotros el día 30 del mismo mes y año, por medio del cual consulta lo siguiente:

“Le solicito su criterio en el sentido de aclararnos si la Corporación Arrocera Nacional puede considerarse una de las Instituciones del Estado, a que se refiere el artículo 33, Inciso c) numeral 5 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. Lo anterior, para valorar la legalidad de que un funcionario solicite un permiso sin salario para laborar en dicha Corporación, basado en la norma indicada. En este mismo sentido, le solicito indicarnos si en una situación de este tipo, podría existir algún impedimento de conformidad con lo establecido en el Artículo 17 párrafo tercero de Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. Ajunto copia del oficio N° 229-ALSAL suscrito por el Lic. Luis Dobles, Asesor Legal de este Ministerio, donde manifiesta su criterio al respecto y nos sugiere que consultemos a ustedes sobre este asunto. Se adjunta también la Ley de Creación de la Corporación Arrocera”.

Sobre el particular debemos indicarle que del artículo 2 de la

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Ley 8285 denominada Ley de Creación de la Corporación Arrocera publicada en La Gaceta 114 del 14 de junio del 2002 se establece la naturaleza jurídica de la Corporación Arrocera, norma que estipula al respecto:

“Artículo 2.- La Corporación Arrocera Nacional será un ente de derecho público no estatal con personalidad jurídica y patrimonios propios, cuyo acrónimo será CONARROZ.”

Establecida la naturaleza jurídica por parte del Legislador de

CONARROZ como Ente Público no Estatal, debemos recurrir a la jurisprudencia administrativa en ese caso establecida por la Procuraduría General de la República quien en reiteradas ocasiones ha analizado el tema de estos entes, pudiéndose citar entre ellos el número C-043-2003 del 18 de febrero del 2003, retomando lo analizado mediante dictamen número C-067-2002 de 5 de marzo del 2002 en el que se estableció:

“Bajo la denominación de ‘entes públicos no estatales’ se reconoce la existencia de una serie de entidades, normalmente de naturaleza corporativa o profesional, a las cuales si bien no se les enmarca dentro del Estado, se les reconoce la titularidad de una función administrativa, y se les sujeta -total o parcialmente- a un régimen publicístico en razón de la naturaleza de tal función. En relación con el carácter público de esta figura jurídica, la Procuraduría ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse indicando que la ‘... razón por la cual los llamados «entes públicos no estatales» adquieren particular relevancia para el Derecho Público reside en que, técnicamente, ejercen función administrativa. En ese sentido, sus cometidos y organización son semejantes a los de los entes públicos. En otras palabras, el ente público no estatal tiene naturaleza pública en virtud de las competencias que le han sido confiadas por el ordenamiento. El ente, a pesar de que su origen puede ser privado, sus fondos privados y responder a fines de grupo o categoría, es considerado público

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porque es titular de potestades administrativas; sean éstas de policía, disciplinarias, normativas, etc. En ejercicio de esas potestades, el ente público no estatal emite actos administrativos. Es, en esa medida, que se considera Administración Pública’" (O.J.-015- 96 de 17 de abril de 1996).’ “

Siendo esto así podemos indicarle que no resulta aplicable el artículo 33 inciso c) numeral 5 a los empleados de CONARROZ, dada la naturaleza jurídica que ostenta.

En cuanto a si puede existir algún impedimento a la luz del artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública véase lo que establece la norma indicada actualmente:

Artículo 17.—Desempeño simultáneo de cargos públicos. Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la Contraloría General de la República.

Para que los funcionarios públicos realicen trabajos extraordinarios que no puedan calificarse como horas extras, se requerirá la aprobación previa de la Contraloría General de la República. La falta de aprobación impedirá el pago o la remuneración.

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Igualmente, ningún funcionario público, durante el disfrute de un permiso sin goce de salario, podrá desempeñarse como asesor ni como consultor de órganos, instituciones o entidades, nacionales o extranjeras, que se vinculan directamente, por relación jerárquica, por desconcentración o por convenio aprobado al efecto, con el órgano o la entidad para el cual ejerce su cargo.

Asimismo, quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública, no podrán devengar dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, salvo si no existe superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de tales órganos. (Así reformado el párrafo anterior por e inciso a) del artículo 1° de la Ley N° 8445 del 10 de mayo del 2005). Quienes, sin ser funcionarios públicos integren, simultáneamente, hasta tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, podrán recibir las dietas correspondientes a cada cargo, siempre y cuando no exista superposición horaria. Cuando, por razones de interés público, se requiera que la persona integre más de tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, deberá recabarse la autorización de la Contraloría General de la República. Los regidores y las regidoras municipales, propietarios y suplentes; los síndicos y las síndicas, propietarios y suplentes; las personas miembros de los concejos de distrito; las personas miembros de los concejos municipales de distrito, propietarias y suplentes, no se regirán por las disposiciones anteriores.

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(Así adicionados los dos últimos párrafos por el inciso b) del artículo 1° de la Ley N° 8445 del 10 de mayo del 2005).

En virtud de lo anterior y por ser CONARROZ un ente público no

estatal consideramos que el supuesto debe ser analizado bajo la nueva redacción del artículo 17 antes citado.

Atentamente,

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Licda. Miriam Rojas González Lic. Luis Enrique Castro Fonseca DIRECTORA

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AJ-841-2005 12 de octubre de 2005 Señora Kattia Chacón Carrera Docente MINISTERIO DE EDUCACION PÚBLICA kchacon@mep.go.cr Estimada señora:

Damos respuesta a su consulta vía correo electrónico y recibida por parte de la Licenciada Sandra Quirós el 06 de octubre del presente año, mediante la cual hace referencia a la participación en concursos presentando oferta de servicio tratándose de un servidor con gestión de despido pendiente de resolución definitiva que demuestre su culpabilidad.

Sobre su planteamiento procedemos a señalar que la Resolución DG-035-95 derogó su homóloga la DG-121-89 la cual en su Artículo 1° señalaba lo siguiente:

“No aceptar ni tramitar ofertas de servicios para el desempeño de cargos dentro del Régimen de Servicio Civil a quienes tengan pendiente una gestión de despido ante el Tribunal de Servicio Civil o quienes tengan expediente disciplinario en el Tribunal de Carrera Docente como trámite previo a la gestión de despido.”

Por los fundamentos legales que señala la Resolución DG-035-

95, la cual se encuentra vigente y aplicable, y no habiéndose demostrado en sede administrativa la culpabilidad del servidor mediante sentencia, sea esta del Tribunal de Servicio Civil o Carrera

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Docente, no se le puede negar la posibilidad de participar en concursos.

Atentamente,

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Licda. Miriam Rojas González Licda. Oralia Torres Leytón DIRECTORA c.: Licda. Sandra María Quirós Álvarez, Directora, Proceso Operaciones

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AJ-831-2005 10 de octubre de 2005 Licenciada María Antonieta Víquez Villalobos Jefe Unidad de Recursos Humanos Ministerio de Salud Estimada señora: Procedemos a dar respuesta a su oficio URH-4117-05 del 27 de setiembre de 2005, mediante el cual nos formula la siguiente consulta:

“...le solicito de la manera más atenta el criterio de esa Asesoría Jurídica, en cuanto a si le es aplicable a los empleados públicos el artículo 28 del Código de Trabajo, no solo en cuanto al pago del preaviso, para aquellos funcionarios nombrados interinamente en forma continua por más de un año, sino también en cuanto a concederle al funcionario un día de asueto cada semana para que busque colocación, al estar próximo dejar el puesto que está ocupando por resolución de terna. Además si un funcionario que está nombrado a plazo fijo y su nombramiento es prorrogado en forma ininterrumpida por más de un año, se puede considerar como un nombramiento a plazo indefinido y por consiguiente otorgarle en todos sus extremos lo consignado en el artículo de marras.”

El artículo 28 del Código de Trabajo dispone:

“En el contrato por tiempo indefinido cada una de las partes puede ponerle término, sin justa causa, dando aviso previo a la otra, de acuerdo con las siguientes reglas:

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a. Después de un trabajo continuo no menor de tres meses ni mayor de seis, con un mínimo de una semana de anticipación;

b. Después de un trabajo continuo que no exceda de seis meses y no sea mayor de un año, con un mínimo de quince días de anticipación, y

c. Después de un año de trabajo continuo con un mínimo de un mes de anticipación.

Dichos avisos se darán siempre por escrito, pero si el contrato fuere verbal, el trabajador podrá darlo en igual forma en caso de que lo hiciere ante dos testigos; y pueden omitirse, sin perjuicio del auxilio de cesantía, por cualquiera de las dos partes, pagando a la otra una cantidad igual al salario correspondiente a los plazos anteriores. Durante el término del aviso el patrono estará obligado a conceder un día de asueto al trabajador, cada semana, para que busque colocación.”

En relación con el reconocimiento de ese derecho a los servidores interinos, la Procuraduría General de la República señaló en el dictamen C-354-82 de 24 de diciembre de 1982:

“CONCLUSION. Con fundamento en lo expuesto, podemos resumir el criterio de este Despacho sobre los aspectos consultados así: 1º.-La prórroga del nombramiento interino de servidores que ocupan plazas vacantes, cuando el tiempo servido por ellos excede del año, les da derecho al reconocimiento del auxilio de cesantía que legalmente corresponda. Cabe agregar que la indemnización sustitutiva del preaviso también debe reconocerse en aquellos casos en que la institución patronal omite comunicar al servidor dicho aviso.

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2º.-El nombramiento de servidores que ocupan temporalmente plazas que cuentan con un titular puede exceder de un año, sin que al hacer dejación del cargo el interino sustituto por el regreso de aquél, adquiera derecho a indemnización laboral alguna. Sin embargo, si dicho nombramiento fuera prorrogado, el servidor saliente adquiere derecho al pago de las indemnizaciones laborales correspondientes, dado que su relación con la Administración se convierte en indefinida. 3º.-La prórroga del nombramiento de servidores interinos, comunes o sustitutos, cuando el tiempo servido por ellos no sobrepasa el año, no da derecho al servidor al pago de preaviso ni auxilio de cesantía cuando concluye el vínculo. 4º.-La prórroga del nombramiento de los servidores contratados a plazo fijo con autorización legal, sea cual sea la extensión del tiempo servido, no les da derecho a indemnización laboral alguna al advenimiento del plazo, con motivo de la cesantía.”

En similar sentido, la Procuraduría General de la República expresó lo siguiente en el dictamen C-075-2000 del 12 de abril del 2000:

“III.- CONCLUSIÓN: Con fundamento en el artículo 26 del Código de Trabajo y la jurisprudencia administrativa y judicial citada, este Despacho concluye que bajo la hipótesis señalada en su consulta, sí procede el pago de las prestaciones legales "a los servidores que han ocupado puestos en forma interina, que posteriormente sin ninguna interrupción en la relación de servicios, han sido nombrados a plazo determinado para, finalmente, cesar la relación de servicios al ocupar nuevamente la plaza el titular, habiéndose sobrepasado el año de servir a la Administración Pública".

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Consideramos que los dictámenes de cita expresan claramente cuáles son los supuestos en que procede el reconocimiento del preaviso para servidores nombrados en forma interina. En cuanto al día libre a la semana que otorga el Código de Trabajo a la persona que ha de ser cesada, para que busque una nueva colocación, con base en el Principio de Legalidad que consagra el artículo 11 de nuestra Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, así como en el principio de igualdad que contiene el artículo 33 del texto constitucional, y en el aforismo jurídico que reza: “no se debe distinguir en donde la ley no distingue”, no encontramos fundamento jurídico alguno para excluir de dicho derecho a los servidores interinos que se hallen dentro de los supuestos mencionados por la Procuraduría General de la República en los dictámenes supracitados.

Atentamente,

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AJ-868-2005 21 de octubre del 2005

Señora Mónica Hernández Jiménez Dirección General de Migración y Extranjería Fax 290-16-26 Estimada señora:

Damos respuesta al oficio sin número de fecha 10 de octubre del 2005, por medio del cual consulta lo siguiente:

“1. Si la renuncia puede ser presentada durante el período de incapacidad por maternidad? 2. Cual es el preaviso correspondiente (15 días o un mes)? 3. Los días que corren desde la fecha de presentación de mi renuncia (23 de septiembre) hasta el 14 de octubre, fecha de mi reingreso, podrán ser considerados en su totalidad como parte del preaviso que debo cumplir. Cabe mencionar, que mi tiempo laborado para la Dirección General de Migración y Extranjería es de tres años once meses en mi condición de interina.” ...

Previo a emitir el criterio jurídico solicitado hemos de aclarar que ha sido política de esta Asesoría Jurídica el no resolver casos o situaciones concretas, pues ello podría eventualmente constituir en la

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especie una asesoría, lo cual resultaría impropio de conformidad con nuestra labor consultiva, no obstante lo anterior procederemos al análisis de la normativa aplicable a la consulta.

Sobre el particular debemos indicarle en cuanto al primer extremo

de la consulta, que por renuncia9 debe entenderse aquel acto unilateral mediante el cual se pone fin a una relación de servicio o laboral, en este sentido el servidor puede presentar su renuncia en el momento que a bien lo considere.

En cuanto al segundo aspecto consultado, el mismo lo resuelve el

artículo 28 inciso c) del Código de Trabajo el cual estipula en lo que interesa lo siguiente:

“Artículo 28.- En el contrato por tiempo indefinido

cada una de las partes puede ponerle término, sin justa causa, dando aviso previo a la otra, de acuerdo con las siguientes reglas:

a) (...) b) (...) c) Después de un año de trabajo continuo con un mínimo de un mes de anticipación.”

Finalmente en lo que se refiere a sí los días posteriores a la

presentación de la renuncia cuentan como parte del preaviso, debemos indicarle que la obligación del servidor es dar aviso con anticipación a su empleador, por lo que si este aviso se presentó dentro del plazo que estipula la norma arriba transcrita, debe entenderse que efectivamente dicho período contabiliza como forma de preavisar al patrono.

9 "La renuncia al empleo constituye un acto voluntario del trabajador a fin de extinguir las consecuencias del negocio hacia el futuro, situación que no debe confundirse con aquella otra en que la causa de la decisión es un incumplimiento del empleador que no permite la continuación de la relación. (…) Vázquez Villard, Antonio. Tratado del Derecho del Trabajo. Editorial Astrea. Tomo 2. pag.233,

1982.

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Atentamente,

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Licda. Miriam Rojas González Lic. Luis Enrique Castro Fonseca DIRECTORA

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AJ-639-2005 28 de julio de 2005 Licenciado Mayid Enrique Martínez Calvo Encargado Departamento de Gestión y Desarrollo Humano Consejo de Seguridad Vial Estimado señor:

Procedemos a dar respuesta a su oficio DGDH-2236 del 12 de julio del 2005, recibido en este despacho el 15 del mismo mes y año, mediante el cual nos consulta si procede el pago de prohibición al jefe del Departamento Administrativo de la Dirección General de Ingeniería de Tránsito, al amparo de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

El artículo 14 de la supra citada Ley Nº 8422 del catorce de setiembre del 2004, establece, en lo que interesa, lo siguiente:

“No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como

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los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.” Por su parte, el artículo 27 del Reglamento a la ley

supracitada, dispone:

“No podrán ejercer profesiones liberales, el Presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados propietarios tanto del Poder Judicial como del Tribunal Supremo de Elecciones (incluidos en este último caso los que asuman tal condición con arreglo a lo que establece el artículo 100 de la Constitución Política), los ministros y viceministros de gobierno, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor adjunto de los Habitantes, el Procurador general y el Procurador General adjunto de la República, el Regulador General de la República, el Fiscal General de la República, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes generales y los gerentes y subgerentes que orgánicamente dependan de éstos, así como los directores y subdirectores generales de los órganos desconcentrados, y también los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias -según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración Pública, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones y sus respectivos intendentes, los alcaldes municipales, los auditores y los subauditores internos –sin importar la nomenclatura que éstos reciban siempre que realicen funciones y tareas como tales– de la Administración Pública. También quedarán cubiertos por esta prohibición los jefes o encargados

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de las áreas, unidades o dependencias de proveeduría del sector público. Para tal efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público. Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.” (El subrayado es nuestro).

La Contraloría General de la República sobre lo anterior, señaló en su oficio DAGJ-0829-2005 (3734) de 4 de abril de 2005 lo siguiente:

“...la mención que la norma hace a los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del sector público, sin perjuicio de lo que disponga el reglamento ejecutivo por emitirse, conviene tener presente que la revisión de los antecedentes legislativos de la Ley Nº 8422, y particularmente de la moción de reiteración presentada por la diputada Laura Chinchilla Miranda a instancia de la Unión Nacional de Gobierno Locales (ver acta de la Sesión Plenaria Nº 091 del 14 de octubre de 2002), la cual condujo a la aprobación del texto otorgado finalmente al artículo 14, evidencia que el legislador quiso hacer referencia no a los directores de departamento de órganos y entidades de la Administración Pública, sino en realidad a las personas que ostenten la jefatura o sean los encargados de las proveedurías del sector público, sea que su cargo se denomine director -subdirector en caso que lo haya- o titular. En este sentido la revisión de los antecedentes legislativos, permite advertir que la mención de los cargos de director, subdirector y titular estuvo referida en los todos los casos exclusivamente a las proveedurías del sector público, tomando en cuenta para ello la nomenclatura tan variada que reciben los puestos de jefatura en las proveedurías de toda la

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Administración Pública, sea como directores, jefes, encargados o titulares, en algunas de las cuales además de un director existe un subdirector, de ahí la amplitud de la forma en la que se encuentra redactada la norma en cuanto a este aspecto. Sobre este particular y por su pertinencia en la especie, nos permitimos transcribir las consideraciones formuladas por la diputada Chinchilla Miranda al momento de justificar la moción en comentario en los siguientes términos:

“(....) En realidad lo que se adiciona a este artículo 15, se extiende la prohibición a los siguientes funcionarios: los directores y subdirectores de departamento y titulares de proveeduría del sector público. Se solicitó la incorporación a solicitud, fundamentalmente, de la Unión de Gobiernos Locales, quienes habiendo estudiado el artículo del proyecto, en discusión, consideraron que, dado que dentro de las municipalidades no existen, por ejemplo, los proveedores como tal, sino simplemente titulares o encargados de proveeduría y además para efectos de igualar los cargos de directores y subdirectores de las entidades municipales era necesario incorporar este párrafo adicional. Es decir, la idea es básicamente que haya consistencia en la extensión de la prohibición a los funcionarios de estos niveles, de las municipalidades que están siendo considerados para la Administración Pública central y descentralizada; no obstante, no se había incluido en el caso de los gobiernos locales y como les manifiesto fue planteado, precisamente, por parte de la Unión de Gobiernos Locales (...)”. Como se aprecia, basta analizar la génesis de la iniciativa de reforma al proyecto de ley original para comprender los alcances de la inclusión de la frase “así como los directores y subdirectores de

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departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público”, la cual no regula más que una sola categoría de cargos, que son como ya se ha dicho, los referidos a los directores –incluso subdirector si lo hubiera-, jefes, encargados o titulares de las proveedurías institucionales que operan en toda la Administración Pública. Finalmente y a mayor abundamiento, debe advertirse que en la versión original del proyecto remitido por la Contraloría General a la Asamblea Legislativa, y durante la discusión de dicha iniciativa, no se contempló ni se habló en ningún momento de hacer extensiva la prohibición a la que se viene haciendo referencia, a los directores de departamento de los órganos y entes públicos, mención que tal y como se indicó es incorporada en el texto de la norma con motivo de la aprobación de la moción presentada por la diputada Laura Chinchilla Miranda a instancia de la Unión de Gobiernos Locales, y cuyo contenido con sustento en lo dicho líneas atrás, debe ser entendido en su correcto sentido.”

Atentamente,

Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez Licda. Miriam Rojas González Lic. Javier Rojas Víquez DIRECTORA, ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-658-2005 5 de agosto de 2005 Señora (ita) Rocío Guzmán Fajardo Jefe del Núcleo de Recursos Humanos Procuraduría General de la República Estimada señora: Procedemos a dar respuesta a su consulta efectuada mediante correo electrónico del 26 de julio del 2005, mediante el cual nos consulta con respecto a la fecha de rige que se debe considerar para el pago de prohibición según la Ley N° 8422 “Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública”. Sobre el particular debemos indicarle que el régimen de prohibición establecido por la ley supra citada, se encuentra regulado en el Capítulo II “Régimen preventivo”, a partir del artículo 14. Mediante el Decreto Ejecutivo N° 32333 de fecha 12 de abril del 2005 se emite el Reglamento a esta ley, que a partir del Capítulo IV “Del régimen preventivo”, artículo 27 y siguientes reglamenta la aplicación del régimen de prohibición. La Dirección General de Servicio Civil mediante el Oficio Circular DG-010-2004 del 15 de noviembre del 2004, comunicó a las instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil, “que es criterio de esta Dirección General que el reconocimiento de la prohibición para el ejercicio profesional establecido en los numerales 14 y 15 de la Ley N° 8422, deberá aplicarse una vez publicado el respectivo reglamento a dicha Ley”. El Transitorio VI del Decreto Ejecutivo N° 32333 citado, dispone lo siguiente:

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“Transitorio VI.—En el caso de los cargos señalados en el artículo 14 de la Ley, respecto de los cuales en el presente Reglamento se establezca los alcances de la cobertura a la prohibición legal, tal y como ocurre con el caso de gerentes, subgerentes, directores y subdirectores administrativos, directores y subdirectores de departamento, así como los titulares de las proveedurías del sector público, la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales y la correspondiente compensación económica, regirán a partir de la entrada en vigencia del presente Reglamento” (El subrayado no es del original)

Reiterándose el criterio contenido en el Oficio Circular DG-010-2004 y ahora con la confirmación del Transitorio VI de este Decreto Ejecutivo, se emitió el Oficio Circular DG-003-2005 del 19 de mayo de 2005, que entre otras cosas, viene a señalar que el rige para el pago del régimen de prohibición establecido, es a partir de la entrada en vigencia del Decreto indicado supra. La Ley N° 8422 contiene dentro de su cuerpo el artículo 71, que expresamente señala:

“Artículo 71.—Reglamentación. El Poder Ejecutivo deberá reglamentar la presente Ley, dentro de los seis meses posteriores a su entrada en vigencia. Para la promulgación y reforma del Reglamento deberá procurarse la opinión de la Contraloría General de la República, cuyo proyecto se le remitirá oportunamente, a fin de que formule sus observaciones. La falta de reglamentación no impedirá la aplicación de esta Ley ni su obligatoria observancia, en cuanto sus disposiciones sean suficientes por sí mismas para ello.”

Consultados los dictámenes vinculantes que ha emitido la Procuraduría General de la República sobre la Ley N° 8422, en lo referente al régimen de prohibición establecido en ella; a saber, los dictámenes 024 del 20 de febrero de 2005, 050 del ocho 08 de febrero de 2005, 222 del 17 de junio de 2005, 238 del 28 de junio de 2005, 348 del 25 de noviembre de 2004 y 384 del 23 de diciembre de 2004, los mismos se han referido básicamente a la cobertura del régimen de

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prohibición establecido, y no a la aplicación o rige de su reconocimiento. Es criterio de esta Asesoría Jurídica, en virtud del llamado bloque de legalidad, es decir, la totalidad de las normas que regulan la materia, interpretadas de una forma armónica, coherente y congruente, compartir el criterio contenido en los Oficios Circulares DG-010-2004 y DG-003-2005, según los cuales, la correspondiente compensación económica rige a partir de la entrada en vigencia del Reglamento, es decir, desde el 29 de abril de 2005. Lo anterior por existir norma expresa dentro del bloque de legalidad, a saber, el Transitorio VI del Decreto Ejecutivo N° 32333 y por así haberlo considerado la misma Ley N° 8422 en el artículo 71.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González Orignial Firmado{Lic. Roberto Piedra Láscarez

Licda. Miriam Rojas González Lic. Roberto Piedra Láscarez DIRECTORA

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AJ-691-2005 16 de agosto de 2005 Licenciada Elliana Zárate González CIPET Celular 847-14-54 Estimada señora:

Damos respuesta a su oficio sin número de fecha 01 de Agosto del 2005 mediante el cual consulta sobre los siguientes aspectos:

“Actualmente me encuentro nombrada con plaza en propiedad desde el 01 de abril del 2004, como Profesional 02 en Sociología, desempeñándome como Coordinadora de Investigación en el Departamento de Investigación del Centro de Investigación y Perfeccionamiento para la Educación Técnica (CIPET) del Ministerio de Educación Pública (MEP). Al respecto, solicito formalmente se realice una revisión tanto del salario base como de la categoría profesional, pues aunque me pagan dedicación exclusiva, he tenido que realizar la Declaración Jurada de Bienes por estar obligada por Ley N° 8422/04 “Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. Para lo cual, deseo saber si amerita el pago de prohibición. Asimismo, dentro de las funciones se encuentra el traslado a lugares lejanos, lo que implica ir de gira en algunas ocasiones, alterando el horario laboral, lo cual no reconocen horas extras ni compensación de

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horario. En este sentido, desearía conocer si amerita el pago de Disponibilidad.”

Previo a emitir nuestro criterio debemos hacer de su

conocimiento que ha sido política de esta Asesoría Jurídica el no referirnos a casos concretos, no obstante lo anterior procederemos a evacuar la consulta analizando los aspectos jurídicos generales sobre los temas involucrados.

Es importante señalar que el beneficio denominado prohibición encuentra regulación en la Ley N° 5867 del 15 de diciembre de 1975, y sus reformas, así como en otras leyes que han venido a extender dicho incentivo a otros profesionales en diferentes disciplinas.

Tal beneficio es materia de reserva de ley, es decir ni mediante norma de rango inferior a la ley, como lo sería un decreto ejecutivo resultaría jurídicamente posible el reconocimiento del examinado incentivo.

En el caso de los profesionales en Sociología no se encuentra norma jurídica que permita el reconocimiento del examinado beneficio, por lo que no resultaría dable otorgarlo.

Ahora bien, con respecto a la Ley 8422 denominada Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en La Función Pública, se estableció taxativamente en su artículo 14 una serie de profesionales a los cuales se les compensará con este beneficio, sin embargo no establece la especialidad en Sociología.

En cuanto al hecho de que la ley Ibíd indique en su artículo 21 cuales funcionarios están obligados a declarar su situación patrimonial, no guarda relación con el beneficio de prohibición, pues es normativa que tutela aspectos diferentes.

En lo que se refiere a la figura de la Disponibilidad, la misma encuentra sustento jurídico en el Decreto Ejecutivo DE-26393-MP publicado en La Gaceta del 20 de octubre de 1997 y en la Resolución de la Dirección General de Servicio Civil número DG-126-97 de las 10:00 horas del 11 de noviembre de 1996, siendo que el decreto ejecutivo mencionado de cita define dicho vocablo de la siguiente forma:

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“Artículo 1.- Se denominará “Disponibilidad” como aquella obligación en que están ciertos servidores de permanecer expectantes y de atender fuera de la jornada ordinaria, un evento o emergencia que requiere de su participación, sin que cuente para ello la hora ni el día, todo conforme a sus funciones y las necesidades reales, complejas e impostergables.”

Por su parte mediante la indicada resolución, se regularon los

propósitos que tiene la disponibilidad al decir:

“Artículo 3.- Esta compensación tiene dos propósitos de retribución:

a. Retribución por estar disponible; es decir, tiempo en que el servidor realiza sus actividades privadas, pero está sujeto a ser llamado con la obligatoriedad de acudir a prestar el servicio requerido.

b. Prestación del servicio; es decir, retribución del trabajo que deba realizarse, sin que ello conlleve cobro adicional por dicha prestación.” (El subrayado no pertenece al original.)

En virtud de lo anterior, el presente incentivo encuentra

fundamento en la obligatoriedad a la cual están sujetos ciertos servidores, en razón de un evento o emergencia que requiera de su intervención, manteniéndolo en un estado espectando ante el llamado o requerimiento de la administración pública.

Así las cosas, el hecho de que el servidor tenga que hacer giras, no constituye un presupuesto que responda a la naturaleza del pago por concepto de Disponibilidad.

Con respecto a su solicitud de que se realice una revisión del

salario base como de la categoría profesional, debemos indicarle que esta Asesoría Jurídica no tiene competencia para hacerlo, no obstante le sugerimos presente su petitoria al Departamento de Recursos Humanos de ese Centro.

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Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González Original Firmado{Lic. Luis E. Castro Fonseca

Licda. Miriam Rojas González Lic. Luis E. Castro Fonseca DIRECTORA

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AJ-969-2005 29 de noviembre del 2005

Licenciada Sandra Quirós Álvarez DIRECTORA PROCESO DE OPERACIONES Estimada señora:

En respuesta a su oficio PO-255-2005 de fecha 14 de noviembre del año en curso referido a la compensación económica por la prohibición del ejercicio liberal de la profesión a los funcionarios que se desempeñen en un puesto con especialidad en Cómputo, debemos indicarle que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dispone en su numeral 2 lo siguiente:

“Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública.” Ahora bien, en el dictamen C-064-2005 de fecha 14 de febrero

del 2005 emitido por el citado Órgano Consultor del Estado, se indicó sobre el tema de la prohibición en materia de cómputo lo que seguidamente se expone:

“... Para ser destinatarios de dicha compensación, los funcionarios no sólo deben ser técnicos en la materia de cómputo, sino además deben reunir los requisitos que para los cargos respectivos exige la Ley 5867....”, La Procuraduría General hizo el análisis en su dictamen del

origen de la compensación en cuestión, extendiendo el beneficio a esta rama de especialidad mediante la Ley No. 7097 en cuyo artículo 41 reza en lo pertinente:

“Artículo 41. - Al personal con especialidad en cómputo que labora en los Departamentos de Cómputo de las instituciones cubiertas por ...”

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El órgano consultivo determinó al indicar “que laboren en los

Departamentos de Cómputo”, que éste es un aspecto técnico estructural involucrado en las unidades administrativas en cada una de las distintas instituciones públicas (unidades núcleo, proceso, dentro de otras nomenclaturas más), ante lo cual deberá cada institución poner bajo examen las formalidades descriptivas de los puestos para verificar si cumplen o no el espíritu y finalidad de la ley, para así plasmar a su vez la estructura organizativa definida y ser aprobada por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica. Siendo esto así, esta Asesoría Jurídica es del criterio que se debe acatar y respetar lo exteriorizado en el dictamen de marras por la Procuraduría General de la República, y siendo que el mismo expone la materia en una forma clara, no tenemos lineamientos que emitir, pero si agregar que se deja constancia de que todo aquel criterio que sobre este tema se han dictado por este centro de trabajo, y que se oponga al del órgano consultivo, ha quedado superado por el dictamen C-064-2005 citado supra.

Atentamente,

ASESORIA JURIDICA Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González Original Firmado{Licda. Oralia Torres Leytón

Licda. Miriam Rojas González Licda. Oralia Torres Leytón DIRECTORA

c.: Lic. Fabio Flores Rojas. Director Área de Instrumentación Tecnológica

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AJ-1062-2005 14 de diciembre de 2005 Señor Hans Ovares Campos Correo Electrónico: ohans@mivah.go.cr Estimado señor:

Damos respuesta a su consulta recibida por medio de correo electrónico en fecha 07 de diciembre del 2005 mediante la cual indica lo siguiente:

“me gustaría que me informaran si los técnicos en informática se les paga “prohibición” estando en el departamento de cómputo y ejerciendo tales labores, en un puesto de “técnico en informática 1”, según el manual si cumple los requisitos para el puesto de técnico en informática 1”.

Sobre el particular hacemos de su conocimiento que el punto

consultado ha sido objeto de análisis tanto de esta Asesoría Jurídica en su oficio AJ-185-2005 de fecha 7 de marzo del 2005, así como por parte de la Procuraduría General de la Republica mediante dictamen número C-013-2000 del 27 de enero del 2000, por lo que le incorporamos parte el oficio antes citado:

“Sobre la procedencia del pago del beneficio de prohibición a los funcionarios con especialidad en informática.

El marco normativo que regula la prohibición de los servidores públicos cubiertos por el Régimen de Servicio Civil con especialidad en Cómputo o Informática, lo encontramos en el artículo 41 de la Ley N° Ley número 7097, publicada en el Alcance número 25, a La Gaceta N° 166, del primero de setiembre de 1988, el cual indica literalmente:

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“Artículo 41.- Al personal con especialidad en cómputo que labora en los departamentos de Cómputo de las Instituciones cubiertas por el Régimen del Servicio Civil y del Poder Judicial, se le reconocerá la prohibición establecida en la Ley N° 5867 del 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, en los mismos términos en que se le reconoce al personal de la Oficina Técnica Mecanizada.” (El subrayado no es del original)

Por otra parte han sido abundantes los pronunciamiento emitidos por esta Asesoría Jurídica en cuanto a la forma en que debe reconocerse el beneficio Prohibición a los funcionarios con especialidad en informática, ejemplos de estos, son los siguientes: AJ-730-2001, AJ-309-2003 entre otros, siendo que en todos se ha venido estableciendo la procedencia jurídica de su reconocimiento debe cumplirse con los siguientes requisitos:

� Que tengan especialidad en cómputo. � Que laboren en el Departamento de Cómputo, sin hacer

distinción de grados académicos o profesionales.

Por su parte la Procuraduría General de la República mediante Dictamen vinculante N° C-013-2000 de fecha 27 de enero del 2000 ha concluido en forma similar lo siguiente:

“III.- CONCLUSION: De conformidad con todo lo expuesto, este Despacho concluye que sí es procedente el pago de la compensación por prohibición a que refiere la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975, para los funcionarios cubiertos por el Régimen del Servicio Civil, que tengan especialidad en cómputo y que laboren en el "Departamento de Cómputo" de la Institución bajo su cargo, sin distinción de grados académicos o profesionales, tal y como lo establece el artículo 41 de la Ley No. 7091 de 18 de agosto de 1988.” (El subrayado es nuestro)

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Siendo esto así, corresponderá a la Oficina de Recursos Humanos de la institución para la cual usted presta sus servicios, la determinación del reconocimiento del beneficio en los términos analizados, consultando si fuere necesario, con la Oficina de Servicio Civil respectiva.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González Original Firmado{Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

Licda. Miriam Rojas González Lic. Luis Enrique Castro Fonseca DIRECTORA

c.: Licda. Margarita Rodríguez Soto, Jefe de Recursos Humanos, Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos Msc. Olman Jiménez Corrales, Jefe de Oficina de Servicio Civil, Ministerio de Obras Públicas y Transportes

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AJ-624-2005 20 de julio de 2005 Licenciada Marta Emelina Gamboa Mora Coordinadora Oficina de Servicio Civil Ministerio de Seguridad Pública Estimada señora: Damos respuesta a su oficio OSCSP 234-05 de fecha 06 de julio del 2005, mediante el cual se extrae de la consulta su inquietud en cuanto a sí es procedente dejar sin efecto un acto administrativo como la reasignación, con base en los motivos referidos por un servidor, a saber, que al mismo se le comunicó el resultado de una reasignación, contando con su anuencia, ante lo cual se emitió la resolución respectiva, pero posteriormente solicitó el funcionario, dejar sin efecto lo actuado, argumentando grave perjuicio en virtud de no haber sido incluido su puesto en el decreto de reasignaciones para el reconocimiento económico de este año, todo ello por falta de contenido presupuestario, a pesar de haberse indicado en el Informe respectivo que se habían hecho las coordinaciones y previsiones correspondientes para su pago.

Sobre el particular hacemos de su conocimiento –sin entrar al

análisis de la procedencia o no del beneficio prohibición a los profesionales en derecho-, que en materia de reasignaciones se aplica el procedimiento establecido en el capítulo XI, Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

Al respecto véase lo que establecen los artículos 104 inciso b), y 109 del Reglamento de cita:

“Artículo 104.- a) (...) b) Reasignación: cambio que se opera en la clasificación de un puesto con motivo de variación sustancial y permanente en sus tareas y responsabilidades;”

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Artículo 109.- Las oficinas de recursos humanos de los ministerios e instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil deben estar atentas a los cambios a que se ven sometidos los puestos y proceder a su actualización siguiendo la normativa establecida por la Dirección General.”

Como se desprende de la normativa arriba citada, la

reasignación es un instrumento con el que cuentan las oficinas de recursos humanos e instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil, e incluso los mismos servidores, para efectuar o solicitar estudios, producto de los cambios operados o las variaciones sustanciales y permanentes en las tareas, por lo que una vez determinada esta situación se debe proceder conforme lo establecen los artículos 110 y siguientes de ese mismo cuerpo jurídico citado.

Llevar a cabo la reasignación de un puesto en virtud de las circunstancias que así lo permitan, se traduce en una obligación para las instancias a cargo de la ejecución de este procedimiento, por lo que una vez estudiado y aprobada la reasignación se debe proceder conforme al ordenamiento jurídico.

No encuentra esta instancia fundamento jurídico que permita dejar sin efecto el procedimiento de reasignación, salvo la regla aplicable en el caso del artículo 115 del Reglamento de cita.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González Original Firmado{Lc. Luis E. Castro Fonseca

Licda. Miriam Rojas González Lic. Luis E. Castro Fonseca DIRECTORA

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AJ-911-2005 1 de noviembre de 2005 Licenciada Marjorie Monge Muñoz Directora Ejecutiva a.i. Consejo de Salud Ocupacional Estimada señora:

Damos respuesta a su oficio DE- No. 435-05 de fecha 19 de octubre del 2005, por medio del cual consulta lo siguiente:

“... me permito solicitar la interposición de sus buenos oficios a efecto de establecer al tenor de lo contenido en la legislación del Estatuto de Servicio Civil, si un funcionario en propiedad (profesional 3 bajo el régimen del Servicio Civil) es designado por la Junta Directiva de su institución a un recargo de funciones indefinido entre Profesional 3 y un puesto de Dirección que se encuentra excluido de dicho régimen ( puesto de confianza y regido por las disposiciones de la Autoridad Presupuestaria del Ministerio de Hacienda) que supera un mes; requiere o no de previo la aprobación de la Dirección General del Servicio Civil para ostentar el cargo. Además los fondos con los cuales se le pagará la diferencia de salario base y anualidades entre uno y otro puesto es cubierto con presupuesto independiente del Gobierno Central.”

Sobre el particular hacemos de su conocimiento que el

Reglamento del Estatuto de Servicio Civil en su artículo 22 bis regula entre otras, la figura del recargo de funciones, disponiendo al efecto la citada norma:

“Artículo 22 bis.- Los traslados, reubicaciones y recargos de funciones se regirán de acuerdo con lo que se indica a continuación:

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a) a) (...) b) b) Los recargos de funciones de puestos de mayor categoría, que excedan de un mes, podrán ser remunerados, pero estarán sujetos a la aprobación previa de la Dirección General, la que deberá constatar que el servidor a quien se hiciere el recargo, reúne los requisitos establecidos.”

Es clara la norma antes citada en el sentido de que dichos

recargos debe exceder de un mes para que proceda su remuneración, además que estará sujeto a la aprobación de la Dirección General, previa constatación de que el servidor reúne lo requisitos del puesto.

Ahora bien debemos aclarar que este es el procedimiento a observar en el caso de que el recargo opere en puestos cubiertos por el Régimen de Servicio Civil, no obstante, en aquellos casos en donde el recargo es para ocupar un puesto excluido del Régimen de Méritos, no encontramos fundamento jurídico para aplicar la normativa anteriormente citada, aunado al hecho de que la Dirección General de Servicio Civil no tiene competencia para resolver o autorizar gestiones sobre puestos excluidos.

Dado lo anterior y como aporte para resolver de una forma que no violente el principio de legalidad, lo recomendable es que el servidor solicite una licencia con fundamento en el artículo 33 inciso c) numeral 5 del Reglamento ibíd y pase a ocupar por la vía del “Nombramiento a plazo fijo” el puesto excluido de modo que lo ocupe de esta forma y no por la vía del “Recargo de funciones”. En ese caso únicamente el acto de la licencia requeriría la aprobación de la oficina competente de la Dirección General de Servicio Civil y no así el del nombramiento en el puesto excluido.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González Original Firmado{Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

Licda. Miriam Rojas González Lic. Luis Enrique Castro Fonseca DIRECTORA

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AJ-605-2005 8 de julio de 2005 Señor José Rafael Montero Valverde Secretario Junta de Educación de Cartago Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio sin número del 29 de junio de 2005, recibido por fax en este despacho el 1 de julio del presente año, mediante el cual nos formula la siguiente consulta:

“Si en un proceso de reestructuración en una Oficina en el cual se tenga que despedir a un empleado, a este empleado se le debe de cancelar lo correspondiente a vacaciones, aguinaldo, preaviso y cesantía. Además, se sirvan indicar si el empleado que se despidió por ese proceso de reestructuración de la oficina, puede ser contratado nuevamente para que ocupe un puesto diferente al que ocupaba anteriormente y con un salario menor al que tenía.”

Evacuaremos su consulta con base en la normativa del Régimen de Servicio Civil, con la aclaración de que las Juntas de Educación se hallan excluidas de dicho Régimen, por lo que las disposiciones del mismo no necesariamente les son aplicables. En cuanto a los despidos por reestructuración, el artículo 47 del Estatuto de Servicio Civil, Ley Nº 1581 del 30 de mayo de 1953 establece, en lo que interesa:

“No obstante lo dispuesto en el artículo 43, el Ministro podrá dar por concluidos los contratos de

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trabajo de los servidores, previo pago de las prestaciones que pudieren corresponderles conforme al artículo 37, inciso f) de esta ley, siempre que el Tribunal de Servicio Civil, al resolver la consulta que por anticipado le hará, estime que el caso está comprendido en alguna de las siguientes excepciones, muy calificadas:

a) Reducción forzosa de servicios o de trabajos por falta absoluta de fondos; y b) Reducción forzosa de servicios para conseguir una más eficaz económica reorganización de los mismos, siempre que esa reorganización afecte por lo menos al sesenta por ciento de los empleados de la respectiva dependencia. La mencionada autoridad prescindirá de los empleados o funcionarios de que se trate, tomando en cuenta la eficiencia, la antigüedad, el carácter, la conducta, las aptitudes y demás condiciones que resulten de la calificación de sus servicios, y comunicará luego a la Dirección General de la nómina de los despedidos para su inscripción preferente entre los candidatos a empleo...” (El subrayado es nuestro).

Por su parte, el artículo 37, inciso f) del cuerpo normativo citado dispone al respecto:

“Los servidores del Poder Ejecutivo protegidos por esta ley gozarán de los siguientes derechos: (...) f) Si cesaren en sus funciones por supresión del empleo, tendrán derecho a una indemnización de un mes por cada año o fracción de seis o más meses de servicios prestados. Es entendido que si en razón del derecho preferente que concede el artículo 47, en su penúltimo párrafo, el empleado cesante volviere a ocupar un puesto en la administración, antes de haber recibido la totalidad de

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las mensualidades a que tenga derecho de indemnización de despido, cesará de inmediato el pago de las mismas. En caso de nuevo despido por supresión de empleo, para determinar la indemnización a que tenga derecho, se sumará, al tiempo servido en el nuevo cargo, el monto de las mensualidades no pagadas y con causa en el primer despido por supresión de empleo de que hubiere sido objeto...”

Obviamente, aparte de la indemnización que contempla la norma de cita, también se le deben cancelar al servidor despedido las vacaciones y el aguinaldo proporcionales, y se le debe dar preaviso, con base en lo que establecen los artículos 28, 29 y 31 del Código de Trabajo, Ley Nº 2 del 27 de agosto de 1943. En cuanto a la posibilidad de nombrar nuevamente en un puesto público a un servidor despedido por reorganización, se aplica lo dispuesto por el artículo 586, inciso b) del citado Código:

“Los servidores que se acojan a los beneficios de este artículo no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía. Si dentro de ese lapso llegaren a aceptarlo, quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto, deduciendo aquellas que representen los salarios que habrían devengado durante el término que permanecieron cesantes.”

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-1043-2005 2 de diciembre de 2005

Licenciado Fabio Flores Rojas Director de Área Instrumentación Tecnológica Estimado señor: Damos respuesta a su oficio N° IT-EOT-551-2005 de fecha 2 de diciembre del 2005 mediante el cual solicita criterio jurídico sobre el rige de una resolución y el carácter retroactivo que se le pueda dar a la misma.

Al respecto le indicamos que el artículo 34 de la Constitución Política es claro al señalar que a ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna o de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones jurídicas consolidadas.

La doctrina a su vez señala que la irretroactividad es un principio

legislativo y jurídico según el cual las leyes no tienen efecto en cuanto a los hechos anteriores a su promulgación, en consecuencia será irretroactivo lo que carece de fuerza en el pasado. Se puede afirmar así en términos generales, que las leyes10 son irretroactivas, salvo muy excepcionales determinaciones expresas en contrario.

Así las cosas, independientemente de otros aspectos que se

hayan dado alrededor del caso de que se trate, debe la administración observar el numeral 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, en el sentido de resguardar su actuación sometida al ordenamiento jurídico, para lo cual está autorizada a realizar únicamente aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento.

10 “El principio de irretroactividad, no es aplicable solamente a las leyes con carácter formal, sino que se asimila a las normas jurídicas en general. Sala Constitucional, voto número 473-94

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Para concluir debe indicarse que las resoluciones que se emiten en su Área, regirán a partir de la publicación del Aviso en el Diario Oficial La Gaceta o conforme lo establece el artículo 140 de la Ley General de la Administración Pública, desde que se adopte si le concede únicamente derechos.

Atentamente,

ASESORIA JURIDICA

Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González

Licda. Miriam Rojas González DIRECTORA

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AJ-1049-2005 06 de diciembre de 2005 Señora Dunia Vianney García Sánchez Servicio Nacional de Guardacostas Telefax N° 663-52-96 Estimada señora:

Damos respuesta a su oficio sin número de fecha 28 de noviembre del 2005 recibido vía fax el mismo día, mediante el cual y después de la narración de algunos hechos relacionados con un presunto hostigamiento laboral y cambio de funciones, así como su insatisfacción con el departamento de Salud Ocupacional, hacemos de sus conocimiento lo siguiente.

Cuando un funcionario haya sufrido algún riesgo laboral el patrono debe proceder conforme lo establece el artículo 254 del Código de Trabajo11 aplicable supletoriamente por disposición del

11 El patrono está obligado a reponer en su trabajo habitual al trabajador que haya sufrido un riesgo del trabajo, cuando esté en capacidad de laborar.

Si de conformidad con el criterio médico, el trabajador no pudiera desempeñar normalmente el trabajo que realizaba cuando le aconteció el riesgo, pero sí otro diferente en la misma empresa, el patrono estará obligado a proporcionárselo, siempre que ello sea factible, para lo cual podrá realizar los movimientos de personas que sea necesarios.

En los casos en que la reinstalación ocasione perjuicio objetivo al

trabajador, ya sea por la índole personal del puesto, por el salario percibido, o porque afecta negativamente su proceso de rehabilitación, o bien porque incluso el trabajador se encuentra en contacto con las causas generativas del riesgo ocurrido, el patrono procederá a efectuar el pago de sus prestaciones legales correspondientes, extremos que serán procedentes si no es posible lograr la reubicación del trabajador en la empresa.

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artículo 51 del Estatuto de Servicio Civil, es decir, resumidamente dicha disposición lo que vino a establecer es la obligación del empleador de proporcionarle al servidor que haya sufrido algún riesgo, un puesto que no le afecte la salud o le cause perjuicio.

Ahora bien, la protección que da el Régimen de Servicio Civil a los servidores cubiertos por el mismo, si considera que se le ha causado perjuicio alguno con las decisiones de la administración, pueda recurrir al procedimiento establecido en el artículo 88 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil12 a efectos de proceder a

Para los efectos antes señalados, el trabajador podrá solicitar,

administrativamente, al ente asegurador, de previo, o una vez que se le haya dado de alta provisional o definitiva para trabajar, que adjunte a la orden de alta una copia del dictamen médico, en la que, sin perjuicio de otros datos se señale claramente la situación real del trabajador, en relación con el medio de trabajo que se recomienda para él, según su capacidad laboral.

El trabajador podrá reclamar, por la vía jurisdiccional, este derecho, siempre

que no hayan transcurrido dos meses desde que se le dio de alta, con o sin fijación de impedimento, y siempre que no se haya señalado incapacidad total permanente.

El Poder Ejecutivo, por la vía reglamentaría, habiendo oído de previo a la

Junta Directiva del Instituto Nacional de Seguros, al Consejo de Salud Ocupacional y al consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial, fijará las condiciones de trabajo de los minusválidos, en tanto no se emita una ley especial, y establecerá las cuotas de colocación selectiva de minusválidos a que estarán obligadas las empresas públicas y privadas.

12 “Artículo 88.- En toda reclamación contra disposiciones o resoluciones de los jefes, cuando el servidor alegue perjuicio causado por ella, se observarán las siguientes reglas: a) Si se formulare petición o reclamo ante la Dirección General de Servicio Civil, ésta contará con un plazo máximo de dos meses para pronunciarse. Si se tratare de reclamos contra los jefes inmediatos de cualquier órgano, antes de recurrir al Tribunal de Servicio Civil, deberá agotarse la vía administrativa, a cuyos efectos deberá obtenerse un primer pronunciamiento del superior Jerarca de la Dependencia de que se trate, y un segundo pronunciamiento del Ministerio respectivo. Si el reclamo se presentaré contra un acto del propio Ministro, no se requiere más trámite que impugnarlo directamente ante dicho funcionario. En estos dos últimos casos, tanto el jerarca como el Ministro, tendrán un plazo máximo de ocho días hábiles para resolver lo procedente, entendiéndose que el mismo se tendrá por agotado si no se diere respuesta durante su transcurso;

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interponer el reclamo correspondiente.

Atentamente,

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Licda. Miriam Rojas González Lic. Luis Enrique Castro Fonseca DIRECTORA

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b) Cumplido el tramite anterior, si el servidor persistiere en su reclamo, podrá recurrir ante el Tribunal, llenando al efecto los requisitos establecidos en el artículo 81 de este Reglamento. El Tribunal ordenará levantar información por medio de la Dirección General, si así lo estimare necesario para dictar su fallo, que será definitivo; y” ...

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AJ-690-2005 16 de agosto de 2005 Máster José Joaquín Arguedas Herrera Director Área de Gestión de Recursos Humanos Estimado señor: Procedemos a comunicarle que mediante Voto Nº 7399-2005 de las 16:18 horas del 14 de junio del 2005, la Sala Constitucional declaró sin lugar recurso de amparo interpuesto por el señor José Pablo Méndez Rojas, en favor de sí mismo, contra el Ministro, el Director de Recursos Humanos y el Jefe del Área de Captación de Personal, todos del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, la Presidenta del Tribunal Administrativo de Transporte y el Director General de Servicio Civil. En su escrito de interposición señalaba el recurrente en lo fundamental, que se le había impedido participar en un concurso interno organizado por el Tribunal Administrativo de Transporte, a pesar de que ocupa interinamente una de las plazas sacadas a concurso, con lo cual alegaba violados los principios de igualdad y libre participación, así como los artículos 9, 11, 33, 39, 41, 56 y 192 de la Constitución Política. En su informe rendido bajo juramento, el señor Director General de Servicio Civil señaló en lo que interesa, que no se le había negado al recurrente la posibilidad de participar en el concurso interno organizado por el Tribunal Administrativo de Transporte, con la salvedad de que, en caso de ser escogido para ocupar la plaza respectiva, lo haría en condición de interino, de acuerdo con el voto 5621-95 de la Sala Constitucional.

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Por su parte, el Ministro de Obras Públicas y Transportes, Randall Quirós Bustamante, contestó que su despacho no ha tenido intervención alguna para variar las condiciones en que debe llevarse a cabo el concurso respectivo. Alegó que ni él ni su despacho habían violado los derechos constitucionales del recurrente, por cuanto el acto que éste impugnaba y los actos sucesivos no eran el resultado de la posición asumida por ese despacho sino, por el contrario, eran de exclusiva responsabilidad de la Presidenta del Tribunal Administrativo de Transporte. En el informe rendido por Christian Méndez Blanco y Alba Iris Fernández Sibaja, Director de Recursos Humanos y Jefe del Área de Captación de Personal del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, se dijo en lo medular que se había efectuado un concurso interno, porque las condiciones técnicas y normativas respecto de los concursos para plazas del Tribunal Administrativo de Transporte habían variado. Finalmente, la señora Marta Luz Pérez Peláez, Presidenta del Tribunal Administrativo de Transporte, manifestó en su informe, básicamente, que la oferta presentada por el recurrente había sido recibida y no rechazada. La Sala Constitucional declaró SIN LUGAR el recurso, por considerar que al recurrente no se le había impedido participar en el concurso interno organizado por el Tribunal Administrativo de Transporte. Señala la Sala en el voto de marras, en lo que interesa:

“Los recurridos niegan que se impida la participación del amparado en ese concurso e, inclusive, la Presidenta del Tribunal Administrativo de Transporte informa, bajo juramento, que la oferta presentada por el Lic. Méndez fue recibida y no se ha rechazado, hecho que en tal virtud se tiene por cierto. En ese contexto no se verifica, por el momento, ninguna lesión a los derechos fundamentales que acusa el recurrente, puesto que no se le ha negado la posibilidad de participar en el concurso de su interés; sin embargo, debe aclararse a la Administración recurrida que según se desprende de los precedentes transcritos y en concordancia con el Derecho de la

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Constitución, en caso de que el amparado resultara elegible en el concurso abierto para ocupar en propiedad la plaza y, en la eventualidad que también fuera escogido para ocuparla, tendría que ser en igualdad de condiciones que cualquier otro participante, es decir, con un nombramiento en propiedad, no como erróneamente interpretan los recurridos la resolución número 5621-95.”

Atentamente,

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AJ-836-2005 11 de octubre de 2005 Licenciado Alex Gutiérrez De la O Director CARRERA DOCENTE Estimado señor: Nos permitimos comunicarle la Resolución dictada por la Sala Constitucional número 2005-09050 de las 10:04 horas del 8 de julio del 2005, en el expediente de Recurso de Amparo interpuesto por la señora María Méndez Mora contra esta Dirección General y otros. La recurrente alega el quebranto a los principios de igualdad y de intangibilidad de los actos propios, porque pese a que desde el 22 de junio de 1984, se le asignó el grupo profesional PT-5 en primaria, las autoridades recurridas nunca le han permitido participar en los concursos anuales para optar a una plaza de maestra en propiedad, bajo el argumento que no tiene el título de Bachiller en Ciencias de la Educación con énfasis en I y II ciclos de la UNED para laborar en primaria. Manifiesta que, si bien es cierto, no ostenta el título universitario indicado, el Ministerio de Educación Pública le asignó el grupo PT-5 desde el 22 de junio de 1984 y dicho grupo profesional corresponde a servidores que han obtenido el indicado título académico. Considera que las autoridades recurridas han quebrantado sus derechos adquiridos y el derecho de igualdad. Informa el señor Director General de Servicio Civil a la Sala Constitucional que con base en lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley de Carrera Docente es posible asignar grupos profesionales, únicamente, para efectos salariales. Indica que de acuerdo con los registros de ofertas de servicio para puestos en propiedad, no constan comprobantes a nombre de la recurrente, ni expediente que permita determinar si en algún momento se le comunicó que carecía del título de Bachiller en Ciencias de la Educación con énfasis en I y II ciclos. También hace de conocimiento de la Sala que tampoco consta que en

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algún momento haya solicitado a Carrera Docente las razones por las cuales no se le permite concursar para una plaza en propiedad. Señaló que de conformidad con el artículo 108 de la Ley de Carrera Docente, los profesores titulados son los que poseen título profesional que los acredite para el ejercicio de la función docente, extendido por instituciones oficiales del país o reconocido y equiparado por los órganos competentes. Por esta razón, únicamente, pueden concursar para puestos en propiedad las personas que cumplan los requisitos que determina la Dirección General de Servicio Civil, tanto en el Manual Descriptivo de Clases de Puestos Docentes, como en las Bases de Selección vigentes para cada una de ellas.

Por su parte la Sala Constitucional al resolver el fondo del Recurso de Amparo llama la atención de la Autoridades del Ministerio de Educación Pública en el sentido de que los errores administrativos no crean derecho, y por haber hecho un uso inadecuado de los fondos públicos, cancelando a la recurrente un salario que corresponde a un grupo profesional que le fue asignado por error administrativo, así como por haberla mantenido ejerciendo funciones desde 1976, sin que cuente con la cualificación (sic) profesional necesaria para desempeñar dichas labores. En este particular, cabe señalar que incluso en asuntos en que se ha planteado a esta Sala la sustitución de un interino por otro y se pretende la tutela del derecho a la estabilidad relativa del primero y el principio de igualdad, la Sala ha mantenido el criterio que el amparo no prospera cuando el interino sustituto está mejor calificado para el puesto (véase la sentencia No. 2005-6589 de las 20:31 horas del 31 de mayo del 2005). De ahí que si la Sala mantiene un criterio en el que pondera la calificación profesional del funcionario docente, argumentando que aún en perjuicio del servidor interino sustituido se debe respetar el criterio de “idoneidad comprobada” (artículo 192 de la Constitución Política), con más razón lo hace en un supuesto en que la accionante no se está viendo perjudicada por una sustitución, sino –simplemente- porque no se le ha permitido optar por un puesto en propiedad como docente para el cual carece de la cualificación profesional requerida, de acuerdo con los hechos que se tienen por demostrados en la especie. Lo actuado, en ese sentido por la Administración, en cuanto a no permitir que la accionante acceda a un puesto docente en propiedad para el cual carece del título profesional requerido, le resulta a este Tribunal Constitucional totalmente razonable, en virtud no solo de la tutela del principio de idoneidad comprobada que informa la relación de empleo público, sino también, de la prestación del servicio

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educativo, en condiciones de eficiencia y eficacia. De ahí que, contrario a lo que la accionante manifestó, en criterio del Tribunal Constitucional, el hecho de que la administración le impida participar en los concursos para un nombramiento docente en propiedad, lejos de lesionar el principio de igualdad, lo tutela, porque le impide concursar con otras personas que si cuentan con la cualificación profesional de la que ella carece. Así las cosas, la Sala Constitucional concluye declarando sin lugar el recurso interpuesto.

Atentamente,

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AJ-908-2005 31 de octubre del 2005

Máster José Joaquín Arguedas Herrera Director Área Gestión de Recursos Humanos Estimado señor: Hacemos de su conocimiento, la resolución dictada por el Tribunal de Servicio Civil a las nueve horas veinte minutos del trece de octubre del dos mil cinco, en expediente No. 13880 resolviendo en alzada la terna No. 354-05, en relación con el pedimento de personal No.046-2004-CONAPAM (Consejo Nacional de la Persona Adulta Mayor).

Sobre el particular, el Tribunal de Servicio Civil señaló, que el Estatuto de Servicio Civil en su numeral 22 indica que la selección de los candidatos será mediante pruebas de idoneidad, y se admitirán únicamente a quienes satisfagan los requisitos que establece el artículo 20 de ese cuerpo normativo manifestando lo siguiente: “si bien es cierto el jerarca puede objetar la nómina, esto debe entenderse en el estricto sentido de que el candidato no cumple con alguno de los requisitos antes mencionados, para lo que debe existir prueba fehaciente al respecto, la cual en el presente caso no fue aportada.”.

Agrega el citado Tribunal que tampoco se observa dentro de las manifestaciones de la Directora Ejecutiva de CONAPAM, el incumplimiento de esos requisitos por parte de los postulantes, para rechazar la nómina a priori como consecuencia de la entrevista previa que realizan las autoridades para discriminar a la hora de realizar el escogimiento.

Manifiesta esa Sede Administrativa que se respetó el proceso de selección de los candidatos que conforma la terna No.354-05, por lo que en acatamiento a las normas, se le ordena al Consejo Nacional

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de la Persona Adulta Mayor resolver la nómina con el debido escogimiento del candidato(a) para optar al puesto allí señalado.

Atentamente,

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Licda. Miriam Rojas González Licda. Oralia Torres Leytón DIRECTORA

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AJ-1069-2005 15 de diciembre del 2005

Licenciado Rafael Ángel Soto Miranda Director de Proceso NORMATIZACIÓN TÉCNICA Estimado señor:

Nos permitimos informarle que por resolución número 10704 dictada por el Tribunal de Servicio Civil a las nueve horas quince minutos del seis de octubre del dos mil cinco, se declaró parcialmente con lugar el reclamo presentado por el servidor Jerry Carvajal Angulo contra la Unidad de Recursos Humanos de la Dirección General de Aviación Civil y esta Dirección General.

El reclamo fue presentado porque el servidor no fue calificado

anualmente dentro de las fechas señaladas. Para la resolución del caso el Tribunal de Servicio Civil indica

que la normativa de cita, refiriéndose al numeral 41 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, no se desprende mandato alguno que diga que por ser extemporánea una evaluación del desempeño deba considerarse nula, y menos que no sea tomada en cuenta para otorgarle los beneficios que ella depara y que, como derechos adquiridos, le puedan asistir al servidor en casos de que sea una evaluación no inferior a bueno.

Agrega dicha Sede Administrativa que la declaratoria de nulidad

de una evaluación del desempeño por ser extemporánea la contiene el Manual de Procedimientos para la Evaluación del Desempeño de los Servidores cubiertos por el Título I del Estatuto de Servicio Civil, en su punto 8.12, cuando señala: “Toda evaluación del desempeño efectuada fuera de los períodos señalados por el artículo 41 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, será absolutamente nula, excepto los casos indicados en el punto 8.6 de este Manual”.

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Sobre este particular considera el Tribunal de Servicio Civil que tal afirmación es incorrecta por ilegal, pues no solo restringe el derecho del evaluado de contar con su calificación de servicios y los beneficios que su resultado pueda depararle sino que va más allá de lo que, en realidad, disponen los artículos 41 y siguientes del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

En efecto, continúa su análisis el Tribunal señalando que

ninguna de esas normas indican que una evaluación del desempeño sea nula y menos que por ser extemporánea no surta sus efectos de validez y eficacia, por lo que no es jurídicamente procedente que por medio de un manual de procedimientos se restrinjan o concedan derechos a los servidores para quienes se establece la forma de desarrollar una determinada actividad pública. El manual de procedimiento, se agrega, debe entenderse como un instrumento técnico, de orientación, de guía, que establece como se hacen determinadas actividades para desarrollar eficientemente un proceso, con indicación de los responsables de llevar a cabo dichas actividades.

Si bien es cierto, indica el Tribunal que el artículo 44 bis del

Reglamento del Estatuto de Servicio Civil dispone que lo no considerado en los artículos anteriores se resolverá conforme lo indiquen los instructivos elaborados por cada institución y aprobados por la Dirección General de Servicio Civil o el Manual general vigente, pero tal disposición es omisa y peligrosa porque es general, no delimita los aspectos que se pueden regular por medio de un instructivo o un manual, y como se insiste, entre esos aspectos no es posible contemplar, mediante dichos instrumentos administrativos, el otorgamiento o restricción de derechos provenientes de una relación de servicio público.

Por lo expuesto no puede aplicarse la sanción de

extemporaneidad del manual citado, por la no presentación de la evaluación al funcionario, pues quedaría en estado de indefensión, al no existir normativa ni procedimiento establecido para esos efectos, por medio del cual un servidor pueda recurrir a su superior para que su calificación se de dentro del término establecido. .

Ante tales circunstancias, estima el Tribunal de Servicio civil que

existe una importante omisión en el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil con respecto al presente asunto, por tanto indica que

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debe esta Dirección General proceder a realizar las correcciones técnicas que correspondan al Manual de Procedimientos para la Evaluación del Desempeño de los servidores cubiertos por el Régimen de Servicio Civil, a efectos de que no se interprete que mediante dicho instrumento se otorgue o restrinjan derechos a los servidores ni que contenga procedimiento administrativo para reclamar, o sentar responsabilidades que surjan de su relación de servicio público con la Administración, por lo que se recomienda estudiar, analizar y proponer las modificaciones necesarias y pertinentes al Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

El Por Tanto de la mencionada resolución dice textualmente: “En mérito de lo expuesto, disposiciones legales citadas y artículos 14 incisos b) y c) y 190 incisos b) y c) del Estatuto de Servicio Civil y 63 incisos b) y c) de su Reglamento, SE DECLARA: Parcialmente con lugar el reclamo presentado por el servidor JERRY CARVAJAL ANGULO contra la Unidad de Recursos Humanos de la Dirección General de Aviación civil y la Dirección General de Servicio Civil. En consecuencia, se dejan sin efecto los oficios URH-0372-2005 del 28 de febrero de 2005 y URH-068-2005 del 9 de abril de 2005 de la Unidad de Recursos Humanos de la DGAC, así como la resolución Nº 04-2005 de 08 de junio de 2005 del Área de Gestión de Recursos Humanos de la Dirección General de Servicio Civil. Se declara válida y eficaz la evaluación del desempeño a nombre del recurrente Jerry Carvajal Angulo correspondiente al período 2003-2004. Proceda la jefatura de la Unidad de Recursos Humanos de la DGAC a tramitar dicha evaluación según sea el resultado de ésta, y la Dirección General de Servicio Civil a proponer las reformas al Manual de Procedimientos para la Evaluación del Desempeño de los Servidores Cubiertos por el Título I del Estatuto de Servicio Civil, que permitan eliminar de su texto todo aquello que otorgue o restrinja derechos en materia de evaluación del desempeño a los funcionarios respectivos, así como recomendar las modificaciones que, en ese sentido, sean pertinentes al Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. De conformidad con lo que establece

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la normativa antes señalada esta resolución carece de recurso alguno. Se de por agotada la vía administrativa.”

Atentamente,

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Licda. Miriam Rojas González DIRECTORA

c.: Subdirector General, Directores de Área y de Proceso

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AJ-1070-2005 15 de diciembre de 2005 Licenciada Sandra Quirós Álvarez Directora Proceso de Operaciones Estimado señor: Nos permitimos comunicarle la Resolución dictada por el Tribunal del Servicio Civil de las 10:10 horas del 12 de septiembre del 2005, en Reclamo administrativo interpuesto por la señora Marianella Baltodano Pasos contra esta Dirección General de Servicio Civil y el Ministerio de Cultura Juventud y Deportes. La recurrente en sus hechos indica que fue nombrada en el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes en el Departamento de Proveeduría Institucional como Asesora Legal a partir del 16 de octubre del 2002 en el puesto N° 002114 de la clase Profesional 4, especialidad en Derecho. Que por escasez de personal en la Proveeduría Institucional se le recargaron las funciones asignándole además las del Área de Programación y Control de la Proveeduría, área en la cual no contaba con más personal a cargo. Que el Departamento de Recursos Humanos del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes mediante oficio N° MCJD/DRH AAO-012-2005 y estudio N° MCJD/DRH-014-2005 del 25 de abril del 2005 procedió a reasignar en descenso el puesto que venía ocupando sin motivo alguno. Que interpuso recursos de revocatoria y apelación contra dicha reasignación los cuales fueron rechazados. Informa el señor Director General que los argumentos sostenidos en las alegaciones planteadas por la recurrente no proceden por cuanto efectivamente se evidencia un cambio sustancial y permanente en las tareas del puesto, a partir del 17 de noviembre del 2004, como se refleja en el informe de análisis ocupacional MCJ/DRH-014-2005 del 25 abril del 2005 en el cual se ha recomendado la reasignación del puesto a la clase Profesional 3, con G de E Derecho, en razón a las

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tareas conferidas, a su naturaleza y al contexto de la estructura ocupacional vigente.

Por su parte el Tribunal de Servicio Civil al resolver el fondo del Reclamo indica que no es posible aceptar que las instancias recurridas ignoren cuál es el procedimiento por seguir cuando la reasignación de un puesto resulta de un nivel de inferior categoría. Pero para efectos de aclarar el asunto, resulta imperativo señalar que las condiciones y consecuencias que se dan, en tales casos, son las que indica el artículo 111 inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. Continúa indicando el citado Tribunal que el hecho de que no se señalara en el informe de reasignación cuestionado el anterior procedimiento, desnaturaliza las recomendaciones y consecuencias de dicho informe, pues de deja en total estado de indefensión a la servidora ocupante del puesto. Sumándose tal omisión a otra deficiencia contenida en dicho informe y que contribuye a su ineficacia e invalidez.

Así las cosas concluye el Tribunal que debe declararse con lugar el reclamo presentado por la servidora Marínale Baltodano Pasos y ordena dejar sin efecto y validez el informe N° MCJD-DRH-140-2005 del 25 de abril del 2005 del Área de Análisis Ocupacional del Departamento de Recursos Humanos del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, y todo documento que se derive de dicho informe, así como que se proceda a mantener a la servidora Baltodano Pasos en su puesto N° 2114 de la Clase Profesional 4, especialidad en derecho, con el goce y desarrollo de las funciones propias de su cargo.

Atentamente,

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Licda. Miriam Rojas González Lic. Luis Enrique Castro Fonseca DIRECTORA c.: Lic. Alex Gutiérrez De la O, Director, Carrera Docente

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AJ-930-2005 09 de noviembre de 2005 Doctor Victor González Jiménez Fax 732-10-50 Estimado señor:

Damos respuesta a su oficio sin número de fecha 27 de octubre del 2005, que valga aclarar no viene firmado, por medio del cual y después de la narración de algunos hechos solicita lo siguiente:

“... que mediante resolución administrativa se emita criterio en el sentido de si en aras de los principios constitucionales y legales que rigen la materia, la experiencia que se adquiere durante el ejercicio profesional en el año, de lo que aún se conoce como, Servicio Social Obligatorio es acreditable como experiencia laboral para efectos de concursos en el sector público, específicamente en el Ministerio de Salud. Solicito especialmente se me informe de la normativa y la jurisprudencia que regula la materia. De esta forma le solicito reconsiderar el criterio expresado en los oficios AJ-406-98 y OSCMS-682-2005.”

Previo a emitir el criterio jurídico solicitado hemos de aclarar que ha sido política de esta Asesoría Jurídica el no resolver casos o situaciones concretas, pues ello podría eventualmente constituir en la especie una asesoría, lo cual resultaría impropio de conformidad con nuestra labor consultiva, no obstante lo anterior procederemos al análisis de la normativa aplicable a la consulta.

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En cuanto al Servicio Social Obligatorio

Mediante Ley número 7559 publicada a La Gaceta 228 del 30 de noviembre de 1995 se crea el Servicio Social Obligatorio, estableciéndose para tales efectos en el artículo 2 lo siguiente:

“Artículo 2.- Creación del Servicio Social Obligatorio. Se crea el servicio social obligatorio para los profesionales en ciencias de la salud, como requisito indispensable para ejercer la profesión. Para tales efectos, se consideran profesionales de la salud las siguientes:

a) Medicina b) Odontología c) Microbiología d) Farmacia e) Enfermería f) Nutrición”

Por su parte el artículo 3 de la misma norma establece:

“Artículo 3.- Requisito para el ejercicio profesional. La prestación del servicio Social será requisito indispensable para ejercer las profesiones enumeradas en el Artículo anterior... y para los profesionales graduados en universidades nacionales o del extranjero, que soliciten autorización para ejercer su profesión en Costa Rica en forma permanente.”

Es claro que la Ley de Servicio Social vino a establecer

diáfanamente una obligación para los profesionales indicados en el artículo 2 de la norma ibid, cual es la de la prestación del servicio social obligatorio precisamente como requisito obligatorio para el ejercicio de la profesión.

Es por ello que hasta que no se satisfaga dicho requisito los profesionales en ciencias de salud mencionados en la ley 7559, no

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podrán ejercer la profesión, obviar este requisito sería una franca violación el Principio de Legalidad establecido en el artículo 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública.

A la fecha de la presente consulta la ley que regula el servicio social obligatorio se encuentra vigente y no ha sido señalada como inconstitucional por lo que no queda otra opción que continuar aplicando la disposición tal y como fue ideada por el Legislador.

En virtud de lo anterior así como respetuosos del ordenamiento jurídico, no puede esta Asesoría Jurídica dejar de lado la aplicación de esta disposición, toda vez que ello iría en contra de la seguridad jurídica de la que está provista la ley, ni resulta procedente en esta vía la derogatoria de la misma, pues ello es una facultad propia de conformidad con la Constitución Política del Legislador Ordinario.

Así las cosas, por no haber variado los supuestos y condiciones que se analizaron por esta Asesoría Jurídica en su oportunidad se mantiene vigente el oficio AJ-406-98 del 8 de julio de 1998.

Atentamente,

ASESORÍA JURIDICA Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González Original Firmado{Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

Licda. Miriam Rojas González Lic. Luis Enrique Castro Fonseca DIRECTORA

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AJ-1058-2005 09 de diciembre de 2005 Licenciada Antonieta Víquez Villalobos Jefe Unidad de Recursos Humanos MINISTERIO DE SALUD Estimada señora:

Damos respuesta a su oficio No. URH-6663-05 de fecha 25 de noviembre del presente año, planteando un escenario relacionado con lo siguiente:

“nombramientos en plazas de Servicio Social, ya sea realizando el año obligatorio a prórrogas después de éste, luego se nombra en un puesto incluido al régimen, el tiempo laborado en esas condiciones puede o no ser computado para efectos de anualidades, máxime que el funcionario tiene nombramiento formal, es renumerado y hay una relación contractual y de servicio con la administración pública.”

Sobre este particular debemos indicarle que esta Asesoría

Jurídica se ha pronunciado sobre el tema en varias oportunidades, mediante los oficios números AJ-103-95, AJ-406-98, AJ-306-2003 e inclusive mediante el AJ-029-2004, no obstante sobre su cuestionamiento, y en aplicación al Principio de Legalidad al que se debe someter la Administración Pública según el numeral 11 de la Constitución Pública y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, retomaremos el tema en cuanto a su cuestionamiento.

Por un lado, las prórrogas realizadas en una plaza de Servicio Social, no son posibles por cuanto el plazo del contrato es restrictivo al señalar el artículo 21 del Reglamento de Servicio Social que será “por

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el tiempo determinado de un año... Al finalizar el término del contrato, la relación laboral se tendrá por concluida”. (AJ-103-95).

Por otra parte, para hacer un nombramiento en un puesto

cubierto por el Régimen de Servicio Civil, que es un Régimen de Méritos, debe el interesado cumplir con los requisitos establecidos en el numeral 3 del Estatuto de Servicios Médicos, el cual indica que “quedará incluido en el Estatuto de Servicios Médicos el médico nombrado mediante concurso y que haya cumplido satisfactoriamente el período de prueba”, así se dijo en nuestro oficio número AJ-406-98. (el subrayado no es del original).

Así las cosas, será a partir del nombramiento del servidor, en

una plaza que no sea de las utilizadas para el servicio social, que nazca el reconocimiento de las anualidades, de lo contrario el nombramiento no estaría ajustado a derecho ni tampoco sería posible computar las mismas. Sobre lo apuntado, deberá cada centro de trabajo que aplique el movimiento de personal, ajustarse a toda la normativa que rige esta materia, tanto para reconocimientos de las anualidades como aquella normativa especial aplicable a la disciplina de las ciencias médicas.

Atentamente,

ASESORIA JURÍDICA Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González Original Firmado{Licda. Oralia Torres Leytón Licda. Miriam Rojas González Licda. Oralia Torres Leytón DIRECTORA

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AJ-1071-2005 15 de diciembre de 2005 Señor Douglas D. Alvarado Rojas Departamento de Aguas Ministerio del Ambiente y Energía Fax 283-71-40 Estimado señor:

Damos respuesta a su oficio sin número de fecha 25 de noviembre del 2005, el cual fuera trasladado por el señor Director General el 2 de diciembre de este año, mediante el cual consulta:

“Dado el origen particular y especial del “Sobre sueldo” indicado supra (Ratificado por el Tribunal del Servicio Civil y amparado en un Voto de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia) ¿Puede aplicársele la misma normativa específica (Oficio Circular DG-010-2003) que rige para el “Sobre sueldo” denominado “Bolsita”, cuyas particularidades y génesis son tan diferentes?”

Sobre el particular le indicamos que el oficio Circular DG-010-

2003 del 16 de octubre del 2003 lo que viene a crear son los lineamientos de cómo proceder en tres momentos claramente definidos.

En el supuesto sometido a nuestro conocimiento consideramos que resulta aplicable jurídicamente, el oficio circular citado sobre todo por la naturaleza del sobresueldo creado y por la fecha en que fueron incluidos al Régimen de Servicio Civil, así mismo por haber sido ratificado -como puede verse de la documentación aportada- en las distintas instancias a las que el consultante y otros reclamantes han

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acudido en distintos momentos, ya sea por la vía del reclamo administrativo o la de la jurisdicción constitucional.

Valga aclarar que en consulta realizada a los señores Lic. Fabio Flores Rojas, Director del Área de Instrumentación Tecnológica y al Lic. Rafael Ángel Soto Miranda Director a.i. del Proceso de Normatización Técnica indicaron que la naturaleza y génesis del sobresueldo la bolsita en este caso, resultan aplicables las disposiciones contenidas en el oficio circular DG-010-2003 antes citado.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González

Licda. Miriam Rojas González DIRECTORA

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AJ-948-2005 16 de noviembre del 2005

Licenciado Christian Méndez Blanco Director de Recursos Humanos DIVISIÓN ADMINISTRATIVA MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS Y TRANSPORTES Estimado señor:

Damos respuesta a su oficio No. 52 095 de fecha 04 de noviembre del presente año, con la cual nos reitera la siguiente interrogante:

“¿Para realizar la aplicación de una sanción impuesta a un funcionario de este Ministerio, consistente en la suspensión sin goce de salario, se deben tomar únicamente los días hábiles para la ejecución de la misma?” Sobre el particular y así como usted mismo lo señala ya esta

Asesoría Jurídica vertió criterio en su oportunidad sea mediante el AJ-387-99, y en razón de no existir ninguna modificación en el artículo 41 inciso c) del Estatuto de Servicio Civil, ni a los criterios de la Procuraduría General de la República, en los que ha señalado que el objetivo de la imposición de una sanción disciplinaria sin goce de sueldo es por un lado la suspensión del contrato de trabajo y por el otro la no remuneración, por lo que ambas parte, patrono y servidor, dejan de cumplir sus obligaciones principales, es decir no hay prestación del servicio ni tampoco habrá remuneración, no habría posibilidad de imponer la suspensión disciplinaria los días sábados o domingo, por cuanto la obligación de prestar el servicio no se suspende sino que por el contrario, subsiste.

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Sobre lo apuntado supra, dicho Órgano consultivo en Dictamen C-070-88 de 25 de abril de 1988 manifestó lo siguiente:

“Conclusión: Con fundamento en lo expuesto, este Despacho es del criterio de que no es posible imponer suspensiones disciplinarias sin goce de sueldo los días sábados o domingo, siempre y cuando en el caso del día sábado, el servidor no está obligado a laborarlo de conformidad con el mencionado Dictamen de esta Procuraduría No. C-32-8613 de 10 de febrero de 1986.”

Atentamente,

ASESORIA JURIDICA

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INDICE

13 C-32-86: “(...)La jornada Acumulativa ha dado lugar a que las horas de trabajo que corresponden cumplir el día sábado, sean “acumuladas” o “compensadas” en el resto de los días de la jornada ordinaria semanal (lunes a viernes), de tal suerte que en esos días se observe un incremento en cuanto a tiempo efectivo de trabajo, ...” Dictamen éste que fuera retomado mediante el C-260-2005.

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AJ-663-2005 8 de agosto de 2005 Licenciada Marta Emelina Gamboa Mora Coordinadora Oficina de Servicio Civil Seguridad Pública Estimada señora: Procedemos a dar respuesta a su oficio OSCSP-242-05 del 18 de julio del 2005, mediante el cual nos consulta si lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley Nº 8039 se aplica sólo para concursos externos, o también para los internos. Comenzaremos transcribiendo, en lo que interesa, la norma en cuestión:

“El Tribunal Registral Administrativo creará su propio régimen de salarios para su personal y estará autorizado para contratar al personal técnico y profesional que satisfaga las necesidades del servicio público. Para hacerse acreedores a dicho régimen de salarios, los funcionarios deberán aprobar las pruebas que definirá el Tribunal; asimismo, cumplir los requisitos establecidos en la normativa ordinaria en materia de concursos de antecedentes.”

De la norma citada se desprende claramente la potestad del Tribunal Registral Administrativo para definir las pruebas que le permitirán a determinados oferentes hacerse acreedores al régimen de salarios de dicho Tribunal, sin distinción alguna entre las pruebas realizadas en un concurso externo y las realizadas en uno interno, de manera que, con fundamento en el Principio de Legalidad consagrado en el numeral once de nuestra Constitución Política y en su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, no podemos distinguir en donde la ley no distingue, por lo que debemos concluir que la atribución que la ley le otorgó al Tribunal para definir las pruebas se aplica en todos los casos, incluyendo el supuesto del concurso interno.

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Por otra parte, en relación con lo que establece el artículo 8, inciso e) del Decreto Ejecutivo Nº 24025-MP, “Reglamento para Concursos Internos”, en cuanto a la potestad de las oficinas de Recursos Humanos para establecer los predictores de selección para cada concurso interno con su respectiva comisión de ascensos, debemos señalar que el artículo 25 de la Ley Nº 8039 es una norma de rango legal, que se encuentra por encima del Decreto Ejecutivo Nº 24025-MP, por lo que, de acuerdo con el principio de jerarquía normativa establecido en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública, debe prevalecer sobre este último. En cuanto a su inquietud en el sentido de “si el artículo transcrito de la citada ley, implica desde el punto de vista jurídico, que la única vía para resolver los puestos vacantes del citado Tribunal es mediante la vía de los concursos de antecedentes o externos y no de los concursos internos...”, debemos manifestarle que no existe una definición legal del concepto “concurso de antecedentes”, por lo que consultamos al respecto al Máster José Joaquín Arguedas Herrera, Director del Área de Gestión de Recursos Humanos, quien nos señaló que dicha expresión comprende cualquier tipo de concurso, ya sea externo o interno.

Atentamente,

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AJ-717-2005 30 de agosto de 2005 Doctor Juan Carlos Jiménez Bonilla Director Regional Región Huétar Norte Ministerio de Salud Estimado señor: Procedemos a dar respuesta a su oficio DR-RHN-1272-05 del 22 de agosto del 2005, mediante el cual nos plantea su duda acerca de la aplicabilidad del artículo 32 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, en lo relativo a la división de las vacaciones hasta en tres fracciones, cuando se trata de períodos de vacaciones anteriores acumulados al del año correspondiente. La norma en cuestión dispone lo siguiente:

“Los servidores deben gozar sin interrupciones de su período de vacaciones y sólo podrán dividirlas hasta en tres fracciones por la índole especial de las labores que no permitan una ausencia muy prolongada, tal y como lo regula el artículo 158 del Código de Trabajo; los jefes respectivos están en la obligación de autorizar el pleno goce de este derecho a sus subalternos, y disponer el momento en que éstos lo disfruten, debiendo programarlas dentro de las quince semanas siguientes al advenimiento del derecho y otorgarlas antes de que se cumpla un nuevo período. Por consiguiente queda prohibido (sic) la acumulación de vacaciones, salvo cuando las necesidades del servicio lo requieran y a solicitud escrita del servidor, se podrá acumular únicamente un período, mediante resolución razonada de la máxima autoridad que así lo

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autorice, según los términos del Artículo 159 del citado Código.” (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita se extraen dos conclusiones en relación con lo consultado:

1. En principio, el servidor debe disfrutar de sus vacaciones en forma ininterrumpida; únicamente se permite dividirlas hasta en un máximo de tres fracciones cuando se trate de labores que no permitan una ausencia muy prolongada del funcionario correspondiente.

2. La regla es la prohibición de acumular vacaciones;

excepcionalmente se puede realizar la acumulación por un único período, cuando las necesidades del servicio lo requieran y mediante una resolución razonada de la máxima autoridad de la institución de que se trate.

Lo anterior es consecuencia de la naturaleza y fines del derecho a las vacaciones anuales pagadas, por cuanto están concebidas como un medio para que el servidor reponga su energía física y mental a través del descanso, de manera que pueda mantener un rendimiento laboral adecuado sin poner en riesgo su salud. Por ello el fraccionamiento y la acumulación de vacaciones tienen carácter excepcional, pues su abuso atenta contra los fines señalados. Así lo puntualizó la Procuraduría General de la República en su dictamen C-027-93 del 3 de marzo de 1993:

“La incompensabilidad e inacumulabilidad de las vacaciones derivan justamente de la finalidad que las mismas persiguen, cuando el trabajador al cumplir con los presupuestos establecidos en la respectiva legislación, requiere de un obligado descanso anual para la recuperación de sus energías físicas y mentales, así como la satisfacción de sus propias necesidades sociales. En este sentido, la autorizada doctrina iuslaboralista y jurisprudencia de nuestros tribunales de trabajo han coincidido en términos generales que las vacaciones son "un descanso continuo, lo suficientemente prolongado para que el trabajador pueda cambiar de

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ambiente, realizar una actividad reparadora de sus energías físicas y mentales y romper con la monotomía (sic) de la diaria labor", (V. Rafael Caldera, "*Derecho del Trabajo*", Segunda Edición, Tomo I, Argentina 1981, p. 943) y que tal institución tiene "fundamento en el merecido y conveniente descanso para el trabajador que en realidad haya trabajado durante el tiempo que la ley señala; ..." (V. 1983, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Número 82 de las 14:30 horas del 15 de julio. Ordinario de G.A.M. contra El Estado). De ahí la manifiesta voluntad del legislador al prohibir mediante los artículos 156 y 159 del Código en referencia, la compensación y acumulación de las vacaciones; sin embargo ello es permitido en los casos excepcionales previstos categóricamente en dicha normativa.”

Dicho órgano consultivo también ha destacado, en su dictamen C-021-93 del 9 de febrero de 1993, la importancia de que, dentro del Régimen de Servicio Civil, la acumulación de vacaciones se dé mediante una resolución razonada de la autoridad competente:

“Es claro que las dos disposiciones, además, exigen que la Administración materialice su decisión de acumular las vacaciones de un determinado funcionario mediante resolución razonada, coincidiendo en ello con la exigencia de testimonio escrito contenida en el artículo 161. De ello se desprende en forma inevitable, dentro del camino lógico de nuestro examen que el Poder Ejecutivo, tanto en lo relativo a normas genéricas o amplias, (propias del régimen estatutario considerado en su globalidad, como el Estatuto de Servicio Civil y el Reglamento), como en las normas concretas de reglamentación interna de ese Ministerio, han considerado necesaria la manifestación por escrito de la acumulación de vacaciones, tomando en cuenta la exigencia del numeral 161 del Código de Trabajo de dejar este testimonio escrito.”

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Con base en lo anterior, esta Asesoría Jurídica considera que la acumulación de más de un período de vacaciones, máxime si no existe una resolución razonada que la autorice, constituye una transgresión al ordenamiento jurídico que debe ser reparada a la mayor brevedad, por lo que nos parece improcedente aplicar a los períodos acumulados la norma relativa al fraccionamiento de los períodos de vacaciones, siendo este fraccionamiento en todo caso, de aplicación facultativa, no obligatoria, y tiene carácter excepcional, pues la regla, como señalamos anteriormente, es el disfrute del período de vacaciones en forma ininterrumpida.

Atentamente,

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AJ-742-2005 12 de septiembre de 2005 Licenciada Katia Gómez A. Encargada Unidad de Recursos Humanos CIPET Estimada señora: Procedemos a dar respuesta a su oficio URH-084-05 del 24 de agosto del 2005, mediante el cual nos formula algunas consultas relativas al reconocimiento de vacaciones a los funcionarios del CIPET. Su primera consulta es la siguiente:

“1. En el caso de que un funcionario que labora en propiedad en el Ministerio de Educación Pública y solicite un permiso sin goce de salario para trasladarse a laborar en el CIPET, que es un ente desconcentrado en grado máximo del Ministerio de Educación Pública, tiene el derecho a trasladar los días de vacaciones que tenga acumulados en el Ministerio para ser disfrutados en el CIPET o por el contrario debe iniciarse con un período nuevo de vacaciones, sin incluir las que tiene acumuladas”.

En relación con lo anterior, debemos manifestarle que cuando un servidor se traslada en forma continua, ya sea temporal o permanentemente, de una institución cubierta por el Régimen de Servicio Civil a otra institución que se halla comprendida dentro de ese mismo Sistema, la relación de servicio no se altera en lo más mínimo, sino que sigue su curso normal, con base en la teoría del Estado como Patrono Único, de manera que el período de vacaciones se cumplirá

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en la misma fecha que se venía dando, y los días de vacaciones que se tengan acumulados en el momento del traslado, pueden ser disfrutados en la institución de destino. Cuando dicho traslado se realiza del Ministerio de Educación Pública al CIPET, dicha situación es aún más evidente pues, a pesar de ser un órgano desconcentrado, el CIPET forma parte de la estructura orgánica del Ministerio de Educación Pública, por lo que en realidad se trata de una sola institución.

Aclaramos que, para facilitar el análisis, en el párrafo anterior no hemos empleado la palabra “traslado” en el sentido técnico que le da el artículo 3, inciso u) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, como “el paso de un servidor regular de un puesto a otro del mismo nivel salarial”, sino en su sentido usual, para englobar cualquier movimiento por el cual un funcionario pasa a laborar de un órgano a otro, llámese traslado, reubicación, ascenso o descenso o, incluso, solicitud de permiso sin goce de salario para laborar en otro órgano de la Administración Pública.

En su segunda consulta usted plantea la siguiente inquietud: “2. En el caso de que un funcionario pase prácticamente todo el año incapacitado por la CCSS, dicho funcionario tiene derecho a disfrutar del período de vacaciones de dicho año o por el contrario pierde el derecho de disfrutar las vacaciones”. Respecto de este asunto, debemos señalar que se aplica el

artículo 153 del Código de Trabajo, de acuerdo con el voto 4571-97, dictado por la Sala Constitucional en acción de inconstitucionalidad número 1834-A-94, que anuló por ser contrario a la Constitución el artículo 1° del Decreto Ejecutivo número 22343-MP-J-MTSS - el cual modificó al artículo 29 del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil-, únicamente en cuanto al párrafo segundo, que establecía literalmente:

"No obstante lo anterior, en todos los demás casos, la prestación del servicio se tendrá por suspendida por las licencias con goce de salario o sin él, enfermedad del servidor, o cualquier otra causa de suspensión de la relación de servicios."

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El artículo que rige la situación consultada, por tanto, es el 153 del Código de Trabajo, que dispone en lo que interesa:

"No interrumpirán la continuidad del trabajo las licencias sin goce de salario, los descansos otorgados por el presente Código, sus Reglamentos y sus leyes conexas, las enfermedades justificadas, la prórroga, o renovación inmediata del contrato de trabajo, ni ninguna otra causa análoga que no termine con éste." No obstante lo anterior, la Procuraduría General de la República

en su dictamen C-229-2002 del 5 de setiembre del 2002, referido específicamente a lo que ocurre con el reconocimiento de vacaciones en caso de permisos sin goce de salario, señaló lo siguiente:

“A tal efecto, es importante tener claro que el supuesto fundamental exigido por nuestro ordenamiento jurídico positivo, en punto a las vacaciones anuales, es que constituyen un derecho que se adquiere después de cincuenta semanas de servicio continuo al servicio de un mismo patrono; así quedó determinado constitucional y genéricamente en el artículo 59 de la Carta Magna y en el 153 de anterior mención, normativa que ha servido de fundamento a reiterada jurisprudencia del más alto Tribunal Laboral del país, en el sentido de que el supuesto de hecho requerido que da origen al derecho al descanso anual remunerado es la efectiva prestación del servicio. De modo que, partiendo de esta premisa, punto medular para el surgimiento del citado derecho, no se pueden reconocer vacaciones en los casos en que no se ha laborado del todo durante esas cincuenta semanas generadoras del derecho.

(...)

De ahí que no resulte posible sostener, con fundamento en el párrafo tercero del citado artículo 153, que ante suspensiones, o interrupciones (según el término de la norma) del vínculo jurídico-laboral que sobrepasen las cincuenta semanas, proceda el disfrute de vacaciones anuales remuneradas, por cuanto

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faltaría el supuesto de hecho establecido en la disposición legal, sea, el indicado plazo en semanas generador del derecho. Sostener lo contrario llevaría a posiciones absurdas, tales como otorgar vacaciones a servidores que han solicitado permisos (por un año o más) para trabajar en la empresa privada. Por ello, cuando se habla de que "no interrumpirán la continuidad del trabajo", necesariamente debe entenderse que la norma se refiere a lapsos donde hay prestación del servicio dentro del período de cincuenta semanas, puesto que, no se podría pensar en la interrupción de algo inexistente, como ocurriría si no se han prestado servicios, en su totalidad, durante las cincuenta semanas. La anterior argumentación tiene relación también con lo que al efecto dispone el artículo 31 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil en cuanto a la remuneración durante las vacaciones; concretamente en aquellos casos en que el servidor ha disfrutado de licencia sin goce de sueldo, situación en la que la remuneración varía, según el tiempo de trabajo efectivo durante las respectivas cincuenta semanas de la relación. De tal manera, si la licencia sin goce salarial es por encima de cincuenta semanas, según lo dispuesto por dicho numeral, ningún salario podría recibir el servidor, aún en el hipotético caso de que tuviese vacaciones, que como se mencionó, no las tendría al no existir prestación de servicios durante dicho lapso.”

El citado órgano consultivo vinculante del Estado, no estableció expresamente que lo expuesto en dicho dictamen fuera aplicable para los otros supuestos contemplados por el párrafo citado del artículo 153 del Código de Trabajo, aunque evidentemente en cualquiera de ellos se podría sobrepasar el período de cincuenta semanas sin que hubiera prestación efectiva del servicio, por lo que cabría preguntarse si podría aplicarse el mismo principio expuesto por la Procuraduría General de la República en relación con las licencias sin goce de salario, recomendándoles elevar la consulta a dicho órgano, para que se proceda a emitir al respecto un dictamen con carácter vinculante.

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Atentamente,

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AJ-753-2005

16 de septiembre de 2005 Señora Hannia Rita Obando Razak Hrobando@minae.go.cr Estimada señora: Procedemos a dar respuesta a la consulta que nos formulara vía correo electrónico el 9 de setiembre de 2005, acerca de la posibilidad de que se le reconozcan vacaciones a un funcionario que labore para un organismo internacional, por medio de un contrato por servicios profesionales, durante el disfrute de una licencia sin goce de sueldo. Al respecto le transcribimos lo expresado por la Procuraduría General de la República en su dictamen C-229-2002 del 5 de setiembre del 2002:

“...es importante tener claro que el supuesto fundamental exigido por nuestro ordenamiento jurídico positivo, en punto a las vacaciones anuales, es que constituyen un derecho que se adquiere después de cincuenta semanas de servicio continuo al servicio de un mismo patrono; así quedó determinado constitucional y genéricamente en el artículo 59 de la Carta Magna y en el 153 de anterior mención, normativa que ha servido de fundamento a reiterada jurisprudencia del más alto Tribunal Laboral del país, en el sentido de que el supuesto de hecho requerido que da origen al derecho al descanso anual remunerado es la efectiva prestación del servicio. De modo que, partiendo de esta premisa, punto medular para el surgimiento del citado derecho, no se pueden reconocer vacaciones en los casos en que no se ha laborado del todo durante esas cincuenta semanas generadoras del derecho.

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(...) De ahí que no resulte posible sostener, con fundamento en el párrafo tercero del citado artículo 153, que ante suspensiones, o interrupciones (según el término de la norma) del vínculo jurídico-laboral que sobrepasen las cincuenta semanas, proceda el disfrute de vacaciones anuales remuneradas, por cuanto faltaría el supuesto de hecho establecido en la disposición legal, sea, el indicado plazo en semanas generador del derecho. Sostener lo contrario llevaría a posiciones absurdas, tales como otorgar vacaciones a servidores que han solicitado permisos (por un año o más) para trabajar en la empresa privada. Por ello, cuando se habla de que "no interrumpirán la continuidad del trabajo", necesariamente debe entenderse que la norma se refiere a lapsos donde hay prestación del servicio dentro del período de cincuenta semanas, puesto que, no se podría pensar en la interrupción de algo inexistente, como ocurriría si no se han prestado servicios, en su totalidad, durante las cincuenta semanas. La anterior argumentación tiene relación también con lo que al efecto dispone el artículo 31 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil en cuanto a la remuneración durante las vacaciones; concretamente en aquellos casos en que el servidor ha disfrutado de licencia sin goce de sueldo, situación en la que la remuneración varía, según el tiempo de trabajo efectivo durante las respectivas cincuenta semanas de la relación. De tal manera, si la licencia sin goce salarial es por encima de cincuenta semanas, según lo dispuesto por dicho numeral, ningún salario podría recibir el servidor, aún en el hipotético caso de que tuviese vacaciones, que como se mencionó, no las tendría al no existir prestación de servicios durante dicho lapso.”

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Aparte de lo expresado por el órgano técnico consultivo del Estado en el dictamen de cita, debemos aclarar que los organismos internacionales no forman parte de la Administración Pública, por lo que el tiempo laborado en ellos no puede ser computado para efectos de vacaciones en el sector público. En todo caso, aun si los organismos internacionales formaran parte de la administración pública, no se podría reconocer el tiempo laborado en la modalidad de servicios profesionales, pues en tales casos no existe relación de servicio entre el prestatario del mismo y la Administración.

Atentamente,

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AJ-829-2005 07 de octubre de 2005 Master Rómulo Castro Víquez Director de Recursos Humanos Licenciado Randall Loría Rivera Coordinador Proceso Asesoría Jurídica Ministerio de Justicia Estimados señores:

Damos respuesta a su oficio DRH-CE-1327-05 de fecha 19 de septiembre del 2005, por medio del cual realiza una exposición resumida de lo dicho por esta Asesoría Jurídica mediante pronunciamiento AJ-1011-2003 de fecha 13 de noviembre del 2003, así como de los Dictámenes de la Procuraduría General de la República números C-229-2002 de fecha septiembre del 2002 y del C-163-2005 del 04 de mayo del 2005, llegando a la conclusión de que el último dictamen varía el criterio vertido por dicho ente procurador sea el C-229-02.

En virtud de lo anterior se extraen las siguientes consultas:

“Cuarto. Que de acuerdo al cambio de criterio de la Procuraduría General de la República, que percibimos en el Dictamen C-163-2005, tendríamos que concluir que en los casos donde no haya habido prestación efectiva de servicios por permisos sin goce de salario para efectos personales o por la incapacidad del funcionario, el plazo –independientemente de su duración – en que permanezca en ese estado, no podrá ser tomado en cuenta para efectos de vacaciones y por ende, cada vez que ello suceda, la fecha cierta del cumplimiento del respectivo período – 50 semanas –

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vacacional deberá ser variado. (Lo resaltado pertenece al original). Quinto. Por último, requerimos conocer, si desde la perspectiva de la Asesoría Legal de la Dirección General de Servicio Civil, el cambio que percibimos en el criterio de la Procuraduría General de la República, en cuanto a la no contabilización del tiempo que permanezca un funcionario en permiso sin goce de salario – o inclusive incapacitado -, incide necesariamente en el punto específico de la remuneración de las vacaciones, al tenor de lo dispuesto en el ordinal 31 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil.”

Sobre el particular y haciendo una revisión minuciosa de los

dictámenes supracitado llegamos a la conclusión que ambos pronunciamientos han sido elaborados sosteniendo la misma tesitura, es decir que el ente procurador confirma que no todas las incapacidades o licencias sin goce de salario tienen la virtud de interrumpir el plazo de las cincuenta semanas que darían el derecho al pleno disfrute de las vacaciones, sino solo aquellas que superen el período de cincuenta semanas, ello se desprende diáfanamente de los propios dictámenes traídos en la consulta, baste tan solo la lectura de algunos párrafos y de las correspondientes conclusiones a las que se llega en uno u otro pronunciamiento, para mayor claridad se transcribirán los siguientes extractos:

“Siendo contestes con lo expuesto, debe reconsiderarse lo sostenido en el citado dictamen C-041-98, y en su lugar establecer que no son todas las incapacidades por enfermedad del servidor o servidora las que deben ser computadas para los efectos de obtener el derecho al disfrute de las vacaciones; dicha virtud está legal y constitucionalmente otorgada a las causas taxativas enunciadas por el 153 del Código de Trabajo, circunscritas al período ahí establecido, es decir, solamente cuando tales incapacidades suceden dentro de las cincuenta semanas, dentro del año efectivo de trabajo. Estas causales producen el mismo efecto de la prestación efectiva de trabajo; por lo tanto son computadas para el logro de las vacaciones, que

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son el descanso merecido, en razón del desgaste físico y mental que deparan la labor realizada durante un tiempo determinado. Por ello, a falta total de dicha labor en todo el tiempo legalmente determinado de las cincuenta semanas, no corresponde el derecho al disfrute del descanso o vacaciones anuales remuneradas. Lo contrario estaría al margen del requisito legal fundamental de la necesaria prestación del servicio durante el indicado período. Concretamente, las incapacidades por enfermedad de un funcionario, interrumpidas, por un período igual o superior a un año, seguidas de incapacidades ininterrumpidas, no deben ser todas computadas para los efectos de determinar el cumplimiento de las cincuenta semanas útiles al derecho de las vacaciones; únicamente entrarán en dicho cálculo las que puedan sumarse a las cincuenta semanas de labor ya empezadas por el funcionario y dentro de las cuales acaeció la incapacidad. Por paridad de razón debe también reconsiderarse el C- 068-2000, en el tanto estima, igualmente, que los permisos sin goce de salario deben computarse a efecto del disfrute de las vacaciones anuales remuneradas, sin discriminar si dichos permisos sobrepasan el año o no. No corresponde a la Procuraduría, por la vía del dictamen, establecer el plazo mínimo de labores efectivas; consideramos que ello debe ser determinado por el reparto administrativo correspondiente, de acuerdo al caso, conforme con la normativa legal existente, y antes analizada. CONCLUSIONES: 1) (...) 2) (...) 3) (...) 4) Se reconsideran, según lo expuesto, los Dictámenes números C-041-98 y C-068-2000, en el sentido de que no todas las incapacidades por enfermedad son las que deben computarse para el disfrute de las

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vacaciones, sino solo aquellas que ocurran dentro del período de las cincuenta semanas.” Dictamen C-229-2002 del 05 de septiembre del 2002. (El subrayado no pertenece al original.)

En la misma línea véase el dictamen C-163-2005:

“De modo que, si una persona disfruta de un permiso sin goce salarial para trabajar particularmente o bien para laborar en la empresa privada, es claro que ese tiempo no puede ser útil a los efectos del cómputo de las vacaciones, sino se ha cumplido con el mínimun de cincuenta semanas que exige el tantas veces citado artículo 153 del Código de Trabajo. Es decir, de acuerdo con el dictamen de recién cita, las licencias sin goce de salario otorgadas en el sector público menores de cincuenta semanas, son las que tienen la virtud de no interrumpir la continuidad del trabajo, y por ende, es factible que se genere derecho al disfrute vacacional, computando lo que realmente trabajó.

III.- CONCLUSIÓN:

De conformidad con el artículo 153 del Código de Trabajo, Voto Constitucional Número 4571 de 12:55 horas del 1 de agosto de 1997 y Dictamen C- 229-2002 de 05 de septiembre del 2002, este Despacho arriba a la conclusión de que para el otorgamiento de las vacaciones de algún funcionario que haya disfrutado de una licencia sin goce de salario para actividades personales, o fuera del gobierno, debe haber cumplido, exigidamente, durante el periodo correspondiente, el mínimo de dos semanas de labores efectivamente laboradas. A contrario sensu, no es posible computar a los efectos del disfrute de las vacaciones aquellas licencias sin goce de salario que traspase el término de las aludidas cincuenta semanas, a que refiere la citada disposición legal.” (El subrayado no pertenece al original). Así las cosas esta Asesoría Jurídica considera que los criterios

vertidos por la Procuraduría General de la República mantienen la

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misma posición a partir del dictamen C-129-2002 del 05 de septiembre del 2002 cabalmente en lo que se refiere al plazo por medio del cual aún cuando el servidor este incapacitado o disfrutando de una licencia sin goce de salario es aquel que no supere el período de las cincuenta semanas a efectos de tener derecho a disfrutar de las vacaciones, posición que viene a ser confirmada mediante pronunciamiento C-163-2005 del 4 de mayo del 2005.

Finalmente en cuanto al punto cinco de la consulta, esta

Asesoría Jurídica considera que al no producirse cambio de criterio de la Procuraduría General de la República sobre el tema que nos ocupa debe permanecer vigente el referido artículo 31 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

Ahora bien, en caso de persistir dudas sobre la materia

consultada, le sugerimos solicitar las aclaraciones que consideren necesarias a la Procuraduría General de la República.

Atentamente,

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AJ-956-2005 16 de noviembre de 2005 Profesor William Cordero Gamboa Director Dirección General de Personal Ministerio de Educación Estimado señor:

Damos respuesta a su oficio número DGP-19753-2005 de fecha 07 de noviembre del 2005 mediante el cual solicita lo siguiente:

“...el criterio jurídico referente a la acumulación de vacaciones para los funcionarios que disfrutan de permiso con goce de salario. Es importante señalar que el oficio AJ-1638-2004, de la Asesoría Jurídica a su cargo, se concluye “... el criterio que se debe seguir para determinar sí existe o no derecho a vacaciones en los casos de incapacidades por enfermedad, licencias para laborar en organismos internacionales y otras licencias en general. Si la interrupción no supera el período de un año, debe considerarse que no suspende la continuidad de la prestación del servicio para efectos del cómputo de vacaciones; por el contrario, si la incapacidad o la licencia superan el período de un año, no nacerá el derecho al disfrute de vacaciones para ese período, pues no se habrá completado el período de cincuenta semanas continuas de servicio requerido para que surja tal derecho. Al respecto, de proceder la acumulación, se deben realizar los rebajos de ley aplicados de manera masiva por concepto de Semana Santa y fin de año.”

Sobre el particular hacemos de su conocimiento que

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efectivamente este es el criterio que sobre esta materia ha venido prevaleciendo, mismo que fue ratificado mediante oficio AJ-829-2005 del 7 de octubre del 2005 el cual se fundamentó en los Dictámenes de la Procuraduría General de la República números C-129-2002 del 05 de septiembre del 2002 y el C-163-2005 del 4 de mayo del 2005 concluyéndose:

“De modo que, si una persona disfruta de un permiso sin goce salarial para trabajar particularmente o bien para laborar en la empresa privada, es claro que ese tiempo no puede ser útil a los efectos del cómputo de las vacaciones, sino se ha cumplido con el mínimun de cincuenta semanas que exige el tantas veces citado artículo 153 del Código de Trabajo. Es decir, de acuerdo con el dictamen de recién cita, las licencias sin goce de salario otorgadas en el sector público menores de cincuenta semanas, son las que tienen la virtud de no interrumpir la continuidad del trabajo, y por ende, es factible que se genere derecho al disfrute vacacional, computando lo que realmente trabajó.

III.- CONCLUSIÓN:

De conformidad con el artículo 153 del Código de Trabajo, Voto Constitucional Número 4571 de 12:55 horas del 1 de agosto de 1997 y Dictamen C- 229-2002 de 05 de septiembre del 2002, este Despacho arriba a la conclusión de que para el otorgamiento de las vacaciones de algún funcionario que haya disfrutado de una licencia sin goce de salario para actividades personales, o fuera del gobierno, debe haber cumplido, exigidamente, durante el periodo correspondiente, el mínimo de dos semanas de labores efectivamente laboradas. A contrario sensu, no es posible computar a los efectos del disfrute de las vacaciones aquellas licencias sin goce de salario que traspase el término de las aludidas cincuenta semanas, a que refiere la citada disposición legal.” (El subrayado no pertenece al original).

Ahora bien, en cuanto si debe procederse a los rebajos de

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vacaciones colectivas durante las fechas de Semana Santa y fin de Año, debemos entender que efectivamente así debe de resolverse, pues indudablemente si surge el derecho a las vacaciones en aquellas situaciones en donde no se supere las cincuenta semanas, lo lógico es que sí deba rebajarse del derecho de vacaciones legales del servidor aquellas días por concepto de vacaciones colectivas, pues de lo contrario se estaría extralimitando el derecho a vacaciones a favor del funcionario.

Atentamente,

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AJ-1068-2005 15 de diciembre de 2005 Licenciado Rolando Bolaños Garita Jefe Recursos Humanos DINADECO MINISTERIO DE GOBERNACIÓN Estimado señor:

Damos respuesta a sus oficios No. 625-2005 DRH y No. 696-2005DRH de fechas 20 de octubre y 01 de diciembre del presente año, planteando en el primero un asunto concreto concerniente a “que cantidad de días restantes de vacaciones, se le debe reconocer a un funcionario que ingresa a una institución cubierta por el Régimen, según los siguientes criterios importantes de considerar:”

Sobre el particular previo debemos indicarle que este centro de trabajo tiene por política no atender casos concretos, por lo que nos referiremos al análisis de los aspectos que se deben considerar desde el marco jurídico de aplicación, correspondiéndole a la administración activa resolver lo que corresponda.

Con respecto al derecho a las vacaciones de los servidores que prestan servicios en la Administración Pública y que se encuentra bajo el Régimen del Estatuto de Servicio Civil, le será de aplicación lo establecido en los numerales 37 inciso b) del anterior cuerpo normativo citado y 28 de su Reglamento, que señalan lo siguiente:

“Artículo 37.- Los servidores del Poder Ejecutivo protegidos por esta Ley gozarán de los siguientes derechos: (...)

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b) Disfrutarán de una vacación anual de quince días hábiles durante el primer lustro de servicio, de veinte días hábiles durante el segundo y un mes después de diez años de servicios. Estos servicios podrán no ser consecutivos.” “Artículo 28.- Todo servidor regular disfrutará de una vacación anual de acuerdo con el tiempo servido en la forma siguiente: a) Si ha trabajado durante un tiempo de cincuenta semanas a cuatro años y cincuenta semanas, gozará de quince días hábiles de vacaciones;

b) Si ha prestado servicios durante un tiempo de cinco años y cincuenta semanas a nueve años y cincuenta semanas gozará de veinte días hábiles de vacaciones; y c) Si ha trabajado durante un tiempo de diez años y cincuenta semanas o más, gozará de un mes de vacaciones.”

Sobre la materia consultada, la Procuraduría General de la República en Dictamen C-163-2005, indicó lo siguiente:

“A tal efecto, es importante tener claro que el supuesto fundamental exigido por nuestro ordenamiento jurídico positivo, en punto a las vacaciones anuales, es que constituyen un derecho que se adquiere después de cincuenta semanas de servicio continuo al servicio de un mismo patrono; así quedó determinado constitucional y genéricamente en el artículo 59 de la Carta Magna y en el 153 de anterior mención, normativa que ha servido de fundamento a reiterada jurisprudencia del más alto Tribunal Laboral del país,...” (el subrayado no es del original)

Siendo esto así, si el servidor completa las cincuenta semanas de prestación de servicio, tendrá derecho al nuevo disfrute de sus vacaciones, en este sentido la Procuraduría General señaló en el mismo Dictamen indicado supra:

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“De modo que, partiendo de esta premisa, punto medular para el surgimiento del citado derecho, no se pueden reconocer vacaciones en los casos en que no se ha laborado del todo durante esas cincuenta semanas generadoras del derecho.”

Atentamente,

ASESORIA JURÍDICA Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González Original Firmado{Licda. Oralia Torres Leytón

Licda. Miriam Rojas González Licda. Oralia Torres Leytón DIRECTORA

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