RÉGIMEN DE LA INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA: COLOMBIA, ECUADOR, PERÚ

Y PANAMÁ

ZINGY STEFFANY GODOY MEDINA

ANDRES FELIPE GIRÓN TAFOURT

UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA, CALI

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

PROGRAMA DE DERECHO

SANTIAGO DE CALI

2014

RÉGIMEN DE LA INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA: COLOMBIA, ECUADOR, PERÚ

Y PANAMÁ

ZINGY STEFFANY GODOY MEDINA

ANDRES FELIPE GIRÓN TAFOURT

Trabajo de Grado para optar al Título de Abogado

RUBÉN DARÍO ACEVEDO

Tutor de Trabajo de Grado

UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA, CALI

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

PROGRAMA DE DERECHO

SANTIAGO DE CALI

2014

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TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCIÓN 3

METODOLOGÍA 5

CAPÍTULO I 6

Principios de la Insolvencia Transfronteriza

CAPÍTULO II 11

Regulación de la Insolvencia Transfronteriza en el Derecho Interno de Colombia.

CAPÍTULO III 14

3.1 Regulación de la Insolvencia Transfronteriza en el Derecho Interno de Ecuador.

3.2 Regulación de la Insolvencia Transfronteriza en el Derecho Interno de Panamá.

3.3 Regulación de la Insolvencia Transfronteriza en el Derecho Interno de Perú.

3.4 Tratados Internacionales.

CONCLUSIONES 26

REFERENCIAS 28

2

RESUMEN

A partir de las relaciones comerciales entre Colombia y sus principales socios, Ecuador, Perú y

Panamá, se evidencia la configuración de casos de insolvencia transfronteriza. Al hacer un

análisis del derecho interno de cada uno de estos países notamos que las normatividades internas

se quedan cortas al momento de resolver este tipo de controversias entre particulares de

diferentes estados, lo que al final conlleva repercusiones que afectan la economía de los estados

involucrados puesto que la seguridad jurídica es la mayor afectada. La adopción de la Ley

Modelo de la CNUDMI sobre insolvencia transfronteriza, se convierte en estos casos un camino

sugerido a seguir para la solución de este tipo de conflictos.

PALABRAS CLAVES

Insolvencia transfronteriza, Insolvencia Internacional, Ley Modelo sobre insolvencia

transfronteriza, Quiebra Internacional, Derecho Internacional Privado, Armonización.

KEY WORDS

Border Insolvency, International Insolvency, Model Law on Cross-Border Insolvency,

International Bankruptcy, Private International Law, Harmonization.

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INTRODUCIÓN

La presente investigación se desarrolla dentro del marco del proyecto de investigación

denominado “CNUDMI: Un Estudio del Régimen Internacional en Insolvencia Transfronteriza

para América Latina”.

En primer lugar, se plantea los principios que rigen la Insolvencia Transfronteriza y las

orientaciones legislativas sobre la materia; posteriormente y de manera específica se propone un

análisis de la normatividad interna de Colombia, Ecuador, Perú y Panamá, haciendo énfasis en la

adopción de la Ley Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza propuesta por la Comisión de las

Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional por parte de estos países, y por último

se realiza un estudio de los instrumentos internacionales adoptados.

De conformidad con lo anterior, podemos decir que la efectividad de la Ley Modelo de

Insolvencia Transfronteriza propuesta por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho

Mercantil Internacional es limitada, debido a que son muy pocos los países que han adoptado la

Ley Modelo como legislación interna. Como bien se pudo constatar, Colombia adoptó la

mencionada Ley Modelo a través de la Ley 1116 de 2006, sin embargo, sus socios comerciales

importantes en la región como lo son Ecuador, Perú y Panamá no la han incorporado en su

ordenamiento interno.

Esta investigación pretende determinar cuáles son los mecanismos jurídicos que han acogido

Colombia, Perú, Ecuador y Panamá hasta la fecha, para regular la insolvencia transfronteriza y

determinar sus falencias. Dado que estos países no han adoptado la Ley Modelo (con excepción

de Colombia), la insolvencia transfronteriza se regula desde su Derecho Internacional Privado, y

si se llega a presentar una situación de Insolvencia Transfronteriza que involucre a Colombia,

con Ecuador, Perú o Panamá, habrá que acudir a la legislación interna, como quiera que no existe

un tratado internacional sobre la materia, que los vincule a todos.

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Teniendo en cuenta el alto tráfico comercial existente entre Colombia y Ecuador, Perú y Panamá

y la facilidad con que se configura la Insolvencia Transfronteriza, toda vez que “se presenta

cuando un deudor incurre en situación de insolvencia y tiene bienes en más de un Estado, o

cuando algunos de los acreedores de dicho deudor no son ciudadanos del Estado en el que se

inició el procedimiento de insolvencia” (CNUDMI, 1997), se hace necesario una regulación

eficaz y en conjunto de Insolvencia Transfronteriza para estos países.

5

METODOLOGÍA

La presente investigación se desarrolla bajo los términos de la investigación básica, tendiente a

generar nuevo conocimiento a partir de herramientas jurídicas, entre las cuales se encuentran el

estudio de la doctrina colombiana, ecuatoriana, peruana y panameña sobre la regulación de la

Insolvencia Transfronteriza; régimen legal interno en materia de insolvencia transfronteriza en

Colombia, Ecuador Perú, y Panamá; y un estudio de los instrumentos internacionales adoptados

por estos países en materia de insolvencia transfronteriza.

En consecuencia, el método de investigación utilizado es el de dogmática jurídica, con análisis

de normas (tanto de fuente interna como internacional) y doctrina existentes sobre el tema. Así

mismo, se emplea el paradigma hermenéutico, el cual permite analizar el fenómeno de la

insolvencia transfronteriza desde la perspectiva jurídica, intentando descubrir las falencias

existentes en el estado actual de las cosas para, partiendo de allí, contribuir a la búsqueda de

soluciones más apropiadas y armónicas en materia de Insolvencia Transfronteriza.

6

CAPÍTULO I

PRINCIPIOS DE LA INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA

Con la búsqueda de un esquema internacional y un método que estandarice las normas sobre la

insolvencia transfronteriza, la doctrina internacional ha creado una serie de principios que

pretenden aclarar ciertos aspectos inherentes a la insolvencia transfronteriza, como el foro o

jurisdicción que está llamado a resolver los conflictos, así como otros principios que direccionan

la ley modelo de la CNUDMI sobre este mismo tema.

Principio de Universalidad

La universalidad en el régimen de insolvencia transfronteriza se ha tratado desde diferentes

perspectivas, por una parte se hace referencia a la universalidad con respecto al foro o

jurisdicción, es decir la centralización del proceso concursal en un trámite único y el

reconocimiento de una sola jurisdicción y competencia (lex fori concursus principalis), por lo

tanto las decisiones adoptadas en las providencias emitidas por el Juez del concurso surtirán sus

efectos sobre todos los bienes del deudor y la totalidad de sus acreedores, sin importar el lugar en

que se encuentren dichos bienes y su jurisdicción, domicilio o nacionalidad de los acreedores

como bien lo exponen Correa Caraballo (2010), Baeza Ovalle (2011) y Arribas Fernández

(2012). Por otra parte, se hace referencia a la universalidad con respecto a los bienes del deudor

y sus acreedores, es decir la unión de todo el patrimonio del insolvente en un solo proceso y la

comparecencia de todos los acreedores al mismo, con el fin de garantizar la igualdad teniendo en

cuenta la calidad de los créditos y evitando así la interposición de acciones individuales que

resquebrajarían la masa de bienes del deudor. (ARRUBLA PAUCAR 2008., SPETALE

BOJORQUEZ, 2010).

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Ahora bien, tratadistas como Wilches Durán (2009), Huáscar Ezcurra (1996) manifiestan que la

teoría de la universalidad es la más congruente dentro de la gama de principios que intervienen

en los procesos de insolvencia, como quiera que su objeto es el de agrupar en un solo proceso la

totalidad de la masa o bienes del insolvente y a todos los acreedores, evitando el

desmembramiento del patrimonio del deudor en la interposición de acciones individuales por

parte de sus acreedores. No obstante, en la práctica es poco probable que se refleje el principio

de universalidad en su totalidad, por cuanto es limitado el número de Estados que están

dispuestos a ceder su soberanía cuando por decisiones de un Juez extranjero se vean afectados

sus ciudadanos o bienes que se encuentren en su territorio.

Los lineamientos del principio de universalidad son regla general para los procesos de

insolvencia por cuanto constituirá mayor seguridad jurídica para los acreedores en el entendido

de que se reúne todo el patrimonio del deudor en un solo proceso y que todos sus acreedores

comparecerán al mismo, así garantizando la igualdad de acuerdo con la prelación legal de

créditos y así evitar el desglose de los activos del insolvente (Correa Caraballo, 2010). De igual

forma Arrubla Paucar (2008) manifiesta que el principio orientador de la insolvencia es el de

universalidad como quiera que la totalidad de activos del insolvente y todos sus acreedores

queden vinculados al proceso desde su iniciación, limitando la interposición de procesos

ejecutivos individuales contra el deudor.

Principio de Territorialidad

A contrario sensu del principio o teoría de universalidad anteriormente mencionado, tratadistas

como Wilches Durán (2009), Duran Prieto y Reinales Londoño (2003) manifiestan que el

principio de territorialidad hace referencia a que cada Estado tiene jurisdicción sobre el proceso

concursal que se lleve a cabo sobre los bienes del deudor que se encuentren dentro de su

territorio, es decir que no existiría un único proceso común, sino que por el contrario cada Estado

es competente para llevar un proceso concursal donde se vean vinculados los bienes del deudor,

es así que por su naturaleza se crea multiplicidad de procesos. Wilches Durán (2009) agrega que

algunos defensores de esta teoría concuerdan con que si bien es cierto que con la creación de

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varios procesos existe la posibilidad de obtener diferentes fallos, los fallos que se generen en

cada Estado solo tienen estricta aplicación y cumplimiento dentro del territorio donde se

encuentra ubicado el bien, por lo que no cabe lugar a ningún conflicto.

Sin embargo, algunos críticos del mencionado principio, como Correa Caraballo (2010)

argumentan que este principio no es un buen aliado de la globalización ni de los propósitos

planteados por organismos como la CNUDMI, tales como cooperación y coordinación, puesto

que la teoría presenta un gran apego al concepto de soberanía del Estado que afecta directamente

a los propósitos mencionados, ya que lo que se pretende por esta organización es una unificación

de las normas usadas en los casos de insolvencia transfronteriza.

Principio de Universalidad Moderada

En cuanto al principio de universalidad moderada, algunos doctrinantes en la materia como

Morales De Setein Ravina (1999), Duran & Reinales (2003), Rodríguez Espitia (2007), Isaza &

Londoño (2008) y Sotomonte Mujica (2005) lo definen como el punto intermedio entre el

principio de universalidad y el principio de territorialidad, puesto que bajo esta teoría se busca

que se haga inicio de un proceso principal cuya competencia será del juez del asiento principal

de los negocios del deudor, que además realizara la gestión de coordinación de aquellos otros

procesos que se lleven a cabo en otras jurisdicciones, es decir que estos procesos serán

secundarios o auxiliares de aquel que se lleva a cabo en un foro principal.

La Ley modelo de la CNUDMI busca que los procesos de insolvencia se realicen bajo el

parámetro de esta teoría, pues contempla la existencia de un foro principal que a su vez cuenta

con el control de los procesos secundarios que se realicen en otras jurisdicciones, de esta forma

se logra una administración ecuánime y eficiente de las insolvencias transfronterizas así como

también se logra facilitar la reorganización de empresas en dificultades financieras, con el fin de

proteger el capital invertido y de preservar el empleo.

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Principio de Igualdad

La igualdad o par est condicio omnium creditorum dentro de la insolvencia hace referencia al

trato que debe dársele a los acreedores durante el proceso, sin perjuicio de la aplicación de la

prelación legal o clase de crédito que posea dicho acreedor. El principio de igualdad deriva de la

universalidad aplicada al proceso de insolvencia, por cuanto tenemos que la centralización del

concurso trae consigo la comparecencia de todos los acreedores al proceso único o principal y la

totalidad de activos del insolvente, una vez vinculados todos los acreedores y el patrimonio del

deudor, el tratamiento para los acreedores dentro del trámite de insolvencia deberá ser equitativo,

soportando así por igual las pérdidas al patrimonio del insolvente que traiga consigo el concurso.

También se predica la igualdad entre los acreedores que posean la misma clase de crédito, grado

o preferencia y así mismo se verá reflejada la igualdad en el pago, de conformidad con lo

establecido en la legislación de cada país sobre la prelación de los créditos (Rodríguez Espitia

2007).

Conforme a lo anterior y tal como lo expone Sotomonte Mujica (2005), el principio de igualdad

no es absoluto, dicho principio se refleja entre los acreedores que posean la misma clase de

crédito, orden y preferencias, un trato que difiere de aquél acreedor que se encuentre en otro

orden legal de crédito. La igualdad en el pago se podrá realizar mediante una operación

aritmética entre los créditos del mismo tipo, en la cual recibirán una misma tasa de interés y un

pago en la misma proporción de acuerdo a la cuantía de sus acreencias.

Con base a la teoría de la universalidad moderada, la Ley Modelo de la CNUDMI se fundamenta

en cuatro principios que se mencionan en la Perspectiva Judicial de la Ley Modelo de la

CNUDMI sobre insolvencia transfronteriza (2012), dentro los cuales se encuentran el Principio

del Acceso, de Reconocimiento, de Medidas Otorgables y de Cooperación y Coordinación.

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Principio del Acceso

Este principio hace referencia al derecho que tiene un representante extranjero al acceso al

tribunal del estado promulgante donde se solicite el reconocimiento y concesión de medidas, es

decir que con la existencia de un foro donde se realice un proceso de insolvencia principal, otras

jurisdicciones donde se lleven a cabo procesos secundarios tienen derecho a solicitar el

reconocimiento y la concesión de medidas, esto siempre y cuando no sea contrario al orden

público interno (Pg. 11)

Principio de Reconocimiento

Con este principio se pretende que el tribunal al que se recurra pueda dictar una orden de

reconocimiento del procedimiento extranjero, ya sea como procedimiento “principal” o como

procedimiento “no principal, logrando así una coordinación de todos los procesos de insolvencia

que se llevan a cabo en diferentes jurisdicciones (Pg. 15)

Principio de Medidas Otorgables

El principio de medidas otorgables tiene como finalidad la efectividad del régimen de

insolvencia transfronteriza persiguiendo la totalidad de los bienes del deudor sin importar la

jurisdicción en que se encuentren, garantizando así la protección de los activos del insolvente los

cuales serán intervenidos dentro del proceso.

Cuando se presenta una solicitud de reconocimiento de un proceso extranjero y hasta que sea

resuelta dicha solicitud, la autoridad judicial competente podrá a instancia del representante

extranjero otorgar medidas provisionales como la suspensión de todos los procesos ejecutivos

que cursen contra el deudor y las medidas cautelares aplicables en determinado territorio de

conformidad con lo establecido en su legislación. La concesión de medidas provisionales o

cautelares por parte del tribunal extranjero varía dependiendo del reconocimiento del proceso, es

decir si el proceso se reconoce como “principal”, las medidas se otorgaran automáticamente y se

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podrán otorgar discrecionalmente las medidas adicionales que considere el Juez del concurso, de

igual forma, aunque el proceso sea reconocido como “no principal” se otorgarán las medidas que

el Juez determine procedentes y necesarias (Pg. 50).

Principio de Cooperación y Coordinación

Este principio busca obtener la mejor solución al proceso de insolvencia transfronteriza tanto

para el deudor como para los acreedores y es así como no solamente se busca la liquidación de la

empresa sino su reorganización si en efecto se declara su viabilidad. Con base en este principio

se obliga a los tribunales y a los representantes de la insolvencia de distintos Estados a cooperar

entre sí de la mejor forma posible, con el fin de lograr equidad y eficiencia en la administración

de la masa de bienes del deudor insolvente, de modo que los acreedores obtengan el mayor

provecho posible o se logre su reorganización reduciendo la pérdida de empleos (Pg. 52).

CAPÍTULO II

REGULACIÓN DE LA INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA EN EL DERECHO

INTERNO DE COLOMBIA.

A diferencia de otros países en Latinoamérica, Colombia adoptó en su ordenamiento jurídico la

ley modelo sobre Insolvencia Transfronteriza de la Comisión de las Naciones Unidas sobre el

Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) que se encuentra dentro de nuestro ordenamiento

jurídico en el Título III “De la Insolvencia Transfronteriza” de la Ley 1116 de 2006 (Régimen de

Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y otras disposiciones).

Con anterioridad a la expedición de la Ley 1116 de 2006, los casos de Insolvencia

Transfronteriza, se manejaban básicamente haciendo uso de ciertas figuras inherentes al Derecho

Internacional Privado, tales como cartas rogatorias y el exhorto, sin embargo, estos métodos aun

que se consideraban como opciones válidas para el tratamiento de la Insolvencia Transfronteriza,

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no eran ni eficientes, ni eficaces al momento de resolver este tipo de situaciones. Así mismo,

antes de la entrada en vigor de la Ley 1116 de 2006, los fallos emitidos en el extranjero sobre

Insolvencia Transfronteriza y sus efectos jurídicos dentro del territorio nacional, estaban sujetos

a los requisitos del exequátur, con la nueva ley, los procesos extranjeros pueden ser reconocidos

por medio de una solicitud cumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 100 de la

mencionada ley. (Isaza Upegui & Londoño Restrepo, 2008)

El título III de la Ley 1116 de 2006, abarca los artículos 85 a 116. Este título está dividido en

cinco capítulos al igual que la ley modelo de la CNUDMI, los cuales son:

Disposiciones generales, acceso de los representantes y acreedores extranjeros ante las

autoridades Colombianas competentes, reconocimiento de un proceso extranjero y medidas

otorgables, cooperación con tribunales y representantes extranjeros, y procesos paralelos

(Wilches Durán, 2009)

Como lo menciona Rodríguez Espitia (2007): “La normatividad no busca la unificación de las

normas de derecho sustantivo de la insolvencia, sino una armonización de los distintos

ordenamientos aplicables, mediante soluciones que pueden resultar útiles” (Pg, 596).

Es por esta razón que la ley no trata de manera sustancial el tema de la insolvencia

transfronteriza, es decir que no existe un concepto unificado sobre lo que se debe entender por

insolvencia transfronteriza. Siguiendo los parámetros de Wilches Durán (2009):

La ley tan solo señala que insolvencia transfronteriza es aquella situación de insolvencia

en la que se ven involucrados bienes ubicados en más de un Estado o aquella situación de

insolvencia en que se ven involucrados acreedores provenientes de más de un Estado, es

decir, como ya se ha mencionado previamente, da una definición adjetiva, no sustantiva,

de la insolvencia transfronteriza. (Pg.16)

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La adopción de la Ley modelo dentro del ordenamiento jurídico nacional, en general ha traído

aspectos positivos que hay que tener en cuenta, como lo explican Isaza Upegui & Londoño

Restrepo (2008):

Ofrece mecanismos ágiles que permiten el reconocimiento de procedimientos extranjeros

tanto judiciales como administrativos, por pare de Colombia, y la práctica de medidas

dirigidas a optimizar la administración de la insolvencia.

Incentiva la cooperación entre tribunales de los distintos países donde se adelanten

procedimientos de insolvencia, es decir, entre las autoridades de los distintos países.

Es también de suma importancia tener en cuenta que aunque la adopción de la Ley pretende

armonizar las normas sobre insolvencia transfronteriza, es necesario tener en cuenta que en

ningún momento puede un proceso ir en contra del orden público interno y mucho menos en

contra de la mencionada Ley. En este sentido complementan Isaza Upegui & Londoño Restrepo

(2008) lo siguiente:

El reconocimiento de un procedimiento extranjero no impide que los acreedores

colombianos inicien o prosigan un procedimiento de insolvencia con arreglo a las normas

Colombianas. (Pg. 17)

Preserva la posibilidad de excluir o limitar, por imperativo de orden público, toda medida

a favor de un procedimiento extranjero, es decir, permite que Colombia pueda apartarse,

en ciertos eventos en que el orden público se vea involucrado, de lo dispuesto por las

normas de insolvencia transfronteriza de la Ley 1116 de 2006. (Pg 17)

Los procedimientos locales prevalecen sobre los efectos de los procedimientos

extranjeros y sobre las medidas otorgadas con ocasión del mismo, independientemente

que el procedimiento colombiano se haya iniciado con anterioridad o no al

reconocimiento del procedimiento extranjero. Siempre el Juez colombiano tiene la

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facultad de modificar o dejar sin efecto medidas otorgables cuando sean incompatibles

con el proceso concursal local o cuando exista incompatibilidad entre el proceso

extranjero principal y el no principal. (Pg 18)

Es así, como podemos deducir que la inclusión de la ley modelo dentro de la normatividad

colombiana ha traído aspectos positivos, es así, como busca una cooperación entre tribunales

de diferentes países donde se llevan a cabo procedimientos de insolvencia transfronteriza y

así mismo busca la coordinación entre los tribunales y los representantes en cada proceso

donde se han abierto procedimientos paralelos de un mismo deudor en diferentes Estados

entre otros.

CAPÍTULO III

3.1 REGULACIÓN DE LA INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZ EN EL DERECHO

INTERNO DE ECUADOR.

La normatividad concerniente a la Insolvencia Transfronteriza en Ecuador se encuentra

establecida en su Código de Procedimiento Civil (en adelante C.P.C.E), como quiera que no

adoptó la Ley Modelo de Insolvencia Transfronteriza establecida por la CNUDMI, por ello se

evidencia:

que existe cierta reticencia en lograr una normativización internacional de este tema, y

esto por las características propias que comporta, en el entendido que se encuentra

íntimamente ligada a un ámbito nacional ya sea de intereses privados, como resultan ser

los de los acreedores y trabajadores del empresario insolvente, o bien de intereses

públicos como serán los de los Estados; empero la realidad económica ha determinado y

demostrado una situación totalmente contraria (Cubillos, 2004 p1.)

La jurista ecuatoriana Larrea A. (2013) explica que…

el tema debe ser regulado a efectos de fomentar la coordinación entre los ordenamientos

jurídicos y para facilitar la prestación de asistencia en la administración de los

procedimientos de insolvencia que se originen en un país extranjero, las normas de

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insolvencia deberían contemplar los supuestos de insolvencia transfronteriza,

incluyendo el reconocimiento de actuaciones extranjeras mediante la adopción de la Ley

Modelo de la CNUDMI sobre insolvencia transfronteriza. (p.30)

Ahora bien, el artículo 519 del C.P.C.E. establece cuando una persona se considera en estado de

insolvencia en Ecuador, dicho acápite preceptúa lo siguiente:

Art. 519.- Se presume la insolvencia, y como consecuencia de ella se declarará haber

lugar al concurso de acreedores, o a la quiebra, en su caso: 1.- Cuando, requerido el

deudor con el mandamiento de ejecución, no pague ni dimita bienes; 2.- Cuando los

bienes dimitidos sean litigiosos, o no estén poseídos por el deudor, o estén situados fuera

de la República, o consistan en créditos no escritos, o contra personas de insolvencia

notoria; y, 3.- (...).

El numeral segundo del artículo 519 del C.P.C.E, vislumbra un elemento de vital importancia

frente a la regulación de la Insolvencia Transfronteriza y es que una de las causales para que se

presuma la insolvencia y a consecuencia de la misma se declare que haya lugar al concurso de

acreedores es que los bienes dimitidos estén situados fuera de la República de Ecuador. No

obstante, la normatividad concursal guarda silencio frente a la posibilidad de perseguir estos

bienes, lo que va en contravía al principio de Ejecución Universal o Colectiva, principio que

alude a la necesidad de que la totalidad de los bienes del deudor se integren al concurso, en el

que participen la totalidad de sus acreedores (Larrea A. 2013).

Establecida la presunción de insolvencia por cuanto el deudor posee bienes fuera de la República

de Ecuador, los acreedores locales podrían iniciar el respectivo proceso concursal en el lugar

donde se encuentren los bienes del deudor, sin embargo, en el evento de no existir una regulación

armónica entre los países, existirían ciertas restricciones que se podrían reflejar en la

legitimación en la causa, la verificación y aceptación de un crédito extranjero y la reciprocidad

de las legislaciones, entre otras. De aquí la importancia de lo establecido en los principios de

acceso, reconocimiento y medidas otorgables.

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Por otro lado, si el proceso concursal se llevó a cabo en el extranjero y se pretende ejecutar la

Sentencia en Ecuador como quiera que los bienes del deudor insolvente se encuentran en dicho

país, se deberá atender a lo dispuesto en el artículo 414 del C.P.C.E., el cual establece lo

siguiente:

Art. 414.- Las sentencias extranjeras se ejecutarán si no contravinieren al Derecho

Público Ecuatoriano o a cualquier ley nacional y si estuvieren arregladas a los

tratados y convenios internacionales vigentes. A falta de tratados y convenios

internacionales, se cumplirán si, además de no contravenir al Derecho Público o a las

leyes ecuatorianas, constare del exhorto respectivo: a) Que la sentencia pasó en

autoridad de cosa juzgada, conforme a las leyes del país en que hubiere sido expedida; y,

b) Que la sentencia recayó sobre acción personal.

De lo anterior, se colige que frente a la ejecución de una sentencia extranjera, la normatividad

ecuatoriana limita su reconocimiento frente a acciones personales, excluyendo las reales, es

decir que demarca la LEX REI SITAE¹, principio jurídico de conformidad con el cual las

relaciones jurídicas respecto de los bienes, deben regularse por el derecho del lugar en el que

éstos se encuentran. (Akkermans & Remaekers, 2012), de conformidad con lo establecido en el

artículo 15 del Código Civil de Ecuador que menciona que los bienes situados en el Ecuador

están sujetos a las leyes ecuatorianas, aunque sus dueños sean extranjeros y residan en otra

nación, siendo del caso excluir al Juez extranjero de la competencia para determinar lo que

pueda ocurrir con los bienes que se sitúan en Ecuador, por lo tanto si la providencia extranjera

resuelve lo que concierne a los bienes del deudor insolvente situados en Ecuador, la misma no

producirá efectos.

____________________________________ 1 En relación con los bienes, la norma general aplicable es la del lugar donde se encuentran los mismos o lex rei

sitae, la mayoría de legislaciones admiten la aplicación de la ley del lugar de la situación del bien y su justificación como lo expone Niboyet (1951) se encuentra en que para que las leyes de propiedad puedan cumplir su objeto social, es preciso que se apliquen de manera general, y que por lo tanto sean territoriales, ya que se dictan teniendo en cuenta los intereses colectivos. Si los bienes no estuvieran sujetos a la norma del lugar dónde se encuentran ubicados, se podría ocasionar un perjuicio general puesto que generaría una incertidumbre en la forma de adquirir el dominio y otros derechos reales. Como bien lo menciona Monroy Cabra (2006) la lex rei sitae se aplica como ley de competencia normal y por ser una ley de orden público, deroga la ley nacional de las personas.

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3.2 REGULACIÓN DE LA INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZ EN EL DERECHO

INTERNO DE PANAMÁ.

La regulación sobre insolvencia transfronteriza en Panamá, se encuentra plasmada en el Código

de Comercio (en adelante C.C.P), el cual contiene las normatividad específica sobre la quiebra

declarada fuera de la República, que se encuentra en el Libro III, Título V y en el Código

Judicial en la Parte III, Título XV, que contiene los procedimientos de insolvencia y quiebra, el

Código Judicial establece los lineamientos procedimentales para llevar a cabo dichos procesos,

mientras que el Código de Comercio establece la normatividad sustancial sobre el tema. Panamá

al igual que Ecuador no adoptó la Ley Modelo de Insolvencia Transfronteriza establecida por la

CNUDMI.

El artículo 1638 del C.C.P. establece lo siguiente:

1638. Salvo lo que dispongan los Tratados, las sentencias extranjeras declaratorias del

estado de quiebra no tendrán efecto en la República sino después de recibir el exequátur

conforme a la ley; sin embargo, aun antes de cumplirse este requisito, podrá decretarse

en virtud de comisiones rogatorias, medidas preventivas con respecto a los bienes del

fallido situados en Panamá.

Si bien, para que una Sentencia surta efectos en la República de Panamá debe recibir el

exequátur conforme a la Ley, salvo lo que dispongan tratados internacionales, a diferencia de lo

establecido en la normatividad interna de Ecuador, en la regulación panameña interviene el

principio de Medidas Otorgables el cual permite a través de cartas rogatorias, decretarse medidas

previas que recaigan sobre los bienes del deudor insolvente situados en territorio panameño

previo al trámite del exequátur.

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Sin embargo, es de resaltar que la legislación panameña contrae de igual forma que la

ecuatoriana el principio LEX REI SITAE establecido en el artículo 6 del Código Civil de

Panamá, es decir que tanto la normatividad panameña como el Juez panameño son los que

intervienen sobre los bienes que se sitúen en dicho país.

La regulación panameña trae consigo una serie de garantías jurídicas en el tema de insolvencia

transfronteriza, incluso la misma otorga reconocimiento a procesos de insolvencia tramitados en

el extranjero y deja a disposición de los acreedores extranjeros que hayan solicitado medidas

preventivas los remanentes que quedaran a favor del fallido, según lo establecido en el artículo

1642 del C.C.P.

El Art. 1642. Habiendo pluralidad de quiebras, según lo establecido en este Título, el

sobrante que resultare a favor del fallido en la República, será puesto a disposición de

los acreedores del concurso extranjero que primero hubieren exhortado pidiendo que se

ejercieran las medidas preventivas.

Ahora bien, la normatividad interna trae consigo preferencias locales, es decir que conforme a la

prelación legal de créditos establecida, los acreedores residentes en Panamá están en primer

orden respecto de los acreedores extranjeros, salvaguardando los derechos que los acreedores del

fallido residentes en la República de Panamá para disputarse los bienes que se encuentren en el

territorio nacional, según lo establecido en el artículo 1639 del C.C.P.

Art. 1639. No obstante el exequátur dado, la sentencia extranjera declarativa de la

quiebra, no afectará a los acreedores del fallido residentes en Panamá, ni para

disputarles los derechos que tengan sobra los bienes existentes dentro del territorio ni

para anular o rescindir los contratos que hubieren celebrado con el quebrado.

Siguiendo a Góngora Petit (2009) se establece que la legislación panameña se rige por el

principio de la pluralidad, quiere ello decir que cada Estado lleva adelante su propio proceso de

insolvencia y en el lugar donde sea declarada, para ser reconocida en la Repúblicas de Panamá,

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las providencias judiciales deben haberse emitido de conformidad con la normatividad concursal

y procesal establecida en dicho país. La pluralidad de quiebras obedece puntualmente a la

cantidad de bienes que se encuentren dispersos en los diferentes Estados y pueden desarrollarse

de forma paralela, pero en cuanto a los bienes que se sitúan en Panamá, los acreedores locales

por ley tienen garantizado el pago de su crédito conforme a lo establecido en el C.C.P, por lo

tanto la territorialidad y el reconocimiento enmarcan la regulación interna de Panamá, siendo que

cada Estado tiene jurisdicción sobre el proceso concursal que se lleve a cabo sobre los bienes del

deudor que se encuentren dentro de su territorio, es decir que no existiría un único proceso

común y que las preferencias locales establecidas otorgaran seguridad jurídica para los

acreedores residentes en Panamá.

3.3 REGULACIÓN DE LA INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZ EN EL DERECHO

INTERNO DE PERÚ.

Al igual que Ecuador y Panamá, Perú tampoco adoptó la ley modelo de la CNUDMI sobre

Insolvencia Transfronteriza, pero al hablar de su regulación interna sobre el tema, actualmente en

Perú se ha hecho un gran esfuerzo por establecer una teoría específica sobre la jurisdicción

concursal internacional en los casos de Insolvencia Transfronteriza. Perú se encamina a adoptar

la teoría de los procedimientos secundarios o teoría de Universalidad Moderada.

Como lo establece Ezcurra (1996):

De acuerdo con esta teoría mixta, por un lado, se reconoce un concurso principal que

será aquel que se inicia ante la corte concursal competente del país en el que el deudor

concursado tiene su sede social o domicilio principal y, por el otro, se reconocen

procedimientos concursales secundarios que se llevarán a cabo en cada uno de los

países en los que el deudor concursado tenga bienes. (p.4)

20

Las normas sobre insolvencia transfronteriza se encuentra dispersas por el Código Civil Peruano

(CCP), pero también existen normas procedentes del Tribunal del Instituto Nacional de Defensa

de la Competencia y de La Propiedad Intelectual (INDECOPI).

Desde el año 1932 estuvo vigente la Ley Procesal de Quiebras N. 7566, que fue derogada por la

Ley Reestructuración Patrimonial N.° 26116, promulgada el 28/12/99, esta nueva ley tenía como

objetivo transformar la visión que hasta entonces se tenía del Sistema Concursal en el Perú;

adecuándolo a las necesidades de la economía nacional y a los cambios producidos en el

contexto internacional. A pesar de la intención de esta Ley el estado se vio en la obligación de

crear El Decreto Legislativo N.° 845, promulgado el 21 de septiembre de 1996, el cual, estuvo

orientado a fortalecer los avances desarrollados con la aplicación del Decreto Ley N.° 26116,

abordando importantes objetivos en el Sistema Concursal.

A diferencia de la normatividad interna de los países anteriormente mencionados, donde no

existe una reglamentación que promueva la reorganización empresarial, la finalidad de la Ley

N.° 26116 y Decreto Legislativo N.° 845 es la apertura a un marco de negociación que permita

al empresario la reestructuración de la empresa insolvente y no la quiebra o liquidación total de

la empresa, es decir que con esta ley el proceso de insolvencia no sigue siendo un sinónimo de

bancarrota, puesto que la norma se aparta del carácter punitivo o sancionatorio, y por el contrario

su intención es fortalecer el patrimonio del deudor procurando la viabilidad y sostenimiento de la

empresa en el mercado.

De la misma forma, y aunque las normas concursales fueron creadas con una finalidad

específica, estas no fueron lo suficientemente claras tanto para la autoridad como para los

empresarios en crisis, por lo que esta se vuelve la razón por la cual se promulgó la Nueva Ley

General de Sistema Concursal, Ley N.° 27809 publicada el 8 de agosto del 2001 y puesta en

vigencia desde el 8 de octubre del mismo año.

21

Como lo establece Barragán, Arque (2006):

La falta de celeridad de los procedimientos concursales, el uso indisciplinado y confuso

de los procedimientos, los elevados costos de uso y administración del sistema, la

capacidad de fiscalización y control limitada de acreedores y de la autoridad concursal,

el uso inadecuado del sistema por parte de administradores y liquidadores de

insolventes, las inequidades en tratamiento de la acreencia laboral y la falta de

predictibilidad del Sistema Concursal como consecuencia de las intervenciones del

Poder judicial en el procedimiento concursal, éstas, entre otras consideraciones,

llevaron a INDECOPI a plantear la necesidad de una reforma integral para perfeccionar

el sistema concursal vigente, que si bien logró algunos avances era indispensable

fortalecerlo para ser mejor entendido. (p.5)

Esta ley por su lado incorpora algunos aspectos internacionales considerados importantes a tener

en cuenta. Su artículo 6.2 del Capítulo II que habla sobre las reglas de competencia y legislación

aplicable reza como sigue:

6.2 Las Comisiones son competentes también para conocer de los procedimientos

concursales de personas naturales o jurídicas domiciliadas en el extranjero en caso de

que se hubiera reconocido, por las autoridades judiciales peruanas correspondientes, la

sentencia extranjera que declara el concurso o cuando así lo dispongan las normas de

Derecho Internacional Privado. En ambos supuestos, dicha competencia se extenderá

exclusivamente a los bienes situados en el territorio nacional.

Como podemos ver en este artículo, a pesar de que la sentencia declaratoria del concurso se haya

proferido por un tribunal extranjero, la competencia para el conocimiento de estos concursos, es

exclusiva de los tribunales peruanos cuando se trata de bienes del deudor situados en el territorio

nacional, teniendo en cuenta el previo reconocimiento de la sentencia extrajera que haya

declarado el concurso por parte de la autoridad judicial a través de Exequátur.

22

Siguiendo la misma conducta el artículo 2061 del CCP establece que:

Artículo 2061. Los tribunales peruanos tienen competencia para conocer de los juicios

originados por el ejercicio de acciones relativas a universalidades de bienes, aun contra

personas domiciliadas en país extranjero, cuando el derecho peruano sea el aplicable

para regir el asunto, de acuerdo a sus normas de Derecho Internacional Privado.

Sin embargo, se respeta la competencia peruana para conocer de las acciones relativas

al patrimonio del declarado en quiebra, respecto a los bienes situados en el Perú, y sin

perjuicio de lo dispuesto en el Título IV de este Libro

Es así como Huáscar Ezcurra (1996) explica:

La última parte del artículo citado deja a salvo, sin embargo, la competencia

jurisdiccional peruana para conocer de las acciones relativas al patrimonio declarado

en quiebra, cuando existan bienes situados en la República, por considerar que el forum

rei situs (foro del lugar de situación de los bienes) presenta una vinculación fáctica y

efectiva tan robusta con los bienes y con los acreedores locales en el caso de la quiebra

internacional, que se impone razonablemente a la concepción jurídica que cohesiona la

universalidad, en la medida de lo dispuesto en el título IV del libro X.

Es así como podemos notar que Perú como Ecuador y Panamá, mantienen una misma

normatividad cuando se ven implicados bienes ubicados dentro del territorio nacional en un

proceso de insolvencia transfronteriza.

Teniendo en cuenta que la Ley General del Sistema concursal que se aplica en Perú, tiene como

fundamento la teoría de Universalidad Moderada o de Procedimientos Secundarios como es

mayormente conocida en este país, el procedimiento principal de insolvencia se constituye

cuando se establece que la competencia de la autoridad concursal peruana es obligatoria para las

personas domiciliadas en territorio peruano. No obstante, cuando se trata de personas no

23

domiciliadas en el Perú, la autoridad concursal peruana sólo será competente previo

reconocimiento de la sentencia extranjera que declare la insolvencia de dicha persona, y respecto

de aquellos bienes que se encuentren ubicados en el territorio peruano. Este último

procedimiento será considerado como un procedimiento secundario.

Por otro lado, es importante tener en cuenta las relaciones recíprocas de los países, debido a que

esta reciprocidad es la base para que los países tengan competencia de conocer de los procesos

concursales. Como lo menciona Rojas, Leo (2002):

La posible aplicación de esta disposición queda condicionada a la reciprocidad que

pudiera existir en las distintas legislaciones internacionales pues es una intromisión de

la legislación peruana en los bienes que se encuentran bajo soberanía territorial distinta

y que, incluso pudieran estar afectados al pago de obligaciones contraídas en el

extranjero. (p.43)

Así mismo el artículo 6.3 del capítulo II de la misma ley a diferencia de Ecuador y Panamá,

contempla los casos en los que deudores domiciliados en el país posean dentro de su patrimonio

bienes que se encuentran fuera del territorio nacional, incluso en estos casos la autoridad

concursal peruana también es competente de conocer dichos procesos.

6.3 La Autoridad Concursal peruana será competente para conocer los procedimientos

concursales que se promuevan contra deudores domiciliados en el país, incluso en

aquellos casos en que parte de sus bienes y/o derechos que integran su patrimonio se

encuentren fuera del territorio de la República.

Sostiene Villanueva, Haro (2006) que:

A través de la regulación señalada en los párrafos anteriores, se otorga seguridad a los

acreedores extranjeros y nacionales de hacer valer sus derechos frente al deudor

concursado dentro o fuera del territorio de la República, respectivamente, en armonía con

las normas de Derecho Internacional Privado. (p.5)

24

En cuanto a la exigibilidad de las obligaciones, la ley establece que se suspende dicha

exigibilidad de aquellas deudas que estuvieran a cargo del deudor una vez publicada la difusión

del concurso en el Diario Oficial El Peruano, pero como lo establece el artículo 17.4 del capítulo

II de la misma Ley esta inexigibilidad no implica que el acreedor no tenga la posibilidad de

dirigirse por las vías legales contra el patrimonio de la sucursal principal del deudor en el

extranjero.

17.4 En el caso de concurso de una sucursal la inexigibilidad de sus obligaciones no

afecta la posibilidad de que los acreedores puedan dirigirse por las vías legales

pertinentes contra el patrimonio de la principal situada en territorio extranjero.

En este artículo de la citada Ley podemos notar que las posibilidades para los acreedores

pretenden no ser limitadas en cuanto a la búsqueda de la exigibilidad de las obligaciones se trata.

Lo que propone el legislador en este caso es la posibilidad de exigir obligaciones a cargo del

deudor contra el patrimonio de la principal aunque no esté situada dentro del territorio Peruano.

3.4 TRATADOS INTERNACIONALES.

La regulación internacional adoptada por Ecuador, Perú y Panamá se encuentra establecida en el

Código de Derecho Internacional Privado o Código Sánchez de Bustamante y Sirvén (en

adelante Código de Bustamante), el cual tiene su origen en la sexta conferencia panamericana

que se llevó a cabo en La Habana, Cuba, en 1928. Si bien, muchos países realizaron reservas

sobre el contenido del tratado suscrito, éstas no hacen referencia al capítulo de LA QUIEBRA O

CONCURSO dentro del cual se regula la insolvencia transfronteriza, por lo tanto, lo dispuesto en

dicho acápite se encuentra vigente para Ecuador, Perú y Panamá como quiera que cada uno de

los países ratificó la codificación.

25

El capítulo de LA QUIEBRA O CONCURSO dispone el contenido de los artículos 414 a 422 del

Código de Bustamante y según lo manifestado por Rodríguez (2007) esta convención adopta la

universalidad de la quiebra internacional, apartándose de la unidad del procedimiento en los

casos en que el fallido tuviera varios establecimientos mercantiles enteramente separados

económicamente, si sólo se tiene un domicilio civil o mercantil, habrá un solo proceso concursal,

para todos sus bienes y obligaciones en los Estados contratantes (en este caso en Ecuador, Perú y

Panamá). Los efectos extraterritoriales frente a la declaratoria de incapacidad de pago del deudor

surtirán efectos mediante el previo cumplimiento de las formalidades de registro o publicación

de las providencias emitidas y del proceso concursal conforme a la legislación interna de cada

uno de los países que suscribieron el Código de Bustamante y una vez en firme la resolución

judicial del convenio y la rehabilitación.

Sin embargo, la extraterritorialidad tiene limitaciones al encontrarse enmarcado el principio LEX

REI SITAE en los artículos 420 y 421 ibídem, como quiera que las acciones reales estarán

sujetas a la ley de la situación de las cosas y a la competencia del juez del lugar en donde éstas se

encuentren. El Código de Bustamante sólo surtirá efectos en los países que hacen parte de dicha

convención, por lo que la normatividad se torna ineficaz como quiera que Colombia no la

ratificó.

26

CONCLUSIONES

De lo planteado en la presente investigación, se puede concluir lo siguiente:

Como consecuencia de los altos flujos de comercio y las inversiones entre Colombia-

Ecuador, Panamá y Perú, se aduce que existe facilidad para la configuración de casos de

Insolvencia Transfronteriza, no obstante, es evidente la presencia de inconvenientes en el

momento de tratar este fenómeno por cuanto la normatividad carece de una armonización

y cooperación judicial entre los Estados intervinientes.

Colombia ha dado sus primeros pasos para un tratamiento eficaz en los casos de

insolvencia transfronteriza adoptando la Ley Modelo propuesta por la CNUDMI, sin

embargo estos avances se tornan ineficientes al momento de su aplicación como quiera

que sus principales socios comerciales no han adoptado dicha Ley Modelo.

El principio Lex Rei Sitae se encuentra imperante las codificaciones de Colombia,

Ecuador, Perú y Panamá, el cual vincula los derechos reales a la legislación del lugar

donde el bien está situado, lo que va en contravía al principio de universalidad de los

procesos de insolvencia.

Si bien, podemos encontrar que la regulación panameña se ha realizado esfuerzos por

tratar la insolvencia transfronteriza, se evidencia en la normatividad preferencias locales

lo cual afecta al acreedor y al crédito extranjero por lo que no se hace posible la

aplicación del principio de igualdad en la insolvencia transfronteriza.

Ecuador carece de una regulación para el reconocimiento de un procedimiento extranjero

de insolvencia, ya sea como procedimiento “principal” o como procedimiento “no

principal”, por lo que se debe recurrir a las herramientas tradicionales de cooperación

judicial internacional como el exequátur.

27

El Código de Bustamante como instrumento internacional adoptado para la regulación de

la Insolvencia Transfronteriza encuentra sus limitaciones en el principio Lex Rei Sitae,

además de que el mismo se torna ineficaz como quiera que Colombia no lo ratificó, por

lo cual no surtirá efectos frente a este país.

Por lo todo lo anteriormente descrito, podemos afirmar que existe un bajo grado de

armonización entre Colombia, Ecuador, Perú y Panamá en materia de Insolvencia

Transfronteriza y la necesidad de adecuar la regulación de la materia a la realidad actual,

la cual demuestra constantemente que los problemas jurídicos ya nos son asuntos de

competencia meramente local.

Se establece como medida la necesidad que los principales socios comerciales de

Colombia en Latinoamérica como lo son Ecuador, Perú y Panamá adopten la Ley Modelo

de la CNUDMI dado los problemas jurídicos que se presentan en la actualidad.

De igual forma se hace necesario establecer un marco normativo comunitario para la

región en los casos de Insolvencia Transfronteriza, que surta efectos en todos los países.

28

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