Sentencia TC. Rol n° 1432-09-INA. Noción de convivencia. Art. 390 CP

8/11/2019 Sentencia TC. Rol n° 1432-09-INA. Noción de convivencia. Art. 390 CP

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Revista Jurídica del Ministerio Público N°44

248SENTENCIAS COMENTADAS

COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIN°1432-09-INA (5 DE AGOSTO DE 2010). ARTÍCULO 390 DEL CÓDIGO PECONVIVENCIA

María Cecilia Ramírez Guzmán1

1. Antecedentes generales

Ante el Tribunal Constitucional se presentó, en causa RUC N°080077921-1,Rit 22-2009, seguido en el Tribunal Oral en lo Penal de Los Andes, requeri-

miento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los artículos 364 y 372a 387 del Código Procesal y –en un segundo capítulo– del artículo 390 delCódigo Penal.

Las disposiciones constitucionales que se estimaban infringidas, por el peticio-nario, corresponden al artículo 5 inciso 2°, artículos 19 N°3 incisos 3° y 5°, 19N°26, en el caso de la regulación sobre el recurso de nulidad; y el artículo 19N°3 inciso 8°, tratándose del delito de parricidio.

Con fecha 5 de agosto de 2010, Rol N°1432-09-INA, el Tribunal Constitu-cional rechazó el requerimiento.

El presente comentario se centrará en el segundo capítulo de inaplicabilidad2,esto es, la conformidad de la expresión convivencia, incorporada en el artículo1 Directora de la Unidad Especializada en Responsabilidad Penal Adolescente y Violencia

Intrafamiliar, Fiscalía Nacional, Ministerio Público.2 Con respecto al primer capítulo de inaplicabilidad, se señala por el requirente que la

regulación del recurso de nulidad no respetaría ni garantizaría a los intervinientes quesea un recurso accesible, puesto que no tiene un carácter ordinario y no permite la revi-sión integral de la materia sometida a consideración por el tribunalad quem. De estamanera, se vulneraría el derecho a recurrir del fallo ante un tribunal superior consagrado

por el artículo 8.2.h) de la Convención Americana de Derechos Humanos y, en conse-cuencia, el artículo 5 inciso 2 de la Constitución. De acogerse la presentación, para losefectos del derecho a recurrir subsistiría el recurso de apelación establecido en el artículo370 del CPP.

Las previsiones de causales precisas y determinadas, a juicio de los actores, transgrediría,además, el derecho a defensa y el debido proceso.

La Fiscalía sostuvo que este capítulo del requerimiento debía ser rechazado, siguiendola doctrina del Tribunal Constitucional sobre el objeto de la acción de inconstituciona-lidad. En efecto, de acuerdo a lo sostenido en por este tribunal en STC Roles N°495de 30 de mayo de 2006; N°523 de 19 junio de 2007 y N°1036 de 7 de febrero de 2008,N°1360-09 INA, no cabe impetrar esta acción constitucional con un carácter genérico yabstracto. En este caso, tal carácter estaría dado por el cuestionamiento de diversos artí-culos del Código Procesal Penal que, en su conjunto, regulan todo el sistema del recursode nulidad. Por otra parte, agregó la Fiscalía, de acogerse la presentación, se produciríael efecto de dar origen a un nuevo precepto legal por la vía judicial -en la especie elrecurso de apelación- efecto descartado como objeto de la acción de inaplicabilidad por



Unidad Especializada en Responsabilidad Penal Adolescente y Violencia Intrafamiliar


390 del Código Penal por la Ley N°20.066, con el mandato constitucional dedeterminación legal.

1.1 Antecedentes de la Causa RUC N°080077921-1

La Fiscalía, según el auto de apertura de 26 de junio de 2009, acusó por lossiguientes hechos que fueron calicados como delito de parricidio frustrado:

“El día 23 de enero del año 2008 a las 14:40 horas aproximadamente el acu-sado Leonardo del Tránsito Mazuela Montenegro concurrió hasta el domici-lio ubicado en XXX, perteneciente a XXX, con quien mantiene dos hijos encomún y convivió durante catorce años aproximadamente. Lo anterior efectosde retirar algunas especies debido a que hace aproximadamente diez días atrás

habían dejado de vivir juntos. Instantes en los cuales se produce una discusiónentre ambos, procediendo el acusado a agredir con golpes de pies y puño a XXX, dejándola en el suelo y una vez ocurrido esto tomar un cuchillo cocinero,de diez centímetros de hoja con empuñadura de madera, e inferirle a la victimados estocadas en la espalda. A consecuencia de lo anterior XXX resultó heridapenetrante toráxico, neumotórax izquierdo y policontusa, lesiones que de nomediar tratamiento oportuno y ecaz le hubieran ocasionado la muerte”.

Se le atribuyó al acusado participación en calidad de autor, solicitándose lapena de quince años de presidio mayor en su grado medio, además, las sanciones

accesorias del artículo 28 del Código Penal y de las letras a), b) y c) del artículo 9de la Ley N°20.066.

La defensa del imputado solicitó al Tribunal Constitucional la suspensión delprocedimiento penal, lo que le fue concedido.

2. Fundamento del Requerimiento de Inaplicabilidad para impugnar elartículo 390 del Código Penal

El requeriente sostuvo que el artículo 390 del Código Penal, tras haber incor-porado como sujeto pasivo al conviviente, contravenía lo dispuesto en elartículo 19 N°3 inciso 8, el que señala:

“Ninguna ley puede establecer penas sin que la conducta que se sanciona estéexpresamente descrita en ella”.

A juicio de la defensa del acusado, el delito de parricidio en aquella parte quecontiene la expresión conviviente, constituiría una ley penal en blanco y un

este máximo tribunal (STC N°1484-2009, considerando octavo), puesto que esa es unaopción de política legislativa (STC Rol N°985-2009, considerando vigésimo sexto). Sobre lo resuelto por el Tribunal Constitucional, Vid. considerandos décimo a vigésimo

cuarto STC Rol N°1432-09-INA.





precepto abierto, puesto que dejaría entregada su determinación a los juecesde fondo.

3. Sentencia del Tribunal ConstitucionalEl Tribunal Constitucional para resolver comienza señalando que la garantíaconstitucional en jaque es el denominado principio de legalidad penal, el quese compone de un aspecto formal y otro material. Con relación al primero deellos, se señala que sólo la ley puede establecer delito, mientras que el segundo,requiere que la conducta prohibida y sancionada esté expresamente descritaen ella3.

Esta última expresión del principio, agrega el tribunal, es la que debe ser ana-lizada, para determinar si el artículo 390 del Código Penal se ajusta a la cartafundamental.

De acuerdo a lo que ha sido la doctrina del mismo, la legalidad material, con-cretada en la tipicidad penal, exige “que la conducta se encuentre pormenori-zada, que la descripción de núcleo esencial de la conducta punible junto a lasanción prevista se encuentre establecida. Distinto es que el juez pueda tenerrespecto de algunos de sus elementos un margen de interpretación razonable”4 (el subrayado es nuestro).

En el caso del artículo 390 del Código Penal, el Tribunal Constitucional con-sidera que tiene ese núcleo esencial, puesto que cuenta con un verbo rector, unnivel de conocimiento de las relaciones que vinculan al sujeto activo y pasivo, yun elemento normativo integrado en el tipo penal, representado por el términoconviviente5.

En atención a esta naturaleza, le corresponderá, a juicio del máximo Tribunal,al juez de fondo precisar, en el caso concreto, su alcance especíco6. Para esteejercicio la presencia de “elementos lingüísticos, una precedente interpretacióndoctrinaria y judicial entrega suciente contenido al concepto para ser apli-

cado por el juez...”7

.Otros elementos adicionales que analiza el Tribunal Constitucional, para ar-mar la constitucionalidad del artículo 390 del Código Penal, corresponden a lagénesis de la Ley N°20.066, y a los antecedentes históricos del reconocimientode la convivencia en la legislación y jurisprudencia nacional8.

3 Vid. STC Rol N°1432-09-INA, considerando vigésimo sexto.4 Vid. STC, ob. cit., considerando trigésimo.5 Vid. STC, ob. cit., considerando trigésimo segundo.6 Vid. STC, ob. cit., considerando trigésimo cuarto.7 Vid. STC, ob. cit., considerando trigésimo noveno.8 Vid. STC, ob. cit., considerando trigésimo séptimo.





4. Consideraciones sobre el requerimiento y sentencia del TribunalConstitucional

En cuanto a los fundamentos del requerimiento, es descartable que el artículo390 del Código Penal, constituya una ley penal en blanco9. En efecto, esta dis-posición no comparte dicha naturaleza, puesto que no se consagra técnica dereenvío alguna a un cuerpo normativo de igual o inferior jerarquía.Al armar el Tribunal Constitucional que la indeterminación relativa del con-cepto conviviente, debe precisarse por el juez de fondo, a través del procesode interpretación de la ley, ja el problema en los límites de la interpretación judicial.Varios tipos penales no limitan su descripción típica a una denominación obje-tiva de un mal comprobable empíricamente. Por el contrario, se suelen empleartérminos cuyo sentido sólo es aprehensible por medio de valoraciones cultura-les o jurídicas (buenas costumbres, funcionario público, cosa ajena). Aquellosson los llamados elementos normativos del tipo.En estricto rigor, todos los elementos del tipo penal, no sólo los normativos,requieren en menor o mayor grado una valoración del intérprete10, puesto queel lenguaje común no puede abarcar la realidad íntegramente, por lo tanto,siempre tiene que apreciarse, valorarse “qué conjunto de referidos abarca efec-tivamente los referentes empleados”11. Así por ejemplo, para determinar si la

casa de veraneo desocupada en la temporada invernal es o no lugar habitado, osi la desconexión de un paciente terminal del ventilador mecánico o la suspen-sión de un tratamiento terapéutico constituye matar a otro. Hay una serie deelementos no precisados en la última descripción típica, como el tiempo quedebe transcurrir entre la estocada mortal y el deceso de la persona; por ejemplo,si la víctima ha quedado en coma durante 10 años y transcurrido este lapsofallece, ¿se puede considerar esa muerte dentro del concepto de homicidio?Para responder a estas interrogantes debe hacerse un ajuste intelectivo, y deello no deviene que los tipos penales sean indeterminados, a tal punto, que

resulten incompatibles con el mandato constitucional delex certa . Tratándose de elementos normativos del tipo penal este ajuste intelectivo esmás evidente, puesto que el intérprete debe indagar de manera ineludible en elcontenido valorativo de los términos usados por el legislador.El proceso de valoración implícito en todo el tipo penal, y esencial en elemen-tos normativos típicos, se ajusta al mandato del art. 19 N°3 inciso 8 de la Cons-

9 En todo acaso la constitucionalidad de las leyes penales en blanco, cumpliéndose algu-nos requisitos, ha sido sostenida por el TC en diversas oportunidades. Entre otras, STCRol N°24 de 4 de diciembre de 1984.

10 Roxin: Starfrecht. Allgemeiner Teil. 2. Auage. Verlag CH Beck, 1994, p. 101.11 Politoff/Matus/Ramírez: Lecciones de Derecho Penal Chileno. 2da. edición. Editorial

Jurídica, 2004, p. 185.





titución Política, puesto que el principio subyacente contiene una exigencia deprecisión relativa de la ley penal, no absoluta. Exigir la determinación exacta esimposible, porque la propia limitación del lenguaje no lo permite.Eser lo ha expresado de la siguiente manera: “el principio de determinación nopuede entenderse como una exclusión total de ambigüedad, ni como exclusióntotal de valoraciones”12. En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional hadeclarado que no es necesario que la conducta esté descrita de manera perfecta,acabada, de tal manera que se baste a sí misma13.Ahora bien, la función de determinar el sentido y alcance preciso de la normalegal corresponde al juez del fondo, no al Tribunal Constitucional14.Siendo así, cuáles son los márgenes de interpretación que dispone el juez, en

orden a que la operación intelectiva no transgreda el principio de determina-ción legal. El Tribunal Constitucional se reere a ello en el considerando trigé-simo de la sentencia al señalar que: “...el juez pueda tener respecto de algunosde sus elementos un margen de interpretación razonable”. Por lo tanto, esta-blece un criterio de razonabilidad, que fundamenta en función del elementogramatical, histórico, la comprensión cultural del término y la tradición histó-rica del mismo en la jurisprudencia y legislación nacional.Roxin, reriéndose a los límites del juez en este proceso, señala como tales alsignicado de la palabra, el propósito del legislador plasmado en la historiade la tramitación legal, la sistemática de la ley y el n de la norma15. Si lainterpretación se encuentra dentro de estos márgenes se ajusta al principio dedeterminación legal. Precisamente, la mayor parte de estos elementos fueronconsiderados por la sentencia del Tribunal Constitucional para concluir que ladisposición es consistente con el mandato constitucional16.

12 ESER, Albin. Derecho Penal. Trad. Bacigalupo Sagesse y Cancio Meliá. Madrid: Colex.1995, 2/17; p. 55.

13 STC Rol N°24, de 4 de diciembre de 1984, Rol N°549 de 30 de marzo de 2007.14 STC Rol N°824 de 14 de agosto de 2007, considerando duodécimo, STC Rol N°549,

considerando noveno.15 Roxin, ob cit., p. 101.16 Como punto de partida, se encuentra el sentido natural y obvio de la palabra, además, la

comprensión socio-cultural de la misma y la determinación de sus elementos que ha sidohecho de manera consistente, por parte de los tribunales superiores de justicia desde laperspectiva del bien jurídico protegido. Éstos han sostenido que la determinación de laconvivencia es una cuestión de hecho, en la que se debe ponderar ciertos elemento talescomos vida en común, que se estima concurrente si hay hijos en común, unión afectiva,proyecto de vida en conjunto, relación permanente y estable en el tiempo, sociabilidad del vínculo.

De esta manera la jurisprudencia nacional viene a dar cumplimiento a lo señalado durantela tramitación del proyecto de ley que modicó el artículo 390 del CP, en relación a laconvivencia, que por tratarse de una situación de hecho –señalaron los miembros de la comi-sión– sus circunstancias deberían ser denidas por la jurisprudencia” (Boletín N°2318-18Informe de la Comisión Mixta, p. 470). Vid. S. C. de A. Temuco, de 28 de marzo de 2008,Rol N°235-2008; S. C. de A. Iquique, de 9 de agosto de 2007, Rol N°71-2007.





Sentencia

Santiago, cinco de agosto de dos mildiez.

VISTOS:

Con fecha 9 de julio de 2009, losabogados Matías Mundaca Campos y Miguel Alfaro Cortés, en repre-sentación de Leonardo del TránsitoMazuela Montenegro, presentaron

un requerimiento de inaplicabilidad,por una parte, de los artículos 364 y372 a 387 del Código Procesal Penal y, por la otra, del artículo 390 delCódigo Penal, en relación con la causaRIT 22-2009, RUC 0800077921-1,seguida ante el Tribunal Oral en loPenal de Los Andes.Según consta del auto de apertura

del juicio oral, el día 23 de enero delaño 2008, a las 14:40 horas aproxi-madamente, el acusado Leonardodel Tránsito Mazuela Montenegroconcurrió hasta el domicilio ubicadoen XXX, perteneciente a X.X.X.X.,con quien mantiene dos hijos encomún y convivió durante catorceaños aproximadamente. Lo anteriora efectos de retirar algunas especies,debido a que hacía aproximadamentediez días atrás habían dejado de vivir juntos. En esa ocasión se produce unadiscusión entre ambos, procediendoel acusado a agredir con golpes depie y puño a X.X., dejándola en elsuelo y una vez ocurrido esto tomaun cuchillo, de diez centímetros dehoja, con empuñadura de madera, y le inere a la víctima dos estoca-das en la espalda. A consecuenciade lo anterior, X.X.X.X. resultó conherida penetrante toráxica, neumo-

tórax izquierdo y policontusa, lesio-nes que de no mediar tratamientooportuno y ecaz le hubieran oca-sionado la muerte.Estos hechos fueron calicados porel Ministerio Público como parrici-dio frustrado, previsto y sancionadoen el artículo 390 del Código Penal.Respecto del artículo 364, que dis-pone que las resoluciones dictadaspor un tribunal de juicio oral en lopenal son inapelables, y de los artí-culos 372 a 387, que conforman el Título IV del Libro III del CódigoProcesal Penal y regulan el recursode nulidad, señalan los requiren-tes que violan, en primer término,el artículo 5°, inciso segundo, de laConstitución Política.En dicho precepto se impone a losórganos del Estado el deber de res-petar y promover los derechos esen-ciales que emanan de la naturalezahumana, derechos fundamentalesque se encuentran garantizados porla Constitución, así como por lostratados internacionales ratica-dos por Chile y que se encuentran vigentes.Uno de esos tratados es la Conven-ción Americana sobre DerechosHumanos.Dicho tratado establece en su artí-culo 8.2.h) que toda persona tienederecho a recurrir del fallo ante un juez o tribunal superior.Indican los actores que la CorteInteramericana ha señalado al res-

pecto lo siguiente:1. Que “el derecho de recurrir delfallo es una garantía primordial que





se debe respetar en el marco deldebido proceso legal...”.

2. Que la posibilidad de recurrir delfallo debe ser accesible, sin requerirmayores complejidades que tornenilusorio este derecho.3. Que debe tratarse de “un recursoordinario ecaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure lacorrección de decisiones jurisdiccio-nales contrarias a derecho”.

4. Que el recurso debe garantizar unexamen integral de la decisión recu-rrida, esto es, ha de ser “un recursoamplio que permita que el tribunalsuperior realice un análisis o examencomprensivo e integral de todas lascuestiones debatidas y analizadas enel tribunal inferior.”Plantean los requirentes que los artí-culos 372 a 383 y 387 del CódigoProcesal Penal establecen causalesprecisas y determinadas para la proce-dencia del recurso, requisitos de pre-paración del medio de impugnaciónen algunos casos así como de admi-sibilidad, que en muchas ocasionesprovocan que el recurso ni siquierasea conocido por el tribunal supe-rior jerárquico; asimismo prohíben lainterposición de otro tipo de recursosen contra de la resolución que falla elde nulidad, todo lo cual debe consi-derarse contrario a la Carta Funda-mental, toda vez que no se respeta nigarantiza a las partes que el recursosea accesible, sea ordinario y, además,que tenga el carácter de ecaz.A su vez, los artículos 364 y 384 a386 del Código, al ser aplicados en elasunto pendiente, producirán efectoscontrarios al derecho fundamental al

recurso, toda vez que no garantizanque a través de éste el tribunal adquem realice un examen integral dela cuestión controvertida.Hacen presente que, en ningún caso,el hecho de solicitar la inaplicabili-dad implica una negación del propioderecho invocado a recurrir del fallo,en atención a que éste se garantiza através del recurso de apelación, conla subsistencia de las normas que lohacen procedente en los términos del

artículo 370 del mismo cuerpo legal.Exponen los actores que los precep-tos antes mencionados infringen, ensegundo lugar, el artículo 19, N°3°,incisos segundo y quinto, de la CartaFundamental.Al respecto, señalan que las normasque objetan producen una infracciónal derecho fundamental a la defensa jurídica, atendido el carácter restric-tivo de las disposiciones que regu-lan el recurso de nulidad, toda vezque procede sólo respecto de causasprecisas y determinadas en la ley,coartando así el derecho a impugnarla decisión judicial sin mayores res-tricciones; además de impedir ejerceruna plena defensa consistente en la

posibilidad de exponer ante el tribu-nal ad quem íntegramente el caso,incluyendo la cuestión fáctica.Agregan que tanto la doctrina comola jurisprudencia reconocen, comouno de los presupuestos del debidoproceso, la facultad de interponerrecursos para revisar las sentenciasdictadas por tribunales inferiores.

En el caso sub lite, también se pro-duce una infracción a este derecho,dado que la aplicación de los precep-





tos legales impugnados no garantizaun examen integral de la cuestióndebatida.

Exponen que las normas en análi-sis violan, en tercer término, el artí-culo 19, N°26°, de la Carta Política.Indican, en tal sentido, que ellas nosatisfacen las exigencias de respetarel contenido esencial del derecho alrecurso.

En relación con el artículo 390 del

Código Penal, plantean los requiren-tes que dicha disposición, al preten-der aplicarse en el proceso penal enque incide la acción de inaplicabili-dad, resulta ser contraria al artículo19, N°3°, inciso octavo, de la CartaFundamental.

Ello, porque al introducirse comosujeto pasivo del delito al “conviviente”, determina que no se satisfagala exigencia constitucional de que laley debe describir, al menos, el núcleoesencial de la conducta típica o suselementos más determinantes.

Señalan, en este sentido, que el legis-lador al incorporar al tipo penaldicha gura no jó algún límite tem-poral ni usó alguna expresión quedeslinde el concepto. De este modo,han debido ser los jueces los quedeterminen el contenido del mismo.Así, por una parte, se ha estimadoque basta la denición contenida enel Diccionario de la Real Academia,que entiende como convivencia laacción de convivir, vivir en compa-ñía de otro. Por la otra, este conceptodebe asimilarse al menos en parte alde matrimonio, es decir, ha de existirun vínculo de afecto, vida en común y vinculación sexual frecuente, un

estado de convivencia, similar alque produce el matrimonio, el queimplica una estabilidad del vínculo yuna unión afectiva.La amplitud del mismo dependerá,entonces, de la postura valórica delos jueces, quienes en única instan-cia y soberanamente determinaránsu alcance. Si el tribunal consideraque la convivencia es lo mismo que elmatrimonio, entonces el hecho seráparricidio, aun cuando ella no existaactualmente. Si no lo estima así, elhecho será un simple homicidio.Ello, expresan, atenta contra la segu-ridad jurídica y viola el principio dereserva legal.

Concluyen los actores armandoque la norma del artículo 390 delCódigo Penal, en aquella parte queincluye como sujeto pasivo del delitode parricidio al conviviente, no sóloes una ley penal en blanco sino quees una ley penal abierta ya que dejaentregada a los jueces del fondo ladeterminación, con entera discrecio-nalidad, de lo que es convivencia o no y, por lo tanto, de lo que es parricidioo no lo es.

Por resolución de 21 de julio de 2009,la Segunda Sala de esta Magistraturadeclaró admisible el requerimiento.

Con fecha 13 de agosto de 2009,el Fiscal Nacional del MinisterioPúblico, en su representación, for-muló sus observaciones al requeri-miento deducido.

En relación con la petición de laparte requirente de que se declareninaplicables los artículos 364 y 372al 387 del Código Procesal Penal,





indica que ello constituye un reclamoabstracto sobre un medio de impug-nación en particular establecido endicho cuerpo legal.Dicho carácter abstracto resulta evi-dente si se considera el momento enque se deduce la acción constitucio-nal, esto es, pendiente la celebraciónde la audiencia del juicio oral, o sea,cuando aún no se puede saber siexistirá sentencia condenatoria encontra del requirente que obligue ala defensa a hacer uso del recurso denulidad.

Señala que un requerimiento quese sustenta en una situación comoésta, no puede ser planteado por la vía dispuesta en el artículo 93, incisoprimero, N°6°, de la ConstituciónPolítica.

La Carta Fundamental ha estable-cido en el inciso decimoprimero delartículo 93, como exigencias quedebe cumplir toda acción de inapli-cabilidad, que exista una gestiónpendiente en que las normas que seobjetan puedan ser aplicadas, resul-tar decisivas en la resolución de unasunto y que el reclamo sea razona-blemente fundado.Con estos requisitos se previenepor el constituyente la posibilidadde que la acción sea tan genérica y desatienda tan notoriamente elestado de la causa, que devenga, endenitiva, en una pretensión de con-trol abstracto de normas a través delexpediente de deducirse en relacióncon un proceso en el que ni siquieraexiste certeza que éstas vayan a teneraplicación.

Respecto a la impugnación del artí-culo 390 del Código Penal, planteael Fiscal Nacional que, tal como loha señalado este Tribunal, a travésde la acción de inaplicabilidad nose puede pretender impugnar deter-minada interpretación que puedanhacer los jueces en relación a unanorma en particular, toda vez queello, más que un problema de cons-titucionalidad, en realidad implicaun cuestionamiento del ejercicio deuna facultad que es inherente a la judicatura.Por otra parte, agrega, no se está enpresencia de una norma penal enblanco, sino que de un tipo penal quecontiene un elemento normativo, locual es algo muy distinto y dice rela-ción con una técnica de redacciónde normas penales de uso común ennuestra legislación y especialmenteen el Código Penal.En la especie, el legislador introdujoesta modicación al artículo 390 dedicho cuerpo normativo contem-plando en el tipo penal del parrici-dio la convivencia, con la nalidadde asimilar la gravedad de la gurapunible que sanciona al cónyugeque da muerte al otro, a la extendidasituación de la convivencia, en tantoimplica un grado de reproche similarante el ataque a la vida de quien hamantenido con el agente una relaciónde carácter tan estrecho.

Concluye armando que, como todoelemento normativo, éste adquiereun signicado que siempre requierede valoraciones, las cuales quedan decargo de quienes son los llamados ainterpretar la ley, esto es los jueces,no siendo procedente, entonces, con-





fundir una cuestión de hermenéuticalegal con una de constitucionalidad.

Habiéndose traído los autos en rela-ción con fecha 7 de junio de 2010,se procedió a la vista de la causa,oyéndose los alegatos de los aboga-dos Humberto Romero Fuentes, porla parte requirente, y María CeciliaRamírez Guzmán, por el MinisterioPúblico, el día 17 de junio del pre-sente año.

Y CONSIDERANDO:

I. LOS VICIOS DE INAPLICABILIDAD PORINCONSTITUCIONALIDAD PLANTEADOS

PRIMERO: Que el artículo 93,inciso primero, N°6, de la Constitu-ción Política de la República dispone

que es atribución del Tribunal Cons-titucional “resolver, por la mayo-ría de sus miembros en ejercicio, lainaplicabilidad de un precepto legalcuya aplicación en cualquier gestiónque se siga ante un tribunal ordi-nario o especial, resulte contraria ala Constitución”. La misma normaconstitucional expresa en su incisodecimoprimero que, en este caso,“la cuestión podrá ser planteada porcualquiera de las partes o por el juezque conoce del asunto” y agrega que“corresponderá a cualquiera de lassalas del Tribunal declarar, sin ulte-rior recurso, la admisibilidad de lacuestión siempre que verique laexistencia de una gestión pendienteante el tribunal ordinario o especial,que la aplicación del precepto legalimpugnado pueda resultar decisivoen la resolución de un asunto, quela impugnación esté fundada razo-

nablemente y se cumplan los demásrequisitos que establezca la ley”;

SEGUNDO: Que, de este modo,para que prospere la acción de inapli-cabilidad es necesario que concurranlos siguientes requisitos: a) que seacredite la existencia de una gestiónpendiente ante un tribunal ordinarioo especial; b) que la solicitud sea for-mulada por una de las partes o porel juez que conoce del asunto; c) quela aplicación del precepto legal encuestión pueda resultar decisiva enla resolución de un asunto y sea con-traria a la Constitución Política dela República; d) que la impugnaciónesté fundada razonablemente, y e)que se cumplan los demás requisitoslegales;

TERCERO: Que, en relación al pri-mer requisito, en el caso de autos sesolicita la inaplicabilidad de diversospreceptos legales en la gestión judi-cial consistente en el proceso penalpor delito de parricidio frustrado,RUC N°0800077921-1, RIT N°22-2009, sustanciado ante el TribunalOral en lo Penal de Los Andes, porlo que existe gestión pendiente quese sigue ante un tribunal ordinario;

CUARTO:Que, en lo que se reereal segundo requisito, la inaplicabili-dad es formulada por el querelladoen el proceso penal ya individuali-zado, por lo que tiene la calidad departe en la gestión pendiente en laque incidirá el presente pronuncia-miento de inaplicabilidad;

QUINTO:Que, en el caso de autos,se impugnan los artículos 364, 372,373, 374, 375, 376, 377, 378, 379,380, 381, 382, 383, 384, 385, 386 y





387 del Código Procesal Penal y elartículo 390 del Código Penal, quepueden resultar decisivos para laresolución del asunto y cuyo textoreza de la manera que sigue:

CÓDIGO PROCESAL PENAL

“ Artículo 364.- Resoluciones inape-lables. Serán inapelables las resolu-ciones dictadas por un tribunal de juicio oral en lo penal.”

“ Artículo 372.- Del recurso de nuli-dad. El recurso de nulidad se concedepara invalidar el juicio oral y la sen-tencia denitiva, o solamente ésta,por las causales expresamente seña-ladas en la ley.

Deberá interponerse, por escrito,

dentro de los diez días siguientes a lanoticación de la sentencia denitiva,ante el tribunal que hubiere conocidodel juicio oral.”

“ Artículo 373.- Causales del recurso.Procederá la declaración de nulidaddel juicio oral y de la sentencia:

a) Cuando, en cualquier etapa delprocedimiento o en el pronuncia-miento de la sentencia, se hubiereninfringido sustancialmente derechoso garantías asegurados por la Cons-titución o por los tratados interna-cionales raticados por Chile que seencuentren vigentes, y

b) Cuando, en el pronunciamientode la sentencia, se hubiere hecho unaerrónea aplicación del derecho quehubiere inuido sustancialmente enlo dispositivo del fallo.”

“ Artículo 374.- Motivos absolutosde nulidad. El juicio y la sentenciaserán siempre anulados:

a) Cuando la sentencia hubiere sidopronunciada por un tribunal incom-petente, o no integrado por los jue-ces designados por la ley; cuandohubiere sido pronunciada por un juezde garantía o con la concurrenciade un juez de tribunal de juicio oralen lo penal legalmente implicado, ocuya recusación estuviere pendienteo hubiere sido declarada por tribu-nal competente; y cuando hubieresido acordada por un menor númerode votos o pronunciada por menornúmero de jueces que el requeridopor la ley, o con concurrencia de jueces que no hubieren asistido al juicio;

b) Cuando la audiencia del juicio oralhubiere tenido lugar en ausencia dealguna de las personas cuya presenciacontinuada exigen, bajo sanción denulidad, los artículos 284 y 286;

c) Cuando al defensor se le hubiereimpedido ejercer las facultades que laley le otorga;

d) Cuando en el juicio oral hubierensido violadas las disposiciones esta-blecidas por la ley sobre publicidad ycontinuidad del juicio;

e) Cuando, en la sentencia, se hubiereomitido alguno de los requisitos pre- vistos en el artículo 342, letras c), d)o e);

f) Cuando la sentencia se hubieredictado con infracción de lo prescritoen el artículo 341, y





g) Cuando la sentencia hubiere sidodictada en oposición a otra sentenciacriminal pasada en autoridad de cosa juzgada.”“ Artículo 375.- Defectos no esencia-les. No causan nulidad los errores dela sentencia recurrida que no inuye-ren en su parte dispositiva, sin perjui-cio de lo cual la Corte podrá corregirlos que advirtiere durante el conoci-miento del recurso.”

“ Artículo 376.- Tribunal competentepara conocer del recurso. El conoci-miento del recurso que se fundare enla causal prevista en el artículo 373,letra a), corresponderá a la CorteSuprema.

La respectiva Corte de Apelacionesconocerá de los recursos que se fun-daren en las causales señaladas en elartículo 373, letra b), y en el artículo374.

No obstante lo dispuesto en elinciso precedente, cuando el recursose fundare en la causal prevista enel artículo 373, letra b), y respectode la materia de derecho objeto delmismo existieren distintas interpre-taciones sostenidas en diversos fallosemanados de los tribunales superio-res, corresponderá pronunciarse a laCorte Suprema.

Del mismo modo, si un recurso sefundare en distintas causales y poraplicación de las reglas contempladasen los incisos precedentes correspon-diere el conocimiento de al menosuna de ellas a la Corte Suprema,ésta se pronunciará sobre todas. Lomismo sucederá si se dedujeren dis-tintos recursos de nulidad contra la

sentencia y entre las causales que losfundaren hubiere una respecto de lacual correspondiere pronunciarse a laCorte Suprema.”“ Artículo 377.- Preparación delrecurso. Si la infracción invocadacomo motivo del recurso se rerierea una ley que regulare el procedi-miento, el recurso sólo será admisiblecuando quien lo entablare hubierereclamado oportunamente del vicioo defecto.

No será necesaria la reclamación delinciso anterior cuando se tratare dealguna de las causales del artículo 374;cuando la ley no admitiere recursoalguno contra la resolución que con-tuviere el vicio o defecto, cuando éstehubiere tenido lugar en el pronun-ciamiento mismo de la sentencia quese tratare de anular, ni cuando dicho vicio o defecto hubiere llegado alconocimiento de la parte después depronunciada la sentencia.”

“ Artículo 378.- Requisitos del escritode interposición. En el escrito en quese interpusiere el recurso de nulidadse consignarán los fundamentos delmismo y las peticiones concretas quese sometieren al fallo del tribunal.

El recurso podrá fundarse en variascausales, caso en el cual se indicarási se invocan conjunta o subsidia-riamente. Cada motivo de nulidaddeberá ser fundado separadamente.

Cuando el recurso se fundare en lacausal prevista en el artículo 373,letra b), y el recurrente sostuviere que,por aplicación del inciso tercero delartículo 376, su conocimiento corres-pondiere a la Corte Suprema, deberá,







para que, si lo estima admisible, entrea conocerlo y fallarlo, en los siguien-tes casos:

a) Si el recurso se fundare en la cau-sal prevista en el artículo 373, letraa), y la Corte Suprema estimare que,de ser efectivos los hechos invocadoscomo fundamento, serían constituti- vos de alguna de las causales señala-das en el artículo 374;

b) Si, respecto del recurso fundado enla causal del artículo 373, letra b), laCorte Suprema estimare que no exis-ten distintas interpretaciones sobre lamateria de derecho objeto del mismoo, aun existiendo, no fueren determi-nantes para la decisión de la causa, y

c) Si en alguno de los casos previstosen el inciso nal del artículo 376, laCorte Suprema estimare que concu-rre respecto de los motivos de nulidadinvocados alguna de las situacionesprevistas en las letras a) y b) de esteartículo.”

“ Artículo 384.- Fallo del recurso. LaCorte deberá fallar el recurso dentrode los veinte días siguientes a la fechaen que hubiere terminado de conocerde él.

En la sentencia, el tribunal deberáexponer los fundamentos que sirvie-ren de base a su decisión; pronunciarsesobre las cuestiones controvertidas,salvo que acogiere el recurso, en cuyocaso podrá limitarse a la causal o cau-sales que le hubieren sido sucientes, y declarar si es nulo o no el juicio oral y la sentencia denitiva reclamados,o si solamente es nula dicha senten-cia, en los casos que se indican en elartículo siguiente.

El fallo del recurso se dará a cono-cer en la audiencia indicada al efecto,con la lectura de su parte resolutiva ode una breve síntesis de la misma.”“ Artículo 385.- Nulidad de la sen-tencia. La Corte podrá invalidarsólo la sentencia y dictar, sin nuevaaudiencia pero separadamente, lasentencia de reemplazo que se con-formare a la ley, si la causal de nuli-dad no se reriere a formalidades del juicio ni a los hechos y circunstanciasque se hubieren dado por probados,sino se debiere a que el fallo hubierecalicado de delito un hecho que laley no considerare tal, aplicado unapena cuando no procediere aplicarpena alguna, o impuesto una superiora la que legalmente correspondiere.

La sentencia de reemplazo repro-ducirá las consideraciones de hecho,los fundamentos de derecho y lasdecisiones de la resolución anulada,que no se reeran a los puntos quehubieren sido objeto del recursoo que fueren incompatibles con laresolución recaída en él, tal como sehubieren dado por establecidos en elfallo recurrido.”

“ Artículo 386.- Nulidad del juiciooral y de la sentencia. Salvo los casosmencionados en el artículo 385, si laCorte acogiere el recurso anulará lasentencia y el juicio oral, determinaráel estado en que hubiere de quedarel procedimiento y ordenará la remi-sión de los autos al tribunal no inha-bilitado que correspondiere, para queéste disponga la realización de un

nuevo juicio oral.No será obstáculo para que se ordeneefectuar un nuevo juicio oral la cir-





cunstancia de haberse dado lugar alrecurso por un vicio o defecto come-tido en el pronunciamiento mismode la sentencia.”“ Artículo 387.- Improcedencia derecursos. La resolución que fallare unrecurso de nulidad no será susceptiblede recurso alguno, sin perjuicio de larevisión de la sentencia condenatoriarme de que se trata en este Código.

Tampoco será susceptible de recurso

alguno la sentencia que se dictareen el nuevo juicio que se realizarecomo consecuencia de la resoluciónque hubiere acogido el recurso denulidad. No obstante, si la senten-cia fuere condenatoria y la que sehubiere anulado hubiese sido absolu-toria, procederá el recurso de nulidaden favor del acusado, conforme a lasreglas generales.”

CÓDIGO PENAL

“ Artículo. 390. El que, conociendolas relaciones que los ligan, mate a supadre, madre o hijo, a cualquier otrode sus ascendientes o descendientes oa su cónyuge o conviviente, será casti-gado, como parricida, con la pena depresidio mayor en su grado máximo apresidio perpetuo calicado”.SEXTO: Que, según se ha señaladoen la parte expositiva de esta senten-cia, el requirente pretende la inapli-cabilidad de los preceptos legales delCódigo Procesal Penal reprochadosen estos autos, aduciendo, en sínte-sis, que dichas disposiciones infrin-gen el debido proceso al no permitirimpugnar lo resuelto ante un tribunalsuperior, mediante un recurso de ape-lación, afectando así el derecho a la

defensa. A su vez, el artículo 390 delCódigo Penal infringiría la exigenciade que la conducta se encuentre su-cientemente descrita en la ley;SÉPTIMO: Que de lo dicho se des-prende que en la especie han concu-rrido todas las exigencias y requisitosconstitucionales y legales para queeste Tribunal se pronuncie sobre elproblema de fondo planteado porel requirente. Así, corresponde ana-lizar, en esta fase, los razonamientos jurídicos de las partes y la veracidadde las infracciones constitucionalesdenunciadas respecto de los precep-tos legales aplicables a la referidagestión judicial;

II. DERECHO AL RECURSO

OCTAVO: Que, como se ha seña-

lado, los requirentes sostienen que losartículos 364 y 372 a 387 del CódigoProcesal Penal infringen el derecho aldebido proceso que la Constituciónconsagra. Precisan que el artículo19, N°3°, de la Constitución con-sagra el derecho a un proceso legal,racional y justo, y que el artículo 5°,inciso segundo, de la misma Consti-tución, que obliga a respetar y pro-mover los derechos humanos, debecomplementarse con lo establecidoen el artículo 8.2.h de la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos.Indican que en dicha disposición seseñala como una garantía mínima delproceso penal el “derecho de recurrirdel fallo ante juez o tribunal supe-rior.” Agregan, apoyándose en lospronunciamientos de la Corte Inte-ramericana de Derechos Humanos,que dicho recurso debe ser accesi-ble, ordinario, ecaz y amplio (Caso





Herrera Ulloa con Costa Rica, 2 de julio de 2004). Aducen que dichagarantía no se cumple por el recursode nulidad que regulan las disposi-ciones impugnadas. En primer lugar,porque dicho recurso establece causa-les especícas de procedencia para laimpugnación, así como diversas for-malidades, lo que reduce su accesibi-lidad. En segundo lugar, la naturalezadel recurso no garantiza un examen“integral”, esto es, de las cuestionesde hecho y de derecho, por el tribunalque conoce del recurso (ad quem).La situación descrita generaría unagravio al derecho a la defensa penal,porque impide exponer los elemen-tos del caso, incluyendo las cuestio-nes de hecho y la prueba en que sesustentan, ante un tribunal superior.Añaden que ello establecería unalimitación al derecho que lo afecta en

su esencia (artículo 19, N°3°, incisostercero y quinto, en relación al artí-culo 19, N°26°);

NOVENO: Que, en relación a estealegato, el Ministerio Público adujoque el requerimiento no se encon-traba razonablemente fundado, pueslo genérico del reclamo del requi-rente hace que éste devenga, en rea-lidad, en una pretensión de controlabstracto de normas;

DÉCIMO: Que de la lectura delrequerimiento se desprende que losfundamentos del mismo están másbien dirigidos no a una determinadaaplicación concreta de normas lega-les que pueda resultar inconstitucio-nal, sino que contra todo el diseñolegislativo del sistema de recursos delCódigo Procesal Penal. En tal sen-tido, como ha sostenido este Tribu-

nal, no le corresponde pronunciarsesobre cuestionamientos genéricos uopciones de política legislativa (sen-tencias roles N°664, C. 17°, N°966,C. 6°, y N°1003, C. 4°);

DECIMOPRIMERO: Que, porotra parte, la impugnación formulada,en cuanto plantea la pregunta sobresi procede el recurso de nulidad poruna errada apreciación de la prueba,implica una cuestión de interpreta-ción legal de las causales del recurso,esto es, el alcance de sus motivos deprocedencia, cuestión que perteneceal ámbito de competencias del juezdel fondo;

DECIMOSEGUNDO: Que, noobstante lo anterior y entrando alfondo del asunto, cabe sostener, enprimer lugar, que el derecho al recursoforma parte integrante del derecho aldebido proceso. Así se ha señalado,entre otras sentencias, en los rolesN°376, 389, 478, 481, 821, 934 y 986.De este modo, se ha dicho expresa-mente que “el derecho a un procesoprevio, legalmente tramitado, racional y justo, que la Constitución asegura atodas las personas, debe contemplarlas siguientes garantías: la publicidadde los actos jurisdiccionales, el dere-cho a la acción, el oportuno conoci-miento de ella por la parte contraria,el emplazamiento, adecuada defensa y asesoría con abogados, la produc-ción libre de pruebas conforme a laley, el examen y objeción de la evi-dencia rendida, la bilateralidad de laaudiencia, la facultad de interponerrecursos para revisar las sentencias

dictadas por tribunales inferiores...”;DECIMOTERCERO: Que, amayor abundamiento, tratándose del





imputado criminal, dicho derechoes expresamente reconocido en tra-tados internacionales raticados porChile y que se encuentran vigentes.Así, el Pacto Internacional de Dere-chos Civiles y Políticos establece ensu artículo 14.5 que: “Toda personadeclarada culpable de un delito ten-drá derecho a que el fallo condenato-rio y la pena que se le haya impuestosean sometidos a un tribunal superior,conforme a lo prescrito por la ley”.La Convención Americana de Dere-chos Humanos dispone que: “Todapersona inculpada de un delito tienederecho a que se presuma su inocen-cia mientras no se establezca legal-mente su culpabilidad. Durante todoel proceso, toda persona tiene dere-cho, en plena igualdad, a las siguien-tes garantías mínimas: h) Derecho arecurrir del fallo ante un juez o tribu-

nal superior”. Ambas normas están vigentes en nuestro país conformeal artículo 5°, inciso segundo, de laConstitución;

DECIMOCUARTO: Que, sinembargo, aunque nuestra Consti-tución exige un debido proceso queconsagre la revisión de las senten-cias, ello no signica que consagreel derecho a la doble instancia. Enotras palabras, el derecho al recursono es equivalente al recurso de apela-ción. Como se ha sostenido por estaMagistratura, “dentro de los princi-pios informadores del proceso penalse encuentra la conguración delmismo en base a la única o a la dobleinstancia, opción de política legis-lativa que corresponde al legisladordecidir, en el marco de las reservaslegales especícas de las garantías delegalidad del proceso y del racional y

justo procedimiento, contenidas enel artículo 19 número 3 de la CartaFundamental, que deben ser entendi-das, además, limitadas por la garantíagenérica de respeto a los derechosfundamentales como límite al poderestatal, establecida en la primera partedel inciso segundo del artículo 5° dela misma;” (Sentencia rol N°986, de30.01.2008, C. 26°);

DECIMOQUINTO: Que, enefecto, como lo ha indicado estaMagistratura en diversas sentencias,la decisión de sustituir o modicarel sistema de acciones y recursosrespecto de las decisiones judicialesconstituye una problemática que -enprincipio- deberá decidir el legisla-dor dentro del marco de sus com-petencias, debiendo sostenerse que,en todo caso, una discrepancia de

criterio sobre este capítulo no resultaecaz y pertinente por sí misma paracongurar la causal de inaplicabili-dad, que en tal carácter establece elartículo 93, número 6°, de la CartaFundamental (entre otros, Rol 1065-2008);

DECIMOSEXTO: Que, en estesentido, es necesario reiterar que el Tribunal Constitucional sólo ejerceun control de constitucionalidad, sinque le corresponda analizar el méritode una regulación legal. En efecto,esta Magistratura ha armado que“el Tribunal Constitucional no legislani administra, ni entra a calicar labondad de las disposiciones lega-les o administrativas sometidas a sucontrol. Sólo debe resolver si dichosactos se ajustan o no a los preceptosconstitucionales. De una parte, debe velar por que la ley (...) no vulnere los





límites constitucionales y, de otra, nopuede inmiscuirse en la esencia delejercicio de la función pública quele corresponde al Congreso Nacio-nal”. (Sentencia Rol N°591/2006,considerando 9°). Ha agregado, adi-cionalmente, que: “En el caso dellegislador, tal esfera de autonomíacomprende, básicamente, el conjuntode apreciaciones de mérito y opor-tunidad que llevan a la adopción deuna u otra fórmula normativa. Sólocuando el Parlamento exceda suámbito de competencia, infringiendolos márgenes contemplados en laConstitución, o violente el procesode formación de la ley, el TribunalConstitucional puede intervenir parareparar los vicios de inconstitucio-nalidad en que éste haya incurrido”(Idem. En el mismo sentido, vid.,entre otros, roles N°s 231, consid.

7°; 242, consid. 3°; 465, consid. 23°;473, consid. 11°; 541, consid. 15°, y,recientemente, 786). En suma, “laCarta Fundamental establece órga-nos legislativos, administrativos y jurisdiccionales, y cuando estos últi-mos controlan la constitucionalidadde los actos de los primeros no pue-den invadir su campo propio, por lotanto, les está vedado entrar a cali-car el mérito, oportunidad o conve-niencia de las normas impugnadas”(Rol N°535/2006, consid. 11°, y enel mismo sentido Rol N°517/2006,consid. 12°);

DECIMOSÉPTIMO: Que, con-tinuando con los razonamientosreferidos al derecho al recurso, ensegundo lugar, la nulidad no puede juzgarse usando como parámetro elrecurso de apelación. El recurso deapelación se caracteriza por su mayor

alcance. La doctrina ha dicho que “laapelación es un recurso amplio queconduce al examen fáctico y jurídico”(Roxin, Claus, “Derecho ProcesalPenal”, Buenos Aires, Editores delPuerto, 2003, pág. 456). En virtud dela apelación se enjuicia lo realizadopor el tribunal inferior tanto en susdimensiones jurídicas como fácticas.Particularmente, la apelación permiteal juez superior formarse una nuevaconvicción sobre la prueba aportadaen el primer juicio. Es un medio deimpugnación apto, por lo tanto, paraexaminar todos los elementos del juicio hecho por el juez inferior. Perode lo anterior no se sigue que existauna exigencia constitucional de equi-parar todos los recursos a éste, nimucho menos el recurso de nulidad.De hecho, existen razones constitu-cionales importantes para distinguir

el recurso de nulidad de la apelación.Como lo ha dicho uno de los redacto-res de nuestro Código: “Recurriendoa algunas ideas básicas, en primerlugar, a lo que podremos denominarla ‘centralidad del juicio oral’, expre-sión encaminada a reforzar su rol nosólo de núcleo principal del enjuicia-miento sino su condición de supremagarantía ofrecida por el sistema a los justiciables; en segundo término, a lafecundidad de la inmediación en lalabor de formar la convicción de los jueces y, en tercer término, a la obviacomprobación, proclamada por Bin-ding ya más de cien años atrás, enorden a que autorizar la apelaciónimporta privilegiar la opinión del tri-bunal menos informado por sobre ladel que mejor conoce el negocio, losredactores del Código chileno opta-mos por seguir a Vélez Mariconde y eliminamos –como irónicamente





declara él a los cuestionamientosreferidos a la supresión de la segundainstancia, por falta de apelación– noesta instancia, sino la primera... alentregar, desde luego, el juzgamientoa un tribunal colegiado de tres jueces.De esta forma, la principal modali-dad impugnadora de lo resuelto porel tribunal de juicio oral en lo penal,la constituye un recurso de nulidad y no uno de apelación”. En síntesis,“las normas de los Tratados Inter-nacionales que aseguran el derechoal recurso en contra de la sentenciacondenatoria, no exigen uno queimporte revisión de los hechos; enotras palabras, que lo asegurado es elderecho al recurso, pero no el dere-cho a un recurso determinado, comopuede ser la apelación o la casación”.(Tavolari Oliveros, Raúl, “De losrecursos en el nuevo Código Procesal

Penal Chileno”, en Revista de Dere-cho Procesal, N°20, Universidad deChile, pág. 395);

DECIMOCTAVO: Que, en tercerlugar, el recurso de apelación es deconguración legal pues el artículo19 N°3°, inciso quinto, en materia dedebido proceso, convoca precisamenteal legislador para la determinación delas “garantías de un procedimiento yuna investigación racionales y justos“.Además, el artículo 63, N°3, señalacomo una de las materias reservadasa la ley “las que son objeto de codi-cación...procesal...”. Fuera de ello, lasujeción a la ley es un principio dela actuación de los órganos jurisdic-cionales, como todo órgano público,que tiene manifestaciones especí-cas para el poder judicial (artículo 7°,inciso primero, en relación al artículo76). Toda vez que el recurso de ape-

lación es congurado por el legisla-dor, cabe tener presente que, comocuestión de política legislativa, seconciben dos modelos de recurso deapelación. Por una parte, “puede con-cebirse la apelación como una reno- vación del proceso primitivo anterior,una repetición sustancial de sus trá-mites, una reiteración de lo tramitadohasta llegar a la resolución de la quese recurre”. Por otra parte, “se puedeconcebir a la apelación no como unarepetición del proceso anterior, sinocomo una revisión del mismo, esdecir, como una depuración de susresultados que lleva, por lo tanto, noa un juicio nuevo, sino a una revisioprioris instantiae” (Guasp, Jaime, yAragoneses, Pedro, “Derecho Proce-sal Civil”, Tomo II, Civitas, Madrid,7ª ed., 2006, pág. 459). Dichas con-cepciones son opciones legítimas del

legislador. Cuando la apelación tienenaturaleza revisora se la acerca alrégimen de la nulidad. En otras pala-bras, incluso en el recurso “ordinariopor antonomasia”, puede limitarse sualcance, dentro de los márgenes de laConstitución. “La concepción de laapelación como una renovación del juicio se funda en el supuesto princi-pio del doble grado de la jurisdicción,a tenor del cual todos los asuntos tie-nen que pasar por dos grados de la jerarquía judicial antes de que puedaobtenerse un resultado formalmenteterminado de los mismos. En cambio,para la concepción revisora ese prin-cipio del doble grado no tiene carác-ter absoluto, sino que es meramenteuna concesión que se hace a las partesde que tengan la posibilidad de queuna sentencia, normalmente termi-nada en primera instancia, pueda, sinembargo, ser atacada ante el superior





inmediato jerárquico, mediante unproceso distinto que lleve a su depu-ración” (Guasp, Jaime, y Aragoneses,Pedro, ob. cit., pág. 460);DECIMONOVENO: Que, de estemodo, el derecho al recurso no debeentenderse como sinónimo del dere-cho al recurso de apelación, sin perjuicio de lo cual esta Magistratura haseñalado que se ve afectada la igualprotección de los derechos “cuandoun derecho procesal básico es otor-gado por la ley a sólo uno de los agra- viados por una resolución judicial,excluyendo al otro de la posibilidadde reclamar” (Rol 1535-2009);

VIGÉSIMO: Que, en cuarto lugar,no se produce la indefensión que elrecurrente reclama pues existe unrecurso que, además, tiene como

causal la violación a los derechosfundamentales. En efecto, las partes,particularmente el imputado, tienenabierta la posibilidad de impugnar laeventual sentencia no sólo mediantela nulidad, sino que también mediantetodos los medios que la ley granjea,atendido el primario estado procesalde la causa. Ahora bien, justamenteel recurso de nulidad establece comouna de sus causales que “se hubiereninfringido sustancialmente derechoso garantías asegurados por la Cons-titución o por los tratados interna-cionales raticados por Chile que seencuentren vigentes” (artículo 373,letra b). Luego, se establece comouno de los requisitos de la senten-cia denitiva, cuyo incumplimientoda lugar a la nulidad, “la exposiciónclara, lógica y completa de cada unode los hechos y circunstancias quese dieren por probados, fueren ellos

favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios deprueba que fundamentaren dichasconclusiones de acuerdo a lo dis-puesto en el artículo 297 (artículo342, letra c)”. Esta última disposicióncitada señala: “Los tribunales apre-ciarán la prueba con libertad, perono podrán contradecir los principiosde la lógica, las máximas de la expe-riencia y los conocimientos cientí-cos aanzados. El tribunal deberáhacerse cargo en su fundamentaciónde toda la prueba producida, inclusode aquella que hubiere desestimado,indicando en tal caso las razones quehubiere tenido en cuenta para hacerlo.La valoración de la prueba en la sen-tencia requerirá el señalamiento delo de los medios de prueba mediantelos cuales se dieren por probados.Esta fundamentación deberá permi-

tir la reproducción del razonamientoutilizado para alcanzar las conclu-siones a que llegue la sentencia”.Por tanto, y, a la vista de las dispo-siciones legales expuestas, la cautelade los derechos fundamentales delimputado está absolutamente garan-tizada por la posibilidad de impugnarla sentencia. Además, queda claro aesta Magistratura que, a diferenciade lo sostenido por el requirente, eltribunal que conoce del recurso denulidad no tiene negado el análisisde los medios probatorios ni de laconvicción alcanzada sobre ellos. Laley dice precisamente que la senten-cia, para ser válida, debe permitir, enmateria de prueba, “la reproduccióndel razonamiento utilizado”;

VIGESIMOPRIMERO: Que, enquinto lugar, de acuerdo con la histo-ria legislativa, se justicó la excepcio-





nalidad del recurso de apelación, entres argumentos. Primero, que se haseparado la actividad de investigar y juzgar. En el nuevo sistema procesalla investigación está entregada sóloal Ministerio Público, mientras queel juzgamiento pertenece exclusiva-mente a los tribunales con compe-tencia penal. En el sistema procesalantiguo, la apelación se justicaba enel hecho de que el tribunal de alzadaera verdaderamente independientedel acusador, es decir, del juez deprimera instancia. Tal fundamentodesaparece hoy en día, pues la inde-pendencia de ambas funciones estáasegurada desde la primera etapa delproceso. En este sentido, el SenadorDiez anotó que “no tiene sentidotener un tribunal colegiado en pri-mera instancia para luego duplicarel juicio en la Corte o fallar en base

a actas, perdiendo la inmediaciónnecesaria que debe tener el tribu-nal. Agregó que el juicio penal oral y público con un tribunal colegiadoes la esencia del debido proceso y esla justicación del ministerio públicocomo órgano acusador indepen-diente; permitir luego que todo searevisado en base a actas sería borrarde una plumada todo el esfuerzo queha signicado la reforma. Coinci-dieron con esta apreciación los otrosseñores miembros de la Comisión,quienes señalaron que no se conci-lian ambos sistemas, especialmenteporque se suprime la prueba tasada, y que estableciendo una casaciónamplia se suple la ausencia de ape-lación. Agregaron que es importantecambiar el actual sistema de recursos,porque en la práctica se traduce entres instancias.” (Segundo Informede la Comisión de Constitución,

Legislación, Justicia y Reglamentodel Senado);

VIGESIMOSEGUNDO: Que,además, se privilegió el controlhorizontal por sobre el jerárquico.Se conó en que el establecimientode un tribunal colegiado otorga lasgarantías de independencia y controlque, bajo el sistema antiguo, entre-gaba el conocimiento de la apela-ción por el Tribunal de Alzada. LaCámara sostuvo que “siendo el tribu-nal de juicio oral colegiado, no se jus-ticaba, en principio, un recurso deapelación como el que ahora existe,que pretende la revisión de la resolu-ción adoptada, tanto en los aspectosde hecho como en los de derecho”(Primer Informe de la Comisión deConstitución, Legislación y Justiciade la Cámara de Diputados). Por su

parte, en el Senado, se tuvo en cuentapara aprobar el sistema vigente laopinión de los profesores Tavolari y Boll, quienes armaron que “notiene sentido tener un tribunal cole-giado en primera instancia, si todo elmundo sabe que el que verdadera-mente va a resolver es alguien que vaa leer, porque en ese caso cobra rele- vancia no lo que ocurre en la audien-cia, sino cómo eso se va a registrar enlas actas.” Asimismo, “el profesor JoséBernales dijo que el debido procesoestá, entre otras cosas, suponiendo laexistencia de los recursos al tribunalsuperior; sin embargo, agregó que laexistencia de tribunales colegiados deprimera instancia elimina los recur-sos, de modo que si bien es cierto ensu informe a la Comisión que redactóla Constitución incorporó el derechoa recurso, dejó en claro que, en suconcepto, ese tribunal es un tribunal





colegiado, lo que llamó en primerainstancia, lo que quiso decir es el queemite el primer pronunciamiento,eso excluye los recursos.” (SegundoInforme de la Comisión de Consti-tución, Legislación, Justicia y Regla-mento del Senado);

VIGESIMOTERCERO: Que, porúltimo, los principios de inmedia-ción y oralidad impiden que se pueda“hacer de nuevo” el juicio. La Cámarade Diputados consideró que “la ora-lidad del procedimiento requiere queel tribunal que conoce el juicio tengael máximo poder de decisión. Si, en vez de darle el poder de decisión nal,salvo excepciones, al tribunal queasiste al juicio oral, se le otorga a otrotribunal, que conocerá de la causa porla vía de la lectura del expediente, seestaría poniendo el centro del debate

en la lectura del expediente y no enel juicio oral. No sólo se pondría elénfasis en la lectura del expediente,sino que se terminaría privilegiandola opinión del tribunal menos infor-mado por sobre la opinión del tribu-nal más informado”. A lo que agregóque “el recurso de apelación, en elsentido de un tribunal de segundainstancia que conoce con la mismaamplitud de competencia y con lamisma capacidad de modicación dela sentencia de los tribunales de pri-mera instancia, es un recurso propiodel sistema inquisitivo y es comple-tamente incompatible con el juiciooral” (Primer Informe de la Comi-sión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputa-dos). Por su parte, en el Senado “laComisión coincidió con el méritode la propuesta, en orden a que nosea apelable la sentencia pronunciada

por el tribunal de juicio oral. Pesó ensu ánimo no sólo la composición deltribunal oral, sino el hecho de queéste habrá desarrollado su trabajocon sujeción a los principios de ora-lidad y de inmediación, y que aceptarla apelación importaría destruirlos,porque la Corte de Apelaciones,al conocer de ella, lo haría sobre labase de la escrituración, puesto quedeberá estudiar los registros y actasde lo obrado, y de la mediación, toda vez que no tomará conocimientodirecto y personal de la prueba. Deesta manera, la reforma procesalpenal sería sólo aparente, puesto que,por la vía de recurrir de apelación, laúltima decisión correspondería a untribunal que seguiría resolviendo delmismo modo en que lo hace hoy día”(Segundo Informe de la Comisiónde Constitución, Legislación, Justicia

y Reglamento del Senado); VIGESIMOCUARTO: Que,nalmente, cabe hacerse cargo deuna idea subyacente en el alegatodel requirente. Toda vez que solicitala inaplicabilidad de las normas queregulan el recurso de nulidad y aque-lla que enumera las resoluciones ape-lables, naturalmente lo que espera esque, acogiéndose el recurso, procedaen contra de la sentencia dictada porel tribunal oral en lo penal respectivoel recurso de apelación. Sin embargo,no por declarar inaplicables los pre-ceptos legales en cuestión se haráprocedente el recurso de apelación.El requirente parte, implícitamente,de una premisa equivocada, estoes, que el sistema de recursos delCódigo de Procedimiento Civil esaplicable al sistema procesal penal.Sin embargo, lo que ocurre es que





el artículo 361, cuya inaplicabili-dad no solicita el requirente y que,por lo tanto, incluso acogiéndose elpresente recurso, es de aplicaciónobligatoria en la gestión pendiente,establece que “los recursos se regiránpor las normas de este Libro. Suple-toriamente serán aplicables las reglasdel Título III del Libro Segundo deeste Código”. Ahora, si bien es ciertoque el artículo 52 dispone que “seránaplicables al procedimiento penal, encuanto no se opusieren a lo estatuidoen este Código o en leyes especiales,las normas comunes a todo procedi-miento contempladas en el Libro Idel Código de Procedimiento Civil,existen varios argumentos que per-miten interpretar que no procederáel recurso de apelación. En primerlugar, pues toda vez que no se ha soli-citado la inaplicación del artículo 361

del Código y constituyendo éste unaregla especial en relación al artículo52, siempre recibirá aplicación porsobre la regla general. En segundolugar, porque aun considerando quese aplicara el artículo 52, el caso delrecurso de apelación y de nulidades uno donde las normas comunesa todo procedimiento del Códigode Procedimiento Civil se oponena lo estatuido en el Código Proce-sal Penal. El sistema de recursos delCódigo Procesal Penal es absoluta-mente incompatible con las normasdel procedimiento civil vigente, puesobedecen a distintos principios inspi-radores. Desde ya la oralidad, publici-dad e inmediación son incompatiblescon la admisión amplia del recursode apelación. En tercer lugar, el legis-lador tuvo la intención explícita deapartarse del sistema de recursos delCódigo de Procedimiento Civil. En

efecto, en la Comisión de Consti-tución, Legislación y Justicia de laCámara se dijo que la apelación (yla consulta) “no resultan en generalcompatibles con el nuevo sistema.La primera razón para ello dice rela-ción a la contradicción entre la formade tramitación de esos recursos y lacentralidad del juicio oral en el pro-cedimiento propuesto. La vigenciade un sistema oral requiere que elfundamento fáctico de la sentenciaprovenga de la apreciación directa delas pruebas que los jueces obtienenen el juicio. En consecuencia, su revi-sión por parte de jueces que no hanasistido al juicio y que toman cono-cimiento de él por medio de actas,lo priva de su centralidad, conrién-dosela, en cambio, a la tramitacióndel recurso de apelación” (MaturanaMiquel, Cristián (coord.), “Reforma

Procesal Penal. Génesis, Historia Sis-tematizada y Concordancias”. TomoIII, Universidad de Chile, 2003, pág.13). Por su parte, el Senado “estimóque una remisión a las normas comu-nes de la apelación civil podría entra-bar el recurso, porque son sistemasincompatibles” (Maturana Miquel,Cristián (coord.), ob. cit., pág. 50);

III. TIPICIDAD PENAL.

VIGESIMOQUINTO: Que, encuanto al segundo capítulo de laacción de inaplicabilidad, el requi-rente sostiene que el artículo 390del Código Penal infringe el artículo19, N°3°, inciso octavo, de la Cons-titución, toda vez que no satisface laexigencia constitucional atingente aque la ley debe describir, al menos, elnúcleo esencial de la conducta típicao sus elementos más determinantes;





VIGESIMOSEXTO: Que la Cons-titución Política de la República esta-blece en el artículo 19, N°3°, ciertoslímites para el ejercicio de la potestadpunitiva estatal. Entre otros, disponeque “la Constitución asegura a todaslas personas: N°3°... Ningún delitose castigará con otra pena que la queseñale una ley promulgada con ante-rioridad a su perpetración, a menosque una nueva ley favorezca al afec-tado.... Ninguna ley podrá establecerpenas sin que la conducta que se san-ciona esté expresamente descrita enella”. En rigor, en estas disposicionesse contienen distintas garantías, peroel régimen que ellas crean es deno-minado por la doctrina especializada,en general, como “principio de lega-lidad” en materia penal. Sin perjuiciode las varias interpretaciones que sele han dado, y de las que se da cuenta

más adelante, el mencionado prin-cipio establece, por una parte, unlímite formal al establecer que sólola ley puede sancionar las conductasprohibidas y, por otra parte, un límitematerial al exigir que la ley des-criba expresamente aquella conductahumana que prohíbe y sanciona;

VIGESIMOSÉPTIMO: Que,como se ha señalado en otras opor-tunidades por esta Magistratura, laComisión de Estudio de la NuevaConstitución Política aprobó comoartículo 19, N°3°, inciso nal, en elanteproyecto entregado a la Junta deGobierno el 18 de octubre de 1978:“Ninguna ley podrá establecer penassin que la conducta que se pretendesancionar esté expresa y completa-mente descrita en ella”. Esta formu-lación la propuso el profesor RaúlBertelsen, argumentando que con

ella “no quepan reglamentos ni dis-posiciones emanadas del Gobiernopara desarrollar la ley penal, ya queella debe bastarse a sí misma y si nose basta a sí misma, no hay delitoni pena.” (Opinión que consta enlas Actas Ociales de la Comisiónde Estudio de la Nueva Constitu-ción, sesión 399, del 12 de julio de1978). Después de la opinión coin-cidente del Consejo de Estado, encuyas actas quedó constancia delsentido prohibitivo que el preceptoasí redactado tenía para la existen-cia de las leyes penales en blanco, la Junta de Gobierno eliminó la pala-bra “completamente”, dejando sólo laexpresión “expresamente”. En todocaso, no existen evidencias inequí- vocas acerca de la historia dedignade esta modicación, que permitanaclarar su signicado (Ignacio Cova-

rrubias C., Historia dedigna de laConstitución de 1980. La Junta deGobierno, p. 25);

VIGESIMOCTAVO:Que el textodenitivo del artículo 19, N°3°,inciso nal, de la Constitución Polí-tica, subsistente hasta la actualidad,ha producido variadas interpreta-ciones sobre su alcance, tanto en ladoctrina como en la jurisprudencia,prevaleciendo aquella que sostienela permisividad de las leyes penalesen blanco en nuestro orden jurídico.Este criterio está basado en el sen-tido que se atribuye a la supresiónde la expresión “completamente”, yamencionada en el acápite anterior, yen el carácter atenuador asignado a lasolitaria subsistencia de la expresión“expresamente” frente a los requisitosque predominantemente la doctrinaatribuye a la legalidad de la ley penal.





En el lenguaje de la sistemáticapenal, se ha sostenido que el seña-lado precepto constitucional consa-gró el principio de la tipicidad de laley penal, estableciendo la obligaciónde que ésta, junto con la determina-ción de la sanción prevista, contengala descripción del núcleo central dela conducta punible merecedora deaquélla. Esta misma Magistraturaseñaló, en sentencia Rol N°24, defecha 4 de diciembre de 1985, losiguiente: “Es evidente que la modi-cación introducida por la H. Juntade Gobierno tuvo por objeto supri-mir la exigencia de que la ley penalse baste en todo sentido a sí misma yque, por el contrario, estimó que erasuciente que la ley tipicara en loesencial la conducta delictual, la quepodría ser desarrollada o precisada enaspectos no esenciales por otra norma

emanada de una instancia distinta dela legislativa.”;

VIGESIMONOVENO:Que lainterpretación sobre el alcance delinciso nal del número 3° del artículo19, descrita, no es unánime en la doc-trina ni en la jurisprudencia chilena,en las que se presentan matices y dife-rencias. El profesor Alfredo Etche-berry estima que la exclusión de laexpresión “completamente” no alterasustancialmente el espíritu vigenteal incluir el precepto, consistente enconsagrar la legalidad de la normapenal en su amplitud, esto es reserva y tipicidad. Al recordar que la formu-lación del anteproyecto señalaba que“ninguna ley podrá establecer penassin que la conducta que se sancionaesté expresamente descrita en ella”, eltratadista señala: “Las palabras cla- ves, por cierto, son las dos últimas, ya

que aparentemente se establece unaprohibición absoluta de disociar ladescripción de la conducta” (tipi-cación) por un lado, y la “imposiciónde la pena” por otro: ambas deberíanbrotar directamente de la ley penal.Al parecer tal fue el propósito queinspiró el precepto, según las actasde la Comisión Redactora del Ante-proyecto de Constitución. Y es dehacer notar que eso no varió por lacircunstancia de que la exigencia pri-mitiva de una descripción “completa y expresa” de la conducta se hayareducido a requerir una descripciónexpresa. En efecto, la prohibición dedisociar “conducta descrita” y “penaestablecida” proviene, según se hadicho, de los dos últimos vocablos:“en ella”, que no fueron alterados.”.Concluye el autor admitiendo quecon el texto constitucional comen-

tado “podría aceptarse la validez deleyes en blanco propias, siempre quefueran parcialmente en blanco, y nototalmente.” (Alfredo Etcheberry:Derecho Penal. Parte general, T. I, Ed. Jurídica de Chile, 2005, pág. 84). Porsu parte, el profesor Enrique Cury, alreferirse a las exigencias relativas alas leyes penales en blanco e indicarlas determinantes de la descripciónde la conducta sancionada, sostieneque “incluso si se hubiese conservadola redacción primitiva del preceptoconstitucional, las leyes penales enblanco no hubieran quedado pros-critas del ordenamiento jurídico, noobstante el propósito manifestadode sus redactores en tal sentido. Estoporque, como se ha visto, el tipopenal no sólo contiene la descripciónde una conducta, sino otras referen-cias (las circunstancias) que, aunqueexógenas a ella, concurren a determi-





nar su punibilidad; más aún, en algu-nos casos la imposición de la penapuede encontrarse condicionada porfactores que ni siquiera integran eltipo (condiciones objetivas de puni-bilidad, excusas legales absolutorias,obstáculos procesales)”. (EnriqueCury: La ley penal en blanco, Ed. Temis, Bogotá, 1988, pág.74);

TRIGÉSIMO: Que es necesarioanalizar, desde el punto de vista mate-rial, si la descripción que contienela norma impugnada constituye lacaracterización suciente del núcleocentral de la conducta punible. Esdecir, si cumple con las exigencias delprincipio de legalidad desde el puntode vista material o sustantivo. Latipicidad exige que la conducta san-cionada se encuentre pormenorizada;que la descripción del núcleo esencial

de la conducta punible, junto con lasanción prevista, se encuentre esta-blecida. Distinto es que el juez puedatener respecto de alguno de sus ele-mentos un margen de interpretaciónrazonable. Esto es concordante conlos estándares que este Tribunal haestablecido en la materia en otrasocasiones. (Sentencia, Rol N°468, de9 de noviembre de 2006, Rol N°781de 27 de septiembre de 2007; rolesN°549, 537 y 538, acumulados, de 31de marzo de 2007; Rol N°559, de 7 junio de 2007; y Rol N°1281, de 13de agosto de 2009);

TRIGESIMOPRIMERO: Que,de acuerdo con lo consignado en lasentencia Rol N°549, la aplicacióndel principio de tipicidad “requiereque el legislador formule las nor-mas penales de manera precisa ydeterminada, excluyendo la analogía.

Un hecho sólo puede ser castigadocuando reviste todas las caracterís-ticas contenidas en la descripcióndel delito; el tipo es la descripciónabstracta de una conducta humanapunible. La descripción típica aca-bada y plena constituye un ideal,limitado en la práctica por la impre-cisión del lenguaje y la generalidadde la norma. La función garantistade la ley cierta y expresa se entiendecumplida –como lo ha declarado estaMagistratura (sentencia Rol N°24,de 4 de diciembre de 1984)- cuando“la conducta que se sanciona esté cla-ramente descrita en la ley, pero no esnecesario que sea de un modo aca-bado, perfecto, de tal manera llenaque se baste a sí misma, incluso entodos sus aspectos no esenciales“. Elcarácter expreso -claro, patente, espe-cicado– que, conforme a la Consti-

tución, debe contener la descripciónde la conducta, no se identica contotalidad o integridad, sino que estáasociado a la comprensión y conoci-miento por las personas de sus ele-mentos esenciales.” (C. 4°);

TRIGESIMOSEGUNDO: Que,en el presente caso, dicha descrip-ción del “núcleo de la conducta” estápresente, toda vez que, primero, san-ciona a aquél que “mate a otro”, cuyosignicado se complementa con lahistórica jurisprudencia y doctrinaen materia de homicidio. Segundo,se exige un dolo especíco que con-siste en “conocer las relaciones que loligan”. No es un mero conocimientogenérico, sino que se requiere que setenga noticia de un hecho concreto y especíco. Tercero, en lo que esrelevante para este caso, dicha rela-ción está calicada por la voz “con-





viviente”. Precisamente, sobre el rolque cumple la voz “conviviente”,en el tipo penal que estudiamos noes transformarlo en un tipo penal“abierto”, como aduce el requirente,sino que se trata de un elemento nor-mativo integrado en el tipo penal;

TRIGESIMOTERCERO: Que,como ha sostenido esta Magistraturaen relación a los elementos normativos del tipo: “La doctrina distingueentre elementos normativos y ele-mentos descriptivos del tipo. Estosúltimos son aquellos “que requierenuna percepción sensorial”, “que repro-ducen determinados datos o procesoscorporales o anímicos y que son veri-cados de modo cognoscitivo por el juez”. Los elementos normativos, porsu parte, son “los que requieren unacomprensión espiritual”; “su ocurren-

cia presupone una valoración jurídicao cultural”; “sólo pueden ser repre-sentados y concebidos bajo el presu-puesto lógico de una norma” (Roxin,Claus; Derecho Penal. Parte Gene-ral; T.I; Edit. Civitas; Madrid, 2008;págs. 305 y siguientes). En el mismosentido se expresa Juan Bustos: “loselementos descriptivos son aquellosque pueden ser aprehendidos o com-prendidos sólo con su percepción sen-sorial”. Los elementos normativos, asu vez, “son aquellos que sólo puedenser aprehendidos o comprendidosmediante un proceso intelectivo o valorativo. Para su comprensión senecesita un complemento de caráctersociocultural general...o de carácter jurídico valorativo” (Obras Comple-tas. Derecho Penal. Parte General; T.I; Ediciones Jurídicas de Santiago;Santiago, 2007; págs. 516 y 517).”(Sentencia Rol N°1281, C. 13°).

Agregándose que “como se observa,existen distintos criterios para enten-der los elementos normativos. Uno esrecurriendo al criterio valorativo. Eneste sentido, son elementos de estanaturaleza todos aquellos cuya ocu-rrencia presupone una valoración. El juicio de valor que se requiere paracompletar el sentido del términopuede ser de diversas clases: jurí-dico, social, cultural o con arreglo a valoraciones de la ciencia, la técnicao la experiencia. La otra manera deentender el elemento normativo esrecurriendo al criterio intelectivo.Como este tipo de elementos excedelo puramente sensitivo, se requiereno una percepción sensorial sino unacomprensión del mismo (Ossan-dón Widow, María; La formulaciónde los tipos penales; Edit. Jurídica;Santiago, 2009; págs. 87 y ss)”. Así

las cosas,”la existencia de elementosnormativos en un tipo penal nadatiene que ver con las leyes penales enblanco. En éstas no hay una descrip-ción completa del injusto típico; encambio, en los tipos con elementosnormativos se contiene “una formu-lación completa, aunque precisadade concreción valorativa”. En los ele-mentos normativos no hay remisión,como en las leyes penales en blanco,a otra norma que completa la regu-lación, sino “la necesidad de invocarotras normas para la valoración delas características típicas” (Ossandón,M.; ob. cit.; pág. 196). Mientras elelemento normativo deber ser inter-pretado por el juez, en la ley penal enblanco la conducta prohibida debe sercompletada por una norma infralegalo la conducta es tan abierta que no sesabe con certeza qué es lo que debehacerse o no hacerse para no incurrir





en castigo”. Concluyéndose que “loselementos normativos, dependiendodel ámbito normativo o referencial alque se remiten, pueden ser, por unaparte, elementos normativos jurídicoso, por otra, elementos extrajurídicos.Los primeros se reeren a elementos jurídico-penales (ejemplo: “robo”) oa elementos jurídicos extrapenales(ejemplo: “matrimonio”, “tributos”);los segundos se reeren a elementosnormativos extrajurídicos, que remi-ten a realidades reguladas por normassociales o culturales (ejemplo: “tratodegradante”) (Ossandón, M; ob. cit.;pág. 107).” (STC Rol N°1281, de 13de agosto de 2009);

TRIGESIMOCUARTO: Que,a la luz de lo razonado en las ante-riores motivaciones, puede señalarseque justamente el concepto de “con-

viviente” tiene la naturaleza de unelemento normativo del tipo. Dichoconcepto deberá ser dilucidado por lainterpretación que haga el juez en el juicio concreto;

TRIGESIMOQUINTO: Que, eneste mismo sentido, de acuerdo conla historia dedigna del preceptoimpugnado, el signicado de la “convivencia” debe ser denido por el juezdel fondo, de acuerdo con la pruebaaportada en el proceso. En efecto,en el seno de la Comisión Mixta, “elHonorable Senador Chadwick indicóque con ello, entonces, matar al conviviente será lo mismo que matar alcónyuge, con lo cual esta norma delparricidio queda acorde con las dis-posiciones de este proyecto. Agregóque, en todo caso, como la conviven-cia es una situación de hecho que noestá denida legalmente, su existencia

y las circunstancias que la caliquencomo tal, deberán ser acreditadas antelos tribunales de justicia.” (Informede la Comisión Mixta, recaído en elproyecto de ley, en segundo trámiteconstitucional, que deroga la leyN°19.325 y establece normas sobreprocedimiento y sanciones relativosa los actos de violencia intrafamiliar,Boletín N°2.318-18, pág. 49);

TRIGESIMOSEXTO: Que, porotra parte, en la historia dedignadel precepto se tuvo la intenciónexplícita de asimilar la convivencia almatrimonio en relación a los supues-tos y consecuencias que genera la violencia en la pareja (véase InformeComisión de Familia de la Cámarade Diputados, en tercer trámite cons-titucional, discusión sobre artículo 5°e Informe de la Comisión Mixta;

discusión sobre los artículos 2° y 14).Ello nos permite circunscribir aúnmás la noción de convivencia, por surelación con el matrimonio;

TRIGESIMOSÉPTIMO: Que ental sentido cabe tener presente, ade-más, que el legislador ha utilizado almenos desde 1940 el concepto endiversas regulaciones, ya sea recono-ciéndole efectos jurídicos positivosa la convivencia, como titularidadsobre derechos, pretensiones judicia-les, benecios económicos o pensio-nes (Ley N°16.282, sobre sismos ocatástrofes naturales; Ley N°19.696,que introdujo el Código ProcesalPenal; Ley N°19.968, que crea lostribunales de familia; Ley N°19.980,que amplía los benecios de la LeyN°19.123 sobre reparación; DFLN°1 de 2003, del Ministerio del Tra-bajo, que jó el texto refundido del





Código del Trabajo); así como fun-damento de obligaciones para losconvivientes (texto original de la LeyN°14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias) eincluso en otras normas penales (LeyN°19.617, que modicó las normassobre delitos sexuales; Ley N°19.927,que penaliza la pornografía infantil);

TRIGESIMOCTAVO: Que, nal-mente, hay que recordar que existeuna interpretación judicial y doctri-naria muy sólida de su signicado.En efecto, el término “conviven-cia” (anteriormente “concubinato”)se utiliza desde hace varios años yha sido objeto de numerosos pro-nunciamientos judiciales. Desde ya,nuestra Corte Suprema ha utilizadoestos conceptos desde el año 1904(Díaz Vargas con Carvajal, senten-

cia de 16 de diciembre, Revista deDerecho y Jurisprudencia, T. II, secc.1ª, pág. 227), y le ha otorgado efec-tos jurídicos y un reconocimientoa dicha relación como una institu-ción que posee un lugar propio en elderecho privado. El reconocimientode efectos jurídicos por los jueces ala convivencia es una constante ennuestro derecho civil (Ramos Pazos,René, “Derecho de Familia”, T. II, 6ªed., 2009, pág. 627 y siguientes). Suselementos, de acuerdo a la doctrinaespecializada son, por una parte, unelemento objetivo (corpus), el vivir juntos y, por otra parte, un elementosubjetivo (affectio), la conciencia decompartir la vida en común. Dichaunión se caracteriza por ser lícita(adecuada al ordenamiento jurídico),notoria o pública, de naturaleza afec-tiva y por poseer contenido sexual(Donoso Vergara, Florencia y Rio-

seco López, Andrés, “El concubinatoante la jurisprudencia chilena”, San-tiago, Lexis-Nexis, 2007; BarrientosGrandón, Javier, “De las uniones dehecho”, Santiago, Lexis-Nexis, 2008,págS. 28 a 51 y Ramos Pazos, René,ob. cit., págs. 627 y 628; y la nume-rosa jurisprudencia citada por dichosautores);

TRIGESIMONOVENO: Que,en consecuencia, la presencia de ele-mentos lingüísticos, y una precedenteinterpretación judicial y doctrinaria,entregan suciente contenido al con-cepto como para ser aplicado por eltribunal del fondo;

CUADRAGESIMO: Que, en cual-quier caso, tal como ha interpretadola doctrina civilista, la existencia dela convivencia requiere la determi-nación de circunstancias de hecho,cuyo establecimiento corresponde alos jueces de la instancia y no a estaMagistratura.

Y VISTOlo prescrito en los artícu-los 1°, 4°, 5°, 6°, 7°, 19, N°s 3° y 26° y 93, inciso primero, N°6°, e incisoundécimo, de la Constitución Polí-tica de la República, así como en lasdisposiciones pertinentes de la LeyN°17.997, Orgánica Constitucionalde este Tribunal Constitucional,

SE DECLARA: Que se rechaza elrequerimiento de fojas 1. Déjese sinefecto la suspensión decretada.

Se previene que la Ministro señoraMarisol Peña Torres concurre a lasentencia sin compartir los razona-mientos contenidos en los conside-randos 36°, 37°, 38° y 39°, por estimarque contienen argumentos que han




de ser ponderados exclusivamentepor el juez de fondo.Redactaron la sentencia los Minis-tros señores Enrique Navarro Bel-trán y Carlos Carmona Santander yla prevención su autora.Notifíquese, regístrese y archívese.ROL N°1.432-09-INA.Se certica que el Ministro señor José Luis Cea Egaña concurrió a la vista de la causa y al acuerdo del fallopero no rma por haber cesado en sucargo.Se certica que el Ministro señorEnrique Navarro Beltrán concurrió

a la vista de la causa y al acuerdodel fallo pero no rma por encon-trarse en comisión de servicio en elextranjero.Pronunciada por el Excmo. Tribu-nal Constitucional, integrado porsu Presidente, señor Marcelo Vene-gas Palacios, y los Ministros señores José Luis Cea Egaña, Raúl BertelsenRepetto, Mario Fernández Baeza,señora Marisol Peña Torres y seño-res Enrique Navarro Beltrán, Carlos

Carmona Santander y José AntonioViera-Gallo Quesney. Autoriza laSecretaria del Tribunal Constitu-cional, doña Marta De la FuenteOlguín.”

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Sentencia TC. Rol n° 1432-09-INA. Noción de convivencia. Art. 390 CP