DEUiFD

XLII /201~ ss. 127-175.

Yayın Geliş Tarihi: 12.11.2015

Yayı.na Kabul Tarihi: 15.12.2015

HIRSIZUK SUÇUNDA KORUMA ALANI ŞARTI (HIRZ) KA VRAMI

Mehmet DİRİK*

ÖZ

İslam ceza hukukunda hırsızlık, had kategorisi içerisinde yer alan s~çlardlm biridir ve bu suçu işleyen faile el kesme cezası uygulanır. İslam hukukçulannın çoğunluğu, Hz. Peygamber'den aktarılan rivayetler doğrultusunda hıı:sıza had uygulanması için birtakım. şartlar ileri sürmüşlerdir. Bu şartlar; suçun konusunu oluştutan mal, suç mahalli ve eylemin İcra şekliyle ilgilidir. Bu makalede hırsızlık suÇuna had uygulanması için malın koruma altında bulunması ve koruma alanından çıkanlması şartını içeren hıı:z (koruma alanı) kavramı ele alınmıştır. Klasik literatürde üzerinde önemle durolan bu mefhumun doğru olarak anlaşılması, hem fıkıh külliyatının doğru aniaşılmasına hizmet edecek hem de değişen ve yenilenen hayat çerçevesinde yeni ortaya çıkan malların hırsızlığa konu olması halinde faile had uygularup uygulanmayacağının belirlenmesinde önemli bir işlev görecektir. Anahtar kelimeler: Hırsızlık Suçu, Hırsızlık Haddi, Hırz, Koruma Alanı

THE RULE OF SAFE-ZONE (HIRZ) IN THEFT CRIMES

ABSTRACT

Theft which the offender of it being punished with arnputation is one of the hadd crimes. There are some conditions that have to be proved in the process of investigating the erime of theft in order to condemn the accused to hadd punishment. These conditions are related to stolen property, the erime scene and the form of criminal act. This article analyzes the cansept of safe-zone (hir

128 ______________________________________ ~ehmetDİRll<

Giriş

Hırsızlık, başkasına ait bir malı mülkiyete dahil etmek amacıyla korunduğu yerden gizlice almako.r. Kanun koyucu bu eylemi, "Erkek hırsız ve kadm hırsıiJn> yaptıklanila karplrk bir cetrı ve Allah>ta11 bir ibret ol111ak iizere ~/lerini kesin. Allah i~et ve hiklllef .rahibidil'' ifadesiyle suç saymış ve ona uygulanacak cezai müeyyideyi açlldamışo.r. Hz. Peygamber de, Kur'an'da genel olarak yer alan bu suçun oluşum biçimi, bu suçla ilgili cezanın hangi koşullarda uygulanacağı vb. özel hükümleri açıklamış ve hırsızlık eyleminin haddi gerektirecek şekilde sabit olduğu durumlarda cezanın uygulanışını göstermiştir.2 İslfunın temel kaynaklanndaki lursızlık suç ve cezası ile ilgili naslann tatbiki, sahabe döneminden itibaren toplumsal yapının dinamikleriyle de gelişerek, suçun oluşumu, kanuniliği, hangi durumlarda işlenmiş sayılacağı, cezaou:ı uygulanması vb. konularda zengin bir mirasın oluşmasına katkı sağlamışo.r.~ .

İslam hukukçulan, E:uı:sızlığı "büyük lursızlık" ( es-serikatü'l-kübra) ve "küçük lursızlık" (es-serikatü's-suğra) şeklinde iki kısımda ele alarak suçun oluşumunu ve cezai müeyyidesini ele almışlardır. Birinci tür hırsızlık; cebir, şiddet, tehdit ve alenen işleome gibi özellikleri bakımından ikinci tür lursızlıktan aynlan eşkıyalık, yol kesme, gasp, dolandıncılık, yağma vb. suçlardır. İkinci tür hırsızlık ise, malikinden veya zilyedinden gizli olarak hırsızlık nisabı malın suç işlernek kastıyla alınması/ çalınmasıdır. 4 Hırsızlık suçunun unsurları üzerinde. gerçekleşen tartışmalar, her iki tür hırsızlığı birbirinden ayırma amacına dayanır. Diğer taraftan büyük ve küçük lursızlık suçlannın cezai müeyyidesi naslarla sabittir.5 Bu makalenin amacı, küçük hırsızlık olarak tasnifte yer alan çalma eyleminin haddi gerektirecek bir suç teşkil etmesi için gerekli bir şekil şartı olarak ileri sürülen ''hırz" kavramını ele almako.r. Hırz kavramı, "ved.ia" gibi bazı akitlerde ve "siyer babı"nda ganimetten söz ederken de ele alınmış olmakla

iVilide (5), 38. "~1 &! ~15:; W'~~'?.- ~~l ~ıj U,~I.:JIJ .).JI.:Jij".

ı Hz. Peygamber'in uyguladığı ilk had, erkeklerde Hayyar b. Adiy b. Nevfel bin Abdi Menaf ( JL. ..Y. .J. Jöi .J. ı$.J.;. .J. JV.I) kadınlarda Mürre binti SiifYan bin Abd el-Esed { ..:..:ı o/

..ı....~l ..y. .J. .Jl:,i..-) idi. Hz. Ebubekir (r.a.) kansı Esma binti Umeys'ten (~..:..:ı ~Le--i) gerdanlık çalan Yemenlinin elini kesmiştir. Bu şahsın daha önce husızlık yapoğuldan dolayı

sağ eli kesilmişti. Hz. Ebubekir bu defa sol elini kesmişti. Hz. Ömer (r.a.) de Abdurrahman

bin Semüre'nin ( •.r .J. .;r)ı ..Y.) kardeşinin elini kesmiştir. Ceziô, Abdurrahman b. Muhammed, Kitôbii'l:fikh ale'l·me~hibi'l·erba'a, Beyrut-Lübnan, 1424-2003, V, 138.

Bardakoğlu, Ali, "Hırsızlık", DİA, İstanbul 1998, xvn, 385. İbn Kud:i.me, Ebu Muhammed Muvaffakuddio Abdullah, ei-Mttğllf, Mektebetü'I-Kahire,

1968/1388,IX, 117.

Miide (5), 33, 38.

Hzrsz:(/ık Supmda KomJJla Alam Şartı (Hı!"!?) Kovranıı. __________ 129

birlikte, biz burada hırzı (diğer hukuki işlemler açısından değil) yalnızca hırsızlıkta malın koruma alanı açısından ele alacağız.

İslam hukukçulannın çoğunluğu, Zahiriler ve bir grup hadisçi hariç, hırsızlık suçunun had ile cezalanclıolması için hırsızlığa konu malın hırzda (koruma alanında) bulunmasını ve fallin onu buradan çıkarmasını bir şart olarak ileri sürmüşler ve ayıntı!ı olarak ele almışlardır.6 Bu şart hırsızlığın tanımında da kendini gösterir. Nit~kim Bardakoğlu hırsızlığı "başkasına ait bir malın mülk edinme kastı.yla muhafaza edildiği yerden (sahibinin izni bulunmaksızın) gizlice alınması" olarak tanım.lamıştı.r.7 Buna göre bir hırsızlık eylemine had uygulamak için hırsızlığa konu malın koruma alanında bulunması ve hırsızın malı buradan gizlice çıkarması gerekir. Aksi halde suç, ta'zir kapsamında ·bir müeyjideye cibi tutulur.

Karşılaştığı olayıann çözümlerini meseleci metot takip ederek çözüm üretme yolunu benimsemiş fakihler, hukukun diğc;r alanlannda olduğu gibi ceza hukukunda ve hırsızlık suçu özelinde suçun işieniş biçimini esas alarak haddi gerektirecek çalma eylemi şekillerini belirleme yoluna gitmişlerdir. Bu sebeple ileride zikredilecek hadislerden yola çıkan hukukçular, hırsıza had uygulanması için, hırsızlık eyleminin icrasında malın koruma altında bulunması ve gizlice alınması gibi şekil şartlarının bulunmasını gerekli görmüşlerclir.s Malın koruma alanında bulunması ve failin malı kanun tarafindan ön görülen biçimde oradan çıkarması halinde haddin uygulanacak olması, bir şekil şarndır. Suçun belirli şekillerde işlenmesi halinde haddin uygulanacağının benimsenmesi; suçun sübutu, ispat kolaylığı, hukuki istikrar ve güven, yargılamada keyfiliği önleme, fallin fiil.inin sonucunu bilerek davranması, bilim tarafından daha kolay ve daha gerçekçi sonuca ulaşması gibi kolaylıklar sağlama vb. hususlarla ilgiliclir.9

Serahsi, Muhammed b. Ahmed b. Ebi Sehl, ei-Mebslil, Beyrut 1993/1414, IX, 36vd; İbn Rüşd, Muhammed b. Ahmed b. Muhammed, Bid4J•elii'l-111iirlehid ve nihô_;·etii'f.lvfllktesid,Kah.lı:e

2004, IV, 231vd.; Şafii, Muhammed b. İdôs, ei-Ü"""• Beyrut 1990/1410,VI, 160; Şirizi, Ebu

İshak İbrahim b. Ali ei-Fıni.zabadi, ei-Mt7hezzeb fi fikhi'f·İIIIotll q-Şaji'i, Daru'l-kütübi'l-i.lmiyye, trs., ill, 354; Nevevi, Ebü Zekeriyy~ Muhyiddin b. Şeref, MiHhodi't-tolibin, Lübnan-Beyrut,

1426/2005, s. 506vd.; İbo Kudame, a.g.e., IX, 110vd.

Baı:dakoğlu, "Hırsızlık", XVII, 385.

s Aydıa, "Ahmet, Hanefi Dok'1rininde Hırsızlık Suçunda Şekil Unsuru ve Cezai 1Iesuliyete

Etkisi", İHAD, 2014, XXIV, 269.

Sütken, Elvan, Roma H111eltk11'ııda Şekil, Anadolu Üniversitesi SBE, Basılmaauş Doktora tezi,

Eskişehir, 2010, s. -16; Eanenek, İbrahiın,Niede11i Us11/ HH!eulelmda Ş eki/d/ik, Gazi Üniversitesi

Hukuk Fak-ültesi Dergisi, c: IV, sayı: 2, 2000, s. 141-177; Kaı:abel, Emine Gökçe, Ya:(Jiı Şekil

Şartr, Mamıaı:a Üniversitesi SBE Basılmaauş Doktop. T ezi, İstanbul2015,13-14.

130 __________________ Mehmet DİRİK

Aynntı teşkil eden farklılıklar göz ardı edilirse, fakihlerin yaklaşımlanrun . kelimenin sözlükteki ve örfteki kullanımını belirli ölçüde yansıttığı söylenebilir. , Bu çalışmada öncelikle hırz şartı açısından hırsızlık suÇunun unsurları daha sonra fakihlerin hırz tanımı, hırz şartının lehte ve aleyhte delilleri, hırzın taksimi, hırzın bozulması ve hırz şartından doğan hükümler ele alınacaktır.

İslam hukukunda hırsızlık eylemine konu malın koruma altında bulunması halinde bu suçun asil cezasının tatbik edilmesi anla)ıışı, Türk Ceza Kanwm'nda da kısmen söz konusudur. 5327 sayılı TCK 142. maddede hırsızlık suçurıurı niteJ.ikli, halleri düzenienirken malın koruma altında bulunması halinde ceza artırılmaktadır. Ancak İslam ceza hukukunda malın koruma alanından çıkanlması halinde işlenen suçun el kesme, değilse ta'zir müeyyidesine tabi tutulması; TCK'da ise koruma alanı sayılabilecek yerlerden bir malın hırsızlığa konu olması halinde cezasının artırılması bu iki hukuk sisteminin k9ruma alanına bakışlarının tamamen farklı oluğunu gösterir. Her iki hukuk ·sistemi arasında bazı hususlarda benzerlikler bulunduğu için, biz, konunun daha iyi kavranması açısından, makale sınırları dahilinde zaman zaman karşılaştırmalar yapmaya gayret ettik.

A. Hırsızlık Suçunun Unswları

İslam hukukçuları, haddi gerektirecek bir hırsızlık suçunun teşekkülünden söz edebilmek için bu eylemde çeşitli unsurların ve bu unsurlarla ilgili bazı şartların bulunmasını gerekli görmüşlerdir. Bu sebeple bir hırsızlık suçunda fail (sfu:ik), mağdı1r (mesrılk minh), suçun konusu (mesrılk) ve g!zlice alma unsurlarının bulunması gereklidir. Hırzı şart koşan fakihlere göre hırsızlık haddinin tatbik edilmesi için hırsızlığa konu malın koruma alanında bulunması ve hırsızın malı korunduğu alandan çıkarması gerekir. Çünkü bu durumda mal üzerindeki zilyedlik malik veya zilyetten hırsıza geçmekte, hırsızlık eylemi tamamlanmaktadır.10 Hırsızlığın unsurları ve bunlarla ilgili şartlar, bu suçu benzerlerinden ayırma ve böylece suç ve cezada kanunilik ilkesini sağlama amacını taşır. Bu sebeple hırz kavramının doğru anlaşılması için hırsızlık suçunun urısurlarından söz etmek gerekmektedir.

1. Hırsız

Haddi gerektirecek lursızlık suçu, gerçek kişiler tarafından işlenir. Failin suçu işlerken cez:U ehliyete sahip olması gerekir. Bu bakımdan çocuk, akıl hastası, uyuyan ya da a~ susuzluk, ikrah vb. zarılret (Failin kastıyla da ilgili olmakla birlikte, buradaki bazı durumlar, modern hukukta, hukuka aykırılık unsuru içinde değerlendirilir.) durumunda bulunan bir kişi, hırsızlık suçu işlediğinde, had ile değil ta'z!r ile cezalandırılır. Zira failin hırsızlık suçu

10 İbn Kudame, a.g.e., IX, 117; Bardakoğlu, "Hırsızlık'', XVII, 387.

Hırıttrtk S11pmda KomllJa Alam Şartı (Hı't) Kovramı __________ 131

işlemekteki kastı tam değildir. tt Dolayısıyla bir kişinin hırsız sayılabilmesi için, çalma eylemini hırsızlık kastıyla gerçekleştirmesi gereklidir. Bu sebeple iştirak halinde işlenmiş hırsızlık suçunda hırsızlar arasında cezai ehliyete sahip olmayan kişilerin bulunması ve malı h.ırzdan kimin çıkardığının bilinmediği durumlarda cezai mesuliyete haiz kişilerden de haddin düşeceği sonucuna varılmıştır. 1 2

o

2.Mağdur

Bir malın çalınmasından söz edebilmek için o malın bir kişinin mülkiyetinde ya da meşru bir sebeple (mudarip, müsteir, mürtehin, müstecir ve sevm-i şira tarikiyle kabzeden gibi) zilyedliğinde bulunması (yed-i sahiha) gerekir. 13 Bu nitelikte olmayan bir malın çalınmasından sö_z edilerneyeceği için her hırsızlık suçunda malına karşılık suç işlenmiş bir mağdur taraf vardır.

3. Çalınan Mal ve Hırsızlık Nisabına Ulaşması

Hırsızlığın unsurları ve bu suçun teşekkül:ü ile ilgili tartışmaların önemli bir kısmı suçun maddl konusunu oluşturan taşınır mal ile ilgilidir. Zira bir

ıı Seı:ahs), a.g.e., IX, 140; IGs:i.ni, Alaeddiıl Ebu Bekir b. Mes'ud, Bedôiu's-sauôi'ft tertibiherôl,

Daru'1-b.-ütübi'l-ilmiyye, 1986/1406, Vll, 67; İbo Rüşd, a.g.e., IV, 230, 234; Derdir, Ebü'l-

Berelcit Ahmed), q·Ştrhrll-kebfr (HÔ{f)·t alej-Şerhi'l-kebfr içlııde), Daru'l-fikr, tiS., IV, 344;

Şirizi, a.g.e., m, 354, 362; Nevevi, a.g.e., s. 507, 509; İbn Kudiıne, a.g.e., IX, 119. Bkz. "Kalem (hüküm) üç kişiden ka!dınlmışnr. Bu.luğ çağına erene kadar çocuktan, uyanana kadar

uyuyandan ve aklı başına gelene kadar akıl hastasından" Buhiô, Talôk, 11, Hudiid, 22; Ebu

Davı1d, H11dt1d 17; Ti.rmizl, Hudtld, 1; Nesru, Ta/ale, 21; İbn Mıice, Ta/ak, 15; Darimi, Hudt1d, 1; Ahmed b. Hanbe~ ei-Miismd, I, 116.

12 IGsaru, a.g.e., Vll, 67 (Ebu Hanife ve İmam Züfer'e göre çocuk veya alal hastası, bir grup

ala!-baliğ kimse ile birlikte bir hırsızlık yapsalar had, grubun tamamından düşer. Zira ortada

tek bir hırsızlık vardır ve haddin uygulanacağı ve uygulanamayacağı kişiler tarafi.odan ~lendiği

içlıı had grubun hiç birine tatbik edilmez. Çalınan malın çıkanlması manevi yönden herkes

tarafından gerçekleşmiş sayılır. Buna karşın Ebu Yusufa göre, bu tür bir hırsızlı.b.1:a malı hırz

bölgesinden çıkaran kişiye bakılarak .hüb."Üm verilir. Bu bakımdan koruma bölgesinden malı;

çocuk ve deli çıkarırsa had grubun hepsinden düşer; akıl-baliğ kişiler çıkaorsa had sadece

onlara uygulanır. Görüldüğü üzere Ebu Yusuf, malı koruma bölgesinden çıkarmayı esas

alrruşnr.); Nevevi, a.g.e., s. 509; İbn Kudiıne, a.g.e., IX, 119.

13 Yed-i sahiha; suç konusu mal üzerinde mağdurun, mülkiyet, emanet veya damandan biriyle

zilyedliğinin bulunması gerekir. Bu üç yoldan biri ile bir eşya üzerinde )ıilimiyeti

bulunmayan kişi mağdur sayılmaz. Buna göre mudarip, mürtehin vb. bir kişinin elinde

bulunan mal emanet; gasb edilmiş mal mağsubun elinde darnan kooumwıdadı.r ve zilyedin

söz konusu eşya üzerindeki hakimiyeti yed-i sahiha sayılır. IGsaru, a.g.e., Vll, 80; Bilmen,

Ömer Nasuhi, HHkıtkı İslônlfJYt llt Ishlahah Fıkhfıye J.(anmm, İstanbul1985, m, 275.

132------------------Mehmet DİRİK

hırsızlık suçu, ancak bir malın gizlice alınması ile meydana gelebilir. Bir malın .1

çalınması halinde hırsızlık suçunun oluşması için o malın; mali değer taşıması, hukuken muteber bir mal olması, nisap miktan (hırsızlık nisabı) değeri bulunması, menkul olması ve koruma altında bulunması şatlarıru taşıması gereklidir.

Hırsızlığa konu malın mali değer taşımasının yanı sıra hukuken mÜteber bir mal (mütekavvirn) olması gereklidir. Hukukun muteber bir mal saymadığı domuz, şarap, çalgı aletleı:il4, oyun, kumar malzemeleri vb. nesnelerin çalınması hırsızlık hadelirli gerektirecek bir suç teşkil etmez. Hatta bu nesnelerin çalınması, bunları haramlardan alıkoyma amacı taşıyorsa, emr-i bi'l-ma'rıif nehy-i 'ani'l-miinker ilkesi gereği övgüyü hak eder. Çünkü anılan eşyalardan birini çalan kimsenin o eşyayı kırmak, insanlan eline aykırı şeylerden menetmek gibi gayelerle almış olduğu şüphesi vardır. Ancak bunlarda mülkiyete konu olma niteliği varolduğu için, hırsızın bunları iade etmesi veya değerini tazmin etmes{ gerekir. Müslümanlar açısından muteber mal olmayan şarap, domuz vb. eşya, zirnıniye ait ise, bu durumda bunları çalana had gerekir. Çünkü bu eşya onların inançlarına göre muteber maldır.15 Şafiller'e göre domuz, köpek, şarap vb. mal değildir ve bunların· çalınması haddi gerektirmez; ancak şarabın kabı nisap miktanna ulaşırsa bu hususta had uygulanacağı ve uygulanmayacağı şeklinde iki . görüş vardır. lG

Ebu Hanife (ö. 150/767) ve İmam Muhammed (ö. 189/805), had suçunun oluşması için mallar arasında ayrım yapmışlardır. Onlar, "meyve ve

keserde had yoktur" ( p'lJ) cj & '1)17 hadisiniıs delil gösterek (et, süt, taze

ı4 Huaki, Ebu'I-Kasım Ömeı: b. el-Hüseyo, ei-Mubtasar, D:iru's-sahabe li't-türıi.s, 1413/1993, s. 135. Hanefile( çalgı aletlerinin kullaı:um amaanı dikkate alırlar ve harama götüren işlerde

h."Ullaoılmakta iseler, tazmin gerekmeyeceği; değilse kıymetinin tazmin edileceği

görüşündedirler. Burada tazminio sebebi, bu eşyalann asıl maddelerinin kullanmanın caiz

olmasıdır. Kullanılması caiz olmayan alon ve gümüş beykel vb için de aynı durum geçerlidir.

Serabsi, a.g.e., IX, 154-5; Ceziri, a.g.e., V, 156-157. Şafiiler ise çalgı aletlerinin burda haldeki malzemeleri oisaba ulaşırsa hırsıza had uygularur. Nevevi, a.g.e., s. 506. Ayoca Şafiiler'in

Hanefiler gibi bir değerleodimıede bulurunalan hakkında bakınız: Şirazl, a.g.e., III, 360.

ı; SahoıJn b. Abdisselam, ei-Miidevvenetii'l-k.iibrô, Daru'l-h.-ütübi'l-ilmiyye, 1415/1994, IV, 536.

16 Şira.zl, a.g.e., m, 360. ı1 Ahmed b. Hanbel, ei-Miimed, III, 463; Ebu Davıld, Hudrld, 12; Nesru, K.at'u's-sônk, 13.

ıs Buradaki semer, toplanıp muhafazalı bir yere konmadao önce ağacı üzerinde bulunan hurma

hakkıoda kullanılan bir kelimedir. U~J ~ .:ıi .}ö j>.JI l) l..iLv 015"\.. "-! ~1}1 _,...!}~)Yaş ve kuru

hurma, üzüm ve diğer çeşitleri içine alan genel bir m ana taşır. Keser ise Baci'ye göre hurmanın

tomurcuğu, hurmadan çıkan yağdır ( J>.Jı .k-_, l) .JI Jlr.). Baci, Ebu'I-velid

'Hırsı;dık Srtpmda KorumaAlam Şartı (Hır~) Kavramı. _ _ ________ 133

meyve, pişirilmiş yemek vb.) yiyecek maddeleri19 çabuk bozulduklan; (dağdaki mantar, odun, kuş, ot vb.) mübah mallarda herkesin hakkı bulunduğu ve alelade eşyayı değersiz gördükleri için hadeli gerektirmeyeceğini savunmuşlardır. Çünkü değersiz şeyler, gerektiği gibi koruma altına alınmazlar ve koruma eksikliği de hadelin uygulanmasına manidir. Bu sebeple hırza katılmadan önce bostandaki meyveye had yoktur. Fakat bu mallar işlenip değerli ürünler elde edilse bunlan çalana had gerekir.20 Bu malların, çabuk bozulmalan bakımından. ihraz edilmelerinde güç!~ bulunması, çalınmalan halinde ispatında zorluk bulunması gibi başka gerekÇeler Hanefiler'i bu tür malların hırsızlığında had uygulanmasında ihtiyatlı düşünmeye sevk etmiştir. Buna karşın çalınan şey ceviz, badem, kuru hurma, kuru meyveler, sirke, pekmez gibi bir seneden fazla

' dayanıp biriktirilebilen cinsten olursa hırsızın eli kesilir.2ı · .

Hanefiler'den Ebu Yusuf. (ö. 182/798) ile Maliki, Şafi1 ve Hanbeli fakihler, hırsızlık hadelini bildiren ayet ve hırsızlık nisabıyla ilgili hadislerin umum ifadesine dayanmışlar ve mallar arasında ayırım yapmaksızın nisap miktarına ulaşan her hırsızlıkta hadelin tatbikini gerekli görmüşlerdir. Bu gruptaki fakihlerin istisna ettiği maddeler; su, toprak, çamur, çakıl, çalgı aleti ve içkidir. Bu eşyaların dışındaki malların kıymeti nisaba ulaştığında suç falline had gerekir. Zira el kesilmesini ifade eden ayet ve nisap miktanru ifade eden hadis umum ifade etmektedir. Bu mallann hırz altına alınması yeterlidir.22

Süleyman b. Halef, ei-Miiuteka ferbu'I-MıiVatta', Kahire, trs., VTI, 182; Münavi, Zeynü'd-din

Muhammed, F!]'!(ji'l-kadfr ferhu'I-Cômi'i's-sağfr, .Mısır, 1356, VI, 435; Serahsl, a.g.e., IX, 155

(Serahsi'ye göre k-üçük hurma fidanıdır.) ; İbnü'l-Es1r, Ebü's-Sa'adati'l-Mübarek b.

Muhammed, m-Nih4Je .fi garibi'I-Hadis ve'I-Eser, Beyı:ut 1399/1979, I, 221; IV, 152; Şevkaru, Ebu Alıdillah Muhammed b. Ali, Ney/ii'I-evtar whrı Miiutekô'l-ahbôr, Mısır 1413/1993, VTI, 12;

San' ini, Muhammed b. İsmail, Siibiilii's-selôfll, D:lıu'l-hadis, tts., II, 433.

19 Serahsi, a.g.e., IX, 139; İbn Kudame, a.g.e., IX, 119; Zeyla'i, Ebu Muhammed C~aJüddin

Abdullah b. Yusuf b. Muhammed, Nasbii'r-r4Je li-tahnCi ebôdisi'I-Hidô)'e, Beyrut-Lübnan-Cidde,

1418/1997, III, 362. Bu konudaki delillerdea biri "yemek(ç.almak)ten çalınmasından dolayı el

kesme yoktur" ccW:.ıı ~ c_1J 1) hadisidir. 20

21

22

Serahsi, a.g.e., IX, 139, 153, 154; Kisini, a.g.e., VII, 68; Zeyla'i, a.g.e., III, 219; İbn Abid.io,

Muhammed Emin b. Ömer, Reddii'I-Muhtôrale'd-Diini'l-muhtôr, Beyrut 1992/1412, III, 217.

Serahsi, a.g.e., IX, 139, 153; Kisiai, a.g.e., VII, 69.

Serahsi, a.g.e., IX, 153; Kisini, a.g.e., Vll, 69; Baci, a.g.e., Vll, 156; İbn Rüşd, a.g.e., IV, 232,

233; Kurtubi, Ebu Abdiilah Muhammed b. Ahmed, ei-Cô!JJi' li-ahkô!Jii'l-l.Vırôn, Kahire

1384/1964, VI, 1~2; İbn C üzey, Ebü'l-Kisım Muhammed b. Ahmed, e/-Kavôufuii'/- fikbiyye,

y.y., trs., s. 359; DesUki, Muhammed b. Ahmed, Hôff;•e ale~-Şerhi'l-kebfr, Daı:u'J.fikr, trs., IV,

335; Şafii, VI, 161; Şiriizi, a.g.e., III, 354; Nevevi, a.g.e., s. 506 (çalınan şarabın kabı hırsızlık

134 ____________ ______ Mehmet DİRİK

Kanaati.mizce, su, tuz, çakıl vb. çalan faile had uygulanmayacağına dair hüküm, günümüzde işlem görmüş ve ambalajlanmış ya da kum ocaklannda işlemden ·~ geçmiş malzemeler için söylenemez. Bu tür işlemden geçmiş mallan çalanlara had gerekir.

Mal sayılıp sayılmayacağı ve lursızlığa konu olması halinde faile had uygularup uygulanmayacağı hususunda tartJşmalı konulardan biri de İnushaf ve ilmi eserlerin çalınmasıdır. Haneffier'e göre mushafı gizlice alanın onu okuma şüphesi bulunduğu için hll:sıza had gerekmez. Hanefiler gümüş işlemeli mushafı çalana had uygı.ırup uygulanmayacağında da farklı görüşler ortaya koymuşlardır. Ebu Hanife'ye göre gümüş işleme, asla tabidir, çalana had gerekmez. Ancak Ebu Yusufa göre gümüş süsleme asıldan . bağımsızdır ve mushaftaki gümüş miktan haddi aşarsa faile had gerekir. Miliki, Şafii ve Hanbeliler'e göre ticarete konu olan her eşyanın çalınması, diğer şartların bulunması halinde,_ haddi gerektirir. 23

islam hukukçulannın çoğunluğu, lursızlıkla ilgili ayetin umum ifade ettiğini kabul eden Zahiri ve Hariciler hariç, hırsızlık suçunun teşekkülü için çalınan malın, hırsızlık nisabı saydıklan kıymete ulaşması gerektiğini

savunmuşlardır. Bu hukukçular, lursızlık nisabına ulaşmayan hırsızlık eylemlerinin de Allah tarafından yasak edilmiş ve şer'an haram kılınmış olmasına • rağmen bu suçlara hırsızlık haddi uygulanmayacağı; failierin ta'zir veya tazminle cezalandınlacağı görüşündedirler. Bu açıdan çalınan malın ekonomik değeri, yapılan eylemin hırsızlık suçu sayılıp sayılrnamasına değil; verilen cezanın miktanna tesir etmektedir.

Hırsızlıkta haddi gerektirecek suçun işlenmesinde malın kıymetinin lursızlık nisabına ulaşması gerektiği görüşündeki fakihler, bu nisabın miktan hususunda farklı görüşler ortaya koymuşlardır. Biz burada ayrıntılı tartJşmalanna girmeden hırsızlık nisabı hakkında dört mezhebin görüşlerine yer vermek istiyoruz. Haddin tatbiki için nisap miktan, Hanefiler'e göre bir dinar veya on dirhem ya da bunların kıyınetine ulaşan değer24; diğer fakihlere göre üç dirhem veya çeyrek dinar veya bunun üstündeki değerdir.25 Esasen bu miktarla ilgili görüş farklılığı hırsızlık suçuyla ilgili hadiste yer alan "kalkan"ın kıymetiyle

nisabına ulaştrsa husıza had uygulanır.); İbn Kudime, a.g.e., IX, 104 (İbn Kudime'ye göre

huz, husıza haddin tatbiki jçin yedi şarttan biridir.), 107-109, 110vd.

2J Serahsi, a.g.e., IX, 152; Sahnıin, a.g.e., IV, 536; İbn Rüşd, a.g.e., IV, 234; İbn Kudime, a.g.e.,

IX, 110; Ceziri, a.g.e., V, 157.

ıı Serahsi, a.g.e., IX, 137-138, 143; Kıisaru, a.g.e., VTI, 77.

25 İbn Rüşd, a.g.e., IV, 231; Nevevi, a.g.e., s. 506; İbn Kudime, a.g.e., IX, 107, 110; Ceziı:i,

a.g.e., V, 142-143.

Hırsı'!?}ık Suçunda KorttmaAlam Şartı (Hır!() Ktıvramı. _ _ ___ _____ 135

alakalıdır. Günümüzde kalkan, dinar ve dirhem kullanılmadığı göz önüne alındığında bu miktarın İbn Kayyım'ın (ö. 751/1350) tercih ettiği ortalama bir ailenin bir günlük giderine veya Bilmen'in (ö.1971) lursızlık had bedelinin devlet tarafindan görevlendirilıniş ve toplum ihtiyaçlannı bilen uzmanlar tarafından tespit edilebileceği önerileri26 tercihe şayan gözükmektedir.

İslam hukukçularının cumhuru, hırsızlığa o konu malın koruma bölgesinden çıkarılınası halinde lursızlık. suçunun oluşacağı görüşündedirler. Zahiriler27 ve ehl-i hadisten bir grup ise hırsızlık ayetinin uınum ifade etmesi ve bunu tahsis eden bir delil bulunmadığından dolayı lursızlık hadd.iniri tatbiki için lurzın şart olmadığını savunmuşlardır.28 Çoğunluğa göre, hırz altında bulunmayan mal, sahibirıin kusuroyla telef olmuş kabul edllir.29 Bu balwndan, lursızlık suçuna had tatbik edilebilmesi için, eylemde çalınan malın gizlice bulunduğu yerden / lurzından çıkarılıp başka bir yere taşınabilen bir mal olması gerekmektedir.30 Nitekim Hz. Peygamber'in Müzeyne'li bir adamın bazı koyunlan geceledikleri odakta bulundukları sırada çalması üzerine, çaldığı şeyin değerinin iki katını ona tazmin ettirmesi ve ta'z!r olarak ona kırbaç cezası uygulanmasına hükmetmesi3t lursızlığa konu malın koruma alanında bulunmasıyla izah edilir. Bu sebeple koruma altında bulunmayan bir malı çalart, ancak haddin dışında bir müeyyideyle cezalandınlabilir.

Hırsızlık suçunun maddi konusuyla ilgili bir. diğer şart, çalınan malın menkul olmasıdır. Ancak burada menkul olma ile kastedilen mefhum, malın taşınabilirliği açısından menkul-gayrimenkul ayınını değil, lursızlığa ko.p.u olması halinde bulunduğu yerden başka bir yere taşınabilir olmadır.32 Mesela camilerio

26 İbn Kayyım el-Cevziyye, E bu Abdillah Şeo:ısüddin Muhammed b. Ebi Bekr, İ'!ô!llii'l

"'"vakkıfn 'an Robbi'l-'ôlelllfn, Beyrut, 1411/1991, II, 49 ( 1.5\J !~\J; ....._

136 - ----------- - -----Mehmet DİRİK

tavan süslemeleri, avizeleri ve çinileri vb. menkul mal değildir; fakat fallin eylemiyle bulunduğu yerden başka bir yere taşınmıı.kta, hırsızlığa konu! olmaktadır.

4. Malın Gizlice alırunası

İslam hukukçularırun çoğunluğuna göre hırsızlık suçunun maddi unsuru, "malın koruma alarundan gizlice alınması"clır. Malın koruma mahalli sayılan yerden gizlice alınması, bu suçu yankesicilik, kapkaç, gasp gibi berızeri eylemlerden ayınr. Dolayısıyla malın, gizlice ve koruma bölgesinden çıkarma şeklinde alınması, işlenen suçu haddi gerektiren bir hırsızlık eylemi niteliği kazandırır. Bu sebeple teşebbüs aşamasında kalan hırsızlık eylemlerine had tatbik edilmez; ona sadece ta'zir cezası tatbik edilir.33 Zihiriler ise hırz şartını kabul etmedikleri için, hırsızlık kastıyla bir malın el değiştirmesini hadclirı._ tatbiki açısından yeterli görürler. ..

İslam hukukunda gizlilik unsuru, hırsızlık suçunun icra edildiği vakitle bağlantılı olarak ele alınmakta ve gizlilik unsuru farklı bir açıdan değerlendirilmektedir. Buna göre eğer hırsızlık gündüz yapılırsa, çalmanın başlama ve sonianma vakitleri göz önüne alınır. Gündüz yatsı vaktine kadar devam eder. Eğer l:iı.rsızlık gece işlenmişse gizliliğin belirlenmesinde almanın başlangıcı dikkate alınır. Hatta bir hırsız bir eve geceleyin girse sonra da malı -açıktan alsa mal sahibiyle mücadeleden sonra bile olsa istihsan delili gereği OJ?.a had uygulanır.34

İslam hukukunda hırsızlık suçunun işlenmesinde giifice ai11Ja unsuru belirleyici bir rol oynar. Fakat TCK'da malın gizlice alınması, anlaşıldığı kadanyla, bir unsur olarak kabul edilmemiştir.

B. Hırz Kavraıru

Hırz kelimesi (çoğulu ehrai); bir şeyin muhafaza edildiği yer veya bir şeyi korumak anlamına gelir. İbn Fans'e (ö. 395/1004) göre ''h r z" köküncieki "z", "sin" harfine bedeldir; bu kelimenin aslı ''h r s" olup koruma ve korunınayı ifade eder.35 Hırsızlık suçunun cezalanclırılmasında n;ı.alın koruma mahallinden çıkanlmasını şart koşan İslam hukukçulanna göre had müeyyidesi ancak hırz altında bulunan malların çalınması halinde söz konusudur. Burada öncelikle hırz

33 Heyet, el-ıVIevsJioNi'l-ftkhfıye ei-KıtveJ'ti.ıJ'e (Mvf), XXIV, 324; Bardakoğlu, "Hırsızlık'', XVII,

386.

34 Kıisini, a.g.e., vn, 67.

35 İbn Paris, Ebu'l-Huseyn el-.Kazvi.ni er-Rıizi, Mu'cemii mek4J•isi'l-liiğo, Daru'l-fikr, 1399/1979,

Il, 38. ''h r z" maddesi. ('J .;j,r Jlöı ~ı, ..liU:l-1 tr rJ 1, J.-:>i .!;Jı, .!,lı, .I.J-ı (.i;>-) • ...,.J rJ

Hırn!(/ık Suçunda Komma Alam Şartı {Hır-V Ktıvra!/1/. __________ 137

kavramına İslam hukukçulannın bakışı de alınacak, daha sonra hırzın losımları, hırzı şart koşan ve koşmayan hukukçular, hırzın bozulması ve bu şart çerçevesinde malın çalınması (hırsızlık suçunun teşekkülü) konuları de alınacaktJr.

1. Literatürde Hırz o

Bir malın koruma altında olması ya korunaklı bir melcinda bulunması ya da koruyucu gözetiminin varlığı ile mümkündfu.36 Koruma alanında bulunmayan bir milin sahibinden izinsiz ve gizlice alınması, hukuken inala karşı işlenmiş bir cürüm olmakla birlikte, faile had uygulanmas101 gerektirecek nitelikte bir hırsızlık suçunun gerçekleşmediği anlamına gdir. Bununla birlikte hırsıza had cezasının tatbiki için hırzı şart koşan İsıain hukukçulao, hırz kavramının muhteva ve sınırları hususunda çoğunlukla benzer görüşlere · sahip olmakla birlikte bazı aynntılarda farklı görüşler ortaya koymuşlardır.

Naslarda hırzın taruıru ve ona hakim ilkeler açıkça belirtilmediği için hırzın belirlenmesi içtihada bırakılrruştır. Hanefi, Matikl, Şafi1 ve Hanbeli fakihler, hırsızlık suçuyla ilgili nasları incelemişler ve bu kavramın toplum örf ve adetleri çerçevesinde mahiyet ve şeklinin belirlenmesi gerektiği sooucuna varmışlardır. Buna göre hırz, maliann korunınası maksadıyla inşa edilmiş melcinlar veya koruyucu vasıtasıyla muhafaza altında bulunan yerlerdir.37 Örf toplumdan topluma değişeceği için fak.ihin hırza yüklediği muhteva, toplumların korunaklı mekan algısı doğrultusunda farklılık göstermiştir. Hatta Hanefiler, malı koruma amacına hizmet ettiği için kapısı bulunmasa bile ev, bina vb. melcinları ya da uykuda bile olsa koruyucusu bulunan yeri hırz saymışlardır.38

Dört mezhep fukahasının örfle belirleneceğini ifade ettikleri hırz kavramını Maverdi (ö. 450/1058), örfe göre nitelikleri açısından beş kısma ayırmıştır. Bu nitelikler; 1. Mailann değerliliği ve değersizliği, 2. Şehrin büyüklüğü ve oturanların çokluğu, 3. Ortamın barış ortarnı veya terör ortarnı · olması, 4. Yöneticinin adil olup olmaması, S. Zaman (gece veya ~düz) faktörüdür. Geceleyin hırzlar daha sıkı- korun ur, hatta koruyucu bile gerekebilir.

36

37

K:isaru, ;ı.g.e., VTI, 73; Nevevi, a.g.e., s. 507.

Serahsi, a.g.e., IX, 150, 153; İbn Hümam, a.g.e., V, 380. ( ..:._,ı~J.ı, )..ı.ll5" Jlll .Y jfi c,.s.ill .:ııs:.L1 ~ ~ı.., ~ '1 \.. j/1, ,..._o; ~ı, ~1,); İbn Rüşd, a.g.e., IV, 233; Kurtubi, a.g.e., VI,

162; Mevvik, Muhammed b. Yusuf b. ebi'l-K:isım, et-Taç ve'l·iklilli nmhta.rori Halil, Daru'l-

k-ütübi'l-ilm.iyye, 1416/1994, VIII, 418; Maverdi, Ebü'l-Hasan Ali b. Muhammed d-Basri el-

Bağdadi, ti-Hôvi'l-kebir, Beyrut-Lübnan, 1419/1999, XlTI, 281-282; Şi.rbtni, Muhammed b.

Ahmed el-Hatib, lvfllğni'I·TJJflhfôç ilô lllc'rifeti lllt'ôni'I-Minhaç, Daru'l-L-ütübi'l-ilmiyye,

1415/1994, V, 474; İbn Kud:ime, IX, 111.

38 Kasaru, a.g.e., VTI, 73; İbn Hümam, a.g.e., V, 380.

138 __________________ Mehmet DİRİK

Gündüzleri ise hayır ehlinin her tarafta bulunmasıyla ve onlann mallan gözetmesi sebebiyle daha hafif olur, koruyucuya ihtiyaç kalmayabilir.39 Bütün bu ·~ sıfatlar tam olduğunda hırz, hırsızlık haddini uygul~aya hazır hale gelmiş sayılır; değilse fail ta'zicle cezalandırılır.

Koruma alarurun örfe göre belirleneceğini kabul eden fakihler; koruma alanlannın her mal için korunaklı sayılıp sayılmaması hakkında iki farklı "yaklaşım sergilemişlerdir. Haneiller'in bir görüşüne göre (Kerhl (ö. · 340/952) bu görüştedir), bir tür için korunaklı metcin sayılan yer, diğer türler için de hırz kabul edilir. Mesela bir ev, içerisinde saklanabilecek her türlü mal için hırz sayılır ve onlan çalana had gerekir; mal aynmı yapılmaz. Haneiller'in diğer görüşüne (fahavi (ö. 321/933) bu görüştedir), Miliki, Şaffi ve Hanbeliler'e göre ise her malın kendi türüne ait saklama yeri, o mal için koruma alanı sayılır. Maliann koruma alanlan özelliğine göre ve hatta ortama göre değişir. Bu sebeple hırz, sahibinin oraya terketmekle güvensiz bir ortama bırakmış sayılmadığı mekandır. Ayrıca hırz, insaniann mallaoru koruma altına alma hususunda benimsemiş olduğu aderlerin değişmesine göre değişir. Dolayısıyla hırzda belirleyici faktör mal sahipleri değil, yaşanılan örftür. Mesela binek hayvanı için ahır, koyun için ağıl, alon ve gümüş için sandık, elbise için dolaplar, giyili kıyafetler için onu giyen kişi, sandık veya kasalar için ev ve binalar vb. bu maliann her biri için koruma alanıdır. Bu durumda mislinin korunduğu yerde saklanmayan malı çalan hırsıza had uygulanmaz.40

Dört mezbebin hırz kavramına yaklaşımlaonda görüldüğü üzere hırzın naslar tarafından sınırlarına işaret edilmiş; fakat belirli bir tanımına yer verilmemiştir. Maliann korunması, örf ve adetler çerçevesinde sağlanacağı için mailann tür, cins, şekil vb. açısından koruma alanlan; zaman, mekan ve koşullar çerçevesinde örfün gerektirdiği usullerle belirlenecektir.

TCK, 142. maddede hırsızlık suçunun nitelikli h~den söz edilirken koruma altındaki malın çalınması halinde cezai yaptınmını 7 yıla çıkararak, koruma altında bulunma halini ayncalıklı durum olarak düzenlemiştir.

2. Hı.rzm Kısımlan ve Bu Kısımlarla İlgili Şartlar

Fakihler mailann koruma altında bulunmasını iki şekilde ele almışlardır. Birincisi, malın huz bi'l-mekan veya hırz binefsih, yani bizatihl korunaklı yerde

39 Maverdi, a.g.e., Xlll, 282; Şicbini, a.g.e., V, 474

40 Serahsi, a.g.e., IX, 162; Kas:ioi, a.g.e., VII, 76; İbn Rüşd, a.g.e., IV, 233; Mevvik, a.g.e., VTII,

418; Şafii, a.g.e., VI, 160; Maverdi, Xlll, 282 (Maverdi'ye göre, mallar arasında bir aynm

yapmaksızın konıma alanlan n ın her mal için geçerli olacağı görüşü tenkide açıktır. Nitekim

cevher ve ineilecin saman ve kereste konıma mahallinde saklanması veya zıddı müml.-ün

de~dic); Nevevi, a.g.e., s. 507; İbn Kud:ime, a.g.e., IX, lll; Bilmen, a.g.e., m, 262-263.

1

Hırsı~ık Supmda KomfJiaA/am Şam (Hır.V Kavran~z'---________ 139

bulunması; ikincisi hırz bi'l-hôfiz veya hırz bigayı:i.h, yani koruyucunun gözetimi altında tutulması ile koruma altına alrnadır. Bu kavramlan Türkçe'de birinci kısım için konmak/ı ?Jıek.2n veya kendi bapna/ kendiliğindm komnaklı yer, ikinci kısım için koruyucu varlığına bağlı veya başkası sebebiyle ( dalaylı yoldan) korunaklı mekan olarak ifade etmek mümkündür.

a. Htrz bine/Sih (kendi bajına/bizzat/yapsi gereği koruma sayılan yer)

• Kendi başına koruma alanı (huz binejsih); içine izinsiz girişin yasak olduğu,

mallan korumak maksadıyla inşa edilmiş ve insaniann koruma alanı kabul ettikleri yerlerdir. İslam hukukçulan, bu mefhumun muhtevasıru örfe çlayanarak belirlemişlerdir. Örf ise toplumdan topluma ve zamanla furklılık arz ettiği için kendiliğinden hırz sayılan bu mekaniann malıiyederi hakkında,· hukukçular genel olarak benzer görüşlere sahip olmakla birlikte ayontı teşkil eden bazı hususlarda farklı görüşler ortaya koymuşlardır. MeseJ.a. ev, dü.klci.n, çadır, dolap, han ve sandık gibi yerler, kendiliğinden koruma mek:inı sayılan yerlerdir. Ancak bunlarda aranan şardar hususunda farklı yaklaşımlar söz konusudur.

Hanefiler'e göre hırz binefsih, mallan korumak amacıyla yapılmış ev, yapı, bina vb. mek:inlardır. Bu mekanlana fiziki durumlannın (kapısının bulunmaması veya açık olması, duvanrun delik olması gibi) koruma alanı sayılmasına etkisi yoktur. Çünkü binadan maksat orada eşyayı korumaktır. Bu yerler, sadece lurzı bozan durumlardan bir veya birkaçının bulunması halinde koruma alanı vasfı.ru kaybeder. Bu sebeple hırz binefsih mek:ina· giriş izni bulunan misafir, hizmetçi vb. o mek:indan hırsızlık yapsa, giriş izni lurzı bozduğu için o kişiye had uygulanmaz. Bu tür melcinlar maliann korunması açısından kendiliğinden hırz sayılır ve buralara bırakılan mallann ayoca koruyucu ile korunmasına ihtiyaç yoktur. Dolayısıyla bu yerlerde hırz bozulduğunda, orada sahibinin veya koruyucusunun bulunması o mek:inı korunaklı hale getirmez.41 Hanefiler'in bu yaklaşımı birçok bükümde etkili olmuştur. :

Malik:iler'e göre hırz, eşyanın koruma altına alındığı yerlerdir. Bu yerleri.n.e bina gibi bir yapısının varlığı şart değildir. Bir malın terkedildiğinde korunmuş sayıldığı her yer kendi başına koruma .alanı sayılması için yeterlidir. Buna göre ahır, ağıl, ev, depo, harman, ambar, develerio kiralanma mek:inlan insanlann örfte koruma alanı olarak düzenledikleri yerlerdir. Kendiliğinden koruma alanı sayılan bu yerler, hırzı bozan durumun gerçekleşmesi halinde, orada bir koruyucu bulunursa başkası sebebiyle korunmuş alan haline gelir. Mesela bir eve giriş izni bulunan misafir, oradan lursızlık yaparsa had uygulanmaz; ancak orada

41 Serahsl, a.g.e., IX, 150; Kisini, a.g.e., VII, 65, 73. ( ı.s.p j'r-'(U ö..ı...... Wı Y :~ ......t.:ı j.}-1 • ._;ı~\.:....:J~ ..Ui)

140 __________________ Mehmet DİRİK

bir koruyucu bulunursa o mekan başkası sebebiyle koruma alanı haline gefu.42 Görüldüğü üzere Malikiler'e göre etrafı çevrili ev ve iş yerlerinin yanı sıra ·~ harman yeri gibi etrafı kapalı olmasa da koruma mekanı sayılan yerlerden eşyayı veya bir şey çalana da had uygulanır. Bu gibi yerlerin etrafının çevrili olması şart değildir.

Şafll ve Hanbeliler kendi başına koruma alanı sayılan yer hususunda birbirine yakın görüşlere sahiptirler. Bu iki mezhep hukukçulanna göre bir yerin kendiliğinden hırz sayılmasının iki şartı vardır. Birincisi, koruma alanının meskıin mahal sınırları içerisinde yer alması; ikincisi o mekanın ev, düklcln vb. kapalı veya hayvan ağıilan gibi etrafı çevrili bir yer olmasıdır. Buna göre meskfuı malıaldeki kapalı ahırlar koruyucu bulunmasa bile hırz sayılırken; meskfuı mahalde bulunmayan bahçe evleri vb. kendiliğinden hırz kabul edilmez. Meskfuı malıaldeki bir yer kapısız, kapısı açık, duvaları delik ya da yılok ise bti)'erler kendiliğinden koruma alanı sayılmaz. Bu yerler, sadece ev halkı.ı:ilıı veya koruyucunun varlığında korunaklı alan kabul edilir. Burada önemli olan bina unsuru değil, onun fiziken koruyucu niteliğidir. Bu sebeple taş, tuğla veya ahşap evler; taş, tuğla, ahşap veya ağaç dallarından yapılmış hayvan ağıilan içindekileri koruyacak sağlamlıkta olduğunda kendiliğinden korunan mekan sayılır. Ancak tüccar düklcinını iyi kapatmaz ve bir hırsız bu açıklıktan bir mal çalarsa, mekan gerektiği gibi kapalı olmadığı için fail koruma malıallini ihlal etmiş kabul edilmez • ve bu şekilde bulunduğu yerden bir malın çalınması haddin tatbikini gerektirmez. Diğer taraftan kendiliğinden koruma mahalli sayılan yerin bu· niteliğini bozan (bu yere giriş izni vermek gibi) bir durumun gerçekleşmesi halinde bu mekanı gözetleyen bir koruyucu varsa, bu mekan hırz bigayrih olur.43

Şaflller, kendiliğinden koruma alanı sayılan yerlerle ilgili toplumsal ihtiyaçlardan doğan bazı istisnalar yapmışlardır. Mesela kumaş boyacısı düklcinıru.n kapısı üzerinde duran ve müşterilerin görmesi için düklcln girişine koyduğu kumaşları, aktarın dükkan kapısına koyduğu aktariye malları, bina dışında kullanılan büyük yemek kazanlarını koruma altında kabul etmişlerdir. Çünkü bu sayılan eşyayı dükkanın ve binanın içine taşımak zordur.44

42 Saholın, a.g.e., IV, 533; İbn Rüşd, a.g.e., IV, 233; Derdir, a.g.e., IV, 342; Zurlcin.i, Yusuf b.

Ahmed, Şerhu'z-Zurkôlli alô Muhtasari Half/, Beyrut-Lübnan, 1422/2002, VIII, 176. ( J. ~ ':1_, 0ı., tr.>-W. ~.r-o 015" 0ı., ~ ( ~)' J. c.:.j\5" 01 r' ·t' c!).' ~_,~ ı$> 4-o"'r J. .;-ı,ı.ı .:r • .;-

e~-ı.. ~ 1...-:i .....ı_, .~.>i~ .:.r

Hırsıi/ık Sıtpmda Korrtma Ala m Ş arlı (Hır.V Kavramı. ____ _____ 141

Dört mezhebin hırz binefsihi kavrarruna yaklaşımlan hususunda şu söylenebilir: Hanefiler kendiliğinden hırzda bina unsuruna vurgu yaparlar. Bina ise örfe göre duvarlan olan bir ev olabileceği gibi çalılada çevrilmiş hayvan ağılı da olabilir. Bu sebeple bir melcinın koruma yeri kabul edilmesi, bir malın hırsızlığa konu olması halinde faile had uygulanmas6 açısından belirleyici rol oynar. Mal..ikiler ise bina unsurundan ziyade insaniann orayı örfe göre ko~aklı mekan saymalarını esas alırlar. Zira bu iki ekol, mekan bakunından örf çerçevesinde bazı ~yerlerin korunaklı olduklarını kabul ederl~r. Şam ve Hanbeliler ise daha ziyade mekanın fiziken koruyuculuk unsuruna' vurgu yaparlar. Bu sebeple Şafll ve Hanbeliler çadır, ağll, bostan gibi yerleri bizzat korunaklı yer sa ymazlar. Bu yerlerin hırz kabul edilmesi .için bir koruyucuyu gerekli görürler. Diğer taraftan kendiliğinden hırzın bozulduğu yer, Hanefiler'e göre koruyucu vasıtasıyla hırz haline gelmezken diğer üç mezhebe göre bu mekanlan gözetleyen biri varsa, kendiliğinden hırzı bozan durum, bu melcinın başkası vasıtasıyla hırz haline gelmesini engellemez.

Kendi başına koruma alanı sayılan yerlerde haddi gerektiren hırsızlık suçu, hırsızlığa konu malın koruma alanından çıkanlması ile gerçekleşmiş kabul edilir. Malı hırzından tamamen çıkarınaclıkça faile had gerekmez; buni.ın yerine ta'zir cezası uygulanır.45 Bu bakımdan kendiliğinden hırz sayılan yerlerde malın korunduğu yerden dışan çıkanlması şarttır. Bi.ına göre düklcina girmek maksadıyla bir gedik açan kişi ve içeri girmeyip gediği öylece bıraksa; sonra bir başkası bu gedikten elini içeri sokup nisap miktan mal çalsa; ikinci kişi koruma malıallini ihlal etmediği için haddin tatbikini gerektirecek bir suç işlemiş sayılmaz. Görüldüğü gibi haddin tatbiki, diğer şartların yanı sıra ''hırz alanının ihlal edilmesi" olarak ifade edilen şekil şartına bağlanmıştır. Hı.rz alanı kavramı bazen örf çerçevesinde belirlenmiş alanlar için de kullanılmıştır. Mesela Şaflller, gündüzleyin dükkao vb. mekanların kapalı olduğu anlamına gelecek şekilde üzerinin örtülmesini hırz kabul etmişler; bu durumdaki malların hırsızlığa konu olması halinde faile had öngörmüşlerdir. !

b . Hırz bigayrih (ba§kası sebebiyle koruma alanı sayılan yer)

Başkası sebebiyle koruma- alanı (hırz bigqy1ih); malların korunmasına uygun olmayan ve girişi serbest olan mescit, yol, açık alan, mera vb. yerler, yalnızca sahibi veya koruyucu gözetimi ile koruma alanı haline geldiği mekinlardır. Bu yerlerin koruma mekaru haline gelmesi, mala yakın bulunan ve onu koroyabilecek durumdaki bir kişinin varlığı ile mümkündür. Nitekim Hz. Peygamber, Safvan b. Ümmeyye'nin uykuda bulunduğu sırada ridas!ID çalan

45 Serahsi, a.g.e., IX, 147, 156; Kas:lııi, a.g.e., VII, 66; Sahnıill, a.g.e., IV, 531; Derdir, a.g.e., IV, 343; Şafii, a.g.e., VI, 161; Şicizl, a.g.e., Ill, 358; İbn Kud:ime, a.g.e., IX, 117.

142--------- --- ------Mehmet DİRİK

hırsıza had uygulam.ıştır.46 Bu rivayet, Hanefi ve Malikiler'e göre koruyucusu ., uykuda olsa dahi koruyucu bulunması halinde, bir malın koruma altında bulunduğunu gösterir. Çünkü korumada aslolan mutat korumadır, yoksa korumanın son sının değildir. Şifiller'e göre, koruyucunun uyaruk olması gereklidir; Hanbeliler'e göre koruyucu ile mal arasındaki göz teması kesilmemelidir.47 · ·

Hırz şartını ve bu kapsamda başkası sebebiyle hırzı kabul eden fakihler, bu şartm yerine gelmesi için melcln, mal ve koruyucu ile ilgili çeşitli kriterler belirlemişlerdir. ·çünkü her koruyucu ile bu şart yerine getirilmiş olmamakta ve koruyucu bulunduğu melci.run tamamını korunaklı melcin yapamamaktadır.

Hanefiler'e göre, başkası sebebiyle koruma alanı, koruma amacı ~şıyan bir koruyucunun bulunması ile gerçekleşir. Koruyucu uykuda bile olsa, mal ile arasındaki bağ kesilmedikçe netice değişmez. Ancak rastgele bir adamın ·yanına bırakılan mal başkası sebebiyle korunmuş sayılmaz. Hanefiler, koruyucunun fiziksel özelliklerine önem vermemektedirler. Onlara göre başkası sebebiyle koruma alanı, ancak bu amacı gerçekleştirmek isteyen bir kişinin varlığı halinde gerçekleşir. Bu sebeple çobanın odattığı sürüden bir mal çalan ·kişiye had uygulanmaz. Çünkü çobanın amacı sürüyü gütmektir; onun sürüyü korumak gibi bir amacı yoktur. Onlara göre meralann başkası sebebiyle koruma alanı • olması için sürünün başında aynca koruyucu bulunmalıdır. Fakat bu işlevi yerine; getiren biri varsa bu durumda hayvanlar başkası vasıtasıyla koruma altına alınmış kabul edilir. Aynı şekilde mescide bırakılan eşya sadece koruma amacı taşıyan bir koruyucunun varlığı halinde koruma altında kabul edilir.48

Malikiler'e göre, bir melcinın başkası sebebiyle koruma alanı sayılması için koruyucu kişinin akıl ve temyiz kudreti bakımından bu işe ehil olması gerekir. Bu bakımdan akıl hastaslOlO veya gayrimümeyyiz çocuğun koruyucu yapıldığı mekan, koruma alanı sayılmaz. Malikiler de Hanefiler gibi başında

46 Safvan b. Ümeyye'den (r.a) gelen rivayette o şöyle demiştir: ?nız di.them değerinde işlemeli

hırkanu başımın alnna koyup uyumuşrum. Bir adam gelip bırkarnı çaldı. Adamı yakalayıp

Raswullah (s.a.v)'in huzuruna getirince elinin kesilmesini emretti. Bunun üzerine ben otuz

dirhem değerindeki bir lurka yüzünden bu adamin elini mi kesiyorsun, ben ona lurkarnı

satmış oluyorum ve parasını da sonra alacağım deyince, Raswullah (s.a.v): "Bunu bize

getimıedeo önce düşünseydio ya!" buyurdu. Ebu Dawd, Hı1dlid, 14; İbn Mıice, Hud/id, 28;

Şafii, a.g.e., VI, 160; Kurtubi, a.g.e., VI, 163.

47 Serahsi, a.g.e., IX, 150, 155; Kasioi, a.g.e., VTI, 65, 74; İbn Rüşd, a.g.e., IV, 233; Nevevi,

a.g.e., s. 508; Seniki, Zekeriya b. Muhammed, Ema'l-metô/ib ji whi Rall!(j't-tôlib, Diru'l·

kütübi'l-İslimiyye, trs., IV, 141; İbn Kud:ime, a.g.e., IX, 111; Mvf, XXIV, 320.

48 Serahsi, a.g.e., IX, 155; Kasioi, a.g.e., VTI, 65, 73; M vf, XVTI, 174; XXIV, 319.

Hırsıifık S11çımda Kornma Alam Ş arn (Hı1":() Kavramı. __________ 143

çobanı bulunan sürüden çalan hırsız.a had uygulanmayacağını savunmuşlardır. Zira sürüyü gütmekle uğraşan çoban, otlakta dağılan sürü üzerinde koruyucu vasfı.nı kaybeder. Mal koruma melciru olmayan mescit gibi yerler, yalnızca mal sahibi veya koruyucu vasıtasıyla koruma mekaru olurlar. Aynca bu tür korunaklı alanda koruyucu kişi ile mal arasındaki devamın sağlanması gerekir. Bu sebeple koruyucusu uykuda bulunan bir deveyi çalan hır;ız, koruyucusu deve~ üzerinde bulunması halinde dahi haddi gerektirecek bir suç işlemiş sayılmaz.49 · .

Şafll ve Hanbellier'e göre, başkası sebebiyle koruma alanı, kapalı mc:kan özelliği taşımayan ve mesk:Un mahal dışındaki alanlardır. Bu bakımdan meskı1n mahal dışındaki ev, bina vb., bahçe, yayla ve kışiaklardaki eyler muhkem olsalar dahi kendi başına hırz sayılmaz. Bu yerler yalnızca içinde malikinin oturması veya onu koruyan bir kişinin bulunması halinde koruma alanı sayılır. so Şaflller bir mekanın koruyucuyla korunaklı hale gelmiş sayılması için koruyucu, mal ve ortamla ilgili bazı şartlar ileri sürmüşlerdir. Buna göre; 1. Koruma mahalli sayılmayan açık alan, mescit, sokak vb. yerlerde ·bir malın korunmuş sayılması için sürekli gözetim şarttır. Bu tür yerlerde koruyucunun maldan uzaklaşması, uyuması, sesini duyuramaması, onu arkasına koyması veya mal ile gözetleyeçi arasına kalabalığın girmesi gibi hallerde bu mekan koruma alanı olmaktan çıkar. Diğer taraftan başkası vasıtasıyla koruma, kişinin kendisinin veya yardım isteyerek hırsıza karşı koyabilmesini gerektirir. . Şayet koruyucu, hırsızı engelleyecek kudrette veya ortam yardım istemeye uygun değilse, mal korunmuş sayılmaz. 2. Meskı1n mahalde ev, düklcin ve ağıl gibi yerlerde korumil alanının bozulması halinde başkası sebebiyle koruma alanı sayılan yerlerde mutat gözetim yeterlidir. Ancak meskıln mahal dışındaki yerler, sadece kuvvetli ve uyanık koruyucu ile korunaklı hale gelir. Melcinda biri bulunmazsa ya da koruyucu zayıf bir kişi olursa orası kapısı kapalı bile olsa içindekiler için hırz sayılmaz. sı

Dört mezhebin başkası vasıtasıyla koruma alanı mefhumuna bakıldığında her birinin kendine özgü hususiyeder . taşıdıkları görülür. Hanefiler başkası sebebiyle koruma alanında, o mekanların kendi başına koruma alanı olmaması gerektiği görüşündedirler. Onlara göre kendi başına koruma alanı sayılan bir

49

50

51

Sahmin, a.g.e., IV, 534; Derdir, a.g.e., IV, 342-343; Zurlcini, a.g.e., VITI, 176; Üdeh, a.g.e., II,

629; M vf, XXIV, 320.

Şirazi, a.g.e., m, 356; Nevevi, a.g.e., s. 507; Seniki, a.g.e., IV, 141-142; Üdeh, a.g.e., II, 630-

631.

Serahsl, a.g.e., IX, 155; Şirazi, a.g.e., m, 357; Nevevi, a.g.e., s. 507, 508; Seniki, a.g.e., IV,

144; İbn Kudame,.a.g.e., IX, 111(Ahmed b. Hanbel'den kapısı kilitli olmayan evden hırsızlık

eylemini had suçu olarak gördüğü rivayet edilmiştir ki, orada oturaniann bulunmasına

hamlederek bu şekilde düşünmüş olmalıdır), 112, 11.3-114; Üdeh, a.g.e., II, 630, 631.

144 ___ _ _ _____________ MehmetDİRİK

yerin koruma alanı fonksiyonunu kaybettiğinde, orada koruyucu bulunsa bile o . melcln malın korunmasına elverişli hale gelmez. Mili.ki, Şafii ve Hanbeliler ise ı kendi başına hırz sayılan yerler koruma alanı fonksiyonunu kaybettiğinde, buralann bir koruyucu ile gözedenmesi halinde başkası sebebiyle hırz haline geleceği görüşündedirler. Buna göre bizatihi hırz sayılan bir yer~ giriş izni verilen bir kişi hırsızlık yapsa, giriş izninden dolayı bu mel.clndan hırsızlık yapan kişiye hırsızlık haddi uygulanamaz. Ancak bu mel.cln koruyucu ile gözetilirse, başkası sebebiyle koruma alaru haline gelir. Benzer şekilde giriş izni verildiği sırada düklcin, ticaret merkezi, çarşı, otel, lokanta, hamam gibi urouma açık bir yerde ve koruyucusu bulunduğu halde mal çalsa, Hanefiler'e göre bu mekan başkası vasıtasıyla koruma alanı haline gelmeyeceği için faile had gerekmezken diğer fakihlere göre bu yer koruma alanı niteliği kazanır ve işlenen suç.haddi gerekt:irir.52 Aynca Malikller koruyucunun akıl ve temyiz özelliğini haiz olmasını şart koşarlar. Şafiiler bir malın başkası vasıtasıyla koruma alanı kabul edilmesinde koruyucunun fiziken bu işe yetkin veya çevresinden yardım alabilecek bir konumda olmasını gerekli görürler. Hanbeliler ise mal ile koruyucu arasında sürekli münasebet bulunmasını şart koşarlar.

· İki hırz türü arasındaki en önemli fark, kendiliğinden koruma alanı sayılan yerden bir eşyayı eline alan kişi o malı hırzından çıkarınaclıkça haddin • tatbikini gerektirecek bir suç işlemiş sayılmaz. Zira kendiliğinden koruma alanı sayılan yerde bulunan eşya, koruma alanından çıkaolmadıkça malik veya zilyedln o mal üzerindeki hikimiyeti devam eder. Fakat koruyucu vasıtasıyla koruma alanı sayılan yerlerde bulunan eşyanın ele alınması, faile had uygulanması için yeterlidir. Zira bu tür korumada malikin zilyedliği, o malın mücerret olarak ele alınması ile sona erer.53

İslam hukukuna göre hırsızlık haddinin tatbiki için korı,ıyucu vasıtasıyla korunaklı alandan bir eşyanın ele alınması ile 5327 sayılı TCK hırsızlık suçunun müeyyidelerini düzenlerken 141. maddede malın bulmıduğu yerdm almması54

halinde hırsızlık suçunun teşekkül ettiği kabulleri arasında bir benzerlik bulunmaktadır. Ancak her iki hukuk sisteminin suç kabul ettiği bu eyleme öngördükleri müeyyideler birbirinden farklıdır. İslam hukuku bu nitelikteki bir

;ı Sahnün, a.g.e., IV, 533; Seoilô, a.g.e., IV, 143; Şafii, a.g.e., VI, 160; Şirizi, a.g.e., m, 357; İbn

Kudime, a.g.e., IX, 113 (üzerine oturulınuş veya yaso.k yapılmış eşyayı çalan suçluya her

balükaı:da had tatbik edilir); Üdeh, a.g.e., II, 629.

SJ Ser.ıhsi, a.g.e., IX, 156; !

Hırsız/ık s Uft111da Komma Al am ş artı (H ır.:?) Kavramı. __________ 145

suça had tatbikini; TCK ise bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıru öngörmüştür.

3. Hırzı Şart Koşan ve Koşmayanlar

a. Hırsızlık suçunun olujumunda hırzı gerekli görenler

Zahiriler ve ehli hadisten bir grup hariç, İslam hukukçulaiinii::ı çoğunluğu, hırsızlık suçuna had cezası uygulaınıının hırzda bulunan bir malın oradan dışan çıkanlması halinde .gerekli olduğu görüşündedirler. Bu nitelikte olmayan bir hırsızlık eylemi, had tatbikini değil; ta'zir türünden bir müeyyideye cibi tiltulur.ss Hırz şartı, hadelin uygulanması için bir şekil şartı niteliği taşımaktadır. Ancak bu şart, cezalandırmacia hukuki düzen ve isti.kran sağlamaya yönelik gayretler kapsamında değerlendirilebilecek bir esas konumundadır. Hırsızlık hadelinin tatbiki için malın hırzda bulunmasını şart koşan fakihler, bu görüşlerini çeşitli rivayerlere dayandırmışlardır. Bunlar:

a. Amr b. Şuayb (ra) babasından o da dedesinden şöyle dediğini rivayet etmiştir. Dal üzerindeki meyvenin durumu Rasülullah'a sorulmuş o da şöyle buyurmuştur: ''her kim ki, bir ihtiyaç içinde olur ve gizlice olmaksızın bir şeyler alır, yer içerse hakkında bir şey gerekmez, o maldan bir miktar alırsa bedelini ödemesi gerekir. Harman ve sergi yerine getirilclikten sonra çalarsa ve çaldığı miktar da bir kalkan kıyınetine ulaşırsa, onun eli kesilir."56

b. Amr b. As (ra), Rasülullah'ın; ''her kim, ihtiyacı olup da, (alıp götürmeden) bulunduğu yerde yer içerse ona bir şey gerekmez. Bir rpiktar alıp götürürse bedelini ödemesi gerekir. Korunduğu yerden alıp götürdüğü bu miktar bir kalkan değerine ulaşırsa, eli kesilir" dediğini rivayet etmiştir.57

c. Mfi' b. Haclle (ra) Rasülullah'tan rivayetle; "Meyve (semer) ve keseri (ağacın eliğer faydalı şeylerini) almada el kesme yoktur" buyurmuştur. SB

d. Abdullah b. Amr (r.a)'dan rivayete göre, Müzeyne kabilesinden bir adam Rasülullah'a gelerek meralardan çalınan şeylerin hükmünü sormuş Hz. Peygamber de: "Yayılan hayvanların . çalınmasından dolayı el kesrnek yoktur. Çaldığının iki mislini tazmin eder ve aynca ta'zir kapsamında bir ceza (te'clib) daha verilir. Ancak ağıla ve ahıra- girdikten sonra çalar ve değeri de bir kalkan

55 Serahsi, a4g.e., IX, 136, 147; Kasini, a.g.e., VII, 66, 73; İbn Rüşd, a.g.e., IV, 230; Kurtubi,

a.g.e., VI, 162; Şirbioi, a.g.e., V, 474; İbo Kudame, a.g.e., IX, 110-111 (Eşyalao topaclayıp,

hıı:zdao ç.ı.ka.m:ıayaoa had uygulanır.); Sao'aru, a.g.e., II, 433; Cezirl, a.g.e., V, 140; M vf, XVII,

173; Zühayli, Vehbe, ei-Frkhu'I-İIIô!lJi ve edilletiiiJ, Dımaşk, trs., VII, 400.

56 Ebu Davıld, Lttluf!'!.• 11; Bubaı:i, Hudiid, 13; Tinnizi, Bifyri~ 54; N esai, Kat'11'I-Iônk, 12.

57 Ebu Davıld, Hudiid, 13, Ltrkata, 1; Tirmizi, Hudtid, 54; Nesru; Kal'rt'Hônk, 12.

58 Ebu Davıld, Hudiid, 12, 13; İbo Mace, Hud/id, 27; Tirmizi, Hudiid, 19; D:iriıni, Hudtid, 7.

146 _ __________________ MehmetDİRİK

bedeline ulaşırsa eli kesilir. Kalkan bedeline ulaşınazsa çaldığının iki katını öder . ve değneklenir" buyurdu. Adam, ağaçtaki meyveleri çal~ kimsenin durumunu ~ sorduğunda ise Hz. Peygamber: "Kopardığı meyveniİı. iki katını öder ve değneklenir, koparılmamış meyveyi çalanın eli kesilmez. Toplandığı yerden veya kurutma yerinden çalınnuşsa ve bedeli de bir kalkan bedeline ulaşıyorsa o zaman el kesilir. !

Hımifık Suçunda Komma Ala m Şartı (Ff.ır.() KovrafJJı. ______ ___ 14 7

dayanmaktadır. Ancak aynı mallar, koruma mahalline getirildiğinde hırsıza had uygulanacağının ifade edilmesi, had cezasının yalnızca koruma altında bulunan mailann çalınması halinde uygulanacak bir ceza olduğunu gösterir. Zira insanlar kendileri için değerli ve önemli eşyalan, koruma altında bulunduruı:lar. Bu sebeple dalındaki meyve ve başıboş gezen hayvanlar koruma alanında bulunduklannda bunların çalınması da haddi gerekti.D.r. Nitekim İm.am Şafii, R.afi' hadisinin Medine örfünde koruma altında bulunmayan meyveler için varit olduğunu ifade etmiştir.61 ·

Hırsızlık suçunun had tatbiki ile cezalandınlması, malın koruma alanında bulunması şartına bağlı olduğu görüşündeki fakihlere göre, bu suçun en nitelikli hali olarak görülmektedir. Çünkü malik, malını koruma altina alarak korumuş; hırsız da koruma altında bulunan bir malı çalarak hırsızlık suçunun en ağır şeklini işlemiştir. Bu niteliği taşunayan çalmalar, ta'zirle cezalanclırmayı gerektirir.62 TCK 142. maddesinde koruma altında bulunan malları çalma suçunu nitelikli hırsızlık saymış ve cezasını artırmıştır.

İslam hukukunda koruma altında bulunan eşyaya yönelik hırsızlık suçuna el kesme gibi ağır bir müeyyide olan had; koruma altında bulunmayan eşyaya yönelik eylemiere nispeten hafif olan ta'zir cezasının tatbik edilmektedir. İslam hukukundaki bu uygulama, modern hukukta koruma altında bulunan mala karşı işlenen hırsızlık suçunun nitelikli hal sayılarak daha ağır cezai müeyyide uygulanması (TCK 142. madde) arasında kısmi bir benzerlik arz etmektedir. Bu konudaki değerlendirmemiz ''Melcinın katuma alanı niteliğini ortadan kaldıran durumlar" başlığı altında yer alacaktır.

b. Hırsızhk suçunun olujumunda hırz §artını gerekli görmeyenler

Zihiıiler'e göre hırsızlık suçuna had yaptınmının uygulanması için suç konusu eşyanın koruma altında bulunması şart değildir. Zira hırsızlık suçundan bahseden ayetin umum ifade eden lafzını tahsis eden herhangi bir ayet veya hadis yoktur. Tahsis edici bir delil bulunmadığına göre bir malı mülkiyetine dahil etmek üzere alan kişiye hırsız derur ve ayetin zahiri, bu suçu işleyen kişiye haddin uygulanmasını gerektirir.63 ZıUıiı:i'lerin hırsızlık haddinin tatbiki içlıi hırzı şartı ve hırsızlık nisabı bulunmaması vb. konulardaki yaklaşımlan, bu makalede görüşleri ele alınan dört mezhebin yaklaşımlanndan farklıdır. Özellik arz etmesi

6t Serahsi, a.g.e., IX, 155; Kas:ini, a.g.e., Vll, 73; Sabnfuı, a.g.e., IV, 536; İbo Rüşd, a.g.e., IV,

232; Şafii, a.g.e., VI, 143, 160; İbo Kudime,IX, 111, 119; Udeh, a.g.e., ll, s. 625-626.

62 Kurrubi, a.g.e., VIL!63.

63 İbn Hazm, a.g.e., XII, 309; İbo Hümim, V, 380; Maverdi, ei-Ahkômii's-sultônfıye ve'l-vilayôlii'd·

diiı!J.ye, Kahire 1386/1966, s. 332.

148------------------Mehmet DİRİK

açısından Zab.i.rl'lerin lursızlık suçu ve müeyyidesine dair rivayerler ve onlara bakışlan, başka çalışmada ele alınacak niteliktedir.

4. Mekanın koruma alanı niteliğini (fonksiyonunu) yitirmesi

Hırsızlık haddinin tatbiki için failin malı koruma alanından çıkarmasını şart koşan fakihler, lursız açısından lurzı bozan durumların bulunması halinde haddin düşeceği görüşündedirler. Hırz ise ya kendisinde bulunması gereken şardarı kaybetmesi64 ya da aşağıda sayacağımız dururnlardan birinin gerçekleşmesi il~ bozulur. Hırz bozulduğunda diğer koşullar bulunsa bile lursızlık suçu işleyen faile had uygulanmaz. Fakihler arasında ayrıntı teşkil eden görüş farklılıkları göz ardı edilirse, lurzı bozan durumlar; lurza giriş izni, malda mülkiyet hakkı veya şüphesi, malik ile lursız arasında usul-fiiru, velayet veya evlilik bağı bulunması; malın ganimet, beytülmale ait veya çalan fakir ise çaldığı eşyanın fakiriere vakfedilmiş bir mal olmasıdır. Aynca ortağın şirket, işçirıin işveren, hizmetçirıin efendi, rnisafi.rin ev sahibine ait maldan çalması halinde de lurz bozulduğu için lursıza had uygulanmaz. Ortaktan haddin düşmesi, mülkiyet hakkı; işçi, hizmetçi ve rnisafire haddin düşmesi lurza giriş iini bulunmasından kaynaklanır. Hırsızın veya gasıbın elinde bulunan malı çalan lursıza had gerekip gerekınediği ise tartışmalıdır.65 Bu durumların bulunması halinde faile, had değil; onun yerine icra edilen eylemin niteliğine göre tazmin, ta'zir veya her iki yaptının aynı anda uygulanır.

Mekanın koruma alanı niteliğini ortadan kaldıran en önemli ve yaygın sebep, koruma alanı kabul edilen yere lursızın giriş izninin bulunması veya verilmesidir. Bu sebeple lurzı bozan dururnlara geçmeden önce bu tür yerlere giriş izninin mahlyetini ele almak gerekmektedir.

a. Mekanın koruma alanı niteliğini ortadan kaldıran iznin mahiyeti

Hırz şartını kabul eden fakihlere göre, korunaklı yere girme izni verilen

6-1 Mesela başkası sebebiyle koruma alanı sayılan yeri koruyı,ıcunu.o terketmesi, Şafii ve

Hanbelile.r' e göre hırzııı kapısının açık bırakılması, duva.nııın yıkılması vb. hırzı fiziki olarak

bozan hallerdendir. !Gsaw, a.g.e., Vll, 74; Nevevi, a.g.e., s. 508; Seniki, a.g.e., IV, 140; İbn

Kudame, a.g.e., IX, 112; Üdeh, a.g.e., ll, 641.

65 Serahsi, a.g.e., IX, 151, 188; Kasaw, a.g.e., Vll, 70, 75; Sahnfuı, a.g.e., IV, 535; İbn Rüşd,

a.g.e., IV, 234 (İmam Malik, hizmetçiden haddin düşmesi için hizmeti biz.zat üstlenmesini

şart koşmuşrur.), 235; İbn Cüzey, a.g.e., s. 359; Şafii, a.g.e., VI, 161 (:ffusızlık yapılan yer

müşterek mekan ise ve malın şahsa ait hırzdan çıkanlması halinde had gerekir; mekan olarak

hırzııı dışına çıkarması beklenmez. Zira müşterek mal ortaklar için hırz değildir.); Şirazi,

a.g.e., lll, 359, 361 (Fakirler için vakfedilmiş bir maldan zengin biri çalarsa ona had gerekir.);

Nevevi, a.g.e., s. 507; İbn Kudame, a.g.e., IX, 115, 116.

~

1

Hzrsz:{jık Suçunda KorımıaA/anı Şartı (Hı'i) Kavramı. ___ -,-_____ 149

kişi açısından bu melcinı korunaklı yer olmaktan çıkaru:. Ancak hangi söz ve davranışın hırza giriş izni sayılacağı ve iznin hırzı ne ölçüde etkileyeceği hususunda, hukukçular genelde benzer görüşlere sahip olmakla birlikte bazen aynntı sayılabilecek bazı konularda farklı görüşler ortaya koymuşlardır.

Hanefiler, kendiliğinden koruma alanı sayılan y~rlere giriş izninin giriş izni alan kişiden her halükarda hadeli düşürdüğü görüşündedirler. Hatta kendiliğinden hırz olan bir mekanda koruyucu bulunsa bile o:raya giriş izni verilen kişi oradan bit şey çaldığında koruyucunun varlığına itibar edilmez. Zira Hanefiler'e göre hırz binefsih, koruyucu bulunsa bile hırz bigayrih olmaz.66 M:lliki, Şafi.i ve Hanbeliler ise kendiliğinden koruma alanı sayılan yerlere giriş izni verildiğinde, izin verilen kişi açısından hırzın bozuldu~u; ancak ko~yucu gözetiminin bulunması halinde bu mekılııların koruyucu vasıtasıyla koruma alanı haline geleceği görüşündedirler. Bu durumda giriş izni bulunan kişi açısından da o mekan başkası vasıtasıyla korunaklı alan niteliği kazanır. Ancak bunun için, yukanda geçtiği üzere, koruyucu ile ilgili bu üç ekolün kriterlerinin gerçekleşmesi gerekir.

Meskun mahal dışındaki ev gibi bizatihi korunaklı mekılııla:ra giriş izninin o melcinı hırz olmaktan çıkarıp çıkarmayacağı hususunda da fakihlerin farklı görüşleri vardır. Hanefi ve Malikiler'e göre kendiliğinden koruma alanı sayılan yerlerin meskfuı mahalde olup olmamasının önemi Y.Oktur. Şafi.i ve Hanbeliler ise ev ve bina gibi yerlerin meskfuı mahal dışında bulunmalan halinde bunları kendiliğinden koruma alanı saymazlar. Bu sebeple buralara giriş izq..i sonuç doğurmaz bu tür mekılıılara giriş izninin verilmiş olması hükümlere etki etmez. Bu mekılıılar sadece gerekli vasıfları kendinde bulunduran ·koruyucu ile korunaklı hale gelirler.67

Hırz sayılan bir mekana girme izni verilmesi halinde bu iznin hırzın tamamı hakkında veya bütün zamanlar için geçerli olup olmadığı hususu da tartışmalı konulardan biridir. Hanefiler'e göre bir mekana giriş izni, o meJ?.nın tamamını kapsar. Bazı yerlerine (oda, bölü,m, kat) giriş izni verilmese bile, oruara göre hırz bir bütün olduğu için girişine izin verilmeyen yerler hakkında da hırz bozulmuş sayılır. Bu sebeple girişine izin verilenierin dışındaki yerden bir şey çalan kişiye had uygulanmaz.6S Ma.Jikiler, bir koruma alanına giriş izni verilmesi halinde hırzın hangi alanlarda bozulduğu hususunda iki görüş ortaya koymuşlardır. İznin, hırzı bir bütün halinde bozduğu görüşüne göre had cezası ancak bu yerlerde koruyucunun bulunması halinde uygulanır. Bir yer için verilen

66 .Kasaru, a.g.e., VII, 74.

67 Sahnıln, a.g.e., IV, 537; Şirazi, a.g.e., m, 357; Seoiki, a.g.e., IV, 143; Üdeh., a.g.e., n, 635.

68 IG.s:ini, a.g.e., VII, 7 4.

150 _ _ _________________ Mehmet DİRİK

iznin diğer alanlar için söz konusu olmadığı şeklindeki görüşe göre, koruyucu bulunmasa da diğer bir yerden eşyanın çalınması halinde had tatbik edilir. Şafii ·\ ve Hanbelller ise yalnızca meskUn mahalde kend.iliğiri.den korurila niteliği bulunacağı ve iznin yalnızca izin verilen yerlerde bırzı bozacağı görüşündedirler. Diğer yerler ise hırz özelliklerini taşıması halinde koruma mekanı olmaya devam eder. MeskUn mahalde bulunmayan evler ise bizatihi korunaklı mekan değildirler ve ancak koruyucunun varlığıyla hırz sayllırlar.69

b. Mekanın koruma alanı niteliğini ortadan kaldıran durumlar

Kendi ba'şına veya koruyucu vasıtasıyla koruma alanı sayılan yerlerin koruma alanı niteliğini ortadan kaldıran (hırzı bozan) çeşitli durumlar vardır. Hangi koşullarda hırzın bozulduğunun anlaşılması açısından bunları ayn ayn ele almak gerekmektedir. -

b 1. Hırza girif i~1inin b11/ımma.rı

Bir kişinin hırza giriş izninin bulunması veya ona hırza giriş izni verilmesi o kişiden haddi düşüren sebeplerio başında gelir. Bu çerçevede misafir, IDisafirlikte bulunduğu evden bir mal çalsa ona had tatbik edilmez. Zira onun eve giriş izni vardır. Hanefiler'e göre bu giriş izni bulunan yerde koruyucu bulunsa da sonuç değişmez. Ancak Mıiliki, Şafii ve Hanbellier'e göre bu tür • yerlerde koruyucu varsa, bu mekan başkası vasıtasıyla koruma alanı haline gelir ve bu durumda oradan mal çalan hırsıza had gerekir. Hanbellier, girişine izi..ti verilmiş kişiye ev sahibinin muamelesi ile ilgili bir aynma gidereK ikramda bulunulmayan misafirin ihtiyaç duyduğu miktarda çaldığı şey karşılığında kendisine had uygularımayacağı; ihtiyaçları karşılanan misafi.rin ise, o evden çaldığı herhangi bir şey sebebiyle kendisine had tatbik edileceği görüşündedirler. Buradaki bir diğer aynntı, Hanefiler'in giriş iznini bütün mekanda; diğer ekallerin ise yalnızca izin verilen alanda bırzı bozduğu kanaatinde olmalandır. Dolayısıyla Haneiller'in aksine M:ili.ki, Şam ve Hanbellier'e göre giriş izni bulunmayan yerlerde bırz devam eder. Aynı durum, benzer konumda bulunan hizmetçi, işçi vb. için de geçerlidir.JO

6? K:i.sini, a.g.e., VII,74; Seniki, a.g.e., IV, 146. İbn Kudame, a.g.e., IX, 115; Üdeh, a.g.e., TI,

636.

1o !Gsini, a.g.e., VII,74; Şiriı.i, a.g.e., m, 362; Nevevi, a.g.e., s. 508 (Bir kimse geceleyin bir evin duvanruı delik açar ve ikinci gece gelip oradan bir mal çalarsa esah kavle göre eli kesilir.

Fakat bunun için mal sahibinin bu gediği görmemesi gerekir, göıfuse tamir etmediğinde huz

bozulmuş olur. Aynca Şifiiler'e göre kiraya verdiği koruma alarundan çalan kiracıya ve ödünç

verdiği l:ur:ıdan iciyet alana had gerekir. Zira o oraya giriş hakkı bulunmadığı halde hır:zı

delm.iştir. Ari.yet maldan muann çalması halinde iki görüş vardır. Alcit bağlayıcı olmadığı için

muar iriyet akdini sonlandımuş kabul edilirse had gerekmez. Ancak müsteir elindeki mal hır:ı

Hzmtfık Suçunda Komma Alam Şart,ı (Hı'i) Ktıvramı. __________ ısı

Bir korunaklı alana giriş izni bulunması halinde oradan hırsızlık yapan kişi hakkında hırz şartı bozulduğu için haddin uygulanmaması ilkesi; ticaret merkezi, banka, çarşı, lokaota, otel, hamam vb. mekinlara giriş saatlerinde oralarda gerçekleşen hırsızlık olayları için de geçerlidir. Daha önce geçtiği üzere Hanefiler kendiliğinden hırz saylian mekanıarda hırzın bozulması halinde bu yerlerin koruyucu bulunsa bile koruma alanı sayılmayacağ:ı; Ma.tiki, Şifil ve Hanbeliler ise bu durumda o mekinın başkası vasıtasıyla koruma alanı haline geleceği görüşündec4rler. Yalnızca koruyucu vasıtasıyla koruma alanı saylian ibadethaneler, kütüphaneler vb. herkesin giriş iznine sahip oldukları yerler olduğu için baralardan bir malın çalınması da ancak koruyucu bulunması halinde haddi gerektirecek bir ceza niteliği kazanacaktır. Ancak bu yerlerin giriş izni bulunmayan kısımları hırz sayılır.71 Zahiri hukukçu!~ ise, hırz şartını benimsemedikleri gibi mescitten çalınan her türlü mal için had uygulanacagını ifade etmişlerdir.

b2. Hırzdaki malda miilkfyet tiirii bir bakkm bultmması

Bir hırsızlık olayında hırsızlığa konu malda hırsızın mülkiyet hakkının bulunması veya bu tür bir şüphenin bulunması haddi düşüren durumlardan biridir. Zira bu durumda kişi kendi malını veya hakkı bulunan bir malı almıŞ sayliacağı için haddi gerektirecek bir hırsızlık suçundan söz edilemez. Bir malın çalınmasından söz edebilmek için, o malın başkasının mülkiyetinde bulunması gereklidir. Bu sebeple Hanefiler'e göre, rehin bırakngı veya kiraya verdiği malı çalan malike; rehin aldığı veya kiraladığı .koruma mahallinden bir malı çalan mürtehin veya kiracıya had uygulanmaz. Zira burada çalan kişinin mülkiyet hakkı vardır. Şafii ve Hanbeliler'e göre, kira akdiyle birlikte faydalaruna hakkı kalmadığı için kiralanmış maldan çalana had gerekir . .Ariyette ise durum biraz daha farklıdır. Zira bu akit lazım bir akit değildir. Bu sebeple muann (anyet alan kişi) akdi bozduğu şüphesi bulunduğu için hırzın bozulması bakımından haddin tatbik edileceği ve akdin feshedilmiş sayliacağı için haddin düşeceği görüşü

71

teşkil ettiği için had gerekir görüşü de vardır.). Seııiki, a.g.e., IV, 146; İbo Kudame, a.g.~ .• IX, 115; Üdeh, a.g.e., n, 636. Serabsi, a.g.e., IX, 150; Kasaru, a.g.e., VTI, 74-75; Derdir, a.g.e., IV, 342; Ş"ırizi, a.g.e., m, 357 . .Kabe'deo çalma: Hanefi.ler, .Kabe örtüsünden oisap o:ıik"tari çalana had uygulanmaz; zira

.Kabe örtüsünün maliki yoktur. Malikiler'e göre giriş izni bulunduğu sı.rada çal.ana bad

uygulanmaz. Çüo!--ü .Kabe korunaldı değildir. Malikiler'in geedeyin .Kabe ve mesciderden

çalma eylemleı:ioe had uygulaoacağına dair bir görüşleri vardır. Şafii ~e HanbeWer'e göre

.Kabe örtüsü, kap~ vb. oisap miktan çalana had gerekir; hırzda sa}'llır.' Bkz: Serahsl, a.g.e.,

IX, 150; Sabnıio, a.g.e., IV, 533; İbo Rüşd, a.g.e., IV, 233; Şicizl, a.g.e., m, 361; İbn Kudame, a.g.e., IX, ı ı 4.

152 __________________ Mehmet DİRİK

savunulmuştur. 72

Aynntıda bazı istisnai durumlar ve bunlarla ilgili farklı görüşler bulunmakla birlikte, ganimet malından veya beytülmilden çalaiıa had uygulanmaz. Nitekim Hz. Ömer beytülm:llden çalan kişiye had uygulamamış; beytülm:llden çala.ru.n hükmünü soran valisine de ''betülm:llde hakkı olmayan kimse yoktur" diye cevap vererek bu konudaki görüşünü ortaya koymuştur, Hz. Ali de paylaştınlmadan önce ganimet malından bir miğfer çalan· adama onda hakkı bulunduğu gerekçesiyle had uygulamamıştır. Malikiler ise hırzdan çalmayı lursızlık haddinin tatbik edilmesi için yeterli bulduklan için, beytülm:llden hırsızlık d:iliil hırzdan çalan herkese had uygulanacağı görüşündedirler.73 Malikiler'i bu şekilde düşünmeye iten bir diğer sebep de onların lursızlığa konu malın malikinden değil, zilyedinden çalınmasını gerekli görmeleridir. Bu seb_eple onlar, lurzında bulunan bir malı çalan kişiye had uygulanacağı görüşündedi!ler. Zira mal meşru bir yolla elde bulunmasa bile koruma altındadır ve koruma altında bulunan bir malın çalınması haddi gerektirir.74

Hırsızlığa konu mal üzerinde hakkı bulunduğu için kendisine had uygulanmayacak kişilerden biri de kesilmiş kurban veya hacda hedy kurbanının etini çalan kişidir. Zira kurban edilmesinden sonra bu hayvanın uzuvlan, kişi mülkiyecinden çıkıp Allah'ın mülkiyetine geçmiş kabul edilmektedir.75

Hırsızlığa konu malda mülkiyet hak veya şüphesi bulunmaması ilkesi bakımından, gaspedilmiş veya çalınmış malını hırsızdan çalan malik veya üçüncü şahıslara (Maliki-hukukçular hariç) had gerekmez. Malikiler'in bu şekilde hareket etmelerinin sebebi, malın hırzdan çıkarılmasıdır. Çünkü onlar malın malikinden değil, zilyedden çalınmasını haddi gerektirecek bir hırsızlık suçu olarak görürler.

72 Serahsi, a.g.e., IX, 151; K.asani, a.g.e., VII, 75; Sahnfrn, a.g.e_., IV, 535; İbn Rüşd, a.g.e., IV, 234; Şirazi, a.g.e., m, 361 (Malı bulunmayan bir kişi beytülınıUden kefenleni.rse, bu kefeni çalan hırsıza had gerekir; zira teldinle birlikte o mal ile eliğer hak sahipleri arasında mülkiyet

ilişkisi sona e.rrniştir.); Nevevi, a.g.e., s. 507; İbn Kudame, a.g.e., IX, 115; Ceziı:i, V, 139-140;

M vf, XXIV, 295-304.

73 Serahsi, a.g.e., IX, 151, 188; Kasıi.ni, a.g.e., VII, 70, 75; İbn Rüşd, a.g.e., IV, 234, 235; Şirazi,

a.g.e., ill, 361; Nevevi, a.g.e., s. 507 (Şafiiler'e göre bir kimse, bir grup için beytülınıUden

ayclıruş malı çalar ve kenclisi o gruptan ise ya da sadaka malını çal.ar ve o kişi de onlardan

olursa ona had gerekmez ancak kendisi de o gruptan olmaz ise ona had gerekir. Ancak

çalınan mal halkın maslahatı için orada bulunan mallar arasında ise ona had gerekmez); İbn

Kudame, a.g.e., IX, 115; Ceziri, a.g.e., V, 140.

74

?;

Sahnıln, a.g.e., IV, 529 (.!m JJL..ll..!ll.> .:r dr f

' Hırsı:dık S11Ç1111da Komma A/am Şartı (Hı'i] Kavramı, _________ 153

Diğer fakihlere göre hem meşru bir zilyetlik yoktur hem de hırzın ihlal edilip edilmediğinde şüphe vardır.76

b3. Nikôh bağznm blllım!lıası

Malik veya zilyed ile koruma alarundan mal çalan kişi arasmda nilcih bağı bulunması hırzı bozan durumlardan biridir. Kan-kc;ıcadan birinin diğerinin malı.ru çalması halinde haddin gerekmemesi, eşler arasındaki yakınlık sebebiyle hırzın bozulması ve malı alma hususlı.nda iznin bulunması şüphesinin varlığıdır. Nilcih bağı sebebiyle eşler arasında hırzın bulunmadığı ve had cezastntn uygulanmaması hususunda fakililer bazı farklı görüşler ortaya koymuşlardır.

Hanefiler'e göre kan-koca; arasında gerçekleşen hırsızlık eylemi, bu kişilerin birbirlerinin hırzlanna girme izni bulunması' sebebiyle liaddin uygulanabileceği bir suç oluştw:maz. Zira hırsızın çalınan malda (miras yoluyla) mülkiyet hakkı şüphesi vardır.TI Malikiler'e göre eşierin birlikte ikamet etmedikleri veya birlikte ikaınet etseler bile eşierden her birine tahsis edilmiş melciı:ı.lar koruma alanıdır ve buralardan hırs~lık, hırzdan çalma anlamına geldiği için haddi gerektirir.78 Şafiiler de kan kocadan birinin diğerinin malını çalması halinde mal, çalan eş açısından hırz sayılan bir yerde ise haddin uygulanacağı görüşündedirler. Zira onlara göre nilcih bir meafaat aktidir ve haddin düşmesine etkisi yoktur. Ancak kannın koca malından çaldığı sırada nafaka alacağının bulunmaması gerekir. Eşler arasında hırzın bulunmadığı durumlarda ise eşler birbirlerine hayat ortağıdırlar ve birinin malı diğerinin malı gibidir.79 Hanbelller'in bu konuda iki görüşü vardır. Bir görüşe .göre her halükarda had söz konusu değildir; diğer görüşe göre, eşierin hırz sayılan yerlerde bulunan mallarının çalınması haddi gerektirir. so

b4. Akrabalık bağzmn blllm111ıasz

Malik veya zilyed ile koruma alarundan mal çalan kişi arasında akrabalık bağı bulunması, koruma alanı niteliğini ortadan kaldırması gerekçesiyle hırsızlık haddinin uygulanmasına mani haller ~asında sayılmıştır. İslam hukukt;uları,

76 Sahnıi.o, a.g.e., IV, 529; Şiriz!, a.g.e:' ID, 362, 363 (Ş:Hiiler'in hırzdan çaldığı için işleneo

suçuo had suçu olduğu görüşü de var); Nevevi, a.g.e., s. 508; İbn Kudame, a.g.e., IX, 115,

116.

n İbn Rüşd, a.g.e., IV, 234; Nevevi, a.g.e., s. 507.

78 Sahnıi.o, a.g.e., IV, 535; İbn Rüşd, a.g.e., IV, 234; Derdir, a.g.e., IV, 340.

79 Serahsi, a.g.e., IX, 151, 188; Kasaru, a.g.e., VII, 70, 75; İbn Rüşd, a.g.e., IV, 234, 235; Şicizi,

a.g.e., m, 362; Nevevi, a.g.e., s. 507 so Hıraki, a.g.e., s. 135 (baba ve anoe çocu.klanrun malın çalmaktan had uygulanmaz). Ceziı:i, V,

169-170.

154 _ _________________ Mehmet DİRİK

akrabalık sebebiyle hırzın bozulması hususunda bazen benzer bazen farklı görüşleri savunmuşlardır. ·~

Hanefiler, "Si~iı evlerinizdm yah11t babalanm~n evlerinden yahut a~inelerini~n evlerinden yahut erkek kardetlerini~n evlerinden yahut kız kardetlerini~n evlerim/en yah11t amcalanmı~n evlerin dm yah11t halalanm~n evlerinden yah11t dqyılanm~n evlerinden yahut tryzelerini~n evlerindm yahut k!ihyalan o/ıp anahtarlan elinizde olan evierden yahut sadık dostlanm~n evlerinden yemenizde size bir günah yokttti'Bt ayetini esas ·alırlar. Onlara göre bu ayette sayılan akrabanın evinden yemenin serbest kılınması, bu kişiler

arasında hırzın bulunmadığı anlamına gelir. Aynca Hz. Peygamber'in" .!.llL._, ..;..;i

4ı ~ / sen ve malın babana aitsiniz"S2 buyurması baba, oğul arasında haddi gerektirecek bir hırsızlık suçunun oluşmayacağı anlamına gelir. Zira baba, çocuğunun evine genellikle izin almadan girer. Çocuğunun evi onun · için koruma yeri olamaz.S3 Diğeır üç ekol ise akrabalık sebebiyle hırzın bozulması anlayışını Hanefiler gibi geniş tutrnazlar. Onlara göre akrabalık sebebiyle hırzın bozulması daha dar bir alanda gerçekleşir. Buna göre Malikiler, usul-füru arasındaki hırsızlıkta yukandaki hadisin lafzi ifadesi doğrultusunda yalnızca babanın oğluna ait bir malı çalması halinde haddin uygulanmayacağını savunmuşlardır. Bunun dışındaki akrabalıklarda hırsıza had uygulanır. 84 Şafiiler'in azhar görüşlerine ve Hanbeliler'e göre, baba-oğul gibi usul ve füru akrabalığı dışındaki akrabalar arasında hırz bozulduğıi için had uygulanmaz .. Bunlann dışında, örneğin kızkardeş ve hala gibi, akrabalar arasında hırz yardır.85 Dört mezhebin akrabalar arasındaki hırsızlık eylemlerinde uygulanacak müeyyide hakkındaki görüşlerini değerlendiren Zühayli, akrabalar arasında genel olarak birinin malını alma hususunda müsamaha ve rahatlık bulunduğu için bunlar arasında had uygulanmaması görüşünü tercihe şayan bulmuştur.86

5237 sayılı TCK, 144. maddesinde "Hırsıifık SIIÇif111111j a) Pqydaf vrya elbirliği ile Jllalik o/ıman mal üzerinde, b) Bir h11k11kz ilitkiYe dqyanan alacağı tahsil amacıyla, itlennıesi halinde, pkqyet iizerine, fail hakkmda iki qydan bir yıla kadar hapis vrya adlz para cezasına hiikmolrmlfr" denilerek islam hukukunda olduğu gibi mülkiyet hakkına sahip olunan malın çalınmasında daha az ceza öngörmüştür. Failin

Bl Nfu: (24), 61.

B2 Ahmed b. Hanbel, ei-Miimed, Il, 279; Ebu Davı1d, İcare, 76; İbn Mace, Ticarat, 64.

83 Serahsi, a.g.e., IX, 151; Ceziô, a.g.e., V, 139, 168-169; Mvf, XXIV, 295-304.

84 Sahnıin., a.g.e., IV, 535 ( ~ :Jü Y~i ,..,.,~ı J~ ı:r .r ı~ı ..U_,Jı ~Li ..:..li); İbn Rüşd, a.g.e., IV,234.

ss Şirizi, a.g.e., ID, 361; Nevevi, a.g.e., s. 507; Hıraki, a.g.e., s. 135; a.g.e., Ceziô, V, 169.

86 Zühayli, a.g.e., VII, 5454.

Hzrız~zk S11çımda KontnıaA/anz Şartı (Hıl':() Kavramz. ___ ______ 155

mülkiyet hakkı bulunan bir malı çalması halinde, çalınan miktann kendi payını aşmadığı hallerde cezalandırma yoluna giclilmez.

TCK 167. maddesi eşleı:in, aynı melclnda oturan kardeşlerin ve yakın akrabanın birbirlerinin mal varlığına karşı yapmış olduklan haksız tesahub eylemleri şahsi cezasızlık sebebi sayılmış ve ilgi!! akraba hakkında ceza

. o verilmeyeceğine hükmedilmiştir. Bu hüküm, Islam hukukunda bu kişiler arasında cereyan eden hırsızlıkta haddin uygulanmayacağı görüşüyle paralellik arz etmektedir. •

İslam hukukçulannın cumhuru, hırsızlık haddinin tatbikini malın koruma alanında bulunması ve fallin hırsızlığa konu malı pradan çıkarmasına bağlarnışlardır. Gerek fiziken gerekse hırzı bozan durumlardan en az birinin bulunması halinde suçu sanık lehine yorumlarnışlar ve. had cezasının düşmesine hükmetmişlerdir.

TCK hırsızlık suçunun müeyyidelerini düzenlerken 141. maddede hırsızlığa konu malın koruma alanından alınmasını şart koşmarnış, ma/m b11lrmduğu yerden alınması ile hırsızlık suçunun oluştuğunu belirtmiş ve bu haliyle müeyyidesini bir yıldan üç yıla kadar hapisle sınırlandırmıştı.r. Ancak aynı kanunun nitelikli hırsızlığın düzenlendiği 142/1. fi.krasının 'b' bendinde "Herkesin girebileceği bir yerde bırakılınakla birlikte kilicleornek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında"; 'c' bendinde "Halkın yararlanmasına sunulmuş ulaşım aracı içinde veya bunlann belli vanş veya kalkış yerlerinde bulunan eşya hakkında"; 'e' bendinde "Adet veya tahsis veya kullanımlan gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında" işlenmesi halinde müeyyidesinin iki yıldan beş yıla kadar hapis olacağını belirterek koruma alanında kabul ettiği suçlann cezasıoda artınma gitmiştir. Bunun yanında 142/2. Fıkrasıoda suçun; 'a' bendinde; "Kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden yararlanarak"; 'b' bendinde "Elde veya üstte taşınan eşya yı çekip almak suretiyle ya da özel beceriyle"; 'd' bendinde "Haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit! açmak suretiyle"; 'g' bendinde 'Bannak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde bı,ılunan büyük veya küçükbaş hayvan hakkında" işlenmesi halinde, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası hükmolunur aenmiştir. 143. maddede ise hırsızlık suçunun gece işlenmesi halinde verilecek cezanın üçte bir oranında arttınlacağı hükmüne yer verilmiştir. Görüldüğü üzere her iki hukuk sistemi koruma alanı mefhumuna yer vermiş ve bu mahalde işleneo suça en üst müeyyideyi öngörmüştür. Ancak her iki hukuk sisteminin müeyyide teorisinde öngördükleri yapt:ı.omlar farklı özellikler arz etmektedir. Bu sebeple İsl.fun hukuk sistemi hırsızlık suçunun üst sınınnı oluşturan had üzerinden meseleyi ele almakta iken; TCK hırsızlık suçuna hapisle cezai müeyyide yoluna gitmiş; koruma altında bulunan malların

156 __________________ Mehmet DİRİK

çalınmasını nitelikli hırsızlık kabul etmiş ve bunların cezai müeyyidesini artırmıştır. .1

Netice olarak evlilik bağı ve usul-füru ve zevilerham arasındaki lursızlıklarda haddin düşmesi, bu kişilerin birbirlerine yakınlıklan s~bebiyle birbirlerinin lurzlanna giriş izni bulunmasıyla izah edilmiştir. Bu kişilerin birbirlerinden çaldıklan mallara karşılık had uygulanmayacağı hususillıda en geniş davranan hukukçular Hanefiler'dir. Diğer mezheplere mensup hukukçular, eşler, usul-füru ve zevilerham arasında belirli şartlarla koruma alanı bulunduğu ve bu sebeple tamamen haddin düşmesinin söz konusu olmadığı görüşündedirler. Hanefiler'e göre kan-koca, usul-füru ve zevilerham arasında gerçekleşen lursızlık eylemleri, bu kişilerin birbirlerinin lurzlarına girme izni bulunması sebebiyle haddin uygulanabileceği bir suç oluşturmaz. Zira luf_sızın çalınan malda zevilerham olarak miras alabilme sebebiyle mülkiyet. hakkı şüphesi vardır.

5. Hırz Şartına Göre H addi Gerektirecek Suçun Teşekkülü

Hırz şartı açısından bir lursızlık eylemine had uygulayabilmek için failin malı oradan çıkarması gerekir. Aksi halde işlenen suça had tatbik . edilmez; işlenen suçun mahiyetine göre tazmin veya ta'zir türünden bir cezalandırmaya gidilir. Zira bu görüşteki fakihlere göre malın hırzda bulunması ve oradan çıkanlması, malın malikin zilyedliğinden çıkması ve lursızın · zilyedliğine geçmesi . anlamına gelmektedir. Esasen lurz altında bulunmayan mallan çalan lursız da lursızlık suçu işlemiştir; fakat bu suç, had uygulamayı gerektirecek nitelikte değildir. Hırz altındaki malın çalınması ise lursızlık suçunun nitelikli halidir ve yalnızca bu nitelikteki lursızlık suçuna had cezası uygulanabilir. Bu bakımdan bir malın lurzdan çıkarılıp çakanlmadığının bilinmesi, faile u