TÁC ĐỘNG CỦA CÁC HÌNH THỨC LỖI ĐẾN VIỆC XÁC ĐỊNH TRÁCH NHIỆM HỢP ĐỒNG NHÌN TỪ GÓC ĐỘ NGUYÊN TẮC TRUNG THỰC VÀ THIỆN CHÍ

DƯƠNG ANH SƠN

TS. luật học, Khoa Kinh tế – Đại học Quốc gia TP. Hồ Chí Minh

NGUYỄN NGỌC SƠN

ThS. luật học, Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh

Đặt vấn đề: Trung thực, thiện chí là một trong những nguyên tắc nền tảng của việc ký kết và thực hiện hợp đồng, được ghi nhận không những trong pháp luật hợp đồng của Việt Nam mà còn được quy định trong pháp luật của nhiều nước[1]. Giữa hành vi vi phạm hợp đồng với nguyên tắc nói trên tồn tại mối quan hệ tương hỗ. Chúng tôi cho rằng, vi phạm hợp đồng cố ý là biểu hiện của sự không trung thực, thiện chí, còn không cố ý vi phạm hợp đồng có thể không vì không thiện chí, trung thực.

Lý thuyết về hợp đồng mà pháp luật của Việt Nam và pháp luật của các nước thuộc hệ thống pháp luật châu Âu lục địa sử dụng đã chỉ ra rằng, lỗi là một trong những căn cứ để xác định trách nhiệm pháp lý nói chung và trách nhiệm do vi phạm hợp đồng nói riêng. Trong khi đó pháp luật của các nước thuộc hệ thống pháp luật Anh-Mỹ lại không coi lỗi là một trong các yếu tố để xác định trách nhiệm hợp đồng. Sự khác biệt nói trên có lẽ là do truyền thống pháp luật, truyền thống được hình thành từ các nguồn gốc không giống nhau. Các văn bản pháp lý quốc tế về hợp đồng, ví dụ Công ước Viên 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, có lẽ để hài hòa giữa hai hệ thống pháp luật nói trên, thay vì xác định bên vi phạm có lỗi hay không đã xác định hành vi vi phạm hợp đồng có phải là hậu quả của tình huống bất khả kháng hay không.

Mặc dù vẫn có một số khác biệt về tiêu chí xác định lỗi[2], nhưng cách nhìn nhận và vai trò của lỗi được quy định trong pháp luật Việt Nam về cơ bản gần giống với các quy định pháp luật của các nước thuộc hệ thống pháp luật châu Âu lục địa. Trong pháp luật Việt Nam lỗi do vi phạm hợp đồng được quy định tại Điều 308 Bộ luật dân sự 2005: “Người không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ dân sự thì phải chịu trách nhiệm dân sự khi có lỗi cố ý hoặc vô ý, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”. Có lẽ điều mà ai cũng biết, rằng khác với lỗi trong trách nhiệm hình sự (một trong những nguyên tắc cơ bản của luật hình sự là nguyên tắc suy đoán vô tội), trong trách nhiệm dân sự nói chung và trách nhiệm do vi phạm hợp đồng nói riêng lỗi của người vi phạm là lỗi mặc định (còn gọi là lỗi suy đoán), người vi phạm nghĩa vụ luôn bị coi là có lỗi nếu họ không chứng minh được rằng họ không có lỗi. Như vậy, pháp luật Việt Nam cũng như pháp luật của các nước thuộc hệ thống pháp luật châu Âu lục địa đã có sự phân biệt rõ ràng hai hình thức lỗi: cố ý và vô ý trong việc xác định trách nhiệm do vi phạm hợp đồng. Song trong việc xác định trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thì hình thức của lỗi hoàn toàn không ảnh hưởng đến giới hạn và phạm vi của trách nhiệm, hay nói đúng hơn là không ảnh hưởng đến mức độ bồi thường thiệt hại. Nguyên tắc mà pháp luật của tất cả các nước, kể cả pháp luật Việt Nam sử dụng và tuân thủ một cách triệt để là thiệt hại phải được bồi thường đầy đủ và kịp thời. Đầy đủ có nghĩa là mức bồi thường phải tương ứng với mức độ thiệt hại, kịp thời có nghĩa là thiệt hại phải được bồi thường càng nhanh càng tốt.

Như đã nói ở trên, hình thức lỗi cố ý hay vô ý không ảnh hưởng đến mức độ bồi thường thiệt hại. Vậy một câu hỏi có thể được đặt ra: Việc pháp luật Việt Nam và pháp luật các nước thuộc hệ thống pháp luật châu Âu lục địa có sự phân biệt lỗi cố ý và vô ý trong việc xác định trách nhiệm dân sự nói chung và trách nhiệm do vi phạm hợp đồng nói riêng là nhằm mục đích gì và ý nghĩa pháp lý của việc phân biệt này là như thế nào? Trong phạm vi bài viết này chúng tôi muốn đi tìm câu trả lời cho các câu hỏi được đặt ra và trong một chừng mực nào đó làm sáng rõ lý do của việc phân biệt hai hình thức của lỗi.

Để lý giải các vấn đề được đặt ra ở trên, trước hết chúng tôi muốn khẳng định rằng, việc pháp luật Việt Nam và các nước thuộc hệ thống pháp luật châu Âu lục địa có sự phân biệt hai hình thức lỗi cố ý và vô ý không phải là không có mục đích. Trong pháp luật hợp đồng nói chung và của Việt Nam nói riêng, nguyên tắc

1

trung thực, thiện chí và hợp tác là một trong những nguyên tắc cơ bản làm nền tảng cho việc xây dựng nhiều quy định của pháp luật hợp đồng. Và như chúng tôi đã nói ở trên, nguyên tắc trung thực, thiện chí và hợp tác có mối quan hệ mật thiết với các hình thức lỗi trong trường hợp có vi phạm hợp đồng. Bởi lẽ, sự thiện chí, hợp tác và trung thực phản ánh ý thức, thái độ của các bên đối với nhau trong suốt quá trình thực hiện hợp đồng và đối với việc xử lý những tình huống có thể ảnh hưởng đến số phận của giao dịch và lợi ích của các bên. Trong khi đó hành vi vi phạm hợp đồng là những biểu hiện khách quan dưới dạng hành động hoặc không hành động trái với các nội dung mà các bên đã thỏa thuận trước đó. Tuy nhiên khi sự vi phạm được gắn liền với yếu tố lỗi thì biểu hiện khách quan đã được lồng ghép với những dấu hiệu chủ quan, bởi lỗi phản ánh trạng thái nhận thức của người vi phạm khi có hành vi trái với thỏa thuận. Vì thế khi sử dụng nguyên tắc trung thực, thiện chí để soi rọi vào các biểu hiện của hành vi vi phạm hợp đồng, chúng ta có thể có các kết luận sau: (i) hành vi vi phạm hợp đồng với lỗi vô ý thì người vi phạm hợp đồng có thể không trung thực hoặc có thể trung thực; (ii) khi các bên đã cố ý vi phạm hợp đồng thì chắc chắn người vi phạm không thể được coi là trung thực. Đương nhiên khi một nguyên tắc cơ bản của pháp luật hợp đồng bị xâm phạm với những mức độ khác nhau thì tất yếu việc xử lý các trường hợp vi phạm cũng sẽ phải khác nhau. Dưới góc độ luật học so sánh, không nên xem xét các vấn đề về nguyên tắc trung thực, thiện chí và lỗi một cách riêng biệt mà cần phải xem xét chúng trong một tổng thể. Bởi lẽ chỉ có như vậy mới có thể có cái nhìn, cách đánh giá toàn diện một cách tương đối bức tranh pháp luật hợp đồng.

Chúng tôi cho rằng, cho dù việc phân chia các hình thức lỗi cố ý hay vô ý không được sử dụng để xác định mức độ trách nhiệm của người vi phạm, song nó lại được sử dụng để giải quyết vấn đề, bên bị vi phạm trong nhiều trường hợp có còn quyền hay là đã mất quyền khiếu kiện. Theo đó nếu lỗi vô ý thì bên bị vi phạm không có quyền khiếu kiện, còn nếu là lỗi cố ý thì lại được quyền khiếu kiện, hay nói cách khác là được quyền hay không được quyền yêu cầu bên kia bồi thường thiệt hại. Chính điều này, theo quan điểm của chúng tôi, là sự thể hiện một cách rõ ràng và cụ thể nhất nguyên tắc trung thực, thiện chí của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng.

Trong cách tiếp cận nói trên thì không những pháp luật Việt Nam, pháp luật của các nước thuộc hệ thống pháp luật châu Âu lục địa mà cả pháp luật của các nước thuộc hệ thống pháp luật Anh-Mỹ và Công ước Viên 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế cũng có sự phân biệt hệ quả của hai hình thức lỗi cố ý và vô ý do vi phạm hợp đồng tương đối rõ ràng. Thật vậy, khi xem xét các quy định của Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại Việt Nam 2005 chúng ta có thể nhận thấy rằng, có rất nhiều quy định trong đó thể hiện được mục đích của việc phân biệt hai hình thức lỗi cố ý và vô ý, tức là hệ quả pháp lý của vi phạm hợp đồng do lỗi cố ý và vô ý là không giống nhau. Có thể phân tích một số quy định sau để chứng minh cho nhận định này:

Khoản 2 Điều 411 Bộ luật Dân sự quy định, trong trường hợp khi giao kết hợp đồng mà một bên biết hoặc phải biết về việc hợp đồng có đối tượng không thể thực hiện được nhưng không thông báo cho bên kia biết nên bên kia đã giao kết hợp đồng thì phải bồi thường thiệt hại. Rõ ràng trong trường hợp này lỗi cố ý và vô ý dẫn đến các hệ quả pháp lý hoàn toàn khác nhau. Nếu một bên hoàn toàn không thể biết được, tức là vô ý, rằng đối tượng của hợp đồng không thể thực hiện được, thì vấn đề bồi thường thiệt hại không được đặt ra, điều này có nghĩa là bên kia không có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại, trong khi đó nếu là lỗi cố ý thì ngược lại. Việc một bên biết hay buộc phải biết rằng, đối tượng của hợp đồng không thể thực hiện được mà không thông báo cho bên kia có thể được đánh giá như một hành vi lừa dối trong việc ký kết hợp đồng được quy định tại khoản 2 Điều 132 Bộ luật Dân sự 2005: “lừa dối trong giao dịch là hành vi cố ý của một bên hoặc của người thứ ba nhằm làm cho bên kia hiểu sai lệch về chủ thể, tính chất của đối tượng hoặc nội dung của giao dịch dân sự nên đã xác lập giao dịch đó”. Rõ ràng một người có hành vi lừa dối thì không thể coi là trung thực được. Theo ý kiến của chúng tôi thì quy định này của pháp luật là một trong những sự thể hiện của nguyên tắc tự do tự nguyện giao kết hợp đồng, thể hiện được sự phù hợp với pháp luật và thông lệ quốc tế cũng như thực tiễn.

Đối với hợp đồng mua bán hàng hóa, trong trường hợp người bán giao hàng hóa không phù hợp với điều kiện của hợp đồng, có thể là kém chất lượng so với thỏa thuận, hoặc hàng hóa được giao có sự tranh chấp của người thứ ba liên quan đến quyền sở hữu hay quyền sở hữu trí tuệ thì người mua chỉ được quyền

2

khiếu kiện nếu tuân thủ thời hạn thông báo về tính chất của sự không phù hợp của hàng hóa hay tính chất của tranh chấp của người thứ ba cho người bán trong thời hạn hợp lý được pháp luật quy định. Nếu người mua không tuân thủ thời hạn thông báo do luật định thì họ mất quyền khiếu kiện (khoản 2 Điều 47 Luật Thương mại 2005). Tuy nhiên cũng tại khoản 2 Điều 47 các nhà làm luật lại quy định rằng, nếu người bán biết hay không thể không biết về sự không phù hợp của hàng hóa với điều kiện của hợp đồng hay khiếu nại của người thứ ba thì người mua vẫn không mất quyền khiếu kiện ngay cả khi đã hết thời hạn thông báo do luật định. “Bên mua sẽ mất quyền viện dẫn đến những quy định tại Điều 45 và Điều 46 của Luật này nếu bên mua không thông báo ngay cho bên bán về khiếu nại của bên thứ ba đối với hàng hóa được giao sau khi bên mua biết hoặc không thể không biết về khiếu nại đó, trừ trường hợp bên bán biết hoặc không thể không biết về khiếu nại của bên thứ ba”. Như vậy trách nhiệm thông báo của người mua hoặc khả năng, nghĩa vụ nhận biết của người bán về tình trạng của hàng hóa (bao gồm sự phù hợp và những tranh chấp phát sinh) là biểu hiện cụ thể nhất của nguyên tắc thiện chí và hợp tác trong các giao dịch mua bán giữa các chủ thể, bởi chúng thể hiện thái độ tôn trọng của các bên đối với quyền lợi của bản thân và của đối tác. Vì thế, nếu một bên nào đó trong quan hệ hợp đồng có những hành vi không thiện chí thì phải gánh chịu những hậu quả pháp lý nghiêm khắc hơn.

Tìm hiểu kỹ các quy định của Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại 2005 chúng tôi nhận thấy rằng, mặc dù đã có một số quy định cho phép phân biệt hệ quả pháp lý của hành vi vi phạm hợp đồng do lỗi cố ý và lỗi vô ý như đã phân tích ở trên, song Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại 2005 còn có khá nhiều quy định chưa thể hiện rõ, thậm chí không có sự phân biệt hệ quả pháp lý của hai hình thức lỗi nói trên. Theo đó, vi phạm hợp đồng do lỗi cố ý hay vô ý cũng đều dẫn đến những hệ quả pháp lý như nhau.

Để làm sáng rõ nhận định của mình, chúng tôi có một số bình luận liên quan đến thời hạn khiếu nại và khiếu kiện được quy định trong Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại 2005.

Trước hết chúng tôi có một số bình luận liên quan đến quy định của pháp luật về thời hiệu yêu cầu Tòa án tuyên giao dịch dân sự vô hiệu. Theo quy định của Điều 136 Bộ luật Dân sự 2005 thì thời hiệu yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu tại các Điều 130, 131, 132, 133, 134 của Bộ luật là hai năm kể từ ngày giao dịch dân sự được xác lập. Trong trường hợp mục đích, nội dung giao dịch dân sự vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội (Điều 128) và giao dịch dân sự giả tạo (Điều 129) thì thời hiệu yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu không bị hạn chế. Thời hiệu yêu cầu Tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu hai năm nói chung là hợp lý, tuy nhiên nếu thời hiệu này được áp dụng cho cả trường hợp hợp đồng được ký kết do bị lừa dối và đe dọa thì cũng chưa thật ổn. Người có hành vi lừa dối, đe dọa trong việc ký kết hợp đồng rõ ràng đã có sự cố ý khi thực hiện các hành vi trái với nguyên tắc tự do, tự nguyện giao kết hợp đồng. Lừa dối ký kết hợp đồng là một hành vi có chủ ý và những hành vi này thường được che dấu một cách rất khôn khéo (không khôn khéo thì không thể lừa dối được người khác). Vậy thì nếu với quy định nói trên thì trong trường hợp, ví dụ, vì hành vi lừa dối được ngụy trang quá khéo nên một trong các bên của hợp đồng chỉ có thể biết được mình ký hợp đồng do bị lừa dối sau hai năm kể từ thời điểm ký kết hợp đồng, quyền lợi của người đó rõ ràng không được pháp luật bảo vệ. Trong trường hợp nói trên, người bị lừa dối không phải là đã từ chối quyền lợi của mình mà chỉ đơn giản là trong khoảng thời gian hai năm kể từ ngày ký kết hợp đồng họ hoàn toàn không biết hay không buộc phải biết rằng họ bị lừa dối. Trong trường hợp hợp đồng ký kết do bị đe dọa thì pháp luật cũng không thể bảo vệ được quyền lợi của bên bị đe dọa nếu hành vi đe dọa kéo dài trong khoảng thời gian hai năm kể từ ngày ký kết hợp đồng - điều này hoàn toàn có thể xảy ra trong thực tế. Chúng tôi cho rằng, ở đây dường như pháp luật lại có sự dung túng cho hành vi cố tình vi phạm pháp luật.

Pháp luật của nhiều nước có cách tiếp cận khác với pháp luật Việt Nam khi quy định thời hiệu yêu cầu Tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu do bị lừa dối, đe dọa, cụ thể là pháp luật của họ không căn cứ vào thời điểm ký kết hợp đồng để tính thời hiệu mà căn cứ vào thời điểm bên bị lừa dối biết hay buộc phải biết họ bị lừa dối hoặc thời điểm sự đe dọa kết thúc[3]. Chúng tôi cho rằng, cách xác thời hiệu yêu cầu Tòa án tuyên hợp đồng vô hiệu trong trường hợp hợp đồng được ký kết vì bị đe dọa, lừa dối như vậy mới là hợp lý. Vì vậy

3

theo quan điểm của chúng tôi, Điều 136 Bộ luật Dân sự 2005 cần phải được sửa đổi theo hướng: i) nên có sự phân biệt giữa thời hiệu yêu cầu Tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu do nhầm lẫn (vô ý) với thời hiệu yêu cầu Tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu do bị lừa dối, đe dọa; ii) không nên lấy mốc là thời điểm xác lập hợp đồng mà lấy mốc là thời điểm kết chấm dứt sự đe dọa hay thời điểm bên bị lừa dối biết được hay buộc phải biết được mình bị lừa dối để tính thời hiệu yêu cầu Tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu.

Tiếp theo chúng tôi muốn đề cập đến các quy định tương tự của Luật Thương mại 2005. Điều 318 Luật Thương mại 2005 quy định thời hạn khiếu nại như sau: ba tháng kể từ ngày giao hàng đối với khiếu nại về số lượng của hàng hóa (khoản 1); sáu tháng kể từ ngày giao hàng đối với khiếu nại về chất lượng hàng hóa, trong trường hợp hàng hóa có bảo hành thì thời hạn khiếu nại là ba tháng kể từ ngày hết thời hạn bảo hành (khoản 2). Các quy định nói trên của luật thương mại cho thấy rằng, thời hạn khiếu nại được áp dụng như nhau cho cả hành vi vi phạm hợp đồng cố ý và vô ý. Ở đây chúng tôi sẽ không bình luận về giới hạn của thời hạn khiếu nại mà chỉ đề cập đến khía cạnh hợp lý của quy định pháp luật mà thôi.

Về mặt nguyên tắc, trong hợp đồng mua bán hàng hóa nói riêng và hợp đồng nói chung các bên đều bình đẳng. Song trên thực tế, triết lý “người mua lầm chứ người bán thì không” đã cảnh báo rằng, so với người mua, người bán, hơn ai hết, luôn là người biết rõ ràng nhất về đặc điểm chất lượng của hàng hóa. Vì vậy, họ luôn ở vào vị trí có lợi hơn về thông tin so với người mua. Do đó với quy định về thời hạn như trên của pháp luật thì rất dễ xảy ra trường hợp người bán cố tình giao hàng kém chất lượng cho người mua bởi vì họ biết chắc chắn rằng, trong thời hạn 6 tháng kể từ ngày giao hàng hoặc trong thời hạn ba tháng kể từ ngày hết thời hạn bảo hành, người mua không thể phát hiện được các khuyết tật đó của hàng hóa. Quy định trên cho thấy rằng, trong một mức độ nào đó pháp luật còn có sự dung túng cho các hành vi không trung thực, những hành vi mà chúng tôi cho là thường gặp trong thực tế.

Về vấn đề này, pháp luật của nhiều nước và Công ước Viên 1980 có một số điểm khác biệt so với pháp luật của Việt Nam. Điều 40 Công ước Viên 1980 quy định rằng, nếu sự không phù hợp của hàng hóa liên quan đến những sự kiện mà người bán biết hay không thể không biết nhưng không thông báo về điều đó cho người mua thì người mua không mất quyền khiếu nại và khiếu kiện ngay cả khi hết thời hạn quy định. Có thể nói rằng, việc biết hay buộc phải biết các sự kiện liên quan đến sự không phù hợp của hàng hóa mà không thông báo cho người mua biết là một hành vi cố ý và được đánh giá như là hành vi cố tình giao hàng không phù hợp với điều kiện của hợp đồng. Điều này cho thấy rằng, Công ước Viên 1980, mặc dù không coi lỗi là căn cứ xác định trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, thế nhưng lại có sự phân biệt hệ quả pháp lý của hành vi vi phạm hợp đồng do lỗi cố ý và vô ý.

Vì những lẽ trên, theo quan điểm của chúng tôi, các nhà làm luật Việt Nam nên bổ sung vào Điều 318 Luật Thương mại 2005 nội dung: nếu vi phạm hợp đồng do lỗi cố ý thì bên vi phạm hợp đồng không có quyền viện dẫn các quy định nói trên. Nếu pháp luật có sự bổ sung đó thì người bán trong mọi trường hợp sẽ thể hiện sự quan tâm nhiều hơn đến chất lượng của hàng hóa mà mình sẽ giao cho người mua.

Vấn đề tiếp theo mà chúng tôi muốn bàn đến, đó là nghĩa vụ hạn chế tổn thất của bên bị vi phạm hợp đồng. Điều 305 Luật Thương mại 2005 quy định rằng, bên yêu cầu bồi thường thiệt hại phải áp dụng các biện pháp hợp lý để hạn chế tổn thất kể cả tổn thất đối với khoản lợi trực tiếp đáng lẽ được hưởng do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra. Nếu bên yêu cầu bồi thường thiệt hại không áp dụng các biện pháp đó, bên vi phạm hợp đồng có quyền yêu cầu giảm bớt giá trị bồi thường thiệt hại bằng mức tổn thất đáng lẽ có thể hạn chế được. Chắc chắn rằng, quy định nói trên cũng được tìm thấy trong pháp luật của các nước và ngay cả trong Công ước Viên 1980 (Điều 77).

Vẫn biết quy định nghĩa vụ hạn chế tổn thất là hoàn toàn phù hợp với thực tiễn, là sự thể hiện nguyên tắc trung thực và thiện chí, đặc biệt là trong những trường hợp vi phạm hợp đồng không cố ý (vô ý). Tuy nhiên trong trường hợp vi phạm hợp đồng do cố ý thì việc áp dụng quy định trên có còn phù hợp nữa hay không? Chúng tôi cho rằng, việc bắt buộc bên bị vi phạm là người mua phải áp dụng các biện pháp hợp lý để hạn chế tổn thất do hành vi cố tình vi phạm hợp đồng của người bán gây ra là điều không công bằng và hoàn toàn

4

không trên cơ sở của nguyên tắc thiện chí. Bởi lẽ việc người bán cố tình vi phạm hợp đồng cho thấy sự không trung thực và thiện chí của người bán. Nếu pháp luật buộc người bị vi phạm phải áp dụng các biện pháp hợp lý để hạn chế tổn thất có nghĩa là pháp luật đã bắt buộc người mua phải thể hiện sự thiện chí và hợp tác của mình với người không trung thực. Quan hệ hợp đồng là quan hệ tài sản chứ không phải là quan hệ tình cảm, nơi mà vấn đề đạo đức luôn được đặt lên hàng đầu. Mặt khác hành vi cố tình vi phạm hợp đồng chứng tỏ rằng, người vi phạm đã (i) không muốn tiếp tục duy trì, bảo vệ mối quan hệ hợp tác với phía bên kia; và (ii) bên vi phạm không muốn coi hợp đồng là công cụ chia sẻ lợi ích và rủi ro với phía bên kia. Luận điểm này tất yếu dẫn đến kết quả là pháp luật không thể bắt buộc bên bị vi phạm phải thể hiện sự thiện chí của mình. Ngoài ra, chúng tôi cho rằng, sẽ là không bình đẳng và vô lý khi một bên trong quan hệ hợp đồng vì quyền lợi của mình đã chấp nhận vi phạm hợp đồng (cố tình vi phạm hợp đồng bởi họ thấy rằng, việc vi phạm hợp đồng của họ là có lợi hơn là phải thực hiện nghĩa vụ hợp đồng), rồi lại dùng pháp luật để buộc bên bị vi phạm phải tự hạn chế tổn thất hòng giảm các khoản bồi thường thiệt hại mà bên vi phạm phải trả. Chúng tôi cho rằng, pháp luật nên quy định trong trường hợp trên, bên vi phạm hoàn toàn không có quyền viện dẫn đến việc bên bị vi phạm đã không áp dụng các biện pháp hạn chế tổn thất để yêu cầu giảm giá trị bồi thường theo quy định của Điều 305 Luật Thương mại.

Từ sự phân tích trên, một vấn đề có thể được đặt ra, nên chăng chúng ta cần phải có cách nhìn nhận lại đối với quy định tại Điều 305 Luật Thương mại 2005. Theo ý kiến của chúng tôi thì nên có sự bổ sung cho Điều 305 Luật Thương mại với nội dung như sau: Bên yêu cầu bồi thường thiệt hại phải áp dụng các biện pháp hợp lý để hạn chế tổn thất kể cả tổn thất đối với khoản lợi trực tiếp đáng lẽ được hưởng do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra. Nếu bên yêu cầu bồi thường thiệt hại không áp dụng các biện pháp đó, bên vi phạm hợp đồng có quyền yêu cầu giảm bớt giá trị bồi thường thiệt hại bằng bằng mức tổn thất đáng lẽ có thể hạn chế được, trừ trường hợp vi phạm hợp đồng là cố ý.

Vấn đề cuối cùng mà chúng tôi muốn đề cập đến trong bài viết này đó là sự tác động của các hình thức lỗi cố ý và vô ý đến giá trị pháp lý của các thỏa thuận miễn trừ trách nhiệm. Về vấn đề này chúng tôi đã có dịp luận bàn trong một bài viết trước đây[4]. Theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 294 Luật Thương mại 2005 thì bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng được miễn trừ trách nhiệm nếu tại thời điểm ký kết hợp đồng các bên có thỏa thuận về trường hợp miễn trừ đó. Có thể thấy rằng, một lần nữa pháp luật Việt Nam không có sự phân biệt hệ quả pháp lý của hai hình thức lỗi cố ý và lỗi vô ý. Đặc trưng của pháp luật hợp đồng là tôn trọng sự thỏa thuận của các bên, tuy nhiên không phải mọi thỏa thuận của các bên đều cần phải được tôn trọng. Mà trong nhiều trường hợp, ví dụ, để bảo vệ trật tự công cộng, bảo vệ quyền lợi của bên yếu thế hơn, bảo vệ quyền lợi của người lương thiện, pháp luật có thể không công nhận giá trị pháp lý của một thỏa thuận nào đó của các bên. Lý giải về quy định trên, chúng tôi cho rằng, có thể do khi soạn thảo Luật Thương mại, các nhà làm luật chưa nghĩ đến những trường hợp bên vi phạm hợp đồng có thể lợi dụng sự tồn tại của thỏa thuận miễn trừ để không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng của mình. Điều này chính là hành vi cố ý vi phạm hợp đồng. Vì thế chúng tôi cho rằng, sẽ tốt hơn rất nhiều và cũng là rất công bằng nếu điểm a khoản 1 Điều 294 Luật Thương mại 2005 được bổ sung nội dung sau: thỏa thuận miễn trừ không có giá trị pháp lý nếu vi phạm cố ý.

Kết luận: Nguyên tắc trung thực, thiện chí và hợp tác đã, đang và sẽ là nguyên tắc cơ bản của việc ký kết và thực hiện hợp đồng. Cùng với sự phát triển của các quan hệ xã hội, của hoạt động kinh doanh thương mại và của pháp luật hợp đồng, nguyên tắc này càng có ý nghĩa hết sức quan trọng. Để nguyên tắc này phát huy được hiệu lực của mình, pháp luật cần phải có những quy định thể hiện sự nghiêm khắc đối với những hành vi ký kết hay thực hiện hợp đồng không trung thực, thiện chí - những hành vi cố ý vi phạm pháp luật hợp đồng. Có như vậy pháp luật hợp đồng của chúng ta mới có thể bảo vệ một cách tốt hơn, hiệu quả hơn quyền và lợi ích hợp pháp của bên yếu hơn, của người trung thực, lương thiện.

[1] Xem: Tài liệu hội thảo “Hợp đồng thương mại quốc tế” được tổ chức tại Hà Nội ngày 13-14/12/2004.

[2] Xem: Phạm Kim Anh, Khái niệm lỗi trong trách nhiệm dân sự, Tạp chí Khoa học pháp lý số 3(18)/2004.

[3] Ví dụ xem Điều 181 Bộ luật dân sự Liên bang Nga.

5

[4] Xem: Dương Anh Sơn, Thỏa thuận hạn chế hay miễn trừ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 4/2005.

(Theo TCKHPL số 01 (38)/2007)

-------------------------------------------------------------------------

TRAO ĐỔI VỀ BÀI

“TÁC ĐỘNG CỦA CÁC HÌNH THỨC LỖI ĐẾN VIÊC XÁC ĐỊNH TRÁCH NHIÊM HỢP ĐỒNG NHÌN TỪ GÓC ĐỘ TRUNG THỰC VÀ THIÊN CHÍ”

NGUYỄN XUÂN QUANG*

*ThS. luật học, ĐH Luật TP. Hồ Chí Minh

Trên Tạp chí Khoa học pháp lý số 1(38)/2007 có đăng bài “Tác động của các hình thức lỗi đến việc xác định trách nhiệm hợp đồng nhìn từ góc độ trung thực và thiện chí” của hai tác giả TS Dương Anh Sơn và ThS Nguyễn Ngọc Sơn. Trong bài viết trên, các tác giả đã đề cập đến vấn đề xác định thời hiệu trong Bộ luật Dân sự (BLDS). Theo đó, những kiến nghị mà các tác giả đưa ra có thể nói, đã đề xuất một cách tiếp cận khá mới mẻ so với phương pháp tiếp cận truyền thống ở nước ta về vấn đề thời hiệu đã được thừa nhận trong BLDS. Cách tiếp cận mới này có thể mở ra một chiều tư duy mới về vấn đề xác định thời điểm khởi kiện về giao dịch vô hiệu cũng như thời điểm khởi kiện các tranh chấp dân sự nói chung.

Một mặt đánh giá cao phương pháp tiếp cận trên cũng như những nội dung khác của bài viết. Mặt khác, sau khi đọc bài viết này chúng tôi thấy còn một số vấn đề cần trao đổi lại với các tác giả trên quan điểm khoa học về những ý kiến mà các tác giả đưa ra. Cụ thể là vấn đề các vấn đề sau:

Thứ nhất, về thời điểm tính thời hiệu khởi kiện xin tuyên bố giao dịch vô hiệu tại các Điều 130, 131, 132, 133 và 134 BLDS trong trường hợp lừa dối, đe dọa.

Đối với trường hợp khởi kiện xin tuyên bố giao dịch vô hiệu do bị lừa dối. Các tác giả cho rằng lừa dối là hành vi có chủ định được che dấu một cách rất khôn khéo nên bên bị lừa dối đã không thể biết được khi giao kết. Theo đó, thời hiệu khởi kiện là hai năm kể từ thời điểm giao kết là không hợp lý. Thời điểm hai năm tính thời hiệu cần phải quy định tính từ khi bên bị lừa dối biết được hay buộc phải biết được là mình bị lừa dối thì sẽ chính xác hơn.

Theo tôi, quan điểm này của các tác giả đã thiên theo hướng bảo vệ quyền lợi của người bị lừa dối. Ngược lại với quan điểm đó, tôi cho rằng cách tiếp cận của các nhà lập pháp tính thời hiệu là hai năm kể từ khi giao kết như quy định hiện hành của BLDS là hợp lý vì các lý do sau đây:

Một là, các quan hệ dân sự hình thành trên cơ sở quyền tự định đoạt của các chủ thể và vì chính lợi ích của các chủ thể đó. Vì vậy, trước khi giao kết, các chủ thể phải cân nhắc cẩn trọng, kiểm tra thông tin về bên đối tác và tự chịu trách nhiệm trước quyết định của mình. Trong quan hệ dân sự mục đích thiết lập các giao dịch là nhằm phục vụ lợi ích cho chính các chủ thể tham gia, nên các chủ thể đó mới là người bảo vệ tốt nhất cho lợi ích của chính họ.

Hai là, nếu thời điểm khởi kiện không phải xác định kể từ khi giao kết mà kể từ khi người đó phát hiện ra mình đã bị lừa dối thì giả sử sau nhiều năm người bị lừa dối mới khởi kiện yêu cầu tòa án tuyên bố giao dịch vô hiệu. Trong trường hợp đó, vấn đề thu thập chứng cứ, chứng minh của đương sự và vấn đề thu thập, xử lý, đánh giá chứng cứ của tòa án là vô cùng khó khăn.

Ba là, nếu tính thời điểm khởi kiện từ khi bên bị lừa dối biết được mình bị lừa dối sẽ không góp phần ổn định các quan hệ dân sự, thúc đẩy giao lưu dân sự trên cơ sở bình đẳng, thiện chí của các bên tham gia. Trong khi đó, một trong những mục đích của việc quy định thời hiệu là nhằm tạo sự ổn định trong các quan hệ dân sự, thúc đẩy giao lưu dân sự phát triển. Do đó, phương pháp tính thời hiệu khởi kiện là hai năm đối với việc

6

tuyên bố giao dịch vô hiệu kể từ khi xác lập giao dịch như trong BLDS hiện hành là hợp lý. Khoảng thời hạn hai năm cũng là khoảng thời gian hợp lý mà pháp luật quy định cho người bị lừa dối có điều kiện kiểm chứng, thu thập thêm thông tin liên quan đến đối tác giao kết cũng như tìm hiểu về đối tượng giao dịch. Do đó, họ hoàn toàn có đủ thời gian và điều kiện để cân nhắc quyết định việc khởi kiện để yêu cầu tuyên bố giao dịch vô hiệu.

Bốn là, quan điểm của các tác giả về thời điểm tính thời hiệu khởi kiện tuyên bố giao dịch kể từ khi người bị lừa dối, đe dọa phát hiện ra mình bị lừa dối có thể là điều kiện thuận lợi để cho chính người bị lừa dối lạm dụng với mục đích không trung thực, không thiện chí. Thực vậy, nếu áp dụng phương pháp tính thời hiệu như trên, người bị lừa dối có thể thừa biết mình đã bị lừa dối nhưng vẫn cứ tiếp tục che dấu nhằm khai thác, sử dụng đối tượng đã giao dịch trong một thời gian dài để hưởng lợi. Sau khi mục đích trên không đạt được thì họ mới khởi kiện với lý do mới phát hiện ra mình bị lừa dối. Bởi vì việc xác định căn cứ cho người bị lừa dối biết được họ bị lừa dối hoàn toàn mang tính chất chủ quan.

Đối với trường hợp khởi kiện xin tuyên bố giao dịch vô hiệu do bị đe dọa. Các tác giả cho rằng đối với trường hợp một người bị đe dọa kéo dài trong khoảng thời gian hai năm hoặc hơn vậy kể từ khi giao kết thì sẽ mất quyền khởi kiện, do đó sẽ không là hợp lý. Các tác giả cũng đã đề xuất tính thời hạn hai năm kể từ khi chấm dứt sự đe dọa.

Chúng tôi cho rằng quy định hiện hành của BLDS về thời điểm tính thời hiệu kể từ khi giao kết được xác lập vẫn là hợp lý. Bởi vì, trong trường hợp một người bị đe dọa kéo dài mà họ không thực hiện được quyền khởi kiện để tuyên bố giao dịch vô hiệu thì họ vẫn có thể khởi kiện sau thời hạn trên bằng việc viện dẫn Điều 161 BLDS về thời gian không tính vào thời hiệu khởi kiện. Theo đó, họ có thể viện dẫn lý do có trở ngại khách quan làm cho người có quyền khởi kiện không thể thực hiện được quyền của mình.

Thứ hai, ngoài những nội dung về thời hiệu như trên, thiết nghĩ một trong những vấn đề mà các tác giả của bài viết đã đưa ra cũng cần trao đổi thêm là trường hợp giao kết hợp đồng mua bán mà một bên giao kết cố ý vi phạm thì bên kia (bên bị vi phạm) không cần thiết phải áp dụng những biện pháp hợp lý để hạn chế tổn thất. Nói cách khác, việc quy định bên bị vi phạm cũng có nghĩa vụ áp dụng những biện pháp cần thiết để hạn chế tổn thất như quy định của BLDS là không công bằng và không thiện chí.

Tuy nhiên, theo quan điểm của tôi, nguyên tắc thiện chí, trung thực đã và luôn là nguyên tắc cơ bản, nền tảng trong các giao lưu dân sự, thương mại, theo đó, các chủ thể tham gia đều phải triệt để tuân thủ. Một bên, mặc dù đã có hành vi cố ý vi phạm hợp đồng với đối tác nhưng không có nghĩa rằng pháp luật quy định bên đối tác hành xử bằng một hành vi không thiện chí với bên đã vi phạm, tức là theo kiểu trả đũa hay ăn miếng, trả miếng. Không vì lý do trước đó bên đối tác đã có hành vi vi phạm pháp luật mà bên bị vi phạm bỏ mặc cho hậu quả xảy ra. Điều quan trọng là pháp luật quy định những giải pháp để một mặt xử lý những hành vi vi phạm và mặt khác, hạn chế một cách tối đa những thiệt hại, tổn thất không cần thiết trong các giao lưu dân sự. Nói rộng hơn, pháp luật hiện đại đã, đang và cần thiết phải từ bỏ những phương thức trả đũa với mục đích không thiện chí mà cần hướng đến việc xây dựng, củng cố và thúc đẩy các giao lưu dân sự, thương mại trên cơ sở ổn định và lâu dài. Một biện pháp giải quyết tức thời (mặc dù có thể hợp lý trong trường hợp cụ thể đó) mà không thiện chí sẽ không thể là nhịp cầu tiếp nối cho các giao lưu dân sự, thương mại tiếp theo được phát triển.

(Theo TCKHPL số 02/2007)

---------------------------------------------------------------------------------------------

7

CẢI CÁCH HỆ THỐNG GIẤY PHÉP KINH DOANH

VIỆT NAM TRONG GIAI ĐOẠN HẬU WTO

TRẦN HỮU HÙYNH*

*Trưởng Ban Pháp chế

Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam

Từ ngày 11/01/2007, Việt Nam chính thức là thành viên của Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO), với các quyền và nghĩa vụ theo các nguyên tắc chung của tổ chức này và các cam kết cụ thể của Việt Nam. Trong suốt 11 năm đàm phán, và đặc biệt là trong những năm gần đây, mục tiêu gia nhập WTO đã là một động lực, một sức ép tốt để chúng ta thực hiện những cải cách đáng ghi nhận nhằm cải thiện môi trường kinh doanh trong nước. Tuy nhiên, cần nhấn mạnh rằng có một động lực khác, mạnh mẽ hơn, đằng sau những cải cách này, đó là nhu cầu tự thân của nước ta trong phát triển kinh tế, vì mục tiêu giải phóng sức lao động, thu hút đầu tư và phát triển bền vững. Chính động lực này sẽ là yếu tố quyết định cho những cải cách sắp tới về môi trường kinh doanh ở nước ta, khi mà mục tiêu gia nhập WTO đã hoàn thành và các cam kết mở cửa đã được ấn định.

Nói về mục tiêu cải thiện môi trường kinh doanh ở nước ta, có lẽ không thể không nhắc đến hệ thống giấy phép kinh doanh (thường được biết đến nhiều hơn dưới cái tên “Giấy phép con” - tức là các loại giấy tờ, chấp thuận bằng văn bản hoặc dưới hình thức khác mà doanh nghiệp phải xin cơ quan quản lý nhà nước trước khi có thể tiến hành hoạt động kinh doanh, ngoài giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc giấy phép thành lập ban đầu). Đã từ lâu, Giấy phép kinh doanh là một chủ đề nóng bỏng của nhiều nỗ lực cải cách bởi đây là yếu tố khó kiểm soát nhất và cũng là nguyên nhân chủ yếu của các hiện tượng tiêu cực khiến bức tranh về môi trường kinh doanh có nhiều điểm tối. Kể từ năm 2000 (thời điểm có hiệu lực của Luật Doanh nghiệp 1999, văn bản pháp lý được đánh giá là đã tạo ra một bước ngoặt trong nhận thức và phương pháp quản lý kinh tế dân doanh ở Việt Nam), những nỗ lực cải cách hệ thống giấy phép quan trọng nhất ở Việt Nam có thể kể đến bao gồm:

(i) 03 đợt bãi bỏ giấy phép kinh doanh của Chính phủ;

(ii) Các đợt bãi bỏ giấy phép rải rác khác của các bộ, ngành;

(iii) Các nghiên cứu về giấy phép nhằm đánh giá thực trạng hệ thống giấy phép kinh doanh;

(iv) Rà soát hệ thống các giấy phép kinh doanh của Tổ công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư 2005.

Những cải cách này đã góp một phần không nhỏ vào quá trình cải thiện môi trường kinh doanh nước ta (thể hiện qua một số lượng lớn các loại giấy phép được hủy bỏ, qua nhận thức rộng rãi của các đối tượng liên quan và qua những cải thiện cụ thể về trình tự, thủ tục của một số loại giấy phép). Tuy nhiên, vẫn còn nhiều việc phải làm trước khi chúng ta có thể nói về một hệ thống giấy phép kinh doanh hoàn thiện ở Việt Nam (I). Có một điều chắc chắn rằng những nỗ lực đó sẽ tiếp tục được hậu thuẫn, vẫn sẽ có những động lực thúc đẩy cải cách dù sức ép của mục tiêu gia nhập WTO đã hoàn thành (II).

I. Thực trạng hệ thống giấy phép kinh doanh Việt Nam

Mặc dù đã có khá nhiều nghiên cứu, điều tra về giấy phép kinh doanh ở Việt Nam nhưng có lẽ việc đưa ra một bức tranh đầy đủ, chính xác về thực trạng hệ thống giấy phép kinh doanh ở Việt Nam dường như vẫn còn là mục tiêu quá tham vọng. Thực tế, việc rà soát tổng thể là rất khó khăn bởi:

8

Một phần lớn các loại “phép” mà doanh nghiệp phải tuân thủ là do các cơ quan quản lý địa phương đặt ra (từ cấp tỉnh đến cấp xã, phường); mà mỗi địa phương lại có một hệ thống các quy định của riêng mình, do đó chưa có nghiên cứu nào đủ đồ sộ để rà soát tất cả các địa phương;

Giấy phép kinh doanh có thể tồn tại ở bất kỳ lĩnh vực nào, từ những lĩnh vực quan trọng – nhạy cảm (như bưu chính-viễn thông, văn hoá thông tin, ngân hàng tài chính...) đến những lĩnh vực tưởng như không có nguy cơ gì lớn (phân phối, mua bán...) do đó không phải dễ dàng để rà soát tất cả các ngành nghề kinh doanh vốn rất đa dạng;

Giấy phép có thể tồn tại dưới dạng văn bản, mang tên “giấy phép...” hoặc các tên khác; cũng có thể tồn tại dưới dạng phi văn bản (lời nói, chấp thuận bằng im lặng...) nên không phải ai cũng nhận biết được rằng đó là giấy phép để mà thống kê hay điều chỉnh sửa đổi.

Đây là những khó khăn của việc rà soát, đồng thời cũng cho thấy mức độ phức tạp, khó khả đoán và thiếu minh bạch của hệ thống giấy phép kinh doanh ở Việt Nam.

Tuy nhiên, nếu như số lượng giấy phép kinh doanh cần rà soát quá lớn và quá đa dạng thì các tiêu chí để đánh giá thế nào là một giấy phép tốt, có thể chấp nhận được lại đơn giản hơn nhiều (dù rằng một vài yếu tố trong đó tương đối khó định lượng). Các tiêu chí đó bao gồm:

Căn cứ pháp lý của giấy phép: giấy phép có được quy định trong văn bản của Quốc hội, Chính phủ hay Thủ tướng Chính phủ không? (Theo quy định của Luật Doanh nghiệp 1999 và 2005 thì chỉ các cơ quan này có thẩm quyền quy định về ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh);[1]

Căn cứ tính hợp lý của giấy phép: Giấy phép có nhằm bảo vệ một hay một số lợi ích công cộng không? Để bảo vệ những lợi ích đó có thể dùng biện pháp nào khác ít cản trở quyền tự do kinh doanh hay không?

Điều kiện cấp phép: Các điều kiện cần có để xin và duy trì giấy phép đó có cụ thể, minh bạch không, có khả thi không, có vượt quá yêu cầu cần thiết để bảo vệ lợi ích công cộng liên quan không?

Thủ tục, trình tự cấp phép: Thủ tục để xin phép, gia hạn giấy phép có minh bạch, thuận lợi và nhanh chóng không?

Hiệu quả của giấy phép: Giấy phép có đạt hiệu quả quản lý như mong muốn không, có góp phần bảo vệ lợi ích công cộng liên quan không?

Trên cơ sở các tiêu chí này (vốn đã nhận được sự đồng thuận tương đối từ các chuyên gia, doanh nghiệp cũng như nhiều đơn vị nghiên cứu trong những năm gần đây), một số rà soát cụ thể đối với các loại giấy phép kinh doanh đã được thực hiện trong nỗ lực đưa ra một bức tranh về hệ thống giấy phép này. Đáng kể nhất trong số đó là Nghiên cứu thử nghiệm rà soát chẩn đoán 37 giấy phép kinh doanh do Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) thực hiện và Nghiên cứu rà soát 289 giấy phép kinh doanh do Viện Nghiên cứu quản lý kinh tế Trung ương (CIEM) chủ trì thực hiện.

Sau đây là một số điểm bất cập chính của hệ thống giấy phép kinh doanh Việt Nam rút ra từ kết quả tổng hợp của hai nghiên cứu nói trên:

Về căn cứ pháp lý:

Rất nhiều giấy phép có vấn đề về căn cứ pháp lý, thể hiện dưới nhiều hình thức khác nhau:

(i) hoặc là giấy phép không được nêu trong bất kỳ văn bản nào của Quốc hội, Chính phủ, Thủ tướng (ví dụ: Văn bản đồng ý nội dung kịch bản trò chơi trực tuyến và các điều kiện kinh doanh trò chơi trực tuyến khác quy định tại Thông tư liên tịch 60/2006/TTLT),

(ii) hoặc là giấy phép vẫn được quy định trong những văn bản này nhưng một số quy định về điều kiện cấp phép, duy trì giấy phép lại được nêu trong văn bản cấp bộ (ví dụ các điều kiện kinh doanh quảng cáo chỉ

9

được quy định một phần trong Pháp lệnh quảng cáo và Nghị định 24/2003/NĐ-CP, đa số các điều kiện khác được quy định tại Thông tư 43/2003/TT-BVHTT và Thông tư 79/2005/TT-BVHTT của Bộ Văn hóa Thông tin);

(iii) hoặc là có căn cứ pháp lý rất mơ hồ (các điều kiện kinh doanh đại lý Internet quy định tại Thông tư liên tịch 02/2005/TTLT-BCVT-VHTT-CA-KHĐT dựa trên một căn cứ duy nhất là quy định “Đại lý Internet có trách nhiệm thực hiện các quy định về quản lý dịch vụ Internet do các cơ quan quản lý nhà nước ban hành” trong Nghị định 55/2001/NĐ-CP).

Nếu các doanh nghiệp đều biết rằng các giấy phép không có căn cứ pháp lý đều không có giá trị thi hành, rằng họ không có nghĩa vụ phải xin các giấy phép này, rằng họ có thể khiếu nại/tố cáo các cơ quan liên quan và thậm chí có thể yêu cầu tòa án bảo vệ quyền không cần xin các giấy phép này thì có lẽ tình hình giấy phép kinh doanh ở Việt Nam sẽ có được sự thay đổi căn bản ngay cả khi chưa có những điều chỉnh cụ thể của các cơ quan lập pháp, lập quy.

Về tính mục đích của các giấy phép:

Trong khi một số lượng lớn các giấy phép ít nhiều có hướng tới việc bảo vệ một hoặc một số lợi ích công cộng nhất định (ví dụ an ninh quốc phòng, trật tự xã hội, sức khỏe cộng đồng, môi trường...); đa số giấy phép được xem là có vấn đề về tính mục đích, ví dụ:

(i) lợi ích công cộng là mục tiêu bảo vệ của giấy phép đó thực chất đã được bảo vệ bằng một cơ chế kiểm soát khác, thậm chí bằng một giấy phép khác đang tồn tại (ví dụ giấy xác nhận đủ điều kiện về an toàn trật tự do Bộ Công an cấp cho các đại lý bán lẻ xăng dầu hướng tới việc đảm bảo an toàn cháy nổ của các cơ sở này trong khi vấn đề này thực tế đã được đảm bảo khi Bộ Thương mại xem xét các điều kiện để cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh xăng dầu);

(ii) lợi ích liên quan không thể được bảo vệ bằng giấy phép đó (ví dụ giấy phép hoạt động in xuất bản phẩm không thể bảo vệ trật tự văn hoá xã hội bởi việc in ấn không có liên quan đến nội dung xuất bản phẩm trong khi nội dung xuất bản phẩm mới là thứ cần quản lý và vốn đã được quản lý bằng giấy phép xuất bản);

Nếu có thể khoanh vùng các loại lợi ích công cộng cần bảo vệ bằng giấy phép, có lẽ sẽ có thể hạn chế được một số lượng tương đối các loại giấy phép hiện nay và đặc biệt là hạn chế được việc ban hành thêm giấy phép mới.

Về điều kiện cấp phép:

Một bộ phận lớn các giấy phép hiện hành có vấn đề về điều kiện cấp phép, ví dụ:

(i) Điều kiện cấp phép không liên quan đến lợi ích công cộng cần bảo vệ (ví dụ, các điều kiện để được cấp giấy xác nhận đủ điều kiện về an toàn trật tự đối với ngành nghề khắc dấu bao gồm cả các điều kiện về an toàn phòng cháy chữa cháy, phòng nổ, phòng độc, vệ sinh môi trường - tức là các điều kiện hoàn toàn không liên quan đến việc kiểm soát làm con dấu giả hoặc làm con dấu không được phép để lừa đảo, gây bất ổn xã hội);

(ii) Điều kiện chung chung, không rõ ràng, do đó doanh nghiệp không biết khi nào đáp ứng đúng (ví dụ một trong hai điều kiện để được cấp giấy phép hoạt động kinh doanh nhập khẩu xuất bản phẩm là doanh nghiệp phải có “đủ nhân lực về ngoại ngữ và nghiệp vụ về xuất khẩu”);

(iii) Điều kiện không thể thực hiện được đối với một số chủ thể (ví dụ, điều kiện kinh doanh Internet là chủ đại lý phải “cài đặt chương trình, biện pháp kỹ thuật đảm bảo ngăn chặn người sử dụng truy cập website có nội dung xấu” – cho đến nay chưa có chủ thể nào đáp ứng được yêu cầu này). Về thủ tục, trình tự cấp phép:

10

Mặc dù theo các quy định tại văn bản pháp luật thì quy trình cấp phép thường rất đơn giản, với 3 bước chủ yếu (nộp hồ sơ; xem xét, thẩm định cấp phép; và cấp phép), trên thực tế đây lại là tiêu điểm bị chỉ trích nhất của hệ thống giấy phép với rất nhiều bất cập, ví dụ:

(i) Rất khó khăn để hoàn thiện bộ hồ sơ cấp phép (bởi cơ quan tiếp nhận có thể đòi hỏi thêm nhiều giấy tờ bổ sung, hoặc là người xin giấy phép không được hướng dẫn cụ thể để hoàn thiện hồ sơ dẫn tới tình trạng phải đi lại nhiều lần, hoặc người xin cấp phép phải có giấy tờ chấp thuận, xác nhận của nhiều cơ quan khác..., ví dụ như giấy phép quảng cáo);

(ii) Cơ quan cấp phép có quyền tự do khá lớn trong việc quyết định cấp phép hoặc từ chối cấp phép (do thiếu các quy định về căn cứ cấp phép/từ chối cấp phép, hoặc thiếu các tiêu chí để đánh giá mức độ thỏa mãn từng điều kiện cấp phép, hoặc thiếu quy định giới hạn các cơ quan có thể tham gia vào quá trình thẩm tra cấp phép và vai trò của từng cơ quan; ví dụ các loại giấy phép trong lĩnh vực xây dựng);

(iii) Thủ tục thiếu minh bạch, bất hợp lý (không có một tập hợp đầy đủ về tất cả các loại giấy phép kinh doanh mà doanh nghiệp hoặc tổ chức phải có trước khi tiến hành một hoạt động kinh doanh nào đó; nhiều loại giấy phép không có quy định cụ thể nào về cách thức, nội dung công khai các thông tin về giấy phép; một số giấy phép nhất định phải do cơ quan trung ương cấp khiến người xin phép phải mất thêm nhiều thời gian, chi phí đi lại/liên lạc; việc phân cấp thẩm quyền cấp phép không rõ ràng, gây khó khăn cho người đi xin phép...);

Nếu như các vấn đề về trình tự, thủ tục cấp phép là vấn đề nổi cộm nhất thì đây đồng thời cũng là lĩnh vực mà về mặt lý thuyết là dễ điều chỉnh nhất (vì không động đến các vấn đề nội dung). Cải cách hành chính sẽ là yếu tố cơ bản để cải thiện tình hình này.

Về hiệu quả quản lý của các giấy phép kinh doanh:

Cho đến nay chưa có một nghiên cứu đầy đủ và đáng tin cậy nào về hiệu quả quản lý của giấy phép kinh doanh hay về từng khía cạnh của vấn đề này. Do đó sẽ rất khó đánh giá chính xác tác dụng tích cực của các loại giấy phép trong việc quản lý nhà nước nhằm bảo vệ lợi ích công cộng. Tuy nhiên, theo thông tin từ báo chí và từ ý kiến của nhiều chuyên gia, hiệp hội, doanh nghiệp và người dân thì có vẻ như hệ thống giấy phép hiện nay chưa hoặc không đạt được hiệu quả quản lý mong muốn, ví dụ:

(i) Hiện tượng kinh doanh không phép hoặc không đúng điều kiện giấy phép diễn ra khá phổ biến trong một số lĩnh vực đòi hỏi phải có giấy phép (ví dụ hiện tượng đa số nhà thuốc không có dược sỹ, tức là không đủ tiêu chuẩn để được cấp giấy phép kinh doanh thuốc đối với nhà thuốc; đa số các biển quảng cáo tấm lớn ngoài trời ở Hà Nội vi phạm quy định về quảng cáo; hầu hết các cây xăng có hiện tượng vi phạm quy định về đo lường, chất lượng);

(ii) Nhiều lợi ích công cộng vẫn bị vi phạm một cách nghiêm trọng dù đã được quản lý bằng giấy phép (ví dụ hiện tượng phần lớn các quán ăn cố định hoặc di động không đảm bảo điều kiện vệ sinh an toàn thực phẩm...).

Rõ ràng bức tranh về hệ thống giấy phép kinh doanh ở Việt Nam không có nhiều điểm sáng. Ngoài ra, cần lưu ý đây là một bức tranh động với nhiều yếu tố biến thiên theo thời gian và theo cách thức áp dụng, hành xử của các cơ quan quản lý cũng như công chức quản lý (Tiếc rằng những yếu tố động này thường không nhằm mục đích cập nhật để các giấy phép phù hợp hơn với thực tiễn mà theo hướng tiêu cực, ví dụ: giấy phép đã bị bãi bỏ lại xuất hiện lại dưới hình thức mới, sự ra đời của các giấy phép mới, bổ sung các điều kiện cấp phép mới...). Vì thế, bức tranh thực trong từng thời điểm thậm chí còn nhiều điểm tối hơn nữa.

Tình hình không mấy sáng sủa về hệ thống giấy phép kinh doanh trên đây cho thấy còn rất nhiều việc phải làm, nhiều nỗ lực cần thực hiện để có thể xây dựng một hệ thống giấy phép hoàn thiện, góp phần vào việc cải thiện môi trường kinh doanh Việt Nam. Và mặc dù những cải cách này về cơ bản không nằm trong

11

nhóm các nghĩa vụ mà Việt Nam cam kết thực hiện khi gia nhập WTO, chúng ta có nhiều lý do để tin tưởng rằng sẽ có những động lực để thúc đẩy những cải cách này.

II. Những động lực thúc đẩy các nỗ lực cải cách hệ thống giấy phép kinh doanh giai đoạn hậu WTO

Trong các cam kết gia nhập WTO của Việt Nam, giấy phép kinh doanh là chủ đề nhỏ, chỉ xuất hiện với tính chất như điều kiện mở cửa thị trường trong một vài lĩnh vực dịch vụ (như phân phối, du lịch, thuế, tư vấn kỹ thuật, quy hoạch kiến trúc đô thị, thú y...) và thường được đặt ra như một thủ tục bổ sung mà chủ thể kinh doanh nước ngoài phải thực hiện, không kèm theo bất kỳ quy định nào về nội dung (ví dụ điều kiện cấp phép, điều kiện kinh doanh khác) hay thủ tục cụ thể.

Vậy có gì để đảm bảo các nỗ lực cải cách hệ thống giấy phép kinh doanh sẽ được tiếp tục khi không còn áp lực của mục tiêu gia nhập WTO, cũng không có sức nặng của những nghĩa vụ phải tuân thủ theo cam kết?

Câu trả lời là có. Chúng ta đang bị đặt dưới ít nhất 2 nhóm áp lực để tiếp tục cải thiện môi trường kinh doanh: những áp lực từ bên ngoài và nhu cầu nội tại.

1. Những áp lực từ bên ngoài

WTO thực ra vẫn sẽ là một áp lực để Việt Nam tiếp tục cải cách hệ thống giấy phép kinh doanh, không phải từ những cam kết cụ thể mà chủ yếu là từ những nguyên tắc xương sống của WTO mà tất cả các thành viên đều phải tuân thủ.

- Thứ nhất, nguyên tắc không phân biệt đối xử đòi hỏi Việt Nam phải có những quy định áp dụng tương tự nhau giữa các chủ thể kinh doanh trong nước và nước ngoài. Như vậy Việt Nam tiếp tục phải điều chỉnh:

o những giấy phép có phân biệt đối xử về đối tượng phải xin phép (trừ trường hợp cam kết cho phép

Việt Nam có thể quy định về cấp phép với chủ thể nước ngoài – khi đó Việt Nam có thể buộc chủ thể kinh doanh nước ngoài phải xin phép trong khi các chủ thể trong nước không phải xin giấy phép này), ví dụ như giấy phép thầu (giấy phép mà chỉ nhà thầu nước ngoài phải xin, sau khi đã trúng thầu/được chọn thầu hoặc đã có hợp đồng thầu);

o những điều kiện cấp phép, thủ tục cấp phép phân biệt đối xử giữa các chủ thể xin phép (đặc biệt là

giữa chủ thể kinh doanh trong nước và nước ngoài), ví dụ đối với nhiều loại giấy phép, nếu là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thì phải xin phép ở cấp bộ, còn nếu là doanh nghiệp có vốn đầu tư trong nước thì có thể xin cấp phép tại địa phương (như giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh xăng dầu - đại lý bán lẻ; giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh dược); mặc dù về hình thức đây chỉ là việc phân cấp trong thẩm quyền cấp phép nhưng trong thực tế đây lại là một sự phân biệt đối xử ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của các đối tượng đi xin phép (doanh nghiệp phải xin phép cấp trung ương sẽ mất nhiều thời gian, chi phí hơn là xin phép tại địa phương);

o những giấy phép có điều kiện cấp phép chung chung, không rõ ràng khiến dễ xảy ra nguy cơ áp dụng

pháp luật không thống nhất, các cơ quan cấp phép khác nhau có những giải thích khác nhau về cùng một điều kiện, từ đó dẫn tới phân biệt đối xử, ví dụ như giấy phép xây dựng (các điều kiện để cấp phép liên quan đến môi trường, an toàn cháy nổ... mang tính định tính, không định lượng được);

o những giấy phép lấy quản lý nhà nước là mục đích tự thân, không nhằm bảo vệ một lợi ích công cộng

nào hoặc lợi ích công cộng đó đã được bảo vệ bằng các cơ chế quản lý khác (bởi nhìn từ góc độ rộng, các giấy phép này đã tạo ra sự phân biệt đối xử giữa những trường hợp phải xin giấy phép này với các hoạt động kinh doanh không cần giấy phép khác trong khi cả hai nhóm đều không liên quan trực tiếp và tức thời đến một lợi ích công cộng quan trọng cần bảo vệ nào), ví dụ như giấy phép hoạt động in xuất bản phẩm, hay ý kiến thỏa thuận của cơ quan có thẩm quyền về quy hoạch đối với các dự án xây dựng nhóm B tại nơi chưa có quy hoạch.

12

- Thứ hai, nguyên tắc minh bạch đòi hỏi chúng ta phải minh bạch hóa hệ thống giấy phép kinh doanh từ nhiều góc độ, và do đó phải khắc phục các hiện tượng thiếu/không minh bạch hiện tại như:

o tình trạng mù mờ về loại, số lượng các giấy phép kinh doanh đối với một ngành nghề nhất định (cho

đến thời điểm hiện tại chưa có một thống kê chính thức và đầy đủ nào về các loại giấy phép kinh doanh đang có hiệu lực tại Việt Nam, các Sở Kế hoạch và Đầu tư khi đăng ký kinh doanh chỉ có thể hướng dẫn doanh nghiệp về giấy phép con trên cơ sở Danh mục giấy phép kinh doanh do VCCI tập hợp);

o hiện tượng các điều kiện kinh doanh không rõ ràng, chung chung và do đó khó có thể dự đoán trước

được (đây là hiện tượng phổ biến đối với hầu hết các loại giấy phép);o các thủ tục cấp phép không rõ ràng, không được công khai, không thuận tiện (theo rà soát thử nghiệm

37 Giấy phép của VCCI thì có đến 89% loại giấy phép hiện đang ở tình trạng này);o tình trạng không công khai về quá trình ban hành các giấy phép mới hoặc sửa đổi các giấy phép cũ,

không công khai các thông tin về bản thân các quy định liên quan đến giấy phép cũng như quy trình thực thi các quy định này (mặc dù các quy định về quy trình ban hành văn bản quy phạm pháp luật đã đề cập đến vấn đề này nhưng việc thực thi còn rất hạn chế; hơn nữa, quy trình ban hành văn bản quy phạm pháp luật cấp bộ, đặc biệt là các văn bản có liên quan đến giấy phép kinh doanh, chưa được quy định rõ ràng và chủ yếu vẫn thuộc quyền tự quyết của các bộ).

Bên cạnh áp lực mang tính bắt buộc từ các nguyên tắc của WTO, cần lưu ý rằng các chính phủ, các tổ chức tài chính và các công ty nước ngoài luôn luôn là một áp lực “mềm” nhưng rất mạnh mẽ từ bên ngoài buộc Việt Nam phải tiếp tục các cải cách cụ thể trong môi trường kinh doanh nếu muốn tiếp tục nhận thêm các nguồn vốn ODA và đầu tư trực tiếp nước ngoài mới.

1. Những áp lực nội tại

Việc cải thiện môi trường kinh doanh xuất phát từ và được thúc đẩy chủ yếu bởi nhu cầu nội tại của nền kinh tế Việt Nam nhằm mở rộng sản xuất, giải phóng các nguồn lực và thu hút vốn đầu tư. Cải thiện hệ thống giấy phép kinh doanh sẽ có tác động tích cực và tức thời đến môi trường kinh doanh; do đó, có nhiều căn cứ để tin tưởng rằng cải cách giấy phép sẽ tiếp tục được thực hiện trong thời gian tới.

Trên thực tế, những nỗ lực mới này đã bắt đầu: Một trong những nhiệm vụ quan trọng của Tổ công tác thi hành Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư 2005 là rà soát và khắc phục các bất cập của hệ thống giấy phép kinh doanh. Và kết quả ban đầu là Tổ công tác đã tiến hành rà soát được 289 loại Giấy phép kinh doanh hiện có tại Việt Nam.[2]

Hơn nữa, cần nhấn mạnh rằng với thực trạng hệ thống giấy phép kinh doanh như hiện nay, nếu muốn cải cách hiệu quả cần tiếp cận vấn đề từ cả hai hướng. Hướng thứ nhất, rà soát phát hiện các giấy phép bất cập để điều chỉnh (đây là cách mà Tổ công tác đang làm). Đây là cách làm dễ thực hiện, cho hiệu quả ngay nhưng không thể giải quyết dứt điểm các tồn tại mang tính hệ thống (đặc biệt khi hệ thống giấy phép không phải là hệ thống tĩnh). Hướng thứ hai, xây dựng một cơ chế quản lý thống nhất hệ thống giấy phép kinh doanh, bao gồm cơ chế rà soát tổng thể các giấy phép đang tồn tại (rà soát lần đầu và rà soát định kỳ) và cơ chế kiểm soát việc ban hành các giấy phép. Đây là cách tiếp cận mà Hàn Quốc, Pháp và một số nước châu Âu đã thực hiện với những thành công rất ấn tượng. Vấn đề là hướng cải cách này đòi hỏi một quyết tâm chính trị lớn bởi nó tác động trực tiếp đến chức năng (và quyền lợi) của các bộ, ngành, đến cách thức quản lý nhà nước và cơ chế vận hành bộ máy hành chính liên quan. Một quyết tâm như vậy vào thời điểm hiện tại phụ thuộc phần lớn vào những áp lực nội tại bền vững hơn là sức ép từ bên ngoài (vốn đã không còn quá cấp bách).

Hy vọng rằng với những áp lực đồng thời của quá trình hội nhập WTO và nhu cầu phát triển nội tại, với quyết tâm cải cách của Chính phủ và các cơ quan liên quan, với nhận thức ngày càng đầy đủ hơn của các hiệp hội – doanh nghiệp và toàn xã hội, hệ thống giấy phép kinh doanh ở nước ta sẽ tiếp tục có được những cải cách sâu rộng và tổng thể hơn.

[1] Xem khoản 3 Điều 6 Luật Doanh nghiệp 1999 và khoản 5 Điều 7 Luật Doanh nghiệp 2005.

13

[2] Xem: Tổ công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư, Báo cáo tổng hợp kết quả rà soát hệ thống các quy định về giấy phép kinh doanh: Thực trạng – vấn đề và kiến nghị, Hà Nội, tháng 1/2007 (http://www.vibonline.com.vn/Uploaded/Bao_cao_tong_hop_ve_giay_phep_TCT2007_Final_T1.doc).

(Theo TCKHPL số 02/2007)

-----------------------------------------------------------------------------------------------

Bàn về hợp đồng vô hiệu do được giao kết bởi người bị mất năng lực hành vi dân sự qua một vụ án

ĐỖ VĂN ĐẠI*

* TS. luật học, Giảng viên Trường đại học Paris 13 (CH Pháp)

Đặt vấn đề

Theo Điều 122 BLDS năm 2005, một trong những điều kiện để giao dịch dân sự có hiệu lực là “người tham gia giao dịch có năng lực hành vi dân sự” và, theo Điều 127, “giao dịch dân sự không có một trong các điều kiện được quy định tại Điều 122 của Bộ luật này thì vô hiệu”. Như vậy, khi giao dịch được thiết lập bởi một người chưa đủ năng lực hành vi dân sự thì không có giá trị pháp lý.

BLDS quy định một số trường hợp chủ thể giao kết không “có năng lực hành vi dân sự” và một trong những trường hợp này là “mất năng lực hành vi dân sự”. Liên quan đến xác lập giao dịch, BLDS quy định rằng “giao dịch dân sự của người mất năng lực hành vi dân sự phải do người đại diện theo pháp luật xác lập, thực hiện” (khoản 2 Điều 22). Về chế tài, theo Điều 130 BLDS, “khi giao dịch dân sự do người mất năng lực hành vi dân sự xác lập, thực hiện thì theo yêu cầu của người đại diện của người đó, Tòa án tuyên bố giao dịch đó vô hiệu nếu theo quy định của pháp luật giao dịch này phải do người đại diện của họ xác lập, thực hiện”.

Trong thực tế pháp lý, rất hiếm thấy tranh chấp về giao dịch được thiết lập bởi một người mất năng lực hành vi dân sự. Do đó, bản án của Tòa án huyện Văn Chấn tỉnh Yên Bái công bố sau đây rất đáng được quan tâm. Sự việc trong tranh chấp được thiết lập trước ngày BLDS năm 2005 có hiệu lực nhưng Tòa án áp dụng BLDS này để giải quyết. Ở đây, chúng tôi không đi vào phân tích khía cạnh này mà chỉ tập trung phân tích ba vấn đề cơ bản sau: Thứ nhất, xác định một người bị mất năng lực hành vi dân sự (I). Thứ hai, yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu khi giao dịch này được thiết lập bởi một người mất năng lực hành vi dân sự (II) và thứ ba là hậu quả của việc tuyên bố hợp đồng vô hiệu (III).

I. Xác định một người bị mất năng lực hành vi dân sự khi giao kết hợp đồng

Khó khăn. Để hiểu rõ, tôi xin nêu lại sự việc như sau: ông Cường là người sử dụng không có quyền định đoạt diện tích 288 m2 đất (do mẹ ông để lại nhưng việc chia di sản chưa được thực hiện). Ngày 20/01/2004 ông Cường và bà Bính (vợ ông Cường) ký giấy chuyển nhượng cho anh Thăng (con riêng của bà Bính) diện tích đất trên. Ngày 13/6/2005, Tòa án huyện xử bà Bính ly hôn với ông Cường. Sau đó, anh Hưng (con riêng ông Cường) đón ông Cường về nuôi dưỡng và phát hiện ông Cường có biểu hiện của người bị tâm thần nên đã yêu cầu Tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu.

Theo Điều 22 BLDS, “khi một người do bị bệnh tâm thần hoặc mắc bệnh khác mà không thể nhận thức, làm chủ được hành vi của mình” thì được coi là “mất năng lực hành vi dân sự”. Tuy nhiên, khái niệm này còn khá trừu tượng. Khi nào một người được coi là “bị bệnh tâm thần hoặc mắc bệnh khác mà không thể nhận thức, làm chủ được hành vi của mình”? Thiết nghĩ, việc một người mất năng lực hành vi dân sự không phụ thuộc vào tuổi của họ. Bởi lẽ một người cao tuổi hoàn toàn có thể có tinh thần minh mẫn trong khi đó một người trẻ lại có thể mất khả năng tư duy, nhận thức. Do đó, tuổi cao không là yếu tố đầy đủ để khẳng định một người mất năng lực hành vi dân sự.

14

Cũng tương tự, sự thay đổi theo hướng xấu của cơ thể cũng không đủ để khẳng định một người mất khả năng tư duy, nhận thức. Chẳng hạn, một người bị tai nạn gẫy chân, gẫy tay sau khi nằm viện hoàn toàn có thể minh mẫn, làm chủ được hành vi của mình. Trong thực tế hiện nay có không ít người lâm vào tình trạng trầm cảm nhưng điều đó cũng không đủ để chứng minh việc mất năng lực hành vi dân sự. Quay lại vụ việc đang nghiên cứu, ông Cường có thuộc trường hợp mất năng lực hành vi dân sự hay không?

Đánh giá. Trong quá trình giải quyết các bên có đưa ra các giấy tờ, tài liệu và lời xác nhận của một số người làm chứng nhằm chứng minh ông Cường có bị tâm thần hay không. Tuy nhiên các giấy tờ và lời làm chứng về cơ bản đều thiếu khách quan, không dựa trên cơ sở khoa học mà chủ yếu xuất phát từ những cảm nhận chủ quan. Mặt khác, trong giấy trả nhận tiền đề ngày 20/01/2004 có chữ ký xác nhận của ông Hành là trưởng thôn. Nhưng giấy tờ này có sự sai lệch, thể hiện sự không trung thực. Ở đây, cần nói thêm là việc giao dịch có công chứng, chứng thực không loại trừ trường hợp mất năng lực hành vi dân sự. Bởi lẽ, người đứng ra chứng thực, công chứng không là người đảm bảo tính hoàn thiện của sự ưng thuận.

Theo đề nghị của anh Hưng, Tòa án đã ra quyết định trưng cầu giám định pháp y tâm thần với ông Cường. Tại Biên bản giám định pháp y tâm thần số 147/GĐPY ngày 15/12/2005, Tổ chức giám định pháp y tỉnh đã kết luận ông Cường bị mắc bệnh “loạn thần do sử dụng rượu”. Thời điểm mắc bệnh là trước ngày 01/01/2004 với biểu hiện của căn bệnh là mất hoàn toàn khả năng tư duy, khả năng hiểu biết và khả năng điều khiển hành vi của mình. Trên cơ sở kết luận giám định này, Tòa án đã cho rằng “ông Cường được coi là người mất hoàn toàn năng lực trách nhiệm, năng lực hành vi dân sự từ thời điểm trước ngày 01/01/2004”.

Thiết nghĩ, cách đánh giá của Tòa án như trên là hợp lý. Bởi lẽ, theo Điều 22 BLDS, “Tòa án ra quyết định tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự trên cơ sở kết luận của tổ chức giám định”.

Thời điểm. Theo Điều 22 BLDS, “khi một người do bị bệnh tâm thần hoặc mắc bệnh khác mà không thể nhận thức, làm chủ được hành vi của mình thì theo yêu cầu của người có quyền, lợi ích liên quan, Tòa án ra quyết định tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự trên cơ sở kết luận của tổ chức giám định”. “Giao dịch dân sự của người mất năng lực hành vi dân sự phải do người đại diện theo pháp luật xác lập, thực hiện”. Như vậy, khi một người mất năng lực hành vi dân sự thì người có quyền, lợi ích liên quan có thể yêu cầu Tòa án tuyên bố mất hành vi năng lực dân sự và giao dịch dân sự phải do người đại diện theo pháp luật xác lập, thực hiện. Ở đây, BLDS chưa quy định rõ ràng về thời điểm bắt đầu mà giao dịch dân sự phải thực hiện qua người đại diện. Thời điểm này là thời điểm mất năng lực hành vi dân sự thực sự hay là thời điểm Tòa án tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự? Câu trả lời là rất quan trọng vì nó kéo theo hệ quả pháp lý khác nhau.

Trong ví dụ, giao dịch được thiết lập ngày 20/01/2004 nhưng giấy xác nhận giám định là ngày 15/12/2005 trong khi đó ông Cường được coi là người mất hoàn toàn năng lực trách nhiệm, năng lực hành vi dân sự từ thời điểm trước ngày 01/01/2004. Điều đó có nghĩa là thời điểm Tòa án tuyên bố ông Cường mất năng lực hành vi dân sự là sau khi giao dịch được thiết lập nhưng thực tế ông Cường đã lâm vào tình trạng này trước khi giao dịch được thiết lập. Nếu lấy thời điểm người liên quan thực sự mất năng lực hành vi dân sự làm mốc thì mọi giao dịch được thiết lập từ thời điểm đó đều có thể bị tuyên bố vô hiệu. Còn nếu lấy thời điểm Tòa án tuyên bố một người là mất năng lực hành vi dân sự làm mốc thì chỉ những giao dịch được thiết lập sau thời điểm này mà không có sự đại diện mới có thể bị tuyên bố vô hiệu; những giao dịch trước đó không bị ảnh hưởng mặc dù được thiết lập khi người đó đã bị mất năng lực hành vi dân sự.

Thiết nghĩ nên lấy ngày cá nhân liên quan thực sự mất năng lực hành vi dân sự làm mốc nhằm bảo vệ quyền lợi cho những người này. Trong vụ tranh chấp, Tòa án cũng theo hướng này, do đó thiết nghĩ đây là giải pháp hợp lý, cần phát triển.

II. Tuyên bố hợp đồng vô hiệu do người mất năng lực hành vi dân sự xác lập

Tòa án. Khi hợp đồng vô hiệu, các bên có thể tự giải quyết với nhau bằng cách thỏa thuận không tiếp tục hợp đồng. Trong thực tế, khi một trong những điều kiện để hợp đồng có hiệu lực không được hội đủ, không hiếm trường hợp các bên đã cùng nhau tự bỏ và không tiếp tục hợp đồng. Nếu không cùng nhau tự giải quyết

15

được thì một bên có quyền đơn phương không tiếp tục và vấn đề đặt ra là họ phải làm những thủ tục gì. Ở một số nước như Đức, Anh, Hà Lan, một bên có thể gửi thông báo cho bên kia để tuyên bố hợp đồng vô hiệu. Ở đây, bên yêu cầu hủy hợp đồng không có nghĩa vụ kiện ra Tòa. Nhưng ở một số nước khác như Bỉ, Pháp, Luých-xăm-bua, Ý, Hy Lạp, Bồ Đào Nha, bên muốn bỏ hợp đồng phải gửi đơn yêu cầu sự can thiệp của Tòa án[1]. Pháp luật Việt Nam dường như theo xu hướng thứ hai này. Bởi lẽ, Điều 136 BLDS nhắc đi nhắc lại đến ba lần cụm từ “Tòa án tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu”. Như vậy, ở nước ta Tòa án có thẩm quyền tuyên bố hợp đồng vô hiệu. Về vấn đề thẩm quyền của Tòa án, chúng tôi có hai nhận xét sau: Thứ nhất, một bên không được tự mình tuyên bố hợp đồng vô hiệu. Thứ hai, Tòa án không phải là cơ quan tài phán duy nhất để tuyên bố hợp đồng vô hiệu. Khi các bên đưa tranh chấp ra Trọng tài một cách hợp pháp thì Trọng tài cũng có thể tuyên bố hợp đồng vô hiệu.

Thời hiệu. Vì tuyên bố hợp đồng vô hiệu phải do Tòa án giải quyết nên vấn đề thời hiệu khởi kiện được đặt ra.

Theo khoản 2 Điều 136 BLDS năm 2005, “đối với các giao dịch dân sự được quy định tại Điều 128 và Điều 129 của Bộ luật này thì thời hiệu yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu không bị hạn chế”. Như vậy, trong trường hợp vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội, thời hiệu tuyên bố hợp đồng vô hiệu là không bị hạn chế, và, theo một số nhà bình luận, “đây là trường hợp bị coi là vô hiệu tuyệt đối”[2]. Bên cạnh đó, khoản 1 Điều 136 BLDS quy định “thời hiệu yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu được quy định tại các điều từ Điều 130 đến Điều 134 của Bộ luật này là hai năm, kể từ ngày giao dịch dân sự được xác lập”. Điều đó có nghĩa là đối với giao dịch dân sự vô hiệu do người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự xác lập, thực hiện (Điều 130), giao dịch dân sự vô hiệu do bị nhầm lẫn (Điều 131), giao dịch dân sự vô hiệu do bị lừa dối, đe dọa (Điều 132), giao dịch dân sự vô hiệu do người xác lập không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình (Điều 133) và giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức (Điều 134), việc yêu cầu Tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu là có giới hạn. Từ đó, chúng ta thấy, đối với hợp đồng do một người mất năng lực hành vi dân sự thiết lập, thời hiệu là hai năm (trước đây là một năm), kể từ ngày giao dịch dân sự được xác lập.

Quay lại vụ tranh chấp trên, liên quan đến thời hiệu khởi kiện, Tòa án cho rằng “đến ngày 10/08/2005, anh Hưng là con trai của ông Cường và bà Chế (đã ly hôn năm 1979) mới đăng ký việc giám hộ cho ông Cường tại UBND xã. Do đó tính đến ngày 10/8/2005, ông Cường mới có người giám hộ - đại diện hợp pháp. Căn cứ theo khoản 2 Điều 161, thì thời điểm khởi kiện vụ án được tính từ thời điểm ông Cường có người giám hộ đại diện theo quy định tại Điều 58 và 67 BLDS (từ ngày 10/8/2005) chứ không phải là ngày giao kết hợp đồng theo quy định tại Điều 136 BLDS”. Tôi ủng hộ hướng không tính khoảng thời gian chưa có giám hộ để đẩy lùi ngày cuối cùng của thời hiệu. Nhưng, theo tôi, thời hiệu khởi kiện ở đây bắt đầu không phải được tính từ thời điểm ông Cường có người giám hộ đại diện mà là ngày hợp đồng được xác lập (tức ngày 20/01/2004). Tuy nhiên khoảng thời gian từ ngày 20/01/2004 đến ngày ông Cường có người giám hộ đại diện sẽ không được tính vào thời hiệu. Bởi theo Điều 161 BLDS, “thời gian không tính vào thời hiệu khởi kiện vụ án dân sự, thời hiệu yêu cầu giải quyết việc dân sự là khoảng thời gian chưa có người đại diện trong trường hợp người có quyền khởi kiện, người có quyền yêu cầu chưa thành niên, mất năng lực hành vi dân sự hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự”.

Tuyên bố vô hiệu. Phần trình bày trên cho thấy, khi giao kết hợp đồng ông Cường mất năng lực hành vi dân sự và thời hiệu yêu cầu Tòa án tuyên bố vô hiệu vẫn còn. Do đó, Tòa án hoàn toàn có thể tuyên bố hợp đồng vô hiệu khi người đại diện theo pháp luật yêu cầu. Thực tế, Tòa án cũng làm như vậy. Bởi theo Tòa án, “như các phân tích đã nêu trên, cho thấy anh Thăng đã ký kết hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất với ông Cường là người mất năng lực trách nhiệm, năng lực hành vi dân sự. Và bà Bính là người không có quyền định đoạt, xử lý tài sản là đối tượng của hợp đồng chuyển nhượng mà không có sự tham gia của người đại diện cho ông Cường. Vì vậy đã làm phát sinh một hợp đồng với các giao dịch dân sự vô hiệu toàn bộ do vi phạm quy định tại Điều 133 BLDS. Vì vậy, cần căn cứ vào quy định tại khoản 2 Điều 137 BLDS để hủy hợp đồng chuyển nhượng nêu trên”.

16

Trong thực tế, có rất nhiều trường hợp Tòa án quyết định “hủy” hợp đồng bị coi là vô hiệu. Bản án đang nghiên cứu cũng theo hướng này vì trong phần Quyết định chúng ta thấy Tòa án “xử hủy hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất giữa ông Cường và bà Bính với anh Thăng”. Cách viết án này theo Tòa kinh tế Tòa án nhân dân tối cao là không chính xác. Ví dụ, liên quan đến một hợp đồng kinh tế, Tòa án cấp sơ thẩm đã áp dụng một số quy định của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế và quyết định “hủy hợp đồng (...) vì hợp đồng vô hiệu toàn bộ”. Theo Tòa kinh tế, “nội dung của quyết định nêu trên không chính xác, vì các điều luật mà cấp sơ thẩm viện dẫn chỉ hướng dẫn thế nào là hợp đồng kinh tế bị vô hiệu, quy định những điều kiện cần và đủ để xác định một hợp đồng kinh tế bị coi là vô hiệu (không có điều luật nào hướng dẫn khi hợp đồng kinh tế vô hiệu thì tuyên hủy bỏ). Trong trường hợp cụ thể này, Tòa án cấp sơ thẩm chỉ cần viện dẫn các điều luật nói trên để tuyên bố: hợp đồng kinh tế số (...) bị vô hiệu toàn bộ là đủ và chính xác”[3].

Thiết nghĩ nhận xét trên của Tòa kinh tế Tòa án nhân dân tối cao là hoàn toàn chính xác và có thể vận dụng vào các loại hợp đồng khác như là đối với vụ việc đang phân tích. Với cách viết án “hủy hợp đồng” như vậy, đôi khi chúng ta không phân biệt rõ chế tài này với chế tài “hủy” hợp đồng do có vi phạm trong quá trình thực hiện. Ở đây, thuật ngữ mà BLDS sử dụng khi hợp đồng vô hiệu là “tuyên bố hợp đồng vô hiệu” chứ không quy định là Tòa án “hủy hợp đồng vô hiệu”. Để tôn trọng đúng tinh thần của BLDS cũng như để không nhầm lẫn với chế tài khi có vi phạm trong quá trình thực hiện hợp đồng, thuật ngữ chính xác không phải là “hủy hợp đồng” mà là “tuyên bố hợp đồng vô hiệu” với những hậu quả của nó.

III. Hậu quả của hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu do người mất năng lực hành vi dân sự xác lập

Chấm dứt. Theo Điều 137 BLDS, “giao dịch dân sự vô hiệu không làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của các bên kể từ thời điểm xác lập”. Về nguyên tắc BLDS năm 2005 và BLDS năm 1995 không có thay đổi về hậu quả của việc tuyên bố hợp đồng vô hiệu, bởi theo Điều 146 BLDS năm 1995, “giao dịch dân sự vô hiệu không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ dân sự của các bên từ thời điểm xác lập”. Như vậy, khi giao dịch dân sự vô hiệu quyền và nghĩa vụ của mỗi bên không được pháp luật công nhận và bảo vệ. Nếu hợp đồng mới xác lập chưa thực hiện thì các bên không thực hiện, còn trong trường hợp đang thực hiện thì không tiếp tục thực hiện nữa. Tuy nhiên, trong vụ việc đang nghiên cứu, hợp đồng đã được thực hiện. Do đó, cần phải hoàn trả lại tài sản đã nhận.

Hoàn trả lại tài sản. Vẫn theo Điều 137 BLDS, “khi giao dịch dân sự vô hiệu thì các bên khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận”. Về nguyên tắc, BLDS năm 2005 và BLDS năm 1995 không có thay đổi.

Bên nhận tài sản phải có nghĩa vụ hoàn trả tài sản đã nhận. Về vấn đề này, theo Tòa án, “căn cứ vào quy định tại khoản 2 Điều 137 BLDS để hủy hợp đồng chuyển nhượng nêu trên và xử buộc anh Thăng trả lại 288 m2 cho ông Cường và người đại diện là anh Hưng”. Quyết định này là chính xác bởi hợp đồng nêu diện tích chuyển nhượng là 288 m2. Do vậy, bên mua phải hoàn trả lại tài sản đã nhận.

Bên nhận tiền phải hoàn trả lại tiền đã nhận. Ở đây, bên nhận tiền là người bán nên người bán phải hoàn trả lại tiền đã nhận. Tuy nhiên, người bán là ông Cường, bà Bích, nhưng tại thời điểm hoàn trả, hai người này đã ly hôn. Theo Tòa án, bên nhận tiền là vợ chồng nhưng tại thời điểm phải hoàn trả họ đã ly hôn thì mỗi người phải chịu thanh toán một nửa. Thiết nghĩ, giải pháp này là hợp lý.

Khôi phục tình trạng ban đầu. Theo BLDS, “khi giao dịch dân sự vô hiệu thì các bên khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận”. Nhìn chung khái niệm “khôi phục lại tình trạng ban đầu” và “hoàn trả cho nhau những gì đã nhận” là giống nhau. Nhưng phân tích kỹ thì đây là hai phạm trù khác nhau. Hoàn trả cho nhau những gì đã nhận chỉ là một hoàn cảnh của việc khôi phục lại tình trạng ban đầu. Đôi khi hoàn trả cho nhau những gì đã nhận không đủ để khôi phục lại tình trạng ban đầu. Trong một số trường hợp, trước khi hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu, một bên đã khai thác, xây dựng bổ sung trên tài sản có tranh chấp. Trong trường hợp này khôi phục lại tình trạng ban đầu như thế nào?

17

Áp dụng nguyên tắc “khôi phục tình trạng ban đầu”, chúng ta dường như phải buộc bên xây dựng bổ sung tháo bỏ tài sản này. Tuy nhiên, đây không phải là giải pháp được Tòa án áp dụng trong vụ việc đang nghiên cứu. Cụ thể, theo Tòa án, “trong quá trình sử dụng đất anh Thăng đã đầu tư xây dựng các công trình gồm xây kè bờ ao, láng nền nhà, nền sân, xây và láng nền chuồng lợn và thuê người dựng nhà trên đất. Tại phiên tòa, anh Thăng tính toán tổng chi phí là 17.450.000 đồng. Và yêu cầu ông Cường phải thanh toán lại cho anh các chi phí này nếu anh phải trả lại đất. Xét việc anh Thăng yêu cầu như trên là hoàn toàn phù hợp, cần được chấp nhận vì việc anh đầu tư xây dựng các công trình này đã làm tăng giá trị quyền sử dụng đất”.

Giải pháp của Tòa án dường như trái với nguyên tắc “khôi phục tình trạng ban đầu”. Nhưng thiết nghĩ giải pháp này không ít tính thuyết phục. Những tài sản bổ sung gắn liền với tài sản phải hoàn trả và làm tăng giá trị tài sản này do đó không nên buộc phải tháo bỏ khi có thể.

Bồi thường thiệt hại. Khi hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu, theo Điều 137 BLDS, “bên có lỗi gây thiệt hại phải bồi thường”. Đây không phải là điều mới của BLDS năm 2005 vì nguyên tắc này cũng đã tồn tại trong BLDS năm 1995. BLDS quy định vấn đề bồi thường thiệt hại trong phần “hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự vô hiệu”. Cách điều chỉnh “nhân tiện”, “làm cho xong” này là không thuyết phục. Với cách quy định như vậy, chúng ta có thể nghĩ rằng vấn đề bồi thường chỉ có thể xuất hiện khi hợp đồng vô hiệu. Trong thực tế, vấn đề bồi thường thiệt hại hoàn toàn có thể được giải quyết trong khi đó hợp đồng không bị tuyên bố vô hiệu.

Theo BLDS, “bên có lỗi gây thiệt hại phải bồi thường”. Như vậy, để buộc một bên bồi thường thì chúng ta phải xác định họ có lỗi và thực tế phải tồn tại thiệt hại. Về hai vấn đề này, bản án không thực sự rõ ràng. Cụ thể, liên quan đến thiệt hại, theo Tòa án, “chi phí của việc tháo dỡ, dựng lại và toóc xi lại vách, theo thẩm định tổng chi phí là 5.850.000 đồng một lượt. Đây là số tiền thiệt hại thực tế do anh Thăng phải chi phí để di dời nhà đến, và sẽ di dời nhà đi nơi khác để trả đất cho ông Cường (cả hai lượt sẽ là 5.850.000 đ x 02 = 11.700.000 đ). Số tiền này là thiệt hại phát sinh do bị hủy hợp đồng, không làm tăng giá trị sử dụng đất. Nên bà Bính và ông Cường phải thanh toán cho anh Thăng”. Bên cạnh đó, vẫn theo Tòa án, “do hợp đồng chuyển nhượng sử dụng đất bị coi là vô hiệu nên quyền và nghĩa vụ của các bên không phát sinh. Vì vậy tại phiên tòa hôm nay, yêu cầu tính chênh lệch giá trị quyền sử dụng đất tại thời điểm ký kết hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất với thời điểm hiện tại cho anh Thăng đưa ra không được chấp nhận”. Đối với Tòa án, dường như chênh lệch giá trị quyền sử dụng đất không phải là thiệt hại. Cách giải quyết này phù hợp với một quyết định năm 2002 của Tòa dân sự Tòa án nhân dân tối cao. Cụ thể, ngày 04/4/2000 vợ chồng anh Vinh, chị Lan ký hợp đồng chuyển nhượng đất cho chị Diệp. Giá chuyển nhượng là 32 chỉ vàng và chị Diệp đã giao đủ. Hợp đồng sau đó bị tuyên bố vô hiệu và theo Tòa dân sự, “kể cả trong trường hợp chị Diệp không có lỗi thì chênh lệch giá chuyển nhượng cũng không được coi là thiệt hại của chị Diệp để bồi thường vì là giao dịch vô hiệu nên quyền sử dụng đất của chị Diệp chưa phát sinh; chưa được hưởng lợi do việc giá chuyển nhượng tăng lên. Án phúc thẩm buộc anh Vinh và chị Lan phải trả cho chị Diệp 50 chỉ vàng là không có căn cứ pháp lý”[4]. Tuy nhiên, việc coi chênh lệch giá trị tài sản không là một thiệt hại ngày nay không còn phù hợp với pháp luật thực định. Bởi theo Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP ngày 16/4/2003 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao, “thiệt hại còn bao gồm khoản tiền chênh lệch giữa nhà gắn liền với giá trị quyền sử dụng đất do các bên thỏa thuận với giá nhà gắn liền với giá trị quyền sử dụng đất tại thời điểm xét xử sơ thẩm hoặc các thiệt hại khác, nếu có”.

Về yếu tố lỗi, BLDS không có quy định cụ thể nên việc đánh giá lỗi là công việc của Tòa án. Trong thực tế, lỗi có thể là của một bên giao kết hợp đồng. Chẳng hạn, “một bên bị coi là có lỗi nếu bên đó có hành vi làm cho bên kia nhầm tưởng là có đầy đủ điều kiện để mua nhà ở hoặc bán nhà ở là hợp pháp”[5]. Đôi khi lỗi có thể do cả hai bên. Ví dụ, theo Tài liệu phục vụ thảo luận tại tổ trong Hội nghị tổng kết ngành Tòa án nhân dân năm 2006, “có trường hợp các bên giao kết hợp đồng có vi phạm về nội dung (như bán nhà, đất là tài sản chung hoặc là di sản thừa kế chưa chia, nhà chưa được công nhận quyền sở hữu...) mà việc vi phạm này cả hai bên đều biết nhưng vẫn giao kết hợp đồng, từ đó làm cho hợp đồng vô hiệu; nhưng khi giải quyết hậu quả hợp đồng vô hiệu, Tòa án lại xác định bên bán (hoặc bên mua) có lỗi 100% là không đúng”. Trong vụ

18

việc đang nghiên cứu, theo Tòa án, “anh Thăng không hoàn toàn có lỗi trong việc ký kết hợp đồng bị coi là vô hiệu”. Bên cạnh đó, không thấy bản án cho rằng ông Cường có lỗi. Mặc dù vậy, chúng ta vẫn thấy Tòa án xét rằng “theo thẩm định tổng chi phí là 5.850.000 đồng một lượt. Đây là số tiền thiệt hại thực tế do anh Thăng phải chi phí để di dời nhà đến, và sẽ di dời nhà đi nơi khác để trả đất cho ông Cường (cả hai lượt sẽ là 5.850.000 đ x 02= 11.700.000 đ). Số tiền này là thiệt hại phát sinh do bị hủy hợp đồng, không làm tăng giá trị sử dụng đất. Nên bà Bính và ông Cường phải thanh toán cho anh Thăng”. Cách giải quyết này là không hợp lý. Bởi lẽ, Tòa án buộc ông Cường “bồi thường thiệt hại” nhưng lại không chứng minh rằng ông Cường có lỗi trong việc làm cho hợp đồng vô hiệu.

(Theo TCKHPL số 4 (41)/2007)

------------------------------------------------------------------------------------------------

BÌNH LUẬN BẢN ÁN:

SỰ KIỆN BẤT KHẢ KHÁNG

ĐỖ VĂN ĐẠI *

*TS. luật học, Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh

CÁC BẢN ÁN:**

** Các bản án được trích nguyên văn, không biên tập.

Bản án số 110/2006/DSPT ngày 05 tháng 5 năm 2006

Tòa án nhân dân tỉnh Trà Vinh

“...

XÉT THẤY

Sau khi nghiên cứu các tài liệu, chứng từ có trong hồ sơ vụ án được thẩm tra tại Tòa, căn cứ vào kết quả tranh luận tại phiên tòa; Hội đồng xét xử nhận định:

Anh Lê Văn Khen kiện công ty Bảo Hiểm Trà Vinh yêu cầu bồi thường thiệt hại khi tàu TV-2047-H bị gió lốc nhấn chìm làm hư hại tài sản của người thứ ba theo hợp đồng bảo hiểm số 00009786/BHTS-02 ngày 14/04/2005. Còn công ty Bảo hiểm thì cho rằng vào năm 2005 anh Lê Văn Khen có hợp đồng mua hai bảo hiểm một là bảo hiểm thân tàu, hai là bảo hiểm trách nhiệm dân sự chủ tàu theo quy tắc, khi tai nạn xảy ra công ty căn cứ vào hợp đồng thứ nhất đã bồi thường tiền cho anh Khen xong, riêng hợp đồng thứ hai thì không bồi thường thiệt hại về trách nhiệm dân sự cho người thứ ba vì lý do “Bất khả kháng bị gió lốc nhấn chìm tàu”. Tòa án nhân dân thị xã Trà Vinh xét xử bác đơn yêu cầu của anh Lê Văn Khen, anh Khen không đồng ý nên kháng cáo.

Xét đơn kháng cáo của anh Lê Văn Khen yêu cầu Công ty Bảo Việt Trà Vinh phải bồi hoàn lại cho anh số tiền 40.950.000 đồng mà anh thay công ty Bảo Việt bồi thường cho các chủ hàng anh chở thuê là không có cơ sở để thỏa mãn. Mặc dù tàu TV-2047-H có hợp đồng mua bảo hiểm với 2 loại trách nhiệm: Bảo hiểm thân tàu và bảo hiểm trách nhiệm dân sự cho người thứ ba. Việc tai nạn xảy ra có thiệt hại đến tài sản hàng hóa mà anh Khen hợp đồng chở thuê, nhưng trong việc tai nạn của hợp đồng vận chuyển hàng hóa nêu trên giữa anh Khen với 2 chủ hàng, tàu TV-2047- H của anh Khen bị tai nạn làm thiệt hại hàng hóa chở thuê không phải do lỗi cố ý hoặc vô ý của anh Khen gây ra. Tai nạn xảy ra là do thiên tai gió lốc nhấn chìm tàu, đây là trường hợp bất khả kháng. Tại khoản 3 điều 549 Bộ luật dân sự quy định: Trong trường hợp bất khả kháng dẫn đến tài sản bị mất mát, hư hỏng hoặc bị hủy hoại trong quá trình vận chuyển, thì bên vận chuyển không phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy

19

định khác. Trong trường hợp này anh Khen không có lỗi nên anh không có trách nhiệm phải bồi thường thiệt hại cho các chủ hàng. Tại điều 15 về quy tắc bảo hiểm của Tổng Công ty Bảo hiểm Việt Nam quy định: Trường hợp tàu, thuyền được bảo hiểm gây ra tổn thất cho người thứ ba mà có liên quan đến trách nhiệm bồi thường của Bảo Việt thì người được bảo hiểm phải thông báo ngay cho Bảo Việt và cung cấp đầy đủ các tài liệu chứng từ thông tin cần thiết và các tình tiết liên quan đến việc khiếu nại của họ, đồng thời phải làm theo sự chỉ dẫn của Bảo Việt hoặc đại diện Bảo Việt chỉ định. Trong vụ tai nạn trên, sau khi sự việc xảy ra anh Khen có thông báo cho Công ty Bảo Việt biết và cung cấp thông tin cần thiết cho việc khiếu nại của người thứ ba Bảo Việt không có trách nhiệm bồi thường. Mặc dù nhận được thông tin từ phía công ty Bảo hiểm nhưng anh Khen tự thỏa thuận, tự nguyện bồi thường thiệt là trái với quy định của pháp luật và quy tắc bảo hiểm do đó bản thân anh Khen tự chịu trách nhiệm.

Từ cơ sở phân tích trên nghĩ nên bác yêu cầu kháng cáo của anh Lê Văn Khen. Giữ nguyên bản án dân sự sơ thẩm của Tòa án nhân dân thị xã Trà Vinh.

Các quyết định khác của án sơ thẩm không có kháng cáo, kháng nghị nên có hiệu lực pháp luật.

Anh Khen phải chịu án phí dân dự phúc thẩm.

Bởi các lẽ trên:

QUYẾT ĐỊNH

Căn cứ khoản 1 Điều 275 Bộ luật tố tụng dân sự.

Bác đơn yêu cầu kháng cáo của anh Lê Văn Khen trong việc yêu cầu Công ty bảo hiểm Trà Vinh bồi thường số tiền 40.950.000 đồng.

Giữ nguyên bản án sơ thẩm số 73/2005/DSST ngày 09/9/2005 của Tòa án nhân dân thị xã Trà Vinh.

Anh Lê Văn Khen phải chịu 50.000 đồng án phí phúc thẩm, nhưng được trừ vào số tiền 50.000 đồng tạm ứng án phí theo biên lai số 009545 ngày 12/09/2005 của Đội thi hành án thị xã Trà Vinh.

Các quyết định khác của bản án sơ thẩm có hiệu lực pháp luật.

Bản án phúc thẩm có hiệu lực kể từ ngày tuyên án.”

*****

Quyết định số 105/GĐT-DS Ngày 30 tháng 5 năm 2003

Tòa dân sự Tòa án nhân dân tối cao

“...

HỘI ĐỒNG XÉT XỬ GIÁM ĐỐC THẨM

NHẬN ĐỊNH

Việc ông Khóm vận chuyển 2600 con vịt cho ông Điền và ông Trình vào ngày 16/8/1999 là có thật. Tuy hợp đồng miệng nhưng các bên không tranh chấp về hợp đồng này. Thỏa thuận này phù hợp với quy định tại khoản 1 Điều 539 BLDS (Hợp đồng vận chuyển tài sản có thể bằng lời nói hoặc bằng văn bản).

Trong quá trình vận chuyển đã có thiệt hại xảy ra. Đêm ngày 16/8/1999 do mưa gió to, nước chảy mạnh, tàu va vào chân cầu bị chìm. Tổn thất mất và chết 2260 con vịt, chỉ còn lại 340 con. Tổng số thiệt hại các bên xác định là 79.100.000 đồng.

20

Sự cố chìm tàu và tổn thất đã được chủ tàu là ông Khóm làm bản tường trình báo cáo Công an huyện Tịnh Biên, Công an huyện Tịnh Biên có biên bản giải quyết tai nạn giao thông ngày 19/8/1999 và bản tường trình thông báo tai nạn gửi Bảo Việt An Giang ngày 17/8/1999. Sự kiện tai nạn thiệt hại do tai nạn gây ra đã được cơ quan Công an huyện Tịnh Biên xác nhận.

Theo hợp đồng bảo hiểm số 007427 ngày 23-4-1999 (BL 74) ông Khóm tham gia bảo hiểm trách nhiệm dân sự của chủ tàu với mức trách nhiệm là 100 triệu đồng tại Bảo Việt An Giang. Về nguyên tắc quan hệ trách nhiệm giữa Bảo Việt An Giang với ông Khóm được xác định căn cứ vào hợp đồng bảo hiểm trong đó có nêu rõ điều kiện bảo hiểm trách nhiệm dân sự của chủ tàu, thuyền. Theo phạm vi trách nhiệm bảo hiểm thì Bảo Việt nhận trách nhiệm bồi thường mất mát, hư hỏng hàng hóa, tài sản chuyên chở trên tàu, thuyền được bảo hiểm. Do đó, trong trường hợp của ông Khóm, Bảo Việt An Giang phải có trách nhiệm bồi thường mất mát 2260 con vịt là tổn thất do sự kiện bảo hiểm gây ra tối 16-8-1999.

Những lý do mà Bảo Việt An Giang nêu ra để từ chối việc giải quyết bồi thường cho ông Khóm theo Thông báo số 87/1999/TB.BH ngày 04/9/1999 như: “căn cứ Điều 30 Thể lệ vận chuyển và xếp dỡ hàng hóa thủy, nội địa quy định, bên vận chuyển được miễn bồi thường trong trường hợp do thiên tai, địch họa hoặc bất khả kháng” là không đúng và không có căn cứ, bởi lẽ việc giải quyết tranh chấp hợp đồng bảo hiểm phải căn cứ vào quy định tại các điều từ Điều 571 đến 584 BLDS về hợp đồng bảo hiểm.

Việc trả tiền bảo hiểm quy định tại Điều 580 Bộ luật dân sự. Bên bảo hiểm không phải trả tiền bảo hiểm trong trường hợp bên được bảo hiểm cố ý để xảy ra thiệt hại; nếu do lỗi vô ý của người được bảo hiểm, thì bên bảo hiểm không phải trả một phần tiền bảo hiểm tương ứng với mức độ lỗi của bên được bảo hiểm.

Đối với trường hợp của ông Khóm thì ông Khóm không cố ý để xảy ra thiệt hại. Mặt khác theo thỏa thuận của các bên trong hợp đồng bảo hiểm về những loại trừ trong bảo hiểm trách nhiệm dân sự chủ tàu (Mục B) thì không có thỏa thuận nào về việc Bảo Việt An Giang được từ chối trách nhiệm do tai nạn tàu bị chìm vì gió bão. Vì vậy, Bảo Việt An Giang từ chối trách nhiệm là không đúng. Mặt khác, Điều 549 Bộ luật dân sự vẫn cho phép người vận chuyển và bên thuê vận chuyển được thỏa thuận về trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngay cả trong trường hợp bất khả kháng. Do đó, thỏa thuận giữa ông Khóm và ông Trinh, ông Điền là không trái pháp luật, có hiệu lực và ràng buộc cả Bảo Việt An Giang.

Tòa án cấp sơ thẩm và Tòa án cấp phúc thẩm không căn cứ vào các quy định của Bộ luật dân sự về hợp đồng bảo hiểm cũng như thỏa thuận của các bên trong hợp đồng bảo hiểm, mà đã chấp nhận lý do từ chối trách nhiệm của Bảo Việt An Giang để bác yêu cầu của ông Khóm là không đúng. Bởi vậy, cần hủy cả hai bản án sơ thẩm và phúc thẩm giao hồ sơ vụ án cho Tòa án nhân dân tỉnh An Giang xét xử lại theo thủ tục sơ thẩm theo hướng buộc Bảo Việt An Giang phải thực hiện trách nhiệm bồi thường thiệt hại theo cam kết trong hợp đồng bảo hiểm.

Căn cứ vào những nhận định;

Căn cứ vào khoản 4 Điều 77 Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án dân sự;

QUYẾT ĐỊNH

- Hủy bản án sơ thẩm số 03 ngày 24-12-1999 của Tòa án nhân dân thành phố Long Xuyên và bản án phúc thẩm số 74 ngày 29-2-2000 của Tòa án nhân dân tỉnh An Giang.

- Giao hồ sơ cho Tòa án nhân dân tỉnh An Giang xét lại vụ án theo thủ tục sơ thẩm.”

BÌNH LUẬN

Khái quát chung. Mặc dù không thực hiện hợp đồng và việc này gây thiệt hại cho bên kia, bên không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng có thể không phải chịu trách nhiệm bồi thường toàn bộ thiệt hại. Việc miễn giảm này có thể do pháp luật quy định hay do các bên thỏa thuận.

21

“Trong cổ luật Việt Nam, nhà lập pháp chấp nhận một cách rất dè dặt trường hợp bất khả kháng”[1]. Ngày nay, trường hợp bất khả kháng đã được các nhà lập pháp quan tâm hơn. Theo khoản 1 Điều 161 BLDS (tức khoản 1 Điều 170 BLDS năm 1995), “sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép”. Phần sau sẽ cho thấy, theo BLDS, khi có sự kiện bất khả kháng làm cản trở việc thực hiện hợp đồng thì bên có nghĩa vụ không phải chịu trách nhiệm dân sự. Tuy nhiên, phải nói rằng trong phần liên quan đến hợp đồng, BLDS không định nghĩa thế nào là sự kiện bất khả kháng. Khoản 1 Điều 161 vừa nêu định nghĩa bất khả kháng nhưng không trong phần hợp đồng mà trong phần thời hiệu, cụ thể là để xác định “thời gian không tính vào thời hiệu khởi kiện vụ án dân sự, thời hiệu yêu cầu giải quyết việc dân sự”. Ngược lại, Luật Thương mại năm 1997 định nghĩa sự kiện bất khả kháng trong lĩnh vực hợp đồng. Theo khoản 2 Điều 77 Luật Thương mại năm 1997, “trường hợp bất khả kháng là trường hợp xảy ra sau khi ký kết hợp đồng, do những sự kiện có tính chất bất thường xảy ra mà các bên không thể lường trước được và không thể khắc phục được”.

Một số văn bản dưới luật cũng có định nghĩa thế nào là sự kiện bất khả kháng. Ví dụ theo khoản 1 Điều 4 Quyết định số 42/2002/QĐ-BCN ngày 9/10/2002 của Bộ trưởng Bộ Công nghiệp về việc ban hành quy định kiểm tra cung ứng, sử dụng điện và xử lý vi phạm hợp đồng mua bán điện, “sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra một cách khách quan mà bên vi phạm không thể kiểm soát được, không thể lường trước được và không thể tránh được, mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết trong khả năng cho phép. Sự kiện bất khả kháng bao gồm mưa, giông, bão, lốc, lụt, sấm sét, hạn hán, động đất, chiến tranh, phá hoại và các trường hợp khác theo quy định của pháp luật”.

Sự tồn tại. Hai vụ việc trên liên quan đến sự kiện bất khả kháng trong lĩnh vực hợp đồng. Trong hai vụ án, gió lốc nhấn chìm tàu được coi là một sự kiện bất khả kháng.

Điều này đã được thể hiện trong bản án của Tòa án tỉnh Trà Vinh. Cụ thể như sau: ngày 10/5/2005, anh Khen nhận hợp đồng chở phân cho ông Minh. Khoảng 12 giờ 30, khi tàu đang lưu thông đến khu vực ấp Hội An trên sông Hậu thì tàu bị gió lốc nhấn chìm. Về vấn đề này, theo Tòa án, “việc tai nạn xảy ra có thiệt hại đến tài sản hàng hóa mà anh Khen hợp đồng chở thuê, nhưng trong việc tai nạn của hợp đồng vận chuyển hàng hóa nêu trên giữa anh Khen với hai chủ hàng, tàu của anh Khen bị tai nạn làm thiệt hại hàng hóa chở thuê không phải do lỗi cố ý hay vô ý của anh Khen gây ra. Tai nạn xảy ra là do thiên tai gió lốc nhấn chìm tàu, đây là trường hợp bất khả kháng”[2]. Như vậy, theo Tòa án, sự cố trên là do hiện tượng bất khả kháng.

Trong vụ việc được Tòa án tối cao xét, sự kiện là “do mưa gió to nước chảy mạnh, tàu va vào chân cầu bị chìm”. Đây là “tai nạn tàu bị chìm vì gió bão”. Về bản chất pháp lý, Tòa án tối cao không nêu rõ đây là “trường hợp bất khả kháng” nhưng việc vận dụng Điều 549 BLDS năm 1995 theo đó quy định này vẫn cho phép người vận chuyển và bên thuê vận chuyển được thỏa thuận về trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngay cả trong trường hợp bất khả kháng thì chúng ta có thể khẳng định rằng đối với Tòa án tối cao, đây cũng là trường hợp bất khả kháng.

Sự tồn tại (tiếp). Để là một trường hợp “bất khả kháng”, theo Bộ luật Dân sự thì phải có ba điều kiện. Thứ nhất, đây phải là “sự kiện xảy ra một cách khách quan”. Sự kiện này có thể là sự kiện tự nhiên như thiên tai, nhưng cũng thể là do con người gây ra như hành động của một người thứ ba. Về tính “khách quan”, trong thực tế giới hạn giữa “khách quan” và “không khách quan” đôi khi rất mỏng manh. Khi một doanh nghiệp không thể thực hiện được hợp đồng đối với đối tác của mình do công nhân của doanh nghiệp đình công thì có được coi là một sự kiện xảy ra một cách khách quan không? Theo chúng tôi thì câu trả lời là không. Trong ví dụ được đề cập ở phần vừa nêu, điều kiện này dường như được thỏa mãn bởi việc cản trở thực hiện hợp đồng là mưa to, gió bão, gió lốc.

Thứ hai, đây phải là sự kiện “không thể lường trước được”. Như Luật Thương mại năm 1997 quy định, sự kiện này phải không thể lường được tại thời điểm giao kết hợp đồng nhưng xảy ra sau thời điểm này. Các bên có thể không lường trước được một sự kiện xảy ra tại thời điểm giao kết. Trong trường hợp như vậy

22

thì chúng ta không áp dụng chế định liên quan đến bất khả kháng. Ví dụ, Công ty A nhận vận chuyển một lô hàng cho Công ty B bằng tàu C. Tại thời điểm giao kết hợp đồng, tàu C đang được sử dụng ở ngoài khơi và bị đắm chìm nhưng việc này chưa được thông báo về Công ty. Như vậy, các bên không lường được sự kiện làm cản trở thực hiện hợp đồng nhưng xảy ra tại thời điểm giao kết. Ở đây, chúng ta không áp dụng chế định “bất khả kháng” mà vận dụng những quy định liên quan đến giao kết hợp đồng. Trong ví dụ trên, mưa to, gió bão, gió lốc xảy ra sau khi hợp đồng được giao kết nhưng có thực sự không thể lường trước được hay không? Nếu thông tin đại chúng đã cho biết là sẽ có mưa to, gió bão, gió lốc vào thời điểm này thì dường như điều kiện này không thỏa mãn.

Thứ ba, sự việc xảy ra không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết. Việc chìm tàu và tàu va vào cầu trên có thực sự “không thể khắc phục được” không? Nếu trước khi có giông bão và sau thời điểm hợp đồng được giao kết, thông tin đại chúng đã cho biết là có giông bão mà chủ tàu vẫn không đề phòng, vẫn cho tàu vào sử dụng thì điều kiện này dường như không được thỏa mãn. Bởi, chủ tàu đã không “áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép”. Rất tiếc là Tòa án đã kết luận quá sớm khi cho rằng ở đây là do hiện tượng bất khả kháng.

Miễn trách nhiệm. Khi nghĩa vụ hợp đồng không thể thực hiện được vì lý do bất khả kháng thì bên có nghĩa vụ không có trách nhiệm bồi thường. Bởi theo khoản 2 Điều 302 BLDS (tức khoản 2 Điều 308 BLDS năm 1995), “trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thể thực hiện được nghĩa vụ dân sự do sự kiện bất khả kháng thì không phải chịu trách nhiệm dân sự”.

Như vậy, về nguyên tắc khi có sự kiện bất khả kháng, bên không thực hiện hợp đồng không phải bồi thường thiệt hại. Chẳng hạn, đối với nghĩa vụ vận chuyển tài sản, “trong trường hợp bất khả kháng dẫn đến tài sản vận chuyển bị mất mát, hư hỏng hoặc bị hủy hoại trong quá trình vận chuyển thì bên vận chuyển không phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại” (Điều 546 BLDS). Tương tự, nếu bên giữ làm mất mát, hư hỏng tài sản gửi giữ trong “trường hợp bất khả kháng” thì bên gửi tài sản không có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại (Điều 561 BLDS). Ngoài BLDS, một số văn bản pháp luật khác cũng quy định việc miễn trách nhiệm bồi thường này. Ví dụ theo khoản 3 Điều 31 và khoản 4 Điều 56 Pháp lệnh Bưu chính, viễn thông số 43/2002/PL-UBTVQH10 của Ủy ban Thường vụ Quốc hội, “bên tham gia cung cấp dịch vụ bưu chính, dịch vụ chuyển phát thư được miễn trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong trường hợp bất khả kháng theo quy định của pháp luật” và “các bên tham gia cung cấp, sử dụng dịch vụ viễn thông được miễn trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong trường hợp bất khả kháng theo quy định của pháp luật”.

Quay lại vụ việc trên, sau khi xảy ra tai nạn, anh Khen đã tự nguyện bồi thường thiệt hại cho chủ hàng và yêu cầu Bảo Việt hoàn trả. Còn đối với vụ việc thứ hai cũng vậy, ông Khóm đã thỏa thuận bồi thường cho ông Trinh, ông Điền. Nhưng yêu cầu này không được Bảo Việt chấp nhận. Khi tranh chấp được đưa ra Tòa, theo Tòa án tỉnh Trà Vinh, “xét đơn kháng cáo của anh Khen yêu cầu Bảo Việt phải bồi hoàn lại cho anh 40.950.000 đồng mà anh thay Bảo Việt bồi thường cho các chủ hàng anh chở thuê là không có cơ sở để thỏa mãn. Mặc dù tàu có hợp đồng bảo hiểm với hai loại tránh nhiệm: bảo hiểm thân tàu và bảo hiểm trách nhiệm dân sự cho người thứ ba. Việc tai nạn xảy ra có thiệt hại đến tài sản hàng hóa mà anh Khen hợp đồng chở thuê, nhưng trong việc tai nạn của hợp đồng vận chuyển hàng hóa nêu trên giữa anh Khen với hai chủ hàng, tàu của anh Khen bị tai nạn làm thiệt hại hàng hóa chở thuê không phải do lỗi cố ý hay vô ý của anh Khen gây ra. Tai nạn xảy ra là do thiên tai gió lốc nhấn chìm tàu, đây là trường hợp bất khả kháng. Tại khoản 3 Điều 549 BLDS quy định: trong trường hợp bất khả kháng dẫn đến tài sản vận chuyển bị mất mát, hư hỏng hoặc bị hủy hoại trong quá trình vận chuyển thì bên vận chuyển không phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Trong trường hợp này anh Khen không có lỗi nên anh không có trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho các chủ hàng”.

Thỏa thuận khác. Như vậy, mặc dù có thiệt hại do việc không thực hiện đúng hợp đồng, bên có nghĩa vụ không phải bồi thường khi việc này do hiện tượng bất khả kháng gây ra. Tuy nhiên, việc này có thể được các bên thỏa thuận khác. Bởi theo khoản 2 Điều 302 BLDS, “trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thể thực hiện được nghĩa vụ dân sự do sự kiện bất khả kháng thì không phải chịu trách nhiệm dân sự, trừ trường

23

hợp có thỏa thuận khác”. Tương tự, theo khoản 3 Điều 546 BLDS, “trong trường hợp bất khả kháng dẫn đến tài sản vận chuyển bị mất mát, hư hỏng hoặc bị hủy hoại trong quá trình vận chuyển thì bên vận chuyển không phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”.

Trong thực tế không hiếm trường hợp các bên thỏa thuận là bên có nghĩa vụ bồi thường cho bên có quyền khi sự kiện bất khả kháng đã xảy ra và thỏa thuận này được Tòa án thừa nhận. Trong vụ việc thứ hai, ông Khóm là chủ tàu chuyên vận chuyển hàng hóa. Đáng ra, theo những quy định trích dẫn ở phần trên, ông Khóm không có nghĩa vụ bồi thường. Nhưng, ông đã thỏa thuận với bên có quyền là ông chịu trách nhiệm bồi thường. Thỏa thuận bồi thường này là phù hợp với quy định của BLDS mà chúng ta đã biết ở trên. Khi xảy ra tranh chấp, Tòa án cũng thừa nhận giá trị pháp lý của thỏa thuận. Cụ thể, theo Tòa án tối cao, “Điều 549 BLDS (năm 1995, tức Điều 546 BLDS năm 2005) vẫn cho phép người vận chuyển và bên thuê vận chuyển được thỏa thuận về trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngay cả trong trường hợp bất khả kháng. Do đó, thỏa thuận giữa ông Khóm và ông Trinh, ông Điền là không trái pháp luật, có hiệu lực”.

Phần trình bày vừa rồi liên quan đến trường hợp một bên chịu toàn bộ thiệt hại do sự kiện bất khả kháng gây ra. Thiết nghĩ trong những trường hợp như vậy thì các bên nên thỏa thuận chia sẻ thiệt hại. Giải pháp này hợp lý hơn việc quy trách nhiệm (theo pháp luật hay theo thỏa thuận) cho một bên. Một số văn bản còn khuyến cáo các bên thỏa thuận chia sẻ rủi ro này. Ví dụ, liên quan đến hợp đồng tiêu thụ nông sản hàng hóa, theo Điều 4 Quyết định 80/2002/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ về chính sách khuyến khích tiêu thụ nông sản hàng hóa thông qua hợp đồng, “doanh nghiệp và người sản xuất có trách nhiệm thực hiện đúng các cam kết trong hợp đồng; bên nào không thực hiện đúng nội dung đã ký mà gây thiệt hại thì phải bồi thường cho bên bị thiệt hại. Các bên ký kết hợp đồng cùng nhau thỏa thuận xử lý các rủi ro do thiên tai, đột biến về giá cả thị trường và các nguyên nhân bất khả kháng khác theo nguyên tắc cùng chia sẻ rủi ro và được Nhà nước xem xét hỗ trợ một phần thiệt hại theo quy định của pháp luật”.

Người thứ ba. Trong trường hợp bên có nghĩa vụ và bên có quyền tự nguyện bồi thường thiệt hại thì có thể yêu cầu thực hiện hợp đồng bảo hiểm hay không? Về vấn đề này có hai quan điểm trái ngược nhau và điều đó được thể hiện trong hai vụ việc được nêu ở trên. Cụ thể như sau:

Trong ví dụ liên quan đến anh Khen, anh Khen có mua hai bảo hiểm của Bảo Việt, một bảo hiểm thân tàu và một bảo hiểm trách nhiệm dân sự chủ tàu. Theo Tòa án tỉnh Trà Vinh, “tại Điều 15 về quy tắc bảo hiểm của Tổng công ty Bảo hiểm Việt Nam quy định: trường hợp tàu, thuyền được bảo hiểm gây ra tổn thất cho người thứ ba mà có liên quan đến trách nhiệm bồi thường của Bảo Việt thì người được bảo hiểm phải thông báo ngay cho Bảo Việt và cung cấp đầy đủ các tài liệu chứng từ thông tin cần thiết và các tình tiết liên quan đến việc khiếu nại của họ, đồng thời phải làm theo sự chỉ dẫn của Bảo Việt hoặc đại diện do Bảo Việt chỉ định. Trong vụ tai nạn trên, sau khi sự việc xảy ra anh Khen có thông báo cho Bảo Việt biết và cung cấp thông tin cần thiết cho việc khiếu nại của người thứ ba Bảo Việt không có trách nhiệm bồi thường. Mặc dù nhận được thông tin từ phía công ty bảo hiểm nhưng anh Khen tự thỏa thuận, tự nguyện bồi thường thiệt hại là trái với quy định của pháp luật và quy tắc bảo hiểm do đó bản thân anh Khen tự chịu trách nhiệm”. Như vậy, việc gây thiệt hại cho các chủ hàng là do hiện tượng bất khả kháng. Do đó, về nguyên tắc, anh Khen không có nghĩa vụ bồi thường. Tuy nhiên, theo Tòa án, anh Khen tự nguyện nhận bồi thường nên anh phải gánh chịu sự tự nguyện này.

Trong ví dụ liên quan đến ông Khóm, theo Tòa án tối cao, “theo hợp đồng bảo hiểm ông Khóm tham gia bảo hiểm trách nhiệm dân sự của chủ tàu với mức trách nhiệm là 100 triệu đồng tại Bảo Việt An Giang. Về nguyên tắc, quan hệ trách nhiệm giữa Bảo Việt An Giang với ông Khóm được xác định căn cứ vào hợp đồng bảo hiểm trong đó đã nêu rõ điều kiện bảo hiểm trách nhiệm dân sự của chủ tàu, thuyền. Theo phạm vi trách nhiệm bảo hiểm thì Bảo Việt nhận trách nhiệm bồi thường mất mát, hư hỏng hàng hóa, tài sản chuyên chở trên tàu, thuyền được bảo hiểm. Do đó, trong trường hợp của ông Khóm, Bảo Việt An Giang phải có trách nhiệm bồi thường mất mát 2260 con vịt là do sự kiện bảo hiểm gây ra ngày 16/8/1999. Những lý do mà Bảo Việt An Giang nêu ra để từ chối việc giải quyết bồi thường cho ông Khóm theo thông báo số

24

87/1999/TB.BH ngày 04/9/1999 như “căn cứ Điều 30 Thể lệ vận chuyển và xếp dỡ hàng hóa thủy nội địa quy định bên vận chuyển được miễn bồi thường trong trường hợp thiên tai, định họa hay bất khả kháng” là không đúng và không có cơ sở, bởi lẽ việc giải quyết tranh chấp hợp đồng bảo hiểm phải căn cứ vào quy định tại các điều từ Điều 571 đến 584 BLDS và hợp đồng bảo hiểm. Việc trả tiền bảo hiểm quy định tại Điều 580 BLDS. Bên bảo hiểm không phải trả tiền bảo hiểm trong trường hợp bên được bảo hiểm cố ý để xảy ra thiệt hại, thì bên bảo hiểm không phải trả tiền bảo hiểm; nếu do lỗi vô ý của người được bảo hiểm, thì bên bảo hiểm không phải trả một phần tiền bảo hiểm tương ứng với mức độ lỗi của bên được bảo hiểm. Đối với trường hợp của ông Khóm thì ông Khóm không cố ý để xảy ra thiệt hại. Mặt khác, theo thỏa thuận của các bên trong hợp đồng bảo hiểm về những loại trừ trong bảo hiểm trách nhiệm dân sự chủ tàu thì không có thỏa thuận nào về việc Bảo Việt được từ chối trách nhiệm do tai nạn tàu bị chìm vì gió bão. Vì vậy, Bảo Việt An Giang từ chối trách nhiệm là không đúng. Mặt khác, Điều 549 BLDS (năm 1995, tức Điều 546 BLDS năm 2005) vẫn cho phép người vận chuyển và bên thuê vận chuyển được thỏa thuận về trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngay cả trong trường hợp bất khả kháng. Do đó, thỏa thuận giữa ông Khóm và ông Trinh, ông Điền là không trái pháp luật, có hiệu lực và ràng buộc cả Bảo Việt An Giang”.

Người thứ ba (tiếp). Hai ví dụ trên cho thấy không có sự thống nhất trong việc đánh giá hiệu lực pháp lý của thỏa thuận bồi thường thiệt hại trong trường hợp bất khả kháng. Đối với Tòa án tỉnh Trà Vinh thì thỏa thuận này không ràng buộc bên nhận bảo hiểm còn đối với Tòa dân sự Tòa án tối cao thì lại khác.

Cách lập luận của Tòa án tỉnh Trà Vinh là không thuyết phục. Ở đây, Tòa án chỉ dựa vào Điều 15 về quy tắc bảo hiểm của Tổng công ty Bảo hiểm Việt Nam quy định: trường hợp tàu, thuyền được bảo hiểm gây ra tổn thất cho người thứ ba mà có liên quan đến trách nhiệm bồi thường của Bảo Việt thì người được bảo hiểm phải thông báo ngay cho Bảo Việt và cung cấp đầy đủ các tài liệu chứng từ thông tin cần thiết và các tình tiết liên quan đến việc khiếu nại của họ, đồng thời phải làm theo sự chỉ dẫn của Bảo Việt hoặc đại diện do Bảo Việt chỉ định. Đây có thể coi là một nội dung của hợp đồng bảo hiểm nhưng quy định này chỉ nêu thủ tục yêu cầu thực hiện hợp đồng bảo hiểm chứ không cho biết rõ về vấn đề pháp lý đang xem xét.

Còn về lập luận của Tòa dân sự thì có nhiều điểm thuyết phục hơn. Ở đây, Tòa án đã dựa vào những quy định về hợp đồng bảo hiểm trong BLDS và nội dung của hợp đồng bảo hiểm. Tòa án đã loại bỏ lập luận của Bảo Việt cho rằng theo Điều 30 Thể lệ vận chuyển và xếp dỡ hàng hóa thủy nội địa thì bên vận chuyển được miễn bồi thường trong trường hợp thiên tai, định họa hay bất khả kháng. Thể lệ này chưa hẳn đã cấm các bên có thỏa thuận về bồi thường thiệt hại trong trường hợp bất khả kháng. Mặt khác, đây không hẳn đã là một phần nội dung của hợp đồng bảo hiểm. Do đó, thể lệ này không có hiệu lực đối với các bên trong hợp đồng bảo hiểm.

Giải thích hợp đồng. Hơn nữa, nhằm bảo vệ bên chỉ biết chấp nhận hợp đồng vì trong quá trình giao kết họ không có điều kiện để thương lượng cụ thể chi tiết, khoản 8 Điều 409 BLDS cho rằng “trong trường hợp bên mạnh thế đưa vào hợp đồng nội dung bất lợi cho bên yếu thế thì khi giải thích hợp đồng phải theo hướng có lợi cho bên yếu thế”. Ở đây, bên đề xuất phải gánh chịu rủi ro gây ra bởi sự tối nghĩa tiềm tàng trong cấu trúc lựa chọn.

Hợp đồng bảo hiểm cũng tuân theo cách giải thích này. Bởi theo Điều 21 Luật kinh doanh bảo hiểm năm 2000, “trong trường hợp hợp đồng bảo hiểm có điều khoản không rõ ràng thì điều khoản đó được giải thích theo hướng có lợi cho bên mua bảo hiểm”. Trong ví dụ trên, Tòa án đã dựa vào hợp đồng để xác định Bảo Việt có trách nhiệm bảo hiểm cho ông Khóm hay không. Tòa án cho rằng, “theo phạm vi trách nhiệm bảo hiểm thì Bảo Việt nhận trách nhiệm bồi thường mất mát, hư hỏng hàng hóa, tài sản chuyên chở trên tàu, thuyền được bảo hiểm. Do đó, trong trường hợp của ông Khóm, Bảo Việt An Giang phải có trách nhiệm bồi thường mất mát 2260 con vịt là do sự kiện bảo hiểm gây ra ngày 16/8/1999” và “theo thỏa thuận của các bên trong hợp đồng bảo hiểm về những loại trừ trong bảo hiểm trách nhiệm dân sự chủ tàu thì không có thỏa thuận nào về việc Bảo Việt được từ chối trách nhiệm do tai nạn tàu bị chìm vì gió bão”. Điều đó cho thấy,

25

Tòa án đã dựa vào hợp đồng (không rõ ràng về việc có bảo hiểm trong trường hợp bất khả kháng hay không), cụ thể là phần phạm vi bảo hiểm và phần loại trừ bảo hiểm để kết luật rằng sự kiện xảy ra không thuộc trường hợp loại trừ. Do đó, Bảo Việt phải có trách nhiệm bảo hiểm cho ông Khóm. Bên có ưu thế mạnh ở đây là Bảo Việt và nội dung của hợp đồng nhất là phần loại trừ bảo hiểm do Bảo Việt soạn thảo. Việc giải thích trên là bất lợi cho bên mạnh và phù hợp với khoản 8 Điều 409 nêu trên.

Tốt hơn hết là để tránh những phiền toái như trên, các bên nên nêu rõ trong hợp đồng bảo hiểm là có hay không bảo hiểm trường hợp thiệt hại do sự kiện bất khả kháng gây ra.

[1] Vũ Văn Mẫu, Cổ luật Việt Nam và Tư pháp sử, Quyển thứ hai, Sài Gòn 1975, tr. 35.

[2] Bản án số 110/2006/DSPT ngày 05/5/2006 của Tòa án nhân dân tỉnh Trà Vinh.

TÒA ÁN NHÂN DÂN HUYÊN VĂN CHẤN TỈNH YÊN BÁI

Bản án số 01/2006/DSST ngày 21/02/2006

(Tên của các người liên quan trong vụ án đã được thay đổi)

Sau khi nghiên cứu các tài liệu có trong hồ sơ vụ án được thẩm tra tại phiên tòa và căn cứ vào kết quả tranh luận tại phiên tòa, Hội đồng xét xử nhận định:

Nguồn gốc diện tích 288 m2 ông Cường và bà Bính đã chuyển nhượng cho anh Thăng là một phần trong tổng diện tích đất do bà Lợi - mẹ đẻ ông Cường để lại di sản sau khi chết. Tại thời điểm tháng 01/2004 do việc giải quyết chia thừa kết chưa được đặt ra nên ông Cường chỉ là người chiếm hữu sử dụng di sản thừa kế theo quy định tại khoản 2 Điều 638 BLDS. Nên việc ông Cường và bà Bính tự ý bán một phần di sản khi chưa được sự đồng ý của những người cùng hàng thừa kế là vi phạm các quy định tại khoản 2 Điều 639. Do khi bà Lợi chết không để lại di chúc, nên tại bản án chia thừa kế số 02/DSST ngày 17/5/2005 đã căn cứ vào các quy định về chia thừa kế theo pháp luật để chia cho ông Cường được sử dụng trị giá phần tài sản là giá trị quyền sử dụng 288 m2 đất đã bán cho anh Thăng. Đây được coi là tài sản riêng của ông Cường. Nên việc bà Bính cùng có ý kiến định đoạt khối tài sản này là trái với các quy định của pháp luật về quyền sở hữu.

Theo đề nghị của anh Hưng, Tòa án nhân dân huyện Văn Chấn đã ra quyết định trưng cầu giám định pháp y tâm thần với ông Cường. Tại Biên bản giám định pháp y tâm thần số 147/GĐPY ngày 15/12/2005 của Tổ chức giám định pháp y Tỉnh đã kết luận: Ông Cương bị mắc bệnh “loạn thần do sử dụng rượu”. Thời điểm mắc bệnh là trước ngày 01/01/2004 với biểu hiện của căn bệnh là mất hoàn toàn khả năng tư duy, khả năng hiểu biết và khả năng điều khiển hành vi của mình.

Trên cơ sở kết luận giám định như trên, ông Cường được coi là người mất hoàn toàn năng lực trách nhiệm, năng lực hành vi dân sự từ thời điểm trước ngày 01/01/2004. Khi đó bà Bính là vợ ông Cường nên trong mọi giao dịch dân sự, bà Bính phải tham gia với tư cách là người giám hộ để đại diện cho ông Cường, nhằm bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp của ông Cường theo quy định của BLDS. Nhưng trên thực tế trong quá trình giao kết hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, bà Bính đã không tham gia giao kết với tư cách là người giám hộ ông Cường, không đăng ký giám hộ mà tham gia ký kết hợp đồng như một chủ thể sở hữu tài sản với chính con riêng của bà Bính là anh Thăng. Như vậy trong quá trình giao kết và thực hiện hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, ông Cường không hề có người giám hộ và không có ai đăng ký việc giám hộ cho ông Cường theo quy định của Điều 58 và 62 BLDS.

Ngày 13/6/2005, Tòa án nhân dân huyện Văn Chấn xét xử và đã quyết định cho bà Bính ly hôn với ông Cường. Đến ngày 10/08/2005, anh Hưng là con trai của ông Cường và bà Chế (đã ly hôn năm 1979) mới đăng ký việc giám hộ cho ông Cường tại UBND xã. Do đó tính đến ngày 10/8/2005, ông Cường mới có người giám hộ - đại diện hợp pháp. Căn cứ theo khoản 2 Điều 161, thì thời hiệu khởi kiện vụ án được tính từ thời

26

điểm ông Cường có người giám hộ đại diện theo quy định tại Điều 58 và 67 BLDS (từ ngày 10/8/2005) chứ không phải là ngày giao kết hợp đồng theo quy định tại Điều 136 BLDS.

Như các phân tích đã nêu trên, cho thấy anh Thăng đã ký kết hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất với ông Cường là người mất năng lực trách nhiệm, năng lực hành vi dân sự. Và bà Bính là người không có quyền định đoạt, xử lý tài sản là đối tượng của hợp đồng chuyển nhượng mà không có sự tham gia của người đại diện cho ông Cường. Vì vậy đã làm phát sinh một hợp đồng với các giao dịch dân sự vô hiệu toàn bộ do vi phạm quy định tại Điều 133 BLDS. Vì vậy, cần căn cứ vào quy định tại khoản 2 Điều 137 BLDS để hủy hợp đồng chuyển nhượng nêu trên và xử buộc anh Thăng trả lại 288 m2 đất thổ cư cho ông Cường và người đại diện là anh Hưng.

Trong quá trình giải quyết vụ án, cũng như tại phiên tòa bà Bính đều thừa nhận số tiền bán đất cho anh Thăng là 20.000.000 đồng đã được bà sử dụng vào mục đích chung của cả gia đình khi hôn nhân giữa bà và ông Cường còn tồn tại. Vào ngày 13/6/2005 Tòa án nhân dân huyện Văn Chấn đã xử cho bà ly hôn với ông Cường. Về tài sản và các nghĩa vụ chung Tòa án đã chia cho các bên theo quy định của pháp luật. Do đó số tiền bán đất cho anh Thăng mà có, đến nay bà Bính và ông Cường (mà đại diện là anh Hưng) đều phải cùng có trách nhiệm trả cho anh Thăng. Việc anh Hưng đề nghị không phải trả số tiền này, do khi đó số tiền này bà Bính quản lý, chỉ tiêu là không có căn cứ, cần bác yêu cầu trên của anh Hưng. Để xử buộc bà Bính phải trả cho anh Thăng số tiền là 10.000.000 đồng và ông Cường do anh Hưng đại diện phải trả cho anh Thăng số tiền là 10.000.000đồng.

Do hợp đồng chuyển nhượng sử dụng đất bị coi là vô hiệu nên quyền và nghĩa vụ của các bên không phát sinh. Vì vậy tại phiên tòa hôm nay, yêu cầu tính chênh lệch giá trị quyền sử dụng đất tại thời điểm ký kết hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất với thời điểm hiện tại cho anh Thăng đưa ra không được chấp nhận. Nhưng trong quá trình sử dụng đất anh Thăng đã đầu tư xây dựng các công trình gồm xây kè bờ ao, láng nền nhà, nền sân, xây và láng nền chuồng lợn và thuê người dựng nhà trên đất. Tại phiên tòa, anh Thăng tính toán tổng chi phí là 17.450.000 đồng. Và yêu cầu ông Cường phải thanh toán lại cho anh các chi phí này nếu anh phải trả lại đất.

Xét việc anh Thăng yêu cầu như trên là hoàn toàn phù hợp, cần được chấp nhận vì việc anh đầu tư xây dựng các công trình này đã làm tăng giá trị quyền sử dụng đất. Nay buộc anh Thăng phải trả lại nhà đất cho ông Cường cũng phải buộc ông Cường và người đại diện là anh Hưng phải thanh toán lại các chi phí này. Theo kết quả xem xét, thẩm định tại chỗ thì các công trình xây dựng trên đất gồm: Bờ kè xây bằng đá; nền nhà, nền sân láng xi măng, nền và tường chuồng lợn xây có tổng giá trị là 4.199.000 đồng. Cần buộc ông Cường và anh Hưng phải thanh toán toàn bộ số tiền này cho anh Thăng.

Do anh Thăng không hoàn toàn có lỗi trong việc ký kết hợp đồng bị coi là vô hiệu. Trong quá trình sử dụng đất anh đã dựng nhà ở trên đất này. Với chi phí của việc tháo dỡ, dựng lại và toóc xi lại vách, theo thẩm định tổng chi phí là 5.850.000 đồng một lượt. Đây là số tiền thiệt hại thực tế do anh Thăng phải chi phí để di dời nhà đến, và sẽ di dời nhà đi nơi khác để trả đất cho ông Cường (cả hai lượt sẽ là 5.850.000 đ x 02 = 11.700.000 đ). Số tiền này là thiệt hại phát sinh do bị hủy hợp đồng, không làm tăng giá trị sử dụng đất. Nên bà Bính và ông Cường phải thanh toán cho anh Thăng. Cần xử buộc bà Bính phải thanh toán cho anh Thăng số tiền là 5.850.000 đồng. Buộc ông Cường và người đại diện là anh Hưng thanh toán cho anh Thăng số tiền là 5.850.000 đồng. Như vậy tổng cộng cần xử buộc anh Hưng là người đại diện cho ông Cường phải thanh toán cho anh Thăng số tiền là 20.049.000 đồng (10.000.000 đ + 4.199.000 đ + 5.850.000 đ). Xử buộc bà Bính phải thanh toán cho anh Thăng số tiền là 10.000.000 đ + 5.850.000 đ = 15.850.000đ.

Trong quá trình giải quyết cả nguyên đơn và bị đơn đều đưa ra các giấy tờ, tài liệu và lời xác nhận của một số người làm chứng nhằm chứng minh ông Cường có bị tâm thần hay không. Tuy nhiên các giấy tờ và lời làm chứng nêu trên về cơ bản đa số đều thiếu khách quan do việc xác nhận không rõ ràng, không dựa trên cơ sở khoa học mà chủ yếu xuất phát từ những cảm nhận chủ quan. Anh Thăng có xuất trình Giấy chuyển nhượng sử dụng đất, giấy trả nhận tiền và một số giấy tờ do ông Cường viết, nhằm chứng minh ông Cường

27

không bị tâm thần. Nhưng tại Bản giám định pháp y đã kết luận ông Cường mất hoàn toàn khả năng tư duy, khả năng điều khiển hành vi. Do vậy, việc xác định ông Cường có bị tâm thần hay không chủ yếu dựa trên kết luận khoa học, chứ không căn cứ vào việc ông có viết được các giấy tờ hay không. Mặt khác, trong giấy trả nhận tiền đề ngày 20/01/2004 có chữ ký xác nhận của ông Hành là trưởng thôn. Nhưng theo Quyết định số 12 ngày 01/03/2004 thì ông Hành được bổ nhiệm làm trưởng thôn từ 01/03/2004 chứ không phải từ tháng 01/2004 như văn bản này thể hiện. Tại phiên tòa phía nguyên đơn cũng cung cấp Bản đề nghị do ông Hành trình bày việc ký xác nhận được thực hiện không cùng vời thời điểm lập văn bản này mà do bà Bính về sau đó đề nghị nên ông ký xác nhận hộ mà không được trực tiếp chứng kiến việc trả nhận tiền. Như vậy giấy tờ này có sự sai lệch, thể hiện sự không trung thực nên không thể sử dụng làm chứng cứ. Tại phiên tòa, những người làm chứng như ông Đi, ông Vĩnh đều khai tuy không dám khẳng định ông Cường tâm thần nhưng trong quá trình tiếp xúc ông thấy có nhiều biểu hiện không bình thường. Những người làm chứng khác có mặt tại phiên toàn đều thể hiện không thường xuyên tiếp xúc với ông Cường nhưng thấy ông Cường có biểu hiện bình thường. Những lời làm chứng này về cơ bản không có giá trị lớn trong việc chứng minh sự khách quan của vụ án.

Về án phí: Do anh Hưng và bà Bính đều bị xử buộc phải thanh toán cho anh Thắng. Vì vậy anh Hưng và bà Bính phải chịu án phí trên tổng số tiền phải thanh toán, theo quy định pháp luật. Cụ thể, anh Hưng phải chịu 20.049.000 đ x 5% = 1.002.000 đ; bà Bính phải chịu 15.850.000 đ x 5% = 792.500 đ. Anh Thăng do bị bác yêu cầu giữ nguyên hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, nên phải chịu án phí dân sự sơ thẩm trên giá trị của hợp đồng là 20.000.000 đ x 5% = 1.000.000 đ.

QUYẾT ĐỊNH

Căn cứ vào các Điều 127, 131, 171, 179, 180, 195 BLTTDS;

Căn cứ vào các Điều 58, 62, 133, khoản 2 Điều 137, khoản 2 Điều 161, khoản 1 Điều 676 BLDS:

1. Xử hủy hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất giữa ông Cường và bà Bính với anh Thăng. Buộc anh Thăng phải trả lại 288 m2 đất thổ cư cho ông Cường và người giám hộ của ông Cường là anh Hưng quản lý, sử dụng.

2. Xử buộc anh Hưng phải thanh toán cho anh Thắng số tiền là 20.049.000 đồng. Buộc bà Bính phải thanh toán cho anh Thắng số tiền là 15.850.000 đồng.

3. Về án phí....

[1] Xem G. Rouhette (chủ biên), Bộ nguyên tắc châu Âu về hợp đồng, Nxb. Société de législation comparée, 2003, tr. 235.

[2] Xem Đinh Trung Tụng (chủ biên), Bình luận những nội dung mới của BLDS, Nxb. Tư pháp, 2005, tr. 100.

[3] Báo cáo tham luận tại Hội nghị tổng kết công tác ngành Tòa án năm 2004 tại TP. Hồ Chí Minh ngày 05 - 07/1/2005.

[4] Quyết định số 146/GĐT-DS ngày 30/7/2002 của Tòa dân sự Tòa án nhân dân tối cao.

[5] Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP ngày 16/4/2003 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao.

(Theo TCKHPL số 5(42)2007)

---------------------------------------------------------------------------------------------

MỘT SỐ VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VỀ QUYỀN CỦA

28

ĐỐI TƯỢNG NỘP THUẾ

PHAN THỊ THÀNH DƯƠNG

ThS. ĐH Luật TPHCM

I. ĐẶT VẤN ĐỀ

Xét về bản chất, quan hệ pháp luật thuế là quan hệ pháp luật hành chính, thiết lập giữa nhà nước với các pháp nhân và thể nhân khác trong xã hội và được điều chỉnh bởi phương pháp mệnh lệnh quyền uy. Dưới góc độ vật chất, quan hệ pháp luật thuế được thiết lập để tạo lập nguồn thu cho ngân sách nhà nước. Tiền đề thiết lập quan hệ pháp luật thuế là do sự hình thành chính thể nhà nước để quản lý điều hành các hoạt động trong xã hội. Bộ phận chức năng ấy cần có nguồn vật chất hoạt động vì thế mà thuế hình thành. Do vậy, trong quan hệ pháp luật thuế các chủ thể là đối tượng nộp thuế (ĐTNT) buộc phải chuyển giao một phần lợi ích của mình cho ngân sách nhà nước. Các quốc gia trên thế giới xem thuế như là một nghĩa vụ tất yếu của các chủ thể trong xã hội với nhà nước của mình. Chẳng hạn, Điều 80 Hiến pháp 1992 Nước Cộng Hoà XHCN Việt Nam ghi nhận "Đóng thuế là nghĩa vụ của công dân". Vì thế, khi thiết lập quan hệ pháp luật thuế các chủ thể tham gia với tư cách là ĐTNT thường chỉ được nhìn nhận dưới góc độ phải thực hiện nghĩa vụ mà không có quyền. Vì không có, hoặc không xác định rõ quyền của ĐTNT khiến cho chủ thể này cảm thấy mình bị cưỡng bức, bị tước bỏ một phần lợi ích vật chất nên hệ quả là họ sẽ tìm cách để trốn thuế, ẩn lậu thuế, dây dưa nộp thuế. Nhưng ngược lại ĐTNT có thể bị các cơ quan, cán bộ công quyền nhũng nhiễu khi thực thi quyền hành thu thuế mà nhà nước trao. Việc nhận thức không đầy đủ này có thể gây thiệt hại cho nhà nước lẫn ĐTNT và xã hội nói chung vì những hao phí cho các mục tiêu không mang lại giá trị.

Theo quan điểm của Mác, quyền của con người là sự thống nhất giữa quyền và nghĩa vụ. Do vậy, trong quan hệ pháp luật thuế, ĐTNT cũng phải tồn tại một số quyền nhất định. Tìm hiểu cơ sở lý luận và cơ sở pháp lý cho việc xác lập quyền của ĐTNT có ý nghĩa trong việc bảo đảm hành thu thuế cho ngân sách nhà nước, bảo vệ lợi ích chính đáng của ĐTNT

II. MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUYỀN CỦA ĐỐI TƯỢNG NỘP THUẾ

ĐTNT là chủ thể một bên đóng vai trò chủ đạo trong quan hệ pháp luật thuế. Đây là chủ thể có mối quan hệ chặt chẽ, mật thiết và trực tiếp sáng tạo, quản lý các lợi ích vật chất được hình thành trong xã hội. Cũng như các chủ thể tham gia vào quan hệ pháp luật khác, để trở thành ĐTNT trong quan hệ pháp luật thuế đòi hỏi các tổ chức, cá nhân phải hội đủ năng lực chủ thể. Vậy là, ngay từ khi sinh ra, với tư cách là một thành tố trong một nhà nước, con người đã có khả năng tham gia vào quan hệ pháp luật thuế, nhưng khả năng này chỉ trở thành hiện thực khi họ có năng lực hành vi. Nghĩa là tổ chức, cá nhân có thể là ĐTNT khi họ thực hiện một hoặc một số hành vi nhất định để thiết lập mối quan hệ với các giá trị vật chất, đánh dấu quyền sở hữu với giá trị mà mình tạo lập mà từ đó nhà nước có cơ sở để điều tiết thuế. Vì quyền sở hữu được xem là quyền tối cao và thiêng liêng để thực hiện quyền con người, cho nên khi nhà nước điều tiết cũng phải tôn trọng quyền sở hữu của ĐTNT.

Quyền của ĐTNT có thể phân thành hai nhóm sau:

1. Quyền gián tiếp - được hưởng các tiện ích do nhà nước cung cấp

Bộ máy nhà nước hoạt động để duy trì một xã hội có tổ chức, theo đó mọi chủ thể trong xã hội được bảo đảm duy trì đời sống vật chất và tinh thần theo những đòi hỏi khách quan nhưng không phá vỡ sự tồn tại của các chủ thể khác. Trong chừng mực nhất định, người ta có thể xem quan hệ pháp luật thuế là một quan hệ hợp đồng mà thanh toán tiền thuế là kết quả của việc thực hiện một bản hợp đồng giữa nhà nước và các chủ thể khác trong xã hội. Theo đó nhà nước là người tổ chức điều hành xã hội, cung ứng các tiện ích công cộng, ban hành các thể chế pháp lý, tạo hành lang pháp lý duy trì sự tồn tại bình đẳng của các chủ thể cùng sống trong

29

nhà nước mình. Các chủ thể trong xã hội hưởng những lợi ích này do nhà nước cung ứng nên phải thực hiện nghĩa vụ thanh toán cho nhà nước một khoản giá trị nhất định.

Như vậy, ĐTNT có quyền được hưởng các tiện ích và phúc lợi công cộng mà nhà nước với tư cách là chủ thể quyền lực cung cấp. Những lợi ích vật chất hay tinh thần mà nhà nước cung cấp là những giá trị đặc biệt mà không chủ thể nào trong xã hội có khả năng thực hiện như: xây dựng các công trình công cộng, cung ứng phúc lợi xã hội, ban hành pháp luật, thành lập các cơ quan quản lý, cơ quan tư pháp, bộ máy trấn áp... Ta có thể gọi đây là quyền gián tiếp vì nó không trực tiếp phát sinh từ nội hàm của quan hệ pháp luật thuế thuần tuý.

Quyền gián tiếp thể hiện sự quay trở lại của thuế đối với đời sống xã hội. Các giá trị được phân bổ trở lại cho các chủ thể, không chỉ dành riêng cho ĐTNT, mà được phân bổ chung trong cộng đồng phù hợp với chức năng nhiệm vụ của nhà nước và thực tiễn kinh tế- xã hội trong từng thời kỳ. Vì vậy mà thuế được xem là khoản thu không mang tính đối giá và hoàn trả trực tiếp. Bởi lẽ không phải chủ thể nào trong xã hội cũng phải nộp thuế dù cho họ có thể là ĐTNT. Họ chỉ phải nộp khi quan hệ xã hội mà họ tham gia chịu sự điều chỉnh của sắc thuế và quan hệ ấy mang giá trị. Mặt khác, việc ĐTNT thụ hưởng các tiện ích nhà nước cung cấp mang tính trừu tượng vì không xác định cụ thể được hưởng bao nhiêu và hưởng như thế nào, trong khi một chủ thể khác dù không nộp thuế cho nhà nước họ vẫn có thể thụ hưởng tương tự.

Cho dù thế nào đi nữa thì nhà nước vẫn phải thực hiện việc cung ứng các giá trị công cộng như là một nhiệm vụ. Không chỉ có vậy, việc tạo lập và duy trì những giá trị này còn khẳng định sự tất yếu cần thiết phải có nhà nước trong một xã hội có giai cấp. Nhóm quyền này được xem là mặc nhiên dù cho không một văn bản pháp quy cụ thể nào đề cập kể cả Hiến pháp hoặc chỉ được đề cập một cách gián tiếp mà thôi. Mặc dù là gián tiếp nhưng nhóm quyền này lại là quyền tuyệt đối, mặc nhiên hình thành và được thừa nhận trong xã hội có nhà nước.

Nhận thức về nhóm quyền này của ĐTNT có ý nghĩa trong việc phát huy hiệu quả công cụ thuế. Dù không được xác định cụ thể, nhưng việc ghi nhận các chức năng, nhiệm vụ của nhà nước cũng như việc điều hành ngân sách nhà nước hàng năm là cách thể hiện việc đảm bảo quyền gián tiếp của ĐTNT.

2. Quyền trực tiếp - phát sinh khi tham gia vào quan hệ pháp luật thuế

Quyền trực tiếp là quyền mà ĐTNT có được trong quá trình thực hiện nghĩa vụ thuế. Chúng được thừa nhận và bảo đảm thực hiện theo những quy định của pháp luật. Tuy vậy, không thể xem việc hưởng quyền của ĐTNT trong trường hợp này là đương nhiên, là ngang bằng về mặt lợi ích. Đây là những quyền mà nhà nước cho ĐTNT hưởng trên cơ sở điều chỉnh quan hệ pháp luật thuế cũng như đảm bảo hiệu quả của quá trình hành thu thuế, bảo đảm vai trò của thuế như là một công cụ điều tiết nền kinh tế, tạo sự công bằng trong xã hội. Nhà nước cho phép ĐTNT được bảo vệ những quyền lợi chính đáng của mình, trong những trường hợp như: nộp thuế thừa so với yêu cầu của nhà nước, lâm vào hoàn cảnh không thể tạo ra những lợi ích vật chất tương ứng để nộp thuế, bị cơ quan quản lý nhà nước áp dụng pháp luật thuế không đúng gây thiệt hại...

Mặc dù là quyền trực tiếp, nhưng những quyền này chỉ có thể là quyền phái sinh. Nói cách khác đây là quyền tương đối. Điều đó có nghĩa là ĐTNT muốn thụ hưởng những quyền này thì phải đã thực hiện một hoặc một số nghĩa vụ thuế và có thể phải tiến hành các thủ tục cần thiết để đề nghị cơ quan nhà nước có thẩm quyền xem xét cho hưởng những quyền. Trong một số trường hợp, mặc dù ĐTNT thoả mãn đầy đủ các điều kiện luật định để hưởng quyền, nhưng điều đó không có nghĩa là họ mặc nhiên được hưởng. Điều này phụ thuộc vào sự đánh giá, chấp thuận từ phía cơ quan quản lý nhà nước. Thực thi những quyền này đòi hỏi cơ quan nhà nước có thẩm quyền phải xem xét chúng trong mối tương quan với việc đảm bảo của những chủ thể khác. Vấn đề là mức độ thực hiện nó ra sao để đảm bảo thực thi các quyền này đồng thời không gây nên những tác động ngược chiều với những quyền khác. Thực thi các quyền tự nhiên chỉ bị giới hạn trong việc bảo đảm cho các thành viên khác trong xã hội được hưởng các quyền đó, và các giới hạn này chỉ do pháp luật quy định. Pháp luật thuế vì thế cần ghi nhận và đặt ra giới hạn với cơ quan nhà nước có thẩm quyền nhằm đảm bảo thực thi quyền của ĐTNT.

30

III. MỘT SỐ QUYỀN CƠ BẢN CỦA ĐỐI TƯỢNG NỘP THUẾ THEO PHÁP LUẬT THUẾ 1. Quyền tự kê khai, nộp đúng nghĩa vụ thuế

Đối tượng nộp thuế có quyền tự kê khai và nộp tờ khai thuế theo mẫu quy định. Căn cứ để kê khai thuế là kết qủa của quá trình tạo ra những lợi ích vật chất. ĐTNT có quyền tự do định đoạt chiến lược kinh doanh, ước lượng khả năng nộp thuế làm cơ sở kê khai nghĩa vụ thuế. ĐTNT có quyền nêu trong tờ khai những căn cứ cụ thể để xác định số thuế phù hợp với thực tiễn hoạt động SX-KD. Tổ chức, cá nhân nước ngoài kinh doanh không có cơ sở thường trú tại Việt Nam, nhưng có thu nhập tại Việt Nam thì có quyền thông qua tổ chức, cá nhân chi trả thu nhập để tiến hành kê khai thuế. Số liệu được kê khai trong tờ khai là cơ sở để cơ quan thuế xác định số thuế phải nộp trong kỳ tính thuế. Trường hợp có biến động về giá trị tính thuế (số lượng, giá trị, thuế suất...), ĐTNT có quyền làm đơn đề nghị điều chỉnh số thuế tương ứng. Quyền này xuất phát từ việc ĐTNT chủ động tham gia vào quan hệ giá trị có thể bị điều chỉnh bởi các quy phạm pháp luật thuế.

ĐTNT có quyền nộp thuế trong thời hạn quy định hoặc theo thông báo thuế. ĐTNT chỉ phải nộp số tiền thuế không vượt quá giá trị trên theo thông báo thuế hoặc theo số thuế đã kê khai và được cơ quan thuế chấp thuận. Một khi ĐTNT đã nộp đúng theo yêu cầu của cơ quan thuế ghi nhận trên thông báo thuế thì họ có được xem là hoàn thành nghĩa vụ thuế hay không? Ngoài ra cũng cần lưu ý là quyền ấn định mức thuế khoán và công nhận các chỉ số trong bảng kê khai thuộc về cán bộ thuế chuyên quản. Vì lẽ đó, tình trạng tiêu cực, sách nhiễu của cán bộ thuế là điều rất khó tránh khỏi.

2. Quyền được cấp biên lai thuế

Việc thực hiện nghĩa vụ tài chính đối với ngân sách nhà nước được xác nhận bởi một phiếu thu gọi là biên lai thu. Khi nộp thuế ĐTNT có quyền yêu cầu cơ quan thu thuế cấp biên lai thu thuế. Mặc dù phát hành biên lai thuế đơn giản, nhưng trong một số tình huống nếu không nhận biên lai thuế thì ĐTNT sẽ gặp khó khăn khi giải quyết các tranh chấp thuế phát sinh. Đây chính là chứng từ pháp lý chứng minh ĐTNT đã thực hiện nghĩa vụ nộp một số tiền thuế nhất định vào ngân sách nhà nước. Tuy nhiên nó lại không có ý nghĩa công nhận ĐTNT đã nộp đúng, nộp đủ nghĩa vụ thuế cho nhà nước. Biên lai thuế còn là cơ sở để thực hiện hoàn thuế, quyết toán thuế khi phải xác định lại nghĩa vụ thuế của ĐTNT.

3. Quyền được hưởng chế độ ưu đãi và miễn giảm thuế

Tùy vào từng loại thuế khác nhau mà pháp luật thuế có quy định chế độ ưu đãi và miễn, giảm thuế thích hợp. Quyền này xuất phát từ việc bảo vệ lợi ích chính đáng của ĐTNT, thực hiện chính sách hỗ trợ phù hợp định hướng phát triển của nhà nước. Với các loại thuế gián thu (như thuế tiêu thụ đặc biệt, thuế giá trị gia tăng) thì quy định về chế độ miễn, giảm rất hạn chế vì miễn, giảm thuế là trực tiếp dành cho ĐTNT trong khi đó người tiêu dùng mới là người chịu thuế. Ngược lại, ta thường được quy định nhiều mức ưu đãi và miễn, giảm trong thuế trực thu. Điều này không làm ảnh hưởng đến thị trường hàng hoá dịch vụ, vì không gây ra tình trạng tồn tại nhiều mức giá khác nhau và đảm bảo lợi ích cuả đúng đối tượng bị thuế tác động. So với tất cả các loại thuế khác trong hệ thống pháp luật thuế Việt Nam thì pháp luật thuế TNDN có nhiều quy định về chế độ ưu đãi và miễn, giảm hơn cả nhằm hướng đến việc duy trì, khuyến khích sự tồn tại và phát triển của những chủ thể sản xuất, kinh doanh tạo ra giá trị cho xã hội.

Mục tiêu của các quy định ưu đãi là nhằm khuyến khích phát triển kinh tế ở một số ngành nghề, địa bàn trọng yếu, khuyến khích sử dụng lao động đặc thù cũng như khai thác triệt để và có hiệu quả các nguồn vốn kinh doanh. Pháp luật thuế thường dùng hình thức giảm thuế suất (thuế suất ưu đãi) để thực hiện ưu đãi thuế. Bản chất của việc giảm thuế suất là việc điều chỉnh phù hợp theo từng thời kỳ ở tầm vĩ mô cho các mục tiêu về kinh tế, xã hội và thu ngân sách. Trong khi đó, mục tiêu của chế độ miễn, giảm thuế là nhằm giúp đỡ, hỗ trợ ĐTNT gặp khó khăn khách quan trong quá trình thực hiện nghĩa vụ thuế. Tuy vậy đôi khi hai nội dung này được đánh đồng hoặc đan xen với nhau.

31

Khi hội đủ điều kiện để được hưởng chế độ ưu đãi về thuế suất hoặc miễn, giảm thuế, ĐTNT có quyền thể hiện mong muốn được thụ hưởng ưu đãi hoặc miễn, giảm. Muốn thụ hưởng điều này ĐTNT phải thể hiện nguyện vọng của mình bằng văn bản gởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền kèm theo các bằng chứng chứng minh đủ các tiêu chuẩn, điều kiện theo quy định pháp luật thuế. ĐTNT chính thức được ưu đãi, miễn, giảm thuế khi có sự chấp thuận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền bằng một quyết định hành chính. Trường hợp được hưởng ưu đãi thì nghĩa vụ thuế của ĐTNT đã được ấn định. Với trường hợp miễn, giảm thuế thì số thuế phải nộp được giảm nhẹ so với nghĩa vụ thuế mà đúng ra ĐTNT phải thực hiện.

Xét về ý nghĩa pháp lý, thì ưu đãi theo hình thức giảm thuế suất phải được áp dụng đương nhiên cho một nhóm ĐTNT nếu như họ chứng minh được mình hội đủ các điều kiện và tiêu chuẩn mà pháp luật thuế quy định. Trong khi đó hưởng chế độ miễn, giảm phụ thuộc vào sự đánh giá của cơ quan nhà nước có thẩm quyền trên cơ sở cân đối, xem xét các yếu tố khác nhau (mức độ ảnh hưởng, ngân sách nhà nước, hệ quả pháp lý... của việc miễn giảm) do đó nó mang tính cụ thể được vận dụng cho từng trường hợp. Vì thế, chúng tôi cho rằng dù có cơ sở chứng minh đủ điều kiện hưởng miễn, giảm thuế nhưng không phải lúc nào ĐTNT cũng được nhà nước thừa nhận cho hưởng quyền này.

Quyền được ưu đãi và miễn, giảm thuế là quyền có điều kiện đặc trưng, thể hiện qua việc ĐTNT phải tuân thủ chặt chẽ một số thủ tục theo luật định.

4. Quyền được hoàn thuế

Hoàn thuế là việc nhà nước trả lại cho ĐTNT một phần hoặc toàn bộ số thuế đã nộp do nộp thừa hoặc do được hưởng ưu đãi, miễn, giảm thuế nên không phải nộp hoặc nộp ít hơn số thuế đã nộp.

Tiền thuế được nộp theo định kỳ tháng, quý, năm hoặc theo từng lần. Cho nên khi quyết toán thuế, các chỉ số thực hiện trên thực tế có thể phản ánh số thuế đã nộp nhiều hơn số thuế phải nộp theo quy định của pháp luật thì ĐTNT có quyền làm thủ tục yêu cầu cơ quan thuế xem xét hoàn lại số thuế này. Mặt khác do trong quá trình thực hiện các giao dịch, ĐTNT có thể đã nộp thuế nhưng sau đó không thực hiện hành vi bị điều tiết hoặc được miễn, giảm thì cũng được hoàn thuế. Như vậy điều kiện cần để được hoàn thuế là ĐTNT đã nộp thuế. Điều kiện đủ là phải có văn bản công nhận hoàn thuế của cơ quan quản lý nhà nước về thuế. Khi đó quyền được hoàn thuế được thực thi thông qua việc cấn trừ vào nghĩa vụ thuế kỳ tiếp theo. Nhưng như thế là không đảm bảo quyền lợi của ĐTNT vì ngân sách nhà nước khi giữ lại số tiền thuế thừa đến kỳ tiếp theo vô hình trung là đã chiếm dụng vốn của ĐTNT.

Ngoài ra, khi cơ quan quản lý thuế ra quyết định phạt không đúng, hoặc quyết định thu sai thì ĐTNT có quyền khiếu nại quyết định xử lý của cơ quan này lên cơ quan quản lý cấp trên hoặc cơ quan có thẩm quyền theo quy định pháp luật trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được quyết định. Khi cơ quan có thẩm quyền quyết định công nhận quyết định thu, phạt là sai, thì trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được quyết định của cơ quan thuế cấp trên hoặc cơ quan có thẩm quyền ĐTNT có quyền được thoái trả tiền thuế, tiền phạt đã nộp. Mặt khác nếu quyết định của cơ quan có thẩm quyền điều tiết thuế sai gây thiệt hại cho ĐTNT thì người ra quyết định còn phải bồi thường thiệt hại và chịu trách nhiệm vật chất. Tuy vậy pháp luật hiện hành không ghi nhận mức độ chịu trách nhiệm của nhà nước và trực tiếp là cán bộ quản lý thuế đến đâu trong trường hợp gây thiệt hại cho ĐTNT. Đây cũng là điều khiến cho quyền của ĐTNT không được đảm bảo.

5. Quyền được chuyển lỗ

Quyền này được đề cập trong pháp luật thuế thu nhập doanh nghiệp vì lỗ là yếu tố liên quan mật thiết trong việc xác định thu nhập trước thuế. Nó hình thành trên cơ sở xem hoạt động sản xuất, kinh doanh là quá trình liên tục từ khi hình thành cho đến khi chấm dứt. Vào những thời điểm nhất định, hoạt động sản xuất, kinh doanh có thể chịu những tác động tiêu cực làm ảnh hưởng đến thu nhập thậm chí là thua lỗ. Cơ sở sản xuất, kinh doanh thua lỗ đồng nghĩa với việc họ không có thu nhập làm cơ sở tính thuế, làm giảm sút các giá trị thuộc quyền sở hữu của ĐTNT. Pháp luật thuế TNDN cho phép ĐTNT trừ các khoản lỗ vào thu nhập chịu thuế để xác định đúng giá trị mà ĐTNT thực sự có được. Việc tính vào thu nhập của năm tiếp theo những

32

khoản lỗ trước đó gọi là chuyển lỗ. Cũng tương tự như các quyền trên đây, để có thể tiến hành chuyển lỗ, ĐTNT phải chứng minh một cách thuyết phục bằng chứng từ hợp lý, hợp lệ với cơ quan quản lý thuế về khoản lỗ của mình. Khi được chấp thuận thì ĐTNT phải đăng ký cách thức tiến hành chuyển lỗ với cơ quan có thẩm quyền. Ngoài ra chuyển lỗ chỉ được thực hiện trong thời hạn luật định.

6. Quyền được khiếu nại đối với các quyết định và hoạt động xử lý giải quyết về thuế

ĐTNT có quyền khiếu nại việc cán bộ thuế thi hành không đúng pháp luật thuế. Đơn khiếu nại được gửi đến cơ quan thuế trực tiếp quản lý thuế trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày nhận được thông báo hoặc quyết định xử lý của cán bộ thuế, cơ quan thuế. Tuy nhiên trong khi chờ giải quyết, ĐTNT vẫn phải thực hiện theo thông báo hoặc quyết định xử lý của cơ quan thuế, cán bộ thuế.

Trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được khiếu nại về thuế cơ quan thuế phải xem xét giải quyết. Đối với vụ việc phức tạp thời gian giải quyết có thể kéo dài nhưng không quá 30 ngày. Trong trường hợp người khiếu nại không đồng ý với quyết định của cơ quan giải quyết khiếu nại hoặc quá hạn giải quyết mà không được trả lời thì có quyền khiếu nại đến cơ quan thuế cấp trên trực tiếp. Quyết định của Bộ trưởng Bộ Tài chính là quyết định cuối cùng.

Quan hệ pháp luật thuế về bản chất là quan hệ pháp luật hành chính, do vậy, khi phát sinh tranh chấp ĐTNT có thể khởi kiện theo thủ tục tố tụng hành chính để bảo vệ quyền lợi của mình.

IV. KẾT LUẬN

ĐTNT khi tham gia vào quan hệ pháp luật thuế vừa có quyền tuyệt đối và quyền tương đối. Quyền tương đối là quyền trực tiếp được pháp luật thể hiện trong các quy phạm pháp luật cụ thể và là quyền có điều kiện của ĐTNT. Ngay cả khi ĐTNT được nhà nước công nhận những quyền này nó cũng mang tính quyền uy, ban phát từ phía nhà nước. Bên cạnh 6 quyền cơ bản đã đề cập ở trên, chúng ta còn có thể xem xét thêm một số quyền khác; như được khen thưởng, được bồi thường, được áp dụng theo nguyên tắc có lợi... Tuy nhiên những quyền này hiện được pháp luật đề cập hết sức chung chung hoặc không đề cập. Vì lẽ đó theo chúng tôi cần phải có cơ sở pháp lý rõ ràng hơn trong việc xác định thời điểm tham gia quan hệ pháp luật thuế, thời điểm được thực thi quyền của ĐTNT. Điều đó cho phép ĐTNT có quyền giải phóng mình khỏi những nghĩa vụ thuế đã hoàn thành, có quyền được hưởng nguyên tắc có lợi của pháp luật một khi nhà nước thay đổi chính sách hoặc pháp luật thuế mà gây thiệt hại cho ĐTNT. Việc quan tâm điều chỉnh các quyền trực tiếp của ĐTNT cho phép tạo ra sự dân chủ, bình đẳng trên cơ sở giải quyết hài hoà các lợi ích xã hội, đảm bảo các điều kiện cần thiết để xây dựng một cơ chế pháp lý hoàn chỉnh góp phần phát triển kinh tế, nâng cao ý thức và đời sống xã hội.

Tổng hợp từ Ben.J.M.Terra & Petr.J.Wattel-Fed Deventer, European tax law, 1997 và David W.Williams, Geofley K.Morse & David Salter, Principles of tax law, 3th edition, Publisher Sweet & Maxwell, London 1996

Học viện hành chính quốc gia - Quyền dân sự và chính trị của công dân, NXB Chính trị QG Hà Nội 1997, tr. 18

ĐTNT thường là chủ thể tiến hành hoạt động sản xuất kinh doanh, hay tiến hành các hoạt động khác để kiếm tìm giá trị mới như xuất khẩu, nhập khẩu, hoặc thụ hưởng lợi ích vật chất từ quá trình sáng tạo, lao động hay do nắm giữ những quyền về tài sản nhất định. Họ tác động vào đối tượng chịu thuế của một sắc thuế, chiụ sự điều chỉnh của sắc thuế đó và phải thực hiện 4 nghĩa vụ cụ thể trong tổng thể nghĩa vụ thuế là đăng ký, kê khai, nộp và quyết toán thuế.

Sđd (2), tr. 38.

Sđd(2), tr. 29.

33

Học viện Chính trị quốc gia TP. HCM, Các văn kiện quốc tế về quyền con người, NXB TP. HCM 1996, Điều 4 - Tuyên ngôn nhân quyền, tr.14.

Điều 13 Luật thuế GTGT 2003; Điều 10 Luật thuế TTĐB 2003; Điều 12 Luật thuế TNDN 2003. Các văn bản pháp luật điều chỉnh với các loại thuế khác cũng có nội dung tương tự về các quyền này.

Điều 14 Luật thuế GTGT 2003; Điều 11 Luật thuế TTĐB 2003; Điều 13 Luật thuế TNDN 2003.

Mục I Phần B thông tư 80/2003/TT-BTC ngày 13/8/2003 của Bộ Tài chính hướng dẫn tập trung, quản lý các khoản thu NSNN qua Kho bạc Nhà nước.

Điều 28 đoạn 3 Luật thuế GTGT 2003; Điều 16 Luật thuế TTĐB 2003; Điều 17, 18, 19, 21 Luật thuế TNDN 2003.

Lưu ý: đối với các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và bên nước ngoài hợp tác kinh doanh thì chế độ miễn, giảm dành cho họ lại được ghi nhận trong giấy phép đầu tư do cơ quan có thẩm quyền cấp sau khi được sự thống nhất của Bộ Tài chính. Với quy định như vậy ta có thể hiểu nhóm chủ thể này không phải qua giai đoạn làm thủ tục xin được miễn, giảm thuế, mà nếu có thì phải thực hiện ngay từ khi xin phép thành lập.

Điều 16 Luật thuế GTGT 2003; Điều 13 Luật thuế TTĐB 2003; Điều 14 đoạn 2 Luật thuế TNDN 2003.

Điều 24 điểm 3 Luật thuế GTGT 2003; Điều 22 điểm 3 Luật thuế TTĐB 2003; Điều 27 điểm 3 Luật thuế TNDN 2003.

Điều 20 Luật thuế TNDN 2003.

Điều 23 Luật thuế GTGT 2003; Điều 21 điểm 3 Luật thuế TTĐB 2003; Điều 26 Luật thuế TNDN 2003.

(Theo TCKHPL số 1/2005)

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

ĐĂNG TRÊN TẠP CHÍ KHPL SỐ 4/2004

TÀI SẢN CẦM CỐ TRONG VAY VỐN NGÂN HÀNG

LÊ THỊ THU THỦY

TS. GV Khoa Luật ĐHQGHN

Cầm cố tài sản là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, cụ thể là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay vốn. Chế định cầm cố xuất hiện từ rất lâu trong lịch sử xã hội loài người. Tại Vavilon, vào thế kỷ VI trước công nguyên, đã có các nhà ngân hàng cho vay tiền dưới hình thức cầm cố các đồ quý1. Khái niệm cầm cố cũng được nhắc đến trong Bộ luật Manu của Ấn Độ (thế kỷ II trước công nguyên). Tuy vậy, khi nghiên cứu bản chất, khái niệm cầm cố và liên quan với nó là tài sản cầm cố không thể không kể đến vai trò của Luật La Mã. Ở đây, hình thức đầu tiên của cầm cố được quy định là “fiducia” và cầm cố cho phép bên cho vay có quyền sở hữu vật cầm cho đến khi bên đi vay thực hiện đầy đủ nghĩa vụ của mình. Trong trường hợp bên đi vay không thực hiện nghĩa vụ, vật cầm cố sẽ vẫn thuộc sở hữu của bên cho vay, thậm chí cả khi số tiền vay nhỏ hơn nhiều so với giá trị tài sản cầm cố. Nếu bên đi vay thực hiện nghĩa vụ của mình thì quyền sở hữu tài sản cầm cố sẽ được chuyển từ bên cho vay sang bên đi vay.

Vậy bản chất của “fiducia” là bên đi vay (người có nghĩa vụ) bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ bằng việc đưa tài sản cầm cố cho bên cho vay làm sở hữu. Những quan hệ này thường chỉ phát sinh trên cơ sở sự tin tưởng (fides). Chính vì đặc điểm này của “fiducia” – bên đi vay phải chuyển giao quyền sở hữu tài sản

34

cầm cố, hình thức cầm cố này không thể đáp ứng với yêu cầu của đời sống xã hội, đặc biệt trong điều kiện phát triển không ngừng của các quan hệ dân sự, kinh tế, thương mại. Kinh tế hàng hoá đòi hỏi phải có sự mềm dẻo trong việc điều chỉnh các quan hệ cầm cố, tạo cho bên cầm cố có khả năng khai thác những công dụng của tài sản cầm cố và trên cơ sở đó góp phần vào việc đảm bảo thực hiện nghĩa vụ. Ý tưởng này đã được thể hiện rất rõ nét trong pháp luật về cầm cố ở hầu hết các nước trên thế giới, trong đó có Việt Nam.

Ở Việt Nam, trước Bộ luật dân sự, khái niệm cầm cố được quy định tại khoản 2 Điều 2 Nghị định 17 ngày 16/01/1990 hướng dẫn thi hành Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 và được hiểu là: “… trao động sản thuộc quyền sở hữu của mình cho người cùng quan hệ hợp đồng để giữ làm tin và bảo đảm tài sản trong trường hợp vi phạm hợp đồng kinh tế đã ký kết …”.

Hiện nay, Điều 329 Bộ luật dân sự quy định “Cầm cố tài sản là việc bên có nghĩa vụ giao tài sản là động sản thuộc sở hữu của mình cho bên có quyền để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự; nếu tài sản cầm cố có đăng ký quyền sở hữu, thì các bên có thể thỏa thuận bên cầm cố vẫn giữ tài sản cầm cố hoặc giao cho bên thứ ba giữ”. Dựa vào căn cứ trên, trong khoa học Luật dân sự cầm cố được hiểu chung nhất là việc dùng tài sản thuộc sở hữu giao cho bên có quyền để bảo đảm cho nghĩa vụ của chính mình chứ không có sự chuyển giao quyền sở hữu.

Quan hệ cầm cố tài sản của tổ chức tín dụng đối với khách hàng được điều chỉnh đồng thời bởi qui định của pháp luật về dân sự, kinh tế và ngân hàng.

Về bản chất, cầm cố tài sản vay vốn ngân hàng cũng giống như cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Trong quan hệ vay vốn ngân hàng, cầm cố tài sản là việc khách hàng vay (bên cầm cố) có nghĩa vụ giao tài sản là động sản thuộc sở hữu của mình cho TCTD (bên nhận cầm cố) để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả nợ. Hay nói cách khác, cầm cố trong quan hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng là việc người đi vay dùng động sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo cho khoản tiền vay tại ngân hàng. Nó là một hợp đồng phụ gắn liền với nghĩa vụ chính – nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng tín dụng ngân hàng.

Vậy đặc trưng của cầm cố tài sản theo pháp luật Việt Nam là đối tượng cầm cố chỉ có thể là động sản. Bộ luật dân sự đã có sự mở rộng hơn so với trước đây là quyền tài sản tham gia với tư cách là đối tượng của cầm cố (trừ quyền sử dụng đất là đối tượng có thể được thế chấp). Việc mở rộng đối tượng cầm cố là phù hợp với thực tiễn đòi hỏi của bảo đảm nghĩa vụ dân sự nói chung và nghĩa vụ trả nợ vốn vay nói riêng. Điều này là cơ sở quan trọng cho các giao dịch kinh tế, dân sự có liên quan đến các loại chứng khoán, giấy tờ có giá trị mà sự hiện diện của chúng đang trở nên phổ biến ở nước ta. Quy định này của Bộ luật dân sự tạo điều kiện cho việc cầm cố các loại chứng khoán, giấy tờ có giá trị để vay vốn ngân hàng. Tuy nhiên, việc cầm cố quyền tài sản theo pháp luật Việt Nam mới chỉ dừng lại ở quy định còn mang tính nguyên lý chung, được thể hiện vẻn vẹn trong Điều 388 Bộ luật dân sự3. Điều này được lý giải bởi việc cầm cố quyền tài sản trong thực tế giao lưu dân sự, kinh tế, thương mại ở Việt Nam ít xảy ra và chưa trở thành một biện pháp bảo đảm phổ biến. Trong tương lai pháp luật cần qui định cụ thể hơn về việc cầm cố quyền tài sản như việc cầm cố quyền sở hữu trí tuệ, thương phiếu, các loại chứng khoán, việc xử lý tài sản cầm cố là quyền tài sản.

Khác với Luật dân sự Việt Nam, trong Luật dân sự của một số nước không có sự phân biệt đối tượng của cầm cố là động sản hay bất động sản. Ở đây, tiêu chí quan trọng để phân biệt cầm cố với thế chấp là phải có sự chuyển giao tài sản dùng để bảo đảm, không phân biệt tài sản đó là động sản hay bất động sản. Tuy nhiên, cầm cố động sản vẫn là hình thức phổ biến nhất. Cầm cố bất động sản và quyền tài sản phải tuân theo các qui định đặc biệt, liên quan đến việc hình thành cầm cố, các yêu cầu phản bác, hiệu lực,… phù hợp với đặc điểm các vật được cố.

Theo Bộ Luật dân sự Việt Nam, vấn đề chuyển giao tài sản được kết hợp với qui định tài sản cầm cố phải là động sản và đây là nét đặc trưng của cầm cố. Tài sản cầm cố về nguyên tắc chung được chuyển giao cho người nhận cầm cố, trừ tường hợp tài sản cầm cố có đăng ký quyền sở hữu thì các bên mới có thể thỏa thuận bên cầm cố vẫn giữ tài sản cầm cố hoặc giao tài sản cho bên thứ ba giữ. Nhưng Điều 15, Nghị định 165

35

về giao dịch bảo đảm lại cho phép bên cầm cố có thể đựơc giữ cả tài sản không phải đăng ký quyền sở hữu (tuy nhiên phải được đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm). Như vậy, trong trường hợp này văn bản dưới luật lại mâu thuẫn với Luật, bởi lẽ theo Nghị định 08/2000/NĐ-CP ngày 10/3/2000 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm việc đăng ký giao dịch bảo đảm được áp dụng không chỉ đối với việc cầm cố tài sản có đăng ký quyền sở hữu mà còn được áp dụng đối với những loại tài sản khác.

Vậy ta thấy, pháp luật Việt Nam thừa nhận hai phương thức cầm cố: có chuyển giao tài sản cầm cố và không chuyển giao tài sản cầm cố. Tuy vậy, việc giao tài sản cho bên nhận cầm cố là điểm đặc trưng của cầm cố vì tài sản phải đăng ký quyền sở hữu có số lượng ít hơn tài sản không phải đăng ký quyền sở hữu. Còn điều kiện đối với cầm cố mà không có sự chuyển giao tài sản cầm cố pháp luật qui định còn khá ngặt nghèo: trong phạm vi đối với động sản có đăng ký quyền sở hữu và phải được các bên thoả thuận. Trên thực tế, việc áp dụng các qui định này trong lĩnh vực vay vốn ngân hàng là không phù hợp và tạo ra những bất cập nhất định, bởi lẽ hoạt động cho vay vốn của các tổ chức tín dụng (TCTD) có tài sản cầm cố làm bảo đảm là một trong những hình thức hoạt động tín dụng cơ bản nhất, đem lại nguồn lợi nhuận nhiều nhất cho các tổ chức này. Thêm vào đó, điều quan trọng để thiết lập quan hệ vay vốn giữa ngân hàng và khách hàng là khách hàng phải đảm bảo được ba điều kiện tiên quyết sau đây: 1. Tình hình hoạt động sản xuất kinh doanh, dịch vụ của khách hàng có lãi; 2. Tình hình tài chính và khả năng trả nợ của khách hàng phải đảm bảo; 3. Vấn đề bảo đảm khoản vay. Trong ba điều kiện trên thì hai điều kiện đầu là điều kiện cần, còn điều kiện 3 là điều kiện đủ nhưng cũng khó có thể thiếu được trong tình hình hiện nay khi các ngân hàng Việt Nam vẫn có “thói quen” cho vay phải có tài sản bảo đảm và khả năng tự hoàn trả nợ của khách hàng còn yếu. Tuy nhiên, pháp luật qui định rất rõ việc thực hiện bảo đảm tiền vay chỉ nhằm cơ sở pháp lý và kinh tế cho khoản vay, hạn chế rủi ro, chứ không phải với mục đích là xử lý tài sản để thu hồi nợ và về phía khách hàng cũng không muốn đưa tài sản hay bán tài sản đề khấu trừ nợ6. Hay nói cách khác, bảo đảm tiền vay không phải là một nguyên tắc bắt buộc trong hoạt động cho vay của các TCTD. Mục đích của ngân hàng và khách hàng là khoản nợ cho vay ra đều được thu hồi trên cơ sở khách hàng có nguồn thu trả nợ từ việc sử dụng vốn vay ngân hàng và ngân hàng luôn tạo điều kiện để khách hàng có thể sử dụng, khai thác những lợi ích từ tài sản cầm cố, trên cơ sở đó có thể thực hiện nghĩa vụ trả nợ của mình. Bên cạnh đó, cũng cần nhấn mạnh rằng, ngân hàng không phải là “tiệm cầm đồ”, không phải là kho lưu trữ tài sản. Do vậy, nên chăng cần mở rộng phạm vi áp dụng phương thức cầm cố mà không cần chuyển giao tài sản bảo đảm cho bên nhận cầm cố để bên cầm cố vẫn có điều kiện sử dụng, khai thác, kinh doanh thu lãi trả nợ. Điều này có nghĩa là việc nới lỏng điều kiện đối với cầm cố mà không có sự chuyển giao tài sản là điều cần thiết, nhằm tạo cơ sở cho sự phát huy tính hiệu quả của tín dụng ngân hàng trong việc góp phần tăng trưởng kinh tế.

Tuy vậy, không phải mọi tài sản đều có thể đưa ra để cầm cố vay vốn ngân hàng. Chỉ những động sản thỏa mãn những điều kiện nhất định thì mới đưa ra để cầm cố (Điều 5 Nghị định 165 về giao dịch bảo đảm):

- Động sản phải thuộc quyền sở hữu hợp pháp của bên bảo đảm.- Động sản có giá trị chuyển nhượng hoặc mua, bán dễ dàng (được phép giao dịch) và không có tranh

chấp.- Bên bảo đảm mua bảo hiểm đối với tài sản (động sản) mà pháp luật qui định phải được bảo hiểm.

Điều 236 BLDS cũng qui định: “vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc sở hữu của người bảo đảm và được phép giao dịch”. Đây là một qui định rất đặc biệt của Bộ luật dân sự, của pháp luật dân sự Việt Nam trong giai đoạn hiện nay và cũng được áp dụng đối với trường hợp cầm cố tài sản vay vốn ngân hàng. Việc phân tích qui định này có ý nghĩa không chỉ về lý luận mà còn quan trọng trong việc giải quyết những hậu quả trong thực tiễn. Tài sản cầm cố phải thuộc sở hữu của bên cầm cố, vì khi đã đưa vào cầm cố thì tài sản đó có thể bị định đoạt để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ (nghĩa vụ chính trong hợp đồng tín dụng ngân hàng), tức là có thể phát mại. Vậy muốn định đạt được tài sản cầm cố, tài sản đó phải an toàn về phương diện sở hữu - phải thuộc sở hữu của bên cầm cố. Trong những trường hợp cụ thể qui định này có thể có ngoại lệ, ví dụ: doanh nghiệp nhà nước cầm cố tài sản của nhà nước giao cho doanh nghiệp để vay vốn ngân hàng, thì tài sản đó chỉ thuộc quyền quản lý, sử dụng hợp pháp của doanh nghiệp đó.

36

Tài sản cầm cố thuộc sở hữu của nhiều người thì phải cam kết bằng văn bản của các đồng chủ sở hữu. Tài sản cầm cố thuộc sở hữu tập thể, liên doanh, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn phải có Nghị quyết của Hội đồng quản trị hoặc Đại hội đại biểu các thành viên đồng ý và ủy quyền cho người đại diện vay vốn và ký hợp đồng cầm cố. Tài sản của hộ gia đình phải có cam kết đồng ý của các đồng sở hữu trong gia đình.

Để xác định tài sản cầm cố có thuộc sở hữu của khách hàng hay không phải dựa vào các căn cứ sau đây:

- Căn cứ vào giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản (trong trường hợp nếu có)- Nếu tài sản thuộc loại không đăng ký quyền sở hữu thì phải dựa vào các căn cứ xác lập sở hữu, dựa

vào thực tế của tài sản đó, loại trừ các căn cứ chấm dứt sở hữu đối với tài sản đó tại thời điểm xem xét, từ đó có thể suy đoán về tính chất tài sản có thuộc sở hữu của người đem cầm cố hay không. Nếu tài sản không thuộc sở hữu thì không được đưa vào cầm cố vay vốn ngân hàng.

Trường hợp tài sản cầm cố không đăng ký quyền sở hữu, người nhận cầm cố phải chịu trách nhiệm trước tiên nếu tài sản cầm cố bị chủ sở hữu không phải là bên cầm cố kiện đòi theo quy định của Điều 264 Bộ luật dân sự. Quy định này của Bộ luật dân sự khác với pháp luật của nhiều nước trên thế giới: Điều 336 Bộ luật dân sự Nga. Điều 747 Bộ luật dân sự Thái Lan, Điều 342 Bộ luật dân sự Nhật Bản … theo đó vật cầm cố không nhất thiết phải thuộc sở hữu của bên cầm cố. Bên nhận cầm cố luôn được đảm bảo trong mọi trường hợp, họ có quyền ưu tiên so với các chủ nợ khác, kể cả trong trường hợp tài sản cầm cố không thuộc sở hữu của bên cầm cố.

Theo qui định của Điều 11 Nghị định 178, điểm 3, mục 5, chương II Thông tư 06 thì trong mọi trường hợp, một tài sản được dùng để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ tại một TCTD, nếu tài sản có đăng ký quyền sở hữu thì có thể được dùng để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ nhưng cũng chỉ tại một TCTD. Như vậy là trái với qui định của BLDS Việt Nam. Theo BLDS, khoản 2, Điều 329, nếu tài sản có đăng ký quyền sở hữu theo quy định của pháp luật, thì có thể đem cầm cố để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự, tức là có thể bảo đảm cho nhiều TCTD nếu có giá trị lớn hơn tổng giá trị của các nghĩa vụ được bảo đảm. Quy định này của BLDS rất mới, có tính mềm dẻo áp dụng sự năng động của quan hệ trao đổi trong nền kinh tế thị trường. Trong khi đó, theo qui định của Điều 6 Nghị định 165 về giao dịch bảo đảm, kể cả tài sản không phải đăng ký quyền sở hữu cũng có thể dùng để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ dân sự. Vậy các quy định khác nhau của pháp luật đã gây khó khăn cho các TCTD áp dụng trong thực tế.

Ngoài quy định về tài sản cầm cố phải thuộc sở hữu của khách hàng, pháp luật còn yêu cầu tài sản đó phải được phép giao dịch và không có tranh chấp. Vì cầm cố là một loại giao dịch dân sự, muốn cho giao dịch đó có hiệu lực pháp luật thì tài sản trong giao dịch phải hợp pháp về sở hữu và được tham gia vào giao dịch. Tài sản được phép giao dịch là tài sản mà pháp luật cho phép hoặc không cấm mua, bán, tặng cho, chuyển đổi, chuyển nhượng, cầm cố, thế chấp, bảo lãnh và các giao dịch khác7. Tuy vậy, có những tài sản có thể ở dạng sở hữu hợp pháp nhưng không được giao dịch, ví dụ: tài sản đang bị cơ quan có thẩm quyền tạm giữ, niêm phong, phong tỏa, tài sản đang làm thủ tục giải thể, phá sản doanh nghiệp. Từ đó, có thể hiểu rộng ra rằng, “được phép giao dịch” là theo qui định của pháp luật được đưa tài sản đó vào giao dịch, trở thành đối tượng của giao dịch, phạm trù được phép giao dịch được suy đoán bằng sự loại trừ ra những trường hợp bị cấm, bị hạn chế tham gia giao dịch theo qui định của pháp luật.

Liên quan đến qui định này có vấn đề đặt ra là: vậy một tài sản thuộc sở hữu nhưng bị hạn chế quyền định đoạt (Điều 204 BLDS) có thể dùng để cầm cố không? Có thể trả lời cho vấn đề này như sau:

- Thứ nhất: có nhiều lý do hạn chế quyền định đoạt và nội dung hạn chế cũng khác như: có thể tạm thời bị hạn chế định đoạt (ví dụ đối với tài sản bị kê biên), có thể bị hạn chế nội dung định đoạt mà không hạn chế việc thực quyền định đoạt (tài sản là cổ vật, là di tích lịch sử, văn hóa).

- Thứ hai: đưa tài sản vào cầm cố là có thể dẫn đến khả năng tài sản đó phải bị định đoạt để bảo đảm nghĩa vụ.

37

Trong trường hợp tài sản bị hạn chế quyền định đoạt thì khi hạn chế này vẫn còn hiệu lực, tài sản không được đem vào cầm cố; nhưng tài sản chỉ bị hạn chế về nội dung quyền định đoạt thì vẫn có thể đưa vào cầm cố. Ví dụ tài sản là cổ vật khi đem bán nhà nước vẫn được quyền ưu tiên mua (Khoản 2 Điều 204 BLDS), nhưng khi chưa bán thì chủ sở hữu vẫn có quyền đem tài sản đó cầm cố. Và trong trường hợp nếu phải bán tài sản để bảo đảm nghĩa vụ của chủ sở hữu- khách hàng vay thì quyền ưu tiên mua phải dành cho nhà nước. Nói cách khác, trong trường hợp này, các bên trong quan hệ cầm cố (TCTD và bên cầm cố) có thỏa thuận khi nghĩa vụ không thực hiện thì tài sản cầm cố thuộc bên nhận cầm cố (TCTD), nhưng nếu thỏa thuận là tài sản sẽ được bán thì nhà nước được quyền ưu tiên mua.

Ngoài ra, điều kiện về tài sản không có tranh chấp được hiểu là tài sản này không có tranh chấp về nghĩa vụ hợp pháp trong quan hệ pháp luật tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm. Khách hàng vay, bên bảo lãnh phải cam kết bằng văn bản với TCTD về việc tài sản cầm cố, bảo lãnh không có tranh chấp tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo lãnh và phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về cam kết của mình8. Trên thực tế, ngân hàng không biết lấy cơ sở nào để xác minh chính xác được tài sản cầm cố là “tài sản không có tranh chấp”, nhưng không một chính quyền địa phương nào xác nhận vấn đề này vì họ cho rằng cơ quan cấp trên chưa có văn bản hướng dẫn. Cũng vì lý do này mà nhiều cán bộ ngân hàng tỏ ra ngần ngại với nhiều trường hợp cho vay có cầm cố hoặc thế chấp tài sản vay vốn ngân hàng.

Pháp luật qui định bên bảo đảm phải mua bảo hiểm đối với tài sản mà pháp luật qui định phải mua bảo hiểm. Tài sản mà pháp luật qui định phải mua bảo hiểm thì khách hàng vay, bên bảo lãnh bắt buộc phải mua bảo hiểm tài sản trong thời hạn bảo đảm tiền vay. Ví dụ: một số tài sản mà pháp luật bắt buộc phải mua bảo hiểm như : máy bay, tầu biển, … Một số vấn đề đặt ra là liệu bên nhận bảo đảm có thể mua bảo hiểm cho tài sản bảo đảm trong thời hạn bảo đảm hay không? Theo quan điểm của chúng tôi là hoàn toàn có thể được, bởi lẽ hợp đồng bảo đảm (trong đó có điều khoản về tài sản được bảo hiểm) được xác lập trên cơ sở bình đẳng giữa các chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng đó. Vậy căn cứ vào nguyên tắc thỏa thuận thì bên nhận bảo đảm cũng có thể trả tiền bảo hiểm đối với tài sản bảo đảm chứ không phải nhất nhất trong mọi trường hợp phải là khách hàng hoặc bên bảo lãnh như qui định của pháp luật hiện hành.

Ngoài ra, cần lưu ý rằng, tài sản cầm cố bao gồm nhiều loại, trong đó có tiền Việt Nam và ngoại tệ9. Thông tư 06/2000/TT-NHNN ngày 04/4/2000 hướng dẫn thi hành Nghị định 178 cũng chỉ rõ: tài sản cầm cố gồm ngoại tệ, tiền mặt, số dư trên tài khoản tiền gửi tại TCTD bằng tiền Việt Nam. Theo chúng tôi việc qui định như vậy là không hợp lý vì BLDS qui định tiền, kim khí quý, đá quý là đối tượng của đặt cọc. Khoản 1, Điều 363 BLDS có ghi: “Đặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc các vật có giá trị khác (gọi là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự”. Đành rằng, tiền cũng là một loại tài sản, tài sản đặc biệt. Nhưng BLDS có phân biệt cụ thể các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là: cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, phạt vi phạm. Nghị định 178 chỉ qui định 3 biện pháp trong số 7 biện pháp nói trên mà không có đặt cọc vì đặt cọc chủ yếu để bảo đảm ký kết hợp đồng, và không có lý do gì mà người ta mang tiền đi đặt cọc để vay một khoản tiền khác. Nghị định trên phân biệt rất rõ hai khái niệm tài sản và tiền, ví dụ tại điểm d, khoản 2 Điều 34 qui định: “trong trường hợp bên thứ ba có nghĩa vụ trả tiền hoặc tài sản cho khách hàng, bên bảo lãnh thì TCTD được trực tiếp nhận các khoản tiền hoặc tài sản từ bên thứ ba”; hoặc tại Điều 33 Nghị định 178 có ghi: “TCTD được trực tiếp nhận các khoản tiền và tài sản từ bên thứ ba”.

Mặt khác, nếu cho ngoại tệ tiền mặt hay tiền gửi là tài sản cầm cố để vay vốn ngân hàng thì trường hợp này ít có khả năng xảy ra (nó chỉ được thực hiện khi cần dự trữ ngoại tệ và khi ngoại tệ có khả năng tăng, hoặc khi tiền gửi ở TCTD chưa đến kỳ hạn rút). Và nếu xảy ra trường hợp nói trên thì việc cầm cố đối với loại tài sản đặc biệt này cần được qui định thật rõ ràng, ví dụ nếu kỳ hạn tiền gửi không phù hợp với kỳ hạn của hợp đồng tín dụng thì liệu việc cầm cố có được thực hiện hay không? Còn TCTD nếu nhận tài sản cầm cố là tiền gửi thì việc phong tỏa tài sản hay đóng tài khoản tạm thời của khách hàng có xảy ra không? Nếu tài khoản bị phong tỏa thì người gửi tiền sẽ không được hưởng lãi. Do vậy, để có lợi cho mình, khách hàng có

38

thể rút tiền gửi sử dụng thay vì đem số tiền này cầm cố vay ngân hàng và phải trả một khoản lãi suất nhất định khi đến hạn.

Hơn thế nữa, vấn đề đặt ra là có phải tất cả các loại tiền đều có thể được coi là cầm cố không? Khi xem xét tiền - tài sản cầm cố, chúng ta cần phải phân biệt tiền theo tiêu chí người phát hành (dưới dạng tiền VNĐ hay tiền nước ngoài), hoặc hình thái của nó (tiền mặt hay tiền chuyển khoản) hay tiền với vai trò là vật cổ, có giá trị lớn hơn nhiều so với mệnh giá. Tuy nhiên theo qui định của Bộ luật dân sự thì tài sản cầm cố phải là loại tài sản được phép giao dịch và phải chuyển nhượng được, bởi vì việc cầm cố có thể dẫn đến việc bán tài sản để thực hiện nghĩa vụ trả tiền. Trong trường hợp bên cầm cố không thực hiện đúng nghĩa vụ của mình thì bên nhận cầm cố có thể phát mãi tài sản để thu hồi nợ. Ở đây chúng ta thấy rằng, tiền không có đặc điểm này (trừ tiền là vật cổ). Do đó, nếu xuất phát từ chính bản chất của quan hệ cầm cố thì chúng ta có thể khẳng định rằng tiền không thể là đối tượng của cầm cố. Không đời nào người ta đem tiền đi đặt cọc để vay tiền ở ngân hàng và thông thường ngân hàng yêu cầu giá trị tài sản bảo đảm phải lớn hơn giá trị khoản vay.

Từ những sự phân tích trên đây cho thấy đối tượng của cầm cố tài sản trong vay vốn ngân hàng là động sản và các quyền tài sản. Các tài sản này phải thỏa mãn những điều kiện nhất định theo luật định. Ngoài ra, đối với quyền tài sản còn phải trị giá được bằng tiền và không bị tranh chấp (tại thời điểm cầm cố), bởi vì, khác với động sản, quyền tài sản là quyền đối nhân, do đó đòi hỏi nó phải thể hiện về mặt giá trị để tạo khả năng bảo đảm về kinh tế, không bị tranh chấp để tạo an toàn về pháp lý, vì vậy Điều 338 BLDS qui định: trong trường hợp quyền tài sản được đem cầm cố thì bên cầm cố giao cho bên nhận cầm cố giấy tờ xác nhận quyền tài sản đó và phải báo cho người có nghĩa vụ về việc cầm cố tài sản đó. Tuy nhiên, hiện nay các văn bản pháp luật về cầm cố tài sản nói chung và trong lĩnh vực vay vốn ngân hàng nói riêng còn nhiều bất cập, có sự mâu thuẫn, chồng chéo, và đôi lúc chưa minh bạch, do vậy việc sửa đổi, bổ sung là điều cần thiết và cấp bách, trên cơ sở đó mới bảo đảm được các quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể tham gia quan hệ cầm cố.

1 Budiolov V.M. Luật cầm cố của Nga và Đức. Mát xcơva, 1993, tr.7.

2 Pôpốpki N .A.Cầm cố, lịch sử ra đời và phát triển; Tạp chí Natariux, số 1; Mat xcơva, 1997, tr.67. Braginxki M.I. Luật hợp đồng: Những vấn đề chung, Matxcơva, 1998, tr. 395.

3 Điều này qui định: Trong trường hợp quyền tài sản được đem cầm cố, thì bên cầm cố giao cho bên nhận cầm cố giấy tờ xác nhận quyền tài sản đó và phải báo cho người có nghĩa vụ về việc cầm cố quyền tài sản đó.

4 Ví dụ trong Bộ luật dân sự Nhật Bản và Pháp, Luật về thế chấp của Cộng hòa Liên bang Nga ngày 16/7/1998, đối tượng của cầm cố có thể là động sản hoặc bất động sản.

5 Luật Nhật Bản, tập II: 1997 - 1998, Nhà xuất bản Thanh niên, tr. 259.

6 Nghị định 178 về bảo đảm tiền vay của các TCTD ngày 24/12/1999.

7 Khoản 2.2 mục 2 Thông tư 06/2000/TT - NHNN 1 ngày 4/4/2000 hướng dẫn thi hành Nghị định 178/1999/NĐ - CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng.

8 Khoản 2.3 mục 2 Thông tư 06/2000/TT - NHNN 1 ngày 4/4/2000 hướng dẫn thi hành Nghị định 178/1999/NĐ - CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng.

9 Theo qui định tại Điều 7 Nghị định 165 về giao dịch bảo đảm.

-------------------------------------------------------------------------------------------------------

Không có gì làm quà chúc mừng anh được nhận học bổng cả. Nên em đành lọc trong tạp chí Khoa học pháp lý ra mấy bài để anh ngâm cứu thêm vậy. Chúc anh học giỏi và dành được thật nhiều học bổng nữa nhé. Yêu anh.

39

40