TEMA MELHORIA PENAL II – INICIO DA TENTATIVA NA CO

5/7/2018 TEMA MELHORIA PENAL II – INICIO DA TENTATIVA NA CO - slidepdf.com

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Faculdade Direito Lisboa

O início da tentativa na co-autoria

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O início da tentativa na co-autoria 1

Tema de Oral de Melhoria de Direito Penal II

- O inicio da tentativa na co-autoria -

Realizado por:

Cátia Muchacho, Nº18076



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Índi

1. Int duçã 3

2. Anális comparati a dos regimes jurídico-penais alemão e português 4

3. Binómio Solução Global Solução Indi idual dout rina alemã 5

4. Figuras Af ins 8

5. Posição adopt ada face ao regime jurídico português 9

6. Exemplif icação 16

7. Conclusão 1 8

8. Bibliograf ia 19



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Int rodução

O t ema para o qual me proponho t rat ar t em, para mim, especial apreço, pois

atinge assunt os especialment e import ant es no Direit o Penal português,

nomeadament e com o principio da necessidade e de responsabili ação de um

agent e em seguiment o do cometiment o de um crime ou t ent ati a do mesmo.

Para se ent ender como e quando se est á perant e o institut o da co-aut oria, urge

compreender as raízes dout rinárias portuguesas e alemãs, assim como analisar a

nível sist emático vários artigos, nomeadament e artigos 22º e 26º do Código

Penal, de modo a adopt ar uma solução global ou individual e consequent ement e

det erminar o início da t ent ativa na co-aut oria.



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Análise comparativa dos regimes jurídico-penais alemão e português

Acho relevant e, de modo a ent ender t oda a ratio dest e t ema, uma análise

comparativa de dois regimes jurídicos semelhant es

Relativament e à distinção ent re as várias formas de aut oria, t ant o o artigo 25º do

St GB, como o nosso artigo 26º o fazem nitidament e.

Já o artigo 25º Nº2 St GB não é tão claro relativament e à necessidade de prática

de act os de execução na co-aut oria vários comet erem o fact o punível

conjunt ament e, cont rariament e ao artigo 26º que demonst ra nitidament e a

necessidade dos mesmos act os t omam part e direct a na execução do fact o....

Quant o ao instigador, est e é punido como o aut or, nos t ermos do art . 26º do

St GB, enquant o que a mesma f igura se encont ra def inida no artigo 26º cuja

epigrafe é Aut oria, o que pode levar a que se ent enda, como o Professor JOSÉ

FIGUEIREDO DIAS, que o instigador é um aut or; apesar de o não ser, sendo

soment e punido como t al, sendo, port ant o, uma f igura aut onomizada.

Quant o aos artigos 27º dos dois códigos, ambos demonst ram a acessoriedade da

cumplicidade e at enuação da pena.

Por f im, o artigo 30º do St GB (que pune o acordo ent re várias pessoas para o

cometiment o de cert o crime, sem act o de execução para a realização do mesmo)

cont rast a com a lacuna no sist ema português.

Adiant o, desde já, que considero que não há lacuna nenhuma relativament e a

est e artigo por vários motivos

- Tendo em cont a as diversas semelhanças ent re os dois regimes, o

legislador português não quis a feitura do mesmo preceit o, não achando

que houvesse necessidade de legislar sobre o assunt o em questão, não se

t rat ando, pois de uma lacuna.- A rejeição do artigo 31º do Project o de Eduardo Correia de 1963, que ia,

exact ament e nesse sentido.

- Como se verá, é considerado apenas um act o preparat ório.




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BINOMIO SOLUÇAO GLOBAL VS SOLUÇÃO INDIVIDUAL DOUTRINAALEMÃ

I) SOLUÇÃO GLOBAL

Resumidament e est a solução consist e em que cada co-aut or seja responsável,

não apenas pelos act os que individualment e praticou, mas t ambém pelo fact o

global, querido por t odos os comparsas (aceit ação de um plano global que

repart e t arefas).

A t ent ativa começa, pois, quando qualquer um do comparsas actue em

concordância com o plano criminoso comum. (inicio coincident e)

Como seguidor dest a solução, ROXIN, rejeit a a posição de SHRODER (co-aut oriaera uma excepção ao principio de que só se responde pelas acções próprias) por

ser inconciliável com o principio da culpa a responsabilização de uma pessoa

pelo que não fez, mas que o out ro fez.

Defende que o co-aut or det ém o domínio f uncional do fact o, assim como o aut or

imediat o o domínio da acção e o aut or mediat o o domínio da vont ade (por erro,

coação, f ungibilidade do agent e imediat o no âmbit o de uma organização de

poder).

Cada co-aut or t em domínio do fact o, devido à repartição de t arefas em que

acordou com os seus comparsas, não só do act o que lhe compet e como de t odo o

fact o.

Refere ainda que seria injust o que aquele que praticasse em moment o post erior

( t arefas a seu ver, mais import ant es), fosse t rat ado favoravelment e do que os

out ros que actuaram em moment o ant erior;

Conclui que a vont ade criminosa, só por si, não f undament a a punição por

t ent ativa, pois t al punição t em t ambém como pressupost o uma actuação ext erna

(que ult rapasse a mera hesit ação).

SCHILLING, defensor da solução individual, most ra que a solução global t em

como raízes hist óricas duas dout rinas, a saber:



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1) DOUTRINA DO CRIME CONJUNTO

A essência da co-aut oria est aria num crime global, que se compõem os

cont ribut os de t odos os co-aut ores, mas constitui um ent e unit ário, distint o

desses cont ribut os - um ser com uma cabeça, uma vont ade e várias mãos, que

são utilizadas com base numa repartição de t arefas.

SCHILLING, a meu ver, com t oda a razão, critica est a posição por cont rariar

front alment e o principio de que a responsabilidade penal é individual.

2) DOUTRINA DA IMPUTAÇÃO DA ACÇÃO

Os comport ament os dos comparsas seriam object o de imput ação recíproca ent re

eles.

SCHILLING critica, mais uma vez, por achar que as actuações dos vários co-

aut ores só poderiam est ar unif icadas num fact o global, na medida em que se

admit a a existência de uma vont ade global colectiva dos co-aut ores, sendo uma

mera f icção normativa (defendida post eriorment e por KUPER).

A ser ver, est a dout rina leva a absorção do sujeit o actuant e na qualidade de

pessoa, por out ro ou out ros sujeit os, havendo uma imput ação por vont adealheia.

Est e aut or, adiant a na sua critica com a sua opinião da co-aut oria: aut oria

singular múltipla, no sentido que só pode ser co-aut or quem preencher os

requisit os específ icos exigidos para o aut or singular pelo respectivo tipo legal.

Penso que não se af igura correct o o mesmo pensament o, por ir cont ra a

aut onomização da co-aut oria no direit o português.

KUPER, defensor da solução global, defende que o domínio f uncional do fact o se

repart e em: domínio positivo (poder de conduzir o processo causal no sentido da

realização do crime) e o domínio negativo (omissão de cont ribut o que impede a

realização do delit o.




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II) SOLUÇAO INIVIDUAL

Resumidament e a t ent ativa é decidida pelo comport ament o de cada comparsa,

não coincidindo o inicio de t ent ativa em t odos.

Est a solução, admit e várias modalidades:

1) FRANK

Inicio da t ent ativa seria quando ele próprio praticasse algum act o, que de acordo

com os crit érios aplicáveis ao aut or singular imediat o fossem act os de execução.

2) Decisão de REICHSGERICHT

Inicio de t ent ativa seria qualquer comport ament o que distinguisse o co-aut or de

um t erceiro, não comparticipant e.

3) SCHILLING

Inicio da t ent ativa bast ava-se com fort aleciment o da resolução criminosa dos

out ros comparsas, result ant e da int ervenção do co-aut or na fase da celebração

do pactum sceleris e elaboração do plano criminoso.



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Figuras Af ins

I) Co-aut or VS Cúmplice:

A maior diferença é que o cúmplice não t em o domínio fáctico do fact o, aocont rario do co-aut or.

II) Co-aut or VS Instigador:

O instigador não t em de praticar nenhum act o de execução; depende apenas docomport ament o de out rem. Enquant o que para a co-aut oria é sempre necessárioa pratica de um act o de execução pelos comparsas.

III) Co-aut or VS Aut or Imediat o:

O aut or imediat o execut a, individualment e, o fact o, pelas suas próprias mãos,

dominando o se e como do cometiment o do crime; enquant o que na co-aut oriaexist e não só uma pluralidade de agent es, movidos por um acordo, para ocometiment o de um crime (f im comum)

IV) Co-aut or VS Aut or Mediat o:

O aut or mediat o domina a vont ade do homem da frent e, inst rument alizando omesmo; realizando o crime por int ermédio de out rem; ao cont rario na co-aut oriaem que t odos são plenament e responsáveis pelo cometiment o do fact o global,pelas suas próprias mãos.

LOGO: os pressupost os de imput ação são diferent es na co-aut oria.




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Posição adopt ada face ao regime jurídico português

Para, conseguir adopt ar a minha posição, é necessário primeiro descortinar

vários artigos:

1) ARTIGO 26º CP

Est e artigo distingue as t rês formas de aut oria (sendo que o instigador apenas é

punido como aut or, a meu ver, sendo uma f igura aut ónoma), enumerando os

pressupost os diversos para cada uma delas.

At ravés dest e preceit o não se consegue aferir qual o moment o do inicio dat ent ativa na co-aut oria (remet o para o artigo 22º CP).

Para a verif icação de uma situação de co-aut oria, a meu ver, é necessário que se

reúnam, cumulativament e, os seguint es requisit os:

1) t omar part e direct a na execução...

Most ra clarament e a aut onomia e nitidez do legislador português relativament e

ao alemão (relembro que o art . 25º do St GB referia apenas que a co-aut oria

consistia em que vários agent es comet essem o fact o punível conjunt ament e; não

referindo a necessidade de pratica de act os de execução).

Como expliquei ant eriorment e, ao assistirmos a uma compatibilidade muit as

vezes, quase exact a dos dois regimes, a feitura dest e artigo, most ra que o

legislador quis, que para a existência de co-aut oria fosse necessário a pratica de

act os de execução e não apenas de act os preparat órios.

Caso cont rario não t eria let ra da lei aquele mínimo de correspondência verbal

(9º Nº2 CC); assim como é necessário t em em at enção a int erpret ação

sist emática, ist o é, a aplicação do art . 22º para as rest ant es formas de aut oria

(aut or imediat o execut a/ aut or mediat o execut a mas por int ermédio de

out rem).



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2) por acordo ou junt ament e com out ro/s

Ant es de mais é necessário precisar na def inição ou ent endiment o de acordo,

para o caso.

Penso que não bast a uma vont ade ou consciência unilat eral de colaboração, sem

o conheciment o dos out ros comparsas cont ra a lógica da co-aut oria

(GUARDADO LOPES).

O acordo inclui não so a decisão de praticar cert o crime, como é compost o pela

repartição de t arefas essenciais para a realização do f im comum tipo ilícit o.

Não pressupõe a participação de t odos na feitura do acordo, sendo que um pode-

se junt ar durant e a execução.

Não t em de ser expresso (pode ser t ácit o ou decorrer de comport ament os merament e concludent es)

Não será, pois, uma decisão conjunt a, como JOSÉ FIGUEIREDO DIAS postula, pois

não refere muit o bem o encont ro de vont ades na repartição de t arefas, apenas

refere a decisão de praticar conjunt ament e.

Exist e a meu ver, uma falsa alt ernatividade dos dois modos de actuação (acordo

OU junt ament e com um ou out ros).

É de rejeit ar que o acordo (aceit ação de um plano comum, agregando as varias

vont ades e repartições de t arefas para execução do f im comum tipo ilícit o) seja

já um act o preparat ório, por não est ar dent ro do art . 22º nº2 c.

Caso cont rario:

-ant ecipar-se-ia o inicio da t ent ativa;

-a simples conspiração seria punida, ist o é, as meras int enções ou propósit os;

-não se pode punir a personalidade criminosa, ou caso cont rario, o Est ado t eria

uma f unção repressiva que ouvisse ou lesse as ment es criminosas (ideia do

livro 1984)

-não há necessidade de pena (18º2), pois não há ainda, necessidade de tut elar

bens jurídicos penais, pois ainda não exist e um minimus de actuação ext erna,

que passa o mundo int erior da vont ade para a efectiva realização do tipo legal,

at ravés de um meio idóneo para a realização do tipo, a previsibilidade.




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A int enção do legislador, ent ende-se, era que o simples acordo nao fosse já um

act o de execução, mas sim um mero act o preparat ório; t odavia é muit o difícil

actuar em sint onia sem um simples acordo, nem que seja t ácit o ou decorrent e decomport ament os concludent es.

Concordo, como t al, com o art . 27/2º do project o de EDUARDO CORREIA que

utilizava a conjunçao E e não OU).

3) DOMINIO FUNCIONAL DO FACTO

Já ROXIN demonst rava que o aut or imediat o detinha o domínio da acção; o aut ormediat o o domínio da vont ade e o co-aut or o domínio f uncional do fact o.

Cada co-aut or é senhor de t odo o fact o (em f unção da assunção de t arefas com o

intuit o de realização do f im comum; sendo que nenhum est a dispost o a actuar

int eirament e o tipo ilícit o).

Torna-se, então, necessário que seja uma t arefa essencial, não mais import ant e,

como ROXIN refere por vezes. Mas essencial no sentido da sua inf ungibilidade e

indefectibilidade.

A aferição da essencialidade deve ser feit a durant e a feitura do acordo, pois

durant e a execução do fact o as coisas podem exigir mudanças de plano.

O cont ribut o de KUPER, foi de ext rema import ância, no sentido em bipolariza

est e domínio de fact o: o co-aut or t em nas mãos o poder de impedir, at ravés da

simples omissão do cont ribut o, que o plano comum se realiza (NEGATIVO); como

t em o poder de realizar t al fact o, dirigindo o processo causal (POSITIVO)

Caso de co-aut oria aditiva de HERZBERG



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Por exemplo: 20 homens acordam mat ar a pessoa X, t odavia não se sabe qual

das balas é mat ou o individuo

Penso, assim como JAKOBS, que já não se t rat a de co-aut oria, mas sim de

actuações paralelas; pois já não exist e nenhuma t arefa essencial. Um só

conseguia o result ado f inal.

Logo, ninguém será punido pelo crime consumado, t endo em cont a o principio de

in dubio pro reu; mas apenas cada um por aut oria imediat a de t ent ativa de

homicídio.

Solução que se oferece mais favorável do que a co-aut oria, pois t odos seriam

punidos como co-aut ores de crime consumado (posição de ROXIN).

Penso, como t al que a t eoria individual se af igura a mais correct a t endo em cont a

um Est ado de Direit o Democrático e os seus princípios subjacent es:

1) O argument o, segundo o qual, não se pode t rat ar de maneira desigual os

co-aut ores que não tiveram t empo para exercer a sua t arefa, daqueles que

já realizaram em primeiro lugar, PECA, porque da mesma maneira não se

pode t rat ar de maneira igual aquele que pratica um crime e quem não

comet e.

2) Não se pode punir pelo que iria fazer. Seria um mundo de ses e

possibilidades. Para a int romissão na esfera jurídica de uma pessoa, num

Est ado de Direit o Democrático é necessário um minimus de solidez e

ext erioridade dos seus act os e não apenas na sua int enção ou conspiração,

caso cont rario seria um pouco como se o olhar mat asse....

3) A solução global violaria o principio da legalidade: pois o art . 26º delimit a

os pressupost os de actuação de cada comparsa. Não se pode alargar o

âmbit o de punição para alem do sentido possível da let ra da lei

incriminadora ( art . 29º nº 1 e 3 CRP + ART. 1/3 CP).




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4) A solução global af igura-se descabida quando relacionada com um acordo

consumado, sem que um comparsa pudesse realizar a t arefa. Sendo que

est e ultimo, para a solução global não é co-aut or, o que levaria que uant o

mais gravoso fosse o fact o ilícit o, melhor seria para o co-aut or.

5) O mesmo se critica relativament e à desistência volunt aria, que implicaria

apenas que o primeiro a actuar, desistisse da pratica do fact o, para lhe

assegurar a impunidade (art . 24º/1), enquant o que os rest ant es t eriam

que realizar uma actividade cont ra-operant e (art . 25º).

2) ARTIGO 22º CP

Delimit a o inicio da t ent ativa, afast ando os act os preparat órios.

É nest e artigo que vamos discutir quando é que se inicia a t ent ativa na co-

aut oria.

Depende da realização de um act o de execução por qualquer um deles ou só e

apenas daquele de cuja responsabilização se t rat a?

A Professora FERNANDA PALMA refere que a responsabilidade afere-se pela

pratica de act os de execução de um fact o comparticipado por um, vários ou t odos

os co-aut ores, o mesmo é dizer, que se inicia pela ocorrência do inicio de

execução global def inido pela idoneidade (ou previsibilidade previa) quant o à

produção do result ado t ípico, at ravés de uma conjunção de vont ades.

O Professor JOSE FIGUEIREDO DIAS refere que a responsabilidade se afere

quando cada um praticou um act o de execução.

A Professora CONCEIÇAO VALDAGUA explica que a t ent ativa começa, em relação

a cada co-aut or, quando o respectivo agent e, em conformidade com o plano de

execução do fact o acordado ent re ele e os out ros comparsas, pratica ou t oma

part e direct a na pratica de um act o de co-aut or (22nº2 a b) OU quando o



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respectivo agent e, em conformidade com o aludido plano, pratica ou t oma part e

direct a na pratica de um act o de cumplicidade, ao qual, segundo a experiencia

comum e salvo circunst ancias imprevisíveis, t endo em cont a o dit o plano, ira

seguir-se em est reit a conexão t emporal, um act o de co-aut or, a praticar pelo

mesmo agent e ou em cuja pratica ele t omará part e direct a (art . 22nº2 c).

A meu ver, a opinião da Professora CONCEIÇAO VALDAGUA é um pouco

vacilant e, pois mistura as f iguras de co-aut oria e cumplicidade, que nada têm que

ver, como ant eriorment e expus.

O cúmplice prest a auxilio mat erial ou moral àquele comport ament o proibido,

nos t ermos do art . 27º, não pratica a acção t ípica, não comet e qualquer forma o

delit o

Requer acessoriedade, pois não é ele que comet e o fact o ilícit o e só será punido

se o aut or imediat o o for, enquant o que na co-aut oria, ainda que nenhum sozinha

consiga realizar um element o constitutivo do tipo ilícit o, participa

conjunt ament e na execução do mesmo.

Import a sint etizar:

Em primeiro lugar, t emos de t er sempre o plano comum como element oint erpret ativo, caso cont rario, est ar-se-ia a desvirtuar o sentido do mesmo

acordo.

Em segundo lugar, urge int erpret ar correct ament e o art . 22nº2c. os que

segundo o plano comum e salvo circunst ancias imprevisíveis, forem de natureza

a fazer esperar que lhes sigam act os das espécies indicadas nas alíneas

ant eriores, o mesmo é dizer, quando, à luz do plano comum, o bem jurídico

penal f ique desprot egido ou sem a barreira de prot ecção (física ou não).

Aplicando para t al a dupla conexão de JOSE FIGUEIREDO DIAS: Conexão tipica:

quando o act o já se int romet e na esfera jurídica da vitima ou do bem jurídico

alvo; Conexão de Perigo: implica uma cert a conexão t emporal, ent re as alíneas

ant eriores.

3) ARTIGO 29º CP




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Est e preceit o most ra que cada agent e, independent ement e, de se int egrar nest a

ou naquela cat egoria, é punido em f unção da sua culpa. (a punição de um não

depende da culpa do out ro).



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Exemplif icação

I) A e B, marido e mulher, tinham concert ado o cometiment o de um f urt o

numa habit ação alheia, onde ambos penet rariam e efectuariam, em

conjunt o, a subt racção dos object os cobiçados, depois de A t er abert oo fecho que na primeira fase A actuaria isoladament e, sem qualquer

int ervenção de B. A tinha já enf iado a gazua na fechadura e procurava

que est e abrisse a port a, para então int ervir, em conformidade com o

plano criminoso, os dois foram surpreendidos pelo dono da casa, o

que os impedir de realizarem o project ado f urt o.

Resolução:

- A vai ser punido por t ent ativa de delit o;

- B não vai ser punido como co-aut or, mas simples cúmplice, pois ao est ar

à espera com o marido não corresponde à t omada da part e direct a da

execução, não praticando nenhum act o de execução (não cont ribuindo

para a criação de perigo para o bem jurídico alvo). Consist e num simples

auxilio moral ao aut or imediat o cumplicidade.

II) A e B, marido e mulher. A mulher quer obt er bilhet es grátis de

comboio e planeia o delit o de burla. O marido t eria que apresent ar ao

seu superior hierárquico para assim conseguir os bilhet es.

Resolução:

-ambos são punidos como co-aut ores.

-o marido não é aut or mediat o, pois a mulher não domina a sua vont ade,

sendo o marido plenament e responsável pelos act os que livrement e decidiu praticar.

-há clarament e um plano de assunção de t arefas.

III) acordo: A/B/C iriam arrombar a casa alheia, t odos eles armados com

uma pist ola. Acordaram quer se alguém os perseguisse, t odos




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disparariam. Ao t ent arem abrir a janela, foram surpreendidos pelo

dono da casa. A/B dispararam e C é ferido por erro na pessoa.

Resolução:

-C não é punido por t ent ativa co-aut or, não chegou a execut ar o fact o.

-é punido por cúmplice.



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Conclusão

Após a explanação sumaria de algumas dout rinas alemãs, assim como

portuguesas, concluí pela adesão à solução individual, respeit ando os requisit os

legais da co-aut oria: 1) pratica de act os de execução (sendo que o acordo, comoexpliquei, não pode ser considerado um act o de execução, mas sim um act o

preparat ório); 2) um acordo ou actuação conjunt a (sendo que, o acordo se

af igura indispensável para uma actuação em sint onia); 3) domínio f uncional do

fact o.

Quant o ao inicio da t ent ativa da co-aut oria af igura-se necessário que cada

comparsa t ome part e direct a na execução, para ser punido por t ent ativa, que de

acordo com o art . 22º nº2c, passa pela exposição do bem jurídico alvo a um risco

ou perigo, sem barreira de prot ecção.




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Bibliograf ia

-Valdágua, Maria Conceição: Início da t ent ativa do co-aut or;-Dias, José Figueiredo: Direit o Penal;-Palma, Maria Fernanda Palma: Da t ent ativa possível em Direit o Penal

Documents

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