tribunaladministrativodelcaqueta.gov.cotribunaladministrativodelcaqueta.gov.co/wp-content/... · Web viewEn esa medida para poder demostrar la responsabilidad administrativa o penal

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETASALA TERCERA DE DECISIÓN

Florencia, veintiuno (21) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación: 18001-33-31-002-2011-00087-01Acción de: REPARACIÓN DIRECTADemandante: GLORIA PATRICIA PINZON SALAZAR

Y OTROSDemandado: SUPERINTENDENCIA DE

SOCIEDADES Y OTROS

Magistrado Ponente: NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ

Acta de Discusión: No. 017 de la fecha.

SENTENCIA.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 31 de julio de 2018, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia. Mediante ella, el a-quo resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR configurada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Fiscalía General de la Nación y DENEGAR las demás excepciones propuestas de conformidad con lo argumentado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda al encontrarse probado el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, de conformidad con las consideraciones expuesta en la presente sentencia”.

1. ANTECEDENTES.

1.1. Demanda

En ejercicio de la acción de reparación directa, los demandantes –a través de apoderado - solicitaron se declare administrativa y patrimonialmente responsables a la Nación – Superintendencia de Sociedades, Nación– Superintendencia Financiera, Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Nación – Fiscalía General de la Nación y DMG Grupo Holding S.A. en Liquidación, de los perjuicios que les fueron ocasionados con la omisión en la que incurrieron las primeras cuatro entidades al haber permitido que DMG Grupo Holding S.A. captara dineros del público en forma ilegal, y por la acción de la última en cuanto a haber captado dineros del público sin las autorizaciones correspondientes, y que –como consecuencia de la anterior declaración- se condene a las demandadas a reconocer y pagar los perjuicios materiales en las modalidades de daño emergente y lucro cesante.

En lo fáctico, se fundamenta las pretensiones señalando que la empresa DMG Grupo Holding S.A. inició su actividad de captación masiva de dinero del público en 2007 en Bogotá D.C. y expandió progresivamente esta

Demandante: Gloria Patricia Pinzon y otrosDemandado: Superintendencia de Sociedades y otrosRadicado No. 18001-33-31-002-2011-00087-01

actividad a otras regiones del país, sin ningún obstáculo por parte de autoridad alguna.

La Superintendencia Financiera –señala- fue informada sobre esa actividad, por lo que inició investigación en contra de la empresa DMG .S.A. en el año 2006, la que concluyó con la Resolución 1634 del 12 de septiembre de 2007 que ordenó “la suspensión inmediata de las operaciones consistentes en la captación de dineros del público… y la devolución de la totalidad de los dineros recibidos…” , pero no dieron traslado a la Fiscalía para su judicialización, conforme a los artículos 316 del Código Penal y el 67 del Código de Procedimiento Penal.

Refiere que los demandantes depositaron sus dineros en DMG Grupo Holding S.A. (oficinas de Florencia), porque la empresa continuó captando sin que ninguna autoridad lo impidiera. Además, sus locales estaban matriculados en las cámaras de comercio, y pagaban impuestos a la DIAN. Mediante Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008 el Gobierno Nacional declaró el Estado de Emergencia para intervenir las múltiples empresas captadoras de dinero, entre ellas DMG Grupo Holding S.A.-.

En lo jurídico se aduce que de la omisión en el ejercicio de sus funciones en que incurrió el Gobierno Nacional representado por el Presidente de la República y que fue coadyuvada por la Superintendencia de Sociedades, Superintendencia Financiera y Fiscalía General de la Nación se deduce la responsabilidad que les asiste, junto con DMG Grupo Holding S.A., en la pérdida del dinero de los demandantes.

1.2. Contestación de la demanda.

1.2.1. Superintendencia de Sociedades1:

Se opone a la demanda argumentando que antes del 17 de noviembre de 2008 carecía de facultades de intervención, control, investigación y sanción respecto de la captación irregular de recursos del público, y que cuando se le asignaron (Decreto 4334/08) actuó eficazmente en el control y erradicación de las prácticas no autorizadas en todo el territorio nacional.

Propuso las excepciones de culpa exclusiva de la víctima, culpa exclusiva de un tercero, falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de requisitos formales de la demanda e indebida acumulación de pretensiones.

1.2.2. DMG Grupo Holding S.A.2:

Se opone a las pretensiones alegando que no resulta posible probar la existencia de un daño antijurídico y efectivo causado a los particulares.

Solicita, que se declaren probadas las excepciones de cumplimiento de un deber legal por parte de la liquidadora, falta de legitimación por pasiva, improcedencia de la acción frente a su representada, inexistencia de la

1 Fls. 170 a 221, C.P.1.2 Fls. 268 a 286, C.P.2.

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responsabilidad del estado y como causal exonerativa de responsabilidad la culpa única y exclusiva de la víctima y la de petición antes de tiempo.

Asegura que fue imposible sostener el modelo de negocio y que las medidas de intervención fueron las más acertadas, puesto que se realizó inspección, vigilancia y control dirigidos a detener la captación ilegal.

1.2.3. Nación - Departamento Administrativo de la Presidencia de la República3:

Se opone también, arguyendo que el Gobierno no fue ajeno al problema, al punto de que declaró el estado de emergencia para conjurar la crisis; que no concurren los elementos de la responsabilidad estatal, y que concurren las excepciones de falta de legitimación por pasiva, incapacidad e indebida representación de la Nación, pleito pendiente y falta de integración del litisconsorcio. Reseña, además las actuaciones realizadas por la entidad durante los años 2005 a 2008 para demostrar que actuó de forma oportuna y con las herramientas normativas para la época disponibles, hasta llegar a proferir el Decreto 4333/08.

Finalmente, indica que el perjuicio causado a los demandantes fue ocasionado por el hecho de un tercero y por la culpa exclusiva de la víctima.

1.2.4. Superintendencia Financiera de Colombia4:

Basa su oposición a lo demandado argumentando que la captación ilegal obedeció en buena parte a la inversión que realizaban las personas a pesar de que ya se había advertido a través de los medios masivos de comunicación sobre la ilegalidad de la captación.

Asegura que la captación ilegal se hizo bajo sofisticados sistemas que dificultaron la intervención oficial, sin que lo anterior obstara el despliegue de actividades de la entidad durante 2005-2008, tendientes a advertir al público de los riesgos a que se exponían.

Agrega que no se reúnen los elementos de la responsabilidad estatal, pues no existió nexo causal entre sus funciones legales y constitucionales y los hechos de que dan cuenta los actores, y propone como excepciones la petición antes de tiempo, inexistencia de un daño cierto, culpa de la víctima, responsabilidad de un tercero, falta de competencia, cosa juzgada constitucional respecto de los Decretos Legislativos expedidos por el Gobierno Nacional y que sirvieron de referente para adoptar medidas administrativas respecto de la sociedad DMG GRUPO HOLDING S.A.

1.3. Alegatos de conclusión.

1.3.1. Ministerio Público5 solicita se despachen desfavorablemente las pretensiones de la demanda, debido a que la actividad mercantil implica la asunción voluntaria de riesgos y los negocios económicos de inversión de capital

3 Fls. 330 a 355, C.P.2.4 Fls. 429 a 467, C.P.2.5 Fls. 919 a 931, C.P.4.

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deben manejarse con estricta diligencia, hasta el punto de considerar la Corte Constitucional que los rendimientos ofrecidos por estas captadoras ilegales de dinero eran anormales desde la racionalidad económica, lo que se traduce en una acción a propio riesgo y una exclusiva culpa de los inversores.

1.3.1. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República6 señala que no hay responsabilidad del Estado dada la inexistencia de nexo causal entre las funciones asignadas a las entidades demandadas y el supuesto daño, a lo que se suma la concurrencia de causales de exoneración de responsabilidad: hecho de un tercero y a culpa de quienes hoy se presentan como víctimas de un perjuicio que por su misma incuria se materializó.

1.3.2. Parte actora7: señala que se comprobó en el proceso que el Estado autorizó y permitió, la actividad captadora de DMG Grupo Holding S.A., y omitió ejercer inspección, vigilancia y control sobre la misma, pues no intervino ni liquidó dicho establecimiento, animando a las captadoras a seguir funcionando, situación que hizo suponer a los ahorradores que se encontraban en presencia de una actividad lícita y autorizada para invertir sus ahorros.

Agrega que por ello no se puede endilgar culpa a los ahorradores al depositar sus dineros en la captadora DMG Grupo Holding S.A. e intentar obtener rendimientos financieros elevados, máxime si el Estado recibía su pago de impuestos.

1.3.3. Superintendencia de Sociedades8: expresa que no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado, pues no se demostró acción u omisión de las demandadas que les fuere reprochable como lesivo de los intereses de quienes consignaron sus dineros en la captadora; que esa Superintendencia no tenía facultades directas de intervención de sociedades por este concepto; que ello no obstante ejecutó las acciones a su alcance para advertir a la ciudadanía, y que cuando le fueron conferidas (Decreto 4333 de 2008) ejerció sus competencias para lograr la toma de posesión, siendo eficiente en contrarrestar la proliferación y continuidad de este tipo de negocios.

1.3.4. Superintendencia Financiera de Colombia9 insiste en que el daño alegado no tiene como origen su acción u omisión, pues, como quedó demostrado, su actuación fue diligente y eficiente dentro del marco legal aplicable, sin que le sea exigible actuación diferente a la efectivamente realizada. Resalta que en el proceso se comprobó que fue la negligencia de los actores la causa del supuesto daño cuya indemnización reclaman.

1.3.5. Fiscalía General de la Nación10: manifiesta que nadie puede alegar su propia culpa en su beneficio; que los demandantes se pusieron en situación de riesgo y facilitaron la defraudación; que concurre la responsabilidad de un tercero (los promotores de la empresa DMG Holding S.A.); que su función no es controlar captadoras de dinero, legales o ilegales, sino investigar conductas punibles, y que los demandantes han debido denunciarlas.

6 Fls. 965 a 972, C.P.4.7 Fls. 973 a 1002, C.P.4. 8 Fls. 1003 a 1033, C.P.4.9 Fls. 1034 a 1046, C.P.4.10 Fls. 1061 a 1089, C.P.5.

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1.4. Sentencia de primera instancia.

En fallo del 31 de julio de 2018 (fls. 1123 a 1153, C.P.6.), el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, negó las pretensiones de la demandada. Luego de reseñar las funciones de la Superintendencia Bancaria –hoy Superintendencia Financiera- y las actuaciones adelantadas por el Gobierno Nacional para contrarrestar la situación que se presentó con las captadoras ilegales, concluyó que fue el actuar imprudente y alejado de la buena fe de los demandantes el que conllevó a que se sometieran a un riesgo extraordinario y voluntario que termino con un detrimento patrimonial, configurándose la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima.

1.5. Impugnación11

Para el recurrente, la a quo yerra en lo que tiene que ver con el análisis de imputación y nexo de causalidad, pues:

i) Omite que se demostró que existían normas claras y obligatorias para las demandadas desde antes del año 2008, como las del Decreto 4327 de 2005.

ii) Establece lo obvio -que las demandadas solo se limitaron a dar avisos de advertencia, faltando a su deber de actuar- pero no saca las consecuencias que de ello se sigue en materia de responsabilidad.

iii) Materializa de forma errada la existencia del hecho de un tercero.

Para el impugnante, la Superintendencia Financiera faltó a su deber de inspección, vigilancia y control, y al de denunciar los hechos ante la Fiscalía General. También considera responsables a la Superfinanciera, al DAPRE y a la Fiscalía General de la Nación, por actuar tardíamente, permitiendo que se consolidara una confianza legítima en los ciudadanos, y dejando de iniciar oficiosamente las investigaciones correspondientes.

Asegura que la sentencia desconoció muchas de las pruebas obrantes en el proceso, entre ellas las relacionadas con los dineros depositados por los demandantes, y concluye señalando que fueron las demandadas las que crearon una confianza legítima alrededor de la empresa DMG.

1.6. Tramite de segunda instancia.

Mediante auto de 22 de noviembre de 2018 (fls. 1189, C.P.6), se admitió el recurso de apelación propuesto por la parte actora, y el 07 de diciembre de 2018 se corrió traslado para alegatos de conclusión, término dentro del cual se pronunció la parte actora12 reiterando los argumentos esbozados en el recurso de apelación.

El DAPRE13 manifestando que -contrario a lo que afirmó el apoderado de los demandantes en la apelación- lo que se evidenció fue la

11 Fls. 1155 a 1182, C.P.6.12 Fls. 1123 a 1196, C.P.6.13 Fls. 1198 a 1202, C.P.6.

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responsabilidad de los actores, por el riesgo que asumieron, por lo que solicita se confirme la sentencia de primera instancia.

Surtido el trámite de rigor y al no observarse vicio alguno que invalide lo actuado la Sala procederá a decidir el recurso, previas las siguientes

2. C O N S I D E R A C I O N E S:

2.1. Competencia.

Esta Corporación es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Florencia, como quiera que la suma de todas las pretensiones ($243.108.640) no superaba los 500 salarios mínimos legales mensuales vigente para el 2011 ($267.800.000)

2.1. Asunto previo

2.1.1. Manifestación de impedimento.

En escrito del 21 de marzo de 2019, el Magistrado PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE se declaró impedido para conocer del asunto, por considerar que se configuró la causal prevista en el numeral 1214 del artículo 141 del C.G.P., toda vez que durante su ejercicio como abogado litigante, dio consejo en un caso similar, concretamente frente a la posible responsabilidad estatal con ocasión de la captación ilegal de dineros por parte de la captadora DRFE, al punto de que como apoderado de un grupo de personas interpuso demanda contra varias entidades estatales tendiente a la posible reparación de perjuicios.

En efecto, se observa que el impedimento manifestado se encuadra dentro de la causal invocada, en tanto el referido Magistrado dio su concepto fuero de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso. En consecuencia, se declarará fundado el impedimento manifestado por el doctor PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE, razón por la cual será separado del conocimiento del asunto, sin que ello afecte el quorum decisorio.

2.2. El quid del asunto.

Corresponde a la Sala determinar si –como lo plantea el impugnante, y por los motivos que él aduce, dadas las limitaciones propias de la competencia en segunda instancia- las entidades públicas demandadas son responsables de los perjuicios causados a los demandantes con la pérdida de los dineros por ellos depositados en DMG Grupo Holding S.A.

2.3. Régimen de responsabilidad aplicable.

En relación con la responsabilidad por actividades financieras, el Honorable Consejo de Estado, ha indicado que el régimen aplicable es el de falla

14 “12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo”.

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del servicio probada, modalidad de responsabilidad subjetiva que deriva del incumplimiento de una obligación estatal y que se concreta en el funcionamiento anormal o en inactividad de la Administración.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 06 de junio de 2012, precisó este aspecto, al tiempo que hizo otras puntualizaciones aquí pertinentes15:

“Esta Subsección debe precisar, ab initio, que esta Sección, mediante sentencia proferida el 22 de julio de 2009, se pronunció respecto de un caso similar, oportunidad en la cual expuso los argumentos que, en sus aspectos principales, conviene transcribir in extenso:

Al respecto conviene transcribir los principales argumentos in extenso:

“En materia de responsabilidad del Estado por la prestación de los servicios financieros y bursátiles, en los procesos en que se imputa la responsabilidad al Estado por la omisión en sus funciones de control, inspección y vigilancia, la Sala ha considerado que se debe aplicar el régimen subjetivo de falla probada y, al estudiar cada caso, se ha declarado inhibida para pronunciarse sobre el fondo del asunto, en consideración a que ha encontrado que las pretensiones se formulan antes de tiempo, toda vez, que el proceso liquidatorio en que se encontraban las entidades financieras demandadas intervenidas, a la fecha de presentación de la demanda, no había concluido.

(…)

Cabe precisar que, en estos casos, en los que se demanda la omisión de los órganos de control en la inspección y vigilancia de las entidades financieras, no todos los daños sufridos por los administrados son indemnizables, en consideración a que la función de supervisión, como se verá más adelante, no consiste en garantizar el patrimonio de los depositantes o ahorradores contra cualquier pérdida, sino que lo que se pretende con dicha vigilancia es asegurar el cumplimiento de las normas del sector financiero por parte de las entidades que desarrollan ese tipo de actividades.

Con fundamento en el anterior postulado, la responsabilidad del Estado por la omisión de los órganos de control se configurará únicamente cuando los daños causados sean consecuencia de una actuación de las entidades vigiladas contraria al ordenamiento jurídico, cuyo cumplimiento ha debido garantizar el organismo supervisor”16. (Subrayado fuera de texto)

De lo anterior, se infiere que i) como ya se dijo, la responsabilidad del Estado por omisión en sus funciones de control, inspección y vigilancia, en lo referente a la prestación de servicios financieros y bursátiles, se estudia desde el régimen subjetivo de falla probada, y ii) que en el ejercicio de la actividad financiera, el Estado no es garante del éxito de las operaciones que realicen los usuarios del sistema financiero, como sí de que las personas que operan en él, observen los principios y normas que lo rigen.

En cuanto a los elementos, cuya acreditación se requiere en el expediente para que proceda una declaratoria de responsabilidad estatal con base en el título jurídico subjetivo de imputación, el Consejo de Estado 17 ha establecido que es precisa la concurrencia de los siguientes presupuestos, i) la existencia de un daño o menoscabo de un derecho o situación de la cual es titular un sujeto de derecho, ii) una conducta activa u omisiva, cuya atribución sea jurídicamente viable 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. C. P. Mauricio Fajardo Gómez. Seis (6) de junio de dos mil doce (2012). Radicación número: 25000-23-26-000-1999-02590-01(21249). Actor: PEDRO RAFAEL MARTÍNEZ ROJAS. Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA.16 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 22 de julio de 2009. Radicación: 25000-23-26-000-1999-00228-01(27920). Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. C. P. Ramiro Saavedra Becerra tres (3) de mayo de dos mil siete (2007) Radicación número: 05001-23-26-000-1994-00422-01(19420). Actor: María Eugenia Jaramillo Cadenas y Otros Demandado: Municipio de Medellín.

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ante el incumplimiento o desconocimiento de los contenidos obligacionales a cargo de la autoridad respectiva y iii) una relación o nexo de causalidad entre esta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la disfunción del servicio.

En este orden de ideas, se procederá a analizar el marco normativo vigente para la época de los hechos -esto es: 2008-, en cuanto a competencias para control de las actividades de captación masiva, para determinar si existió, o no, incumplimiento.

En este punto es importante resaltar que el principio constitucional de legalidad (artículo 6º) indica que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución Política y las leyes de la República, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Lo anterior, en el plano de la función pública, implica que quien la ejerce únicamente puede hacer lo que le está permitido normativamente, criterio habilitante del que depende la legitimidad de sus actos.

2.4. Control y vigilancia de las actividades financieras.

El artículo 335 de la Constitución dispone que las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias.

Por su parte, el artículo 150 numeral 8° asigna al Congreso, la función de expedir las normas a las que debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señale la Constitución, y el artículo 189, ordinal 24, otorga al Presidente de la República la facultad de ejercer, de acuerdo con la Ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que desarrollen la actividad económica a que se ha venido haciendo referencia, de tal suerte que, expedidas las correspondientes Leyes Marco, el Gobierno Nacional expide los decretos en virtud de los cuales interviene en dichas actividades.

2.4.1. De la Competencia de la Superintendencia Financiera.

El Decreto 4327 de 2005 dispuso la fusión de la Superintendencia Bancaria con la de Valores, en la Superintendencia Financiera de Colombia. Conforme a su artículo 8º, corresponde al Presidente de la República, a través de la Superintendencia Financiera, ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control sobre las personas que desarrollen la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de los recursos captados del público. Se estableció, además, que el objetivo de la supervisión sobre el sistema financiero, no es otro, que preservar su estabilidad, seguridad y confianza.

De acuerdo con el numeral 1 literal a) del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero18 –en adelante EOSF-

18 Decreto 663 de 1993.

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corresponde a la Superintendencia Financiera de Colombia, autorizar la constitución y funcionamiento de las entidades vigiladas. Y, según el 325 ibidem, dentro de los objetivos de la Superintendencia está el de evitar que personas no autorizadas conforme a la ley ejerzan actividades vigiladas.

Para el cumplimiento de los objetivos asignados, el ente de control contaba con funciones y facultades de supervisión19, prevención y sanción20. Y el artículo 108 del EOSF regula las medidas cautelares que se pueden imponer ante el ejercicio irregular de la actividad financiera21

19 “4o. Facultades de supervisión. La superintendencia Bancaria tendrá las siguientes facultades de supervisión:a) Practicar visitas de inspección cuando exista evidencia atendible sobre el ejercicio irregular de la actividad financiera, obtenida de oficio o suministrada por denuncia de parte, a los establecimientos, oficinas o lugares donde operan personas naturales o jurídicas, no sometidas a vigilancia permanente, examinar sus archivos y determinar su situación económica, con el fin de adoptar oportunamente, según lo aconsejen las circunstancias particulares del caso, medidas eficaces en defensa de los intereses de terceros de buena fe, para preservar la confianza del público en general;b) Practicar visitas de inspección a las entidades vigiladas con el fin de obtener un conocimiento integral de su situación financiera, del manejo de sus negocios, o de los aspectos especiales que se requieran;c) Trasladar los informes de visita a las entidades inspeccionadas;d) Adelantar averiguaciones y obtener la información probatoria que requiera de personas, instituciones o empresas ajenas al sector financiero, siempre que resulten necesarias en el desarrollo de su función de vigilancia e inspección y se cumplan las formalidades legales;e) Interrogar bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el procedimiento judicial, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones de inspección e investigación.En desarrollo de esta facultad podrá exigir la comparecencia, haciendo uso de las medidas coercitivas que se consagran para estos efectos en el Código de Procedimiento Civil.f) Con el fin de realizar una supervisión comprensiva y consolidada, practicar visitas de inspección a entidades no sometidas a su control y vigilancia, examinar sus archivos y solicitar la información que se requiera para determinar si concurren los presupuestos para que ellas consoliden sus operaciones con entidades financieras o aseguradoras, o si existen vínculos u operaciones que puedan llegar a representar un riesgo para estas últimas.”

20 “5o. Facultades de prevención y sanción. La Superintendencia Bancaria tendrá las siguientes facultades de prevención y sanción:a) Emitir las órdenes necesarias para que se suspendan de inmediato las prácticas ilegales, no autorizadas e inseguras y se adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento cuando la Superintendencia considere que alguna institución sometida a su vigilancia ha violado sus estatutos o alguna disposición de obligatoria observancia, o esté manejando sus negocios en formas no autorizada o insegura;b) Imponer una o varias de las medidas cautelares previstas en el artículo 108, numeral 1o. del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero a las personas naturales y jurídicas que realicen actividades exclusivas de las instituciones vigiladas sin contar con la debida autorización;c) Adoptar cuando lo considere pertinente y según las circunstancias, cualquiera de las siguientes medidas cautelares para evitar que una institución vigilada incurra en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla:- Establecer una vigilancia especial, en cuyo caso la entidad vigilada deberá observar los requisitos que para su funcionamiento establezca la Superintendencia Bancaria con el fin de enervar, en el término más breve posible, la situación que le ha dado origen;(…)”

21 “1. Medidas cautelares. Corresponde a la Superintendencia Bancaria imponer una o varias de las siguientes medidas cautelares a las personas naturales o jurídicas que realicen actividades exclusivas de las instituciones vigiladas sin contar con la debida autorización:a. La suspensión inmediata de tales actividades, bajo apremio de multas sucesivas hasta por un millón de pesos ($1'000.000.) cada una;b. La disolución de la persona jurídica, yc. La liquidación rápida y progresiva de las operaciones realizadas ilegalmente, para lo cual se seguirán en lo pertinente los procedimientos administrativos que señala el presente Estatuto para los casos de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de las instituciones financieras.PARAGRAFO 1o. La Superintendencia Bancaria entablará, en estos casos, las acciones cautelares para asegurar eficazmente los derechos de terceros de buena fe y, bajo su responsabilidad, procederá de inmediato a tomar las medidas necesarias para informar al público.PARAGRAFO 2o. La Superintendencia Bancaria podrá imponer las sanciones previstas en los artículos 209 y 211 a cualquier persona que obstruya o impida el desarrollo de las actuaciones administrativas que se adelanten para establecer la existencia de un eventual ejercicio ilegal de actividades exclusivas de las entidades vigiladas, así como a aquellas personas que le suministren información falsa o inexacta”.

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Pues bien: sobre la competencia de la Superintendencia Financiera de Colombia para combatir la captación ilegal de dineros del público, la Corte Constitucional señaló:

“Al respecto cabe señalar que previamente a la declaratoria del estado de excepción la Superintendencia Financiera era la autoridad administrativa con competencias en la materia pues estaba encargada de determinar mediante visitas de inspección si personas jurídicas o naturales no autorizados captaban recursos del público, verificada tal situación podía multar al contraventor, decretar su disolución cuando se trataba de personas jurídicas y disponer la liquidación rápida y progresiva de las operaciones realizadas ilegalmente (artículos 108 y el literal a) del numeral 4 del artículo 326 del E. O. S. F.).”22

Así, el control y vigilancia de la captación y aprovechamiento de recursos del público, es ejercida por el Gobierno Nacional de manera exclusiva a través de la Superintendencia Financiera de Colombia, que puede someter a su control e incluso sancionar a quienes sin autorización legal lleguen a ejercer actividades propias de las instituciones financieras sometidas a su inspección, vigilancia y control.

2.4.2. De la competencia de la Superintendencia de Sociedades.

El Decreto 1080 de 1996, “Por el cual se reestructura la superintendencia de sociedades y se dictan normas sobre su administración y recursos” define la naturaleza jurídica de esta entidad en los siguientes términos:

“ARTICULO 1o. NATURALEZA. La Superintendencia de Sociedades es un organismo técnico, adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, con personaría jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, mediante el cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles, así como las facultades que le señala la Ley en relación con otras personas jurídicas o naturales.”

En la Ley 222 de 1995, se definieron los conceptos de inspección, vigilancia y control, así:

“ARTICULO 83. INSPECCION. La inspección consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y términos que ella determine, la información que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Bancaria o sobre operaciones específicas de la misma. La Superintendencia de Sociedades, de oficio, podrá practicar investigaciones administrativas a estas sociedades”.

“ARTICULO 84. VIGILANCIA. La vigilancia consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos. La vigilancia se ejercerá en forma permanente”.

“ARTICULO 85. CONTROL. El control consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de cualquier sociedad

22 C-135 de 2009

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comercial no vigilada por otra superintendencia, cuando así lo determine el Superintendente de Sociedades mediante acto administrativo de carácter particular”.

De lo anterior se sigue que la Supersociedades cuenta con una competencia de carácter residual: ejerce inspección respecto de las sociedades comerciales no vigiladas por la Superfinanciera, y control y vigilancia respecto de las sociedades comerciales no sometidas a otra superintendencia23.

Además, estarán sometidas a vigilancia de la Supersociedades aquellas sociedades que determine el Presidente de la República y aquellas que indique el Superintendente cuando se establezca que incurren en una de las irregularidades enunciadas en el artículo 84 de la Ley 222 de 199524.

2.4.3. De la competencia del DAPRE.

El régimen competencial del Presidente de la República, en cuanto Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, se encuentra establecido en el artículo 189 de la Constitución Nacional, cuyo numeral 24 le atribuye la facultad de:

“Ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. Así mismo, sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles.”.

El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República está encargado de asistir al Presidente de la República en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales y prestar el apoyo administrativo necesario para dicho fin. La Ley 55 de 1990 establece sus competencias25.

23 En el Decreto 4350 de 2006, se determina qué personas jurídicas son sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, artículos del 1 al 7.24 “a. Abusos de sus órganos de dirección, administración o fiscalización, que impliquen desconocimiento de los derechos de los asociados o violación grave o reiterada de las normas legales o estatutarias;b. Suministro al público, a la Superintendencia o a cualquier organismo estatal, de información que no se ajuste a la realidad;c. No llevar contabilidad de acuerdo con la ley o con los principios contables generalmente aceptados;d. Realización de operaciones no comprendidas en su objeto social.”.

25 a) Organizar, dirigir, coordinar y realizar directamente, si fuere el caso, las actividades necesarias que demande el Presidente de la República, para el ejercicio de las facultades constitucionales que le corresponde ejercer, en relación con el Congreso y con la administración de justicia, de conformidad con los artículos 118 y 119 de la Constitución Política, sin perjuicio del apoyo que al efecto corresponde brindar a los Ministerios respectivos; b) Organizar, asistir y coordinar, las actividades necesarias que demande el Presidente de la República, para el ejercicio de las facultades constitucionales que le corresponde ejercer, como Jefe del Estado y suprema autoridad administrativa, de conformidad con el artículo 120 de la Constitución Política y disponer lo necesario según sus instrucciones, para la eficiente y armónica acción del Gobierno, representándolo, cuando así se demande, en la orientación y coordinación de la administración pública, y de sus inmediatos colaboradores en la acción de gobierno, sin perjuicio del apoyo que al efecto corresponda brindar a otros organismos de la administración pública; c) Hacer las veces de Secretaría Ejecutiva con los Consejos, Comités o demás organismos de consulta, asesoría, coordinación o apoyo que dependan directamente del despacho presidencial, salvo cuando dicha responsabilidad esté asignada a otra autoridad administrativa; d) Divulgar los actos del Gobierno Nacional y coordinar lo referente a una adecuada difusión de la gestión gubernamental; e) Apoyar al Presidente de la República en los diagnósticos, estudios, análisis y demás actividades que contribuyan a la formación de criterios, conceptos o formulaciones que éste desee definir, sin perjuicio de las atribuciones que en cada sector de la administración pública correspondan a otros organismos; f) Apoyar al Presidente de la República en el estudio de la legalidad y conveniencia de los distintos actos legales, administrativos y reglamentarios de los cuales conozca el primer mandatario;

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2.4.4. De la competencia de la Fiscalía General de la Nación.

En el artículo 250 de la Constitución Política de Colombia, se señala el objeto de la Fiscalía General de la Nación, en los siguientes términos:

“ARTICULO 250. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. (…).”.

Esa misma norma determina las funciones de la Fiscalía General.Sobre la competencia de la Fiscalía, la Corte Constitucional

en la sentencia C-135 de 2009 señaló:

“Por otra parte correspondía a las autoridades judiciales perseguir el ejercicio ilegal de la captación de recursos del público, conducta tipificada como un delito económico en el ordenamiento jurídico colombiano desde la expedición del Decreto 2920 de 1982 el cual proscribió la conducta de captar dineros del público, en forma masiva y habitual, sin contar con la previa autorización de la autoridad competente. Posteriormente mediante el Decreto 3227 del mismo año se preciso el alcance del concepto de “captación masiva y habitual” en el sentido que se trataba de dineros recibidos “a título de mutuo o a cualquier otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de bienes y servicios”. Ante el surgimiento de nuevas modalidades delictivas relacionadas con la captación ilegal de dineros, el Decreto 1981 de 1988 complementó el tipo penal antes descrito al definir de manera más precisa cuales eran las conductas que configuraban la captación ilegal.

“Esta última disposición era aplicada tanto por la Superintendencia Financiera como por los fiscales y los jueces penales de conocimiento para investigar y sancionar, administrativa y penalmente, la captación ilegal, por tratarse de la disposición jurídica vigente que definía los alcances de esta actividad. En esa medida para poder demostrar la responsabilidad administrativa o penal era necesario acreditar: (i) el elemento subjetivo, según el cual para que se verifique la conducta sancionable los dineros recibidos deben provenir de terceros y no de personas que estén vinculadas íntimamente con el captador o que tengan una relación de confianza con el receptor de los dineros; (ii) el elemento objetivo exige que los dineros sean recibidos a título de mutuo, de mandato, de operaciones de reporto, o de cualquier otro negocio jurídico sin que exista la obligación por parte del captador de suministrar al depositario de los recursos bienes o servicios como contraprestación del dinero recibido; (iii) un elemento cuantitativo de conformidad con el cual el pasivo para con el público del captador estuviera compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones contraídas directamente o a través de interpuesta persona, o que el captador hubiera celebrado en un período de tres (3) meses consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario; (iv) un elemento cuantitativo y operacional de conformidad con el cual se requiere que las operaciones de captación de recursos sobrepasa el 50% del patrimonio líquido del captador o receptor de los dineros.

(…)”

Resulta preciso traer aquí a colación el hecho de que, como respuesta a la grave situación que se generó en el país por la proliferación de los g) Prestar el apoyo logístico y administrativo que se demande, para el ejercicio de las facultades y funciones presidenciales.

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negocios ilegales de captación masiva de dineros del público, el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 215 de la Carta, declaró, el 17 de noviembre de 2008, el estado de emergencia social en todo el territorio nacional (Decreto 4333). Se argumentó como motivo la proliferación “de manera desbordada en todo el país, de distintas modalidades de captación o recaudo masivo de dineros del público no autorizados bajo sofisticados sistemas que han dificultado la intervención de las autoridades”, que ha “dejado a muchos de los afectados en una precaria situación económica, comprometiendo así la subsistencia misma de sus familias, lo cual puede devenir en una crisis social”.

La Corte Constitucional en sentencia C-135 de 2009, declaró la exequibilidad de ese decreto considerando, entre otras cosas –y para lo que aquí interesa destacar-, que las funciones ordinarias con que contaba la Administración no eran suficientes para conjurar la situación.

Mediante el Decreto Legislativo 4334 de 17 de noviembre de 2008, se otorgó a la Superintendencia de Sociedades facultades extraordinarias para remediar el estado de emergencia. Veamos:

Artículo 1°. Declarar la intervención del Gobierno Nacional, por conducto de la Superintendencia de Sociedades, de oficio o a solicitud de la Superintendencia Financiera de Colombia, en los negocios, operaciones y patrimonio de las personas naturales o jurídicas que desarrollan o participan en operaciones de captación o recaudo sin la debida autorización estatal, conforme a la ley, para lo cual se le otorgan a dicha Superintendencia amplias facultades para ordenar la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de dichas personas, con el objeto de restablecer y preservar el interés público amenazado.

Parágrafo. Para efectos de la calificación de las operaciones de captación o recaudo no autorizados, conforme a la ley, las Superintendencias de Sociedades y Financiera de Colombia son competentes a prevención, hasta la adopción de las medidas correspondientes encaminadas a la protección de los recursos entregados en desarrollo de las operaciones que se enmarquen en lo dispuesto en los artículos 1 ° y 6° del presente decreto.

Artículo 2°. La intervención es el conjunto de medidas administrativas tendientes, entre otras, a suspender de manera inmediata las operaciones o negocios de personas naturales o jurídicas que a través de captaciones o recaudos no autorizados, tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones y negociaciones masivas, generan abuso del derecho y fraude a la ley al ejercer la actividad financiera irregular y, como consecuencia, disponer la organización de un procedimiento cautelar que permita la pronta devolución de recursos obtenidos en desarrollo de tales actividades.. […] Artículo 4°. La Superintendencia de Sociedades, de oficio o a solicitud de la Superintendencia Financiera será la autoridad administrativa competente, de manera privativa, para adelantar la intervención administrativa a que alude este decreto. […]

Artículo 7°. En desarrollo de la intervención administrativa, la Superintendencia de Sociedades podrá adoptar las siguientes medidas: a) La toma de posesión para devolver, de manera ordenada, las sumas de dinero aprehendidas o recuperadas.

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b) La revocatoria y reconocimiento de ineficacia de actos y negocios jurídicos, celebrados con antelación a la toma de posesión. c) La devolución de bienes de terceros, no vinculados a la actividad no autorizada. d) aclarado por el Decreto 4705 de 2008 En caso de que a juicio de la Superintendencia se presente una actividad con la cual se incurra en alguno de los supuestos descritos en el presente decreto, por parte de una persona natural o jurídica y ésta manifieste su intención de devolver voluntariamente los recursos recibidos de terceros, esta Entidad podrá autorizar el correspondiente plan de desmonte. En el evento que dicho plan se incumpla se dispondrá la adopción de cualquiera de las medidas previstas en este Decreto, sin perjuicio de las actuaciones administrativas y penales a que hubiere lugar. e) La suspensión inmediata de las actividades en cuestión, bajo apremio de multas sucesivas, hasta de dos mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Esta medida se publicará en un diario de amplia circulación nacional indicando que se trata de una actividad no autorizada. f) La disolución y liquidación judicial de la persona jurídica o de cualquier contrato u otra forma de asociación que no genere personificación jurídica, ante la Superintendencia de Sociedades, independientemente a que esté incursa en una situación de cesación de pagos, g) La liquidación judicial de la actividad no autorizada de la persona natural sin consideración a su calidad de comerciante, h) Cualquier otra que se estime conveniente para los fines de la intervención. "PARÁGRAFO 1°- modificado por el Decreto 4705 de 2008, Las providencias que ordenan las medidas de toma de posesión y de liquidación judicial, proferidas por la Superintendencia de Sociedades, surten efectos desde su expedición y, cuando sea procedente, se ordenará su inscripción en el registro de la cámara de comercio del domicilio principal del sujeto de intervención, de sus sucursales y agencias. Contra la misma no procederá recurso alguno." PARÁGRAFO 2°. Se entenderán excluidos de la masa de la liquidación los bienes de la intervenida hasta concurrencia de las devoluciones aceptadas a quienes hayan entregado sus recursos. PARÁGRAFO 3°. Para la ejecución de las medidas de que trata este artículo, la Superintendencia de Sociedades o la Superintendencia Financiera de Colombia, cuando a ésta le corresponda, cuando las circunstancias lo ameriten, podrá ordenar a los comandantes de policía de los lugares en donde se realicen las actividades no autorizadas, aplicar las medidas de policía necesarias para cerrar los establecimientos o lugares donde se realicen las actividades no autorizadas, la colocación de sellos, los cambios de guarda, y demás medidas precautelativas para proteger los derechos de terceros y para preservar la confianza del público en general.

(…)”.

Establecido como queda el catálogo funcional de las entidades públicas demandadas, para la época de los hechos, procederá la Sala al estudio de los elementos probatorios obrantes en el proceso a fin de establecer si se configura la falla del servicio que les atribuye el recurrente.

2.5. Del caso concreto.

Procede esta Corporación a la verificación de la –por el actor atribuida- conducta omisiva de las entidades públicas demandadas en la producción del daño.

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La responsabilidad de las entidades públicas demandadas:

A efectos de establecer, primeramente, si el daño por el que se solicita la indemnización es imputable a la Superintendencia Financiera de Colombia, que como vimos es la entidad encargada de la inspección, vigilancia y control de las entidades financieras, por vía de omisión o por retardo en las funciones de control y vigilancia, o porque con su comportamiento propició o impulsó la entrega de los recursos al establecimiento de comercio DMG Grupo Holding S.A, o si el mismo, es atribuible fácticamente al comportamiento desplegado por los demandantes, debe tomarse en consideración lo siguiente:

De conformidad con el EOSF corresponde a la Superintendencia Financiera de Colombia, vigilar los establecimientos de crédito que comprenden las instituciones financieras tales como, establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento comercial y cooperativas financieras, las cuales tienen como objeto principal “captar en moneda legal recursos del público en depósitos, a la vista o a término, para colocarlos nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de crédito.”

A folios 17 a 26 del cuaderno principal No. 1, obra certificado de existencia y representación legal de la Empresa D.M.G GRUPO HOLDING, en que consta su objeto social, constituido por cinco finalidades, entre ellas: 1. Explotar, producir, comercializar, comprar y vender, intermediar en la adquisición, en Colombia o en el Exterior toda clase de electrodomésticos, vehículos, muebles y equipos para hogar y oficinas, medicinas naturistas y productos naturistas; y demás materias primas, repuestos insumos, accesorios artículos, herramienta, maquinaria y equipo para facilitar y garantizar la comodidad y la salud en los hogares colombianos y en general toda clase de bienes y/o servicios; 2. (…); 3. La representación y agenciamiento de empresas nacionales y extranjeras mediante participación directa o asociada, dedicada a actividades conexas con las anteriores, incluyendo el registro de marcas, patentes y dibujos (…) 4. Comercialización de productos veterinarios y agrícolas (…) 5. La importación y explotación, reparación de equipos de ensamble y oficina (…).

Posteriormente, se deja consignado que en desarrollo del objeto social se pueden realizar ocho tipos de operaciones, entre ellas: “tomar dinero o dar en préstamo con o sin intereses.”.

De lo anterior se puede concluir inicialmente que D.M.G GRUPO HOLDING, no tenía como función principal captar en moneda legal recursos del público, para que fuera sujeto de inspección y vigilancia de la Superfinanciera, y que la operación de “tomar dinero o dar en préstamo con o sin intereses”, no pertenecía a su objeto principal.

En el mismo sentido, debe destacarse que en el expediente no obra el certificado de autorización a D.M.G GRUPO HOLDING (del que trata el artículo 53 del EOSF), por lo que se refuerza la conclusión en cuanto a que no podría predicarse omisión de la Superfinanciera.

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Ahora bien, obra a folio 468 del cuaderno principal No. 2 un CD-ROOM, denominado “Antecedentes DMG”, que contiene cuatro archivos, entre ellos, uno que contienen los documentos correspondientes al GRUPO DMG S.A. que será objeto de análisis por esta Corporación:

- A folio 25 del CD, se observa un informe interno de inspección al grupo D.M.G S.A, realizado por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia entre el 25 y el 31 de mayo de 2006, en este, se especifica que el objeto de la visita es esclarecer las actividades y operaciones que adelantaba la empresa, en razón a la información suministrada por el Presidente del Banco Agrario de Colombia mediante Oficio radicado con el No. 2006020573-000, el 19 de abril de 2006, al detectar una posible captación masiva y habitual, de la citada entidad, (sic) a través de la cuenta corriente No. 3-0360-000070-5.

Continua el informe señalando que con base en la información suministrada por la sociedad, se efectúo un análisis de las operaciones más representativas registradas en el periodo comprendido entre el 1 de agosto y el 31 de diciembre de 2005, en las cuales se observa que corresponden a préstamos otorgados al GRUPO D.M.G. S.A., por sus principales accionistas, realizados mediante consignaciones efectuadas en los Municipios de Puerto Asís, Orito, la Hormiga, Valle del Sibondoy, Monteria, Mocoa y Villavicencio.

A manera de conclusión, sostiene el informe que no fue posible esclarecer la procedencia de los recursos con los cuales se realizaron los préstamos, por lo que teniendo en cuenta lo establecido en el Decreto 1981 de 1988 la empresa no estaría captando dineros del público en forma masiva y habitual, pues no se daban los presupuestos respectivos, tales como obligaciones contraídas con más de veinte personas o más de cincuenta obligaciones directamente o a través de interpuesta persona.

De esta prueba documental, puede concluirse que las indagaciones que antecedieron a la intervención de la Empresa DMG, tuvieron origen en la alerta presentada por el Presidente del Banco Agrario de Colombia, la cual fue atendida de forma oportuna (en menos de 15 días) y que no se detectó una captación de dinero del público en forma masiva y habitual.

- Obra también en el CD, una serie de peticiones de información sobre empresas prestadoras de dinero que operaban en el Departamento del Putumayo, elevadas por diversos ciudadanos, con fechas posteriores a visita efectuada en el mes de mayo de 2006.

En respuesta a ellas, la Superintendencia Financiera, expuso (por ejemplo en respuesta de 4 de septiembre de 2006, visible a folio 69 del C.D.):

“ (…)

Sea lo primero precisar que revisados los registros de esta Superintendencia se observa que la sociedad DMG – GRUPO INVERSIONES INTELIGENTES no se encuentra sometida a su control, inspección o vigilancia o está autorizada para desarrolladas actividades propias de las entidades vigiladas por ella, dentro de las cuales se encuentra la captación de recursos del público en forma masiva y habitual. (Negrillas fuera de texto).

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- A folio 89, obra copia del informe de la segunda visita efectuada por la Superintendencia Financiera a DMG, desde 7 al 15 de noviembre de 2006, la cual se originó por las diferentes peticiones efectuadas por la ciudadanía, en donde se dejó consignado entre otros aspectos lo siguiente:

“6. CONCLUSIONES

“Teniendo en cuenta que la entidad no suministró la información requerida, a la Comisión de visita no le fue posible establecer los elementos que configuran la captación de dinero del público en forma ilegal contenidos en el Decreto 1981 de 1988.

“Así mismo, pese a que el doctor Soto, afirma que el Grupo DMG S.A de acuerdo con su objeto social, recibe recursos de terceros como consecuencia de la venta de bienes, para cuyo efecto se expiden las tarjetas prepago para su uso en los establecimientos afiliados a la red de puntos DMG en todo el País o en sus bodegas, tampoco fue posible establecer la venta de dichos bienes, la existencia de proveedores ni de mercancía en las bodegas de la sociedad como tampoco de almacenes afiliados para tal fin.”

- A folio 164, obra copia del informe de la tercera visita efectuada por la Superintendencia Financiera a DMG, desde 14 de mayo al 8 de junio de 2007, la cual se originó del análisis de la información allegada por DMG, referente al saldo que arrojaba la cuenta “ingresos recibidos por anticipado” concluyéndose de la misma:

“7. CONCLUSIONES

“ La sociedad Grupo DMG S.A manifiesta tener como actividad principal la comercialización de bienes y servicios a través de la venta de tarjetas prepago. Sin embargo, cabe anotar que del análisis contable de las cifras se demuestra que la comercialización de bienes es mínima, frente al ingreso acumulado por las ventas de tarjetas prepago.

“Como se evidenció en el movimiento mensual del rubro "Ingresos Recibidos por Anticipado", en los primeros cuatro meses del año 2006 no se registró comercialización de bienes o servicios, pero sí ingresaron $2.224.1 millones por venta de tarjetas prepago, y en los ocho meses siguientes se comercializaron bienes por solo 2..121.6 millones frente a un recaudo por venta de tarjetas de $15.603.9 millones, es decir, sólo se comercializó el 13,6% de los recaudos, lo que muestra que la comercialización no es la principal actividad comercial de esta sociedad.

“De la evaluación de la muestra de tarjetas prepago con mayores saldos acumulados se concluyó que el 47% de los clientes no utilizaron dicha tarjeta para la adquisición de bienes o servicios, y del 53% restante solo se comercializó el 13% de lo recaudado.

“De otra parte se evidenció, de acuerdo con lo expresado en el video institucional de "atención al diente" entregado a la Comisión de Visita y de las inspecciones realizadas a los puntos de venta, que la Sociedad devuelve el dinero en efectivo, situación que va en contravía de la naturaleza de la tarjeta prepago, la cual es la adquisición de bienes o servicios por parte de quien la compra. De esta manera la sociedad está atrayendo dientes que siguen entregando los dineros sin adquirir en su mayoría bienes o servidos.

“Por las razones anteriormente expuestas se concluye, en principio, que los ingresos que recibe la Sociedad por concepto de ventas de tarjetas prepago no corresponden a la naturaleza de dicho producto, del que es requisito indispensable la adquisición de bienes o servicios. Es decir, que a través de

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este mecanismo probablemente la entidad estaría recaudando dineros del público de manera masiva y habitual sin la respectiva autorización legal.

“Situación que concuerda con lo hallado en algunos documentos en los que se observan expresiones tales como: inversiones inteligentes con rendimientos del 5% y un documento de un diente solicitando la devolución de una inversión e intereses, así como copias de las tarjetas que dicen capital e intereses.

“En consecuencia se concluye que la sociedad GRUPO DMG SA, podría estar realizando captación masiva y habitual de dineros del público en los términos señalados en el Decreto 1981 de 1988, teniendo en cuenta que registra obligaciones con 8.814 dientes al cierre de diciembre de 2006 y 12.641 a marzo 31 de 2007, es decir, supera los 20 dientes o 50 contratos señalados en el Decreto en mención.

“Así mismo, el Patrimonio de la Sociedad DMG S.A al cierre de diciembre de 2006, ascendió a 89.3 millones frente al pasivo “Ingresos Recibidos por Anticipado” por concepto de tarjetas prepago que registra $ 13.482.3 millones, sobrepasando ampliamente el 50% del patrimonio líquido de la sociedad que es de $ 44.6 millones. Es decir que el pasivo supera en el 15.097.8% el patrimonio líquido de la Sociedad en mención.”

- También, obra copia de la Resolución 1634 del 12 de septiembre de 2007, proferida con ocasión de las pruebas que se relacionaron anteriormente, por la Superintendencia Financiera de Colombia “por medio de la cual se adoptan medidas cautelares respecto de la Sociedad GRUPO DMG S.A” y con la que se resolvió ordenar a esta empresa la suspensión inmediata de las operaciones consistentes en la recepción de dineros del público mediante el mecanismo de ventas de Tarjetas Prepago DMG, al constituir una forma de captación masiva habitual de dineros del públicos, sin contar con la debida autorización, decisión que fue confirmada por mediante la Resolución 1806 del 08 de octubre de 2007.

-Por otra parte, obran a folios 583 a 649 del cuaderno principal 3 copia de los avisos de la Superintendencia Financiera previniendo al público sobre la captación ilegal, durante los años 2008 a 2010, y a folios 6 a 13 del cuaderno de pruebas parte demandada tres CDs con la información sobre pirámides que fue publicada en RCN televisión, CM& y Caracol en los meses de febrero a noviembre de 2008.

Ahora bien, en lo concerniente a la Superintendencia de Sociedades, es necesario mencionar que obra un CD a folio 248 del cuaderno principal 1, que contiene las Resoluciones por medio de las cuales se le impuso multa a los Directivos y al Revisor Fiscal de la Sociedad DMG Grupo Holding S.A., así como también el Auto en el que se ordenó la intervención de que trata el Decreto 4334 del 17 de noviembre de 2008 a la mentada Sociedad, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“La superintendencia de Sociedades, en ejercicio de sus facultades de inspección, vigilancia y control consagradas en los artículos 84 y 85 de la Ley 222 de 1995, adelantó una toma de información ordenada mediante oficio No. 300-000111 del 2 de abril de 2008, respecto de la situación y realidades económicas, jurídicas, administrativas y contables de la Sociedad DMG GRUPO HOLDING S.A.

En la citada diligencia se obtuvo como resultado que aunque la sociedad no lleva contabilidad regular de sus negocios, puesto que las

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cuentas y estados financieros que suministra fragmentariamente no cumplen con los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia, contenidos en los Decretos 2649 y 2650 de 1993, se estableció, según el informe elaborado por la comisión encargada de adelantar dicha diligencia, a través de soportes contables, la entrega masiva de dineros en efectivo del público mediante lo que denominan “venta de tarjetas prepago DMG”, determinándose, entre otras, que entre el 14 de septiembre y el 31 de diciembre de 2007, la sociedad recaudó 49.224 millones 837 mil 406 pesos.

Ante la cuantiosa y masiva cifra recaudada en tan solo tres meses, fue requerida la empresa por esta Superintendencia para que suministrara la información de la operación que produjo ese ingreso importante, requerimiento que no fue atendido en el momento de la visita y hasta la fecha no ha sido respondido, mostrando en la empresa investigada una actitud renuente y sospechosa.

Aunado a lo anterior, se advierte la existencia de un flujo permanente y continuo de personas que durante todo el año de 2008 y hasta la fecha, hacen cola para entregar dinero a cambio de las citadas tarjetas prepago, recibiendo como contraprestación, en cuantía financieramente inexplicable y desproporcionada, la entrega de bienes y rendimientos, situación constitutiva de un hecho notorio en aproximadamente sesenta oficinas o locales en todo el país.

(…)”. (fls. 554 a 565 del C.D.)

Pues bien: con fundamento en lo antes señalado, concluye la Sala que se encuentra demostrado que la Superintendencia Financiera adelantó, desde el año 2006, procedimientos administrativos respecto de DMG S.A., que sin contar con autorización previa estaba desarrollando actividades de captación masiva y habitual de recursos del público: llevó a cabo, en efecto, reiteradas inspecciones, requerimientos y análisis de información, y –en la medida en que se lo permitía la consolidación de los hallazgos habidos en tal proceso- fue suministrando información a la ciudadanía por canales masivos de comunicación, en que ponía de presente los riesgos de las operaciones realizadas, y hacía las recomendaciones del caso.

Y que, una vez agotado el procedimiento de ley –respecto de cuyo adelantamiento no se acreditó por los actores negligencia o mora injustificada- se profirió la Resolución 1634 del 12 de septiembre de 2007, “por medio de la cual se adoptan medidas cautelares respecto de la Sociedad GRUPO DMG S.A” y con la que resolvió ordenar a esta empresa la suspensión inmediata de las operaciones consistentes en la recepción de dineros del público mediante el mecanismo de ventas de Tarjetas Prepago DMG, al constituir una forma de captación masiva habitual de dineros del públicos, sin contar con la debido autorización, decisión que fue confirmada mediante la Resolución 1806 del 08 de octubre de 2017.

En conclusión, se encuentra acreditado que durante el periodo de funcionamiento de la empresa D.M.G S.A., que luego pasó a denominarse Grupo DMG Holding S.A., la Superintendencia Financiera en ejercicio de sus funciones adelantó el procedimiento administrativo que terminó en la orden de suspensión inmediata de la operaciones de la empresa, y fue adoptando las medidas que el

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avance del debido procedimiento legal le permitía, a la luz de las conclusiones que iba obteniendo con el debido respaldo probatorio y jurídico.

De otro lado, debido a que DMG Grupo Holding S.A., fue constituida como una sociedad mercantil, según el certificado de existencia y representación visto a folio 17 a 26 del cuaderno principal No. 1, la Superintendencia de Sociedades se vio en la necesidad de actuar en desarrollo de sus funciones de inspección, vigilancia y control, respecto de esta sociedad, la cual, desarrollo su actividad amparada en un objeto social aparente, societario. Es claro, sin embargo, que las actividades de este ente de control y vigilancia son reglados, por lo que el ejercicio de sus competencias no puede hacerse sino en el momento en que se acredite por los medios legalmente admisibles, la concurrencia de los presupuestos fácticos y jurídicos pertinentes.

Por tanto, se estima que este ente supervisor actuó debidamente cuando, en su momento y en referencia a los elementos de prueba entonces disponibles, llevó a cabo labores de vigilancia sobre la “nueva” entidad que se creó y empezó sus labores de forma casi concomitante con la orden de suspensión dada por la Superintendencia Financiera respecto de DMG S.A.-.

También en este caso, encuentra la Sala, que la Supersociedades ejerció las competencias que a su disposición tenía, en ese momento y a la luz de lo entonces acreditado. No puede, entonces, afirmarse que DMG Grupo Holding S.A. no fue objeto de inspección por su parte, cuando se encuentra demostrado con la información contenida en el CD obrante a folio 248 del cuaderno principal No. 1, a la cual se hizo alusión párrafos atrás, que debido al cumplimiento de esta potestad fueron sancionados los Directivos y el Revisor Fiscal de la Sociedad y finalmente se ordenó su intervención.

Resulta menester precisar, que según las facultades conferidas a la Superintendencia de Sociedades, a esta solo le compete la supervisión de las sociedades comerciales no vigiladas por otras Superintendencias, en cuanto a la verificación de los requisitos en materia de constitución, funcionamiento, estados financieros, y situación económica de las empresas, y fue solo a partir de la expedición del Decreto de Emergencia Social, que se le confirió facultades extraordinarias para intervenir, investigar y sancionar los negocios, operaciones y patrimonio de las personas naturales y jurídicas que desarrollan o participan en la actividad financiera sin la debía autorización estatal, conforme a la ley, tomando posesiones de sus bienes, haberes y negocios, con el objeto de restablecer y preservar el interés del público amenazado.

Por consiguiente, la intervención de la Superintendencia de Sociedades, a la Sociedad DMG Grupo Holding S.A., fue originada por la Declaratoria del Estado de Emergencia Social, en cumplimiento de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas y que antes no tenía, la cual terminó en el proceso de liquidación judicial de esta compañía, con el objeto de atender la devolución de los dineros a los afectados.

Finalmente, revisado el plenario no se observa que el ente acusador -Fiscalía General de la Nación-, haya omitido investigación por los hechos objeto de demanda, pues no existe prueba de que los demandantes en este caso hayan elevado denuncias por el hecho de la inversión de sus dineros en la captadora

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ilegal, denotándose contrario a ello que esta actuación se hizo por parte de estos de manera libre y voluntaria.

Además, cabe resaltar, que es un hecho notorio que varios de los socios de la Compañía DMG Grupo Holding S.A., se encuentran cumpliendo penas privativas de la libertad por los hechos objeto de esta demandada, esto, debido a gestiones adelantas por la Fiscalía General de la Nación.

Aunado a lo anterior, es pertinente indicar que la falta de investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación no constituye la causa eficiente del daño que sufrieron los demandantes, pues aun cuando hubiese iniciado una investigación penal contra DMG Grupo Holding S.A. ello no habría impedido que los demandantes depositaran su dinero en esa sociedad, de tal manera que no se configura el nexo causal entre la supuesta omisión del ente acusador y el daño.

Igual ocurre con el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el cual según sus funciones es totalmente ajeno a la actividad financiera y bursátil, razón por la cual no le asiste responsabilidad en los hechos por los que se demanda.

En este orden de ideas, no obra prueba que se haya configurado una falla en el servicio por parte de las entidades públicas demandas.

La conducta de las víctimas:

Por el contrario, reitera la Sala, se encuentra acreditado que los demandantes entregaron sus recursos a la firma captadora en los meses de octubre y noviembre de 2008, es decir: luego de iniciadas las actuaciones, investigaciones e informaciones públicas como alertas sobre la captación que realizaba D.M.G Grupo Holding S.A.-.

En esa medida, se tiene que la causa determinante del daño fue la conducta de los demandantes: el descuido con que manejaron su patrimonio, sin que las entidades demandadas pudieran limitar la voluntad de los actores de depositar sus dineros en D.M.G Grupo Holding S.A., obrando con innegable temeridad, tal vez porque se ofrecían rendimientos exorbitantes.

Se presenta aquí, claramente un evento de autopuesta en peligro (o actuar a propio riesgo), circunstancia que excluye la posibilidad de imputar a la entidad pública, sobre el cual ha dicho el H. Consejo de Estado26:

“Dentro de este genérico concepto se agrupan todos aquellos casos en que un tercero favorece o crea una situación en la cual el titular del bien jurídico realiza una acción peligrosa para sus propios bienes. El riesgo sólo se concreta por una conducta de intermediación de la propia víctima. El punto de discusión está en determinar si el comportamiento de quien se arriesga a sí mismo convierte la conducta del tercero en un riesgo jurídicamente permitido…

“’Bajo el genérico título de ‘acción a propio riesgo’ podemos agrupar las siguientes constelaciones: A. La participación en una autopuesta en peligro. B. El consentimiento en una autopuesta en peligro realizada por otro. C. Las

26 C.P. Dr. Enrique Gil Botero, en sentencia del 11 de julio de 2013, radicación 30424

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acciones peligrosas de salvamento. D. La creación de una nueva realización de riesgo por parte de la víctima, al violar sus deberes de autoprotección.”

“(…).

“Y el doctrinante Yesid Reyes Alvarado, al respecto señala:

“’Tanto la conformidad como los consentimientos excluyentes de tipicidad y de antijuricidad tienen como esencial distintivo la presencia de una voluntad por parte del titular del bien, de manera que recurriendo a un símil podría decirse que la conformidad y el consentimiento suponen una ‘dolosa’ aceptación del daño. En contraposición, existen eventos en los que ese ‘dolo’ no existe, pero debido a un inconsciente y despreocupado trato con algunos bienes se producen daños no queridos; continuando con el símil podríamos decir, entonces, que en estas situaciones el daño es producto no del ‘dolo’ sino de la ‘imprudencia’ del titular del bien. Estas son las hipótesis que suelen denominarse ‘acciones de propio peligro’, las cuales relevan de responsabilidad al causante del daño…

“’En las acciones de propio peligro es determinante la competencia que el titular del bien tiene respecto de la evitación de los daños, y no la simple reconocibilidad del peligro…

“’De esta manera, quien dentro de su ámbito de competencia se expone a un peligro del cual pueden resultar para sí mismo consecuencias negativas asume íntegramente la responsabilidad por dichos efectos. Esa asunción de responsabilidad no desaparece por el sólo hecho de que un tercero que participa en los hechos conozca mejor que el autor los peligros a los cuales se expone…el problema no se resuelve en favor o en contra de quien posea los mejores conocimientos, sino de quien tenga competencia; por eso quien no es competente para evitar un daño no tiene obligación de impedirlo aun cuando disponga de mejores conocimientos o capacidades para hacerlo…

“’En las acciones de propio peligro lo determinante no es tampoco una genérica aplicación del principio de autorresponsabilidad o la simple consideración de la capacidad que cada individuo tiene para autodeterminarse, sino la determinación de la competencia, pues en cuando dicha competencia recaiga sobre el titular del bien, solo él será responsable de los daños que como consecuencia de su conducta se produzcan…’.

“De lo transcrito se advierte que esta figura permite establecer, cuándo el daño es imputable única y exclusivamente a la propia víctima, quien con su actuación desconoce su deber de autoprotección y permite así la concreción del riesgo.

“Así las cosas, si el daño se produce por el actuar determinante de la víctima, no hay lugar a dudas que ésta asume el riesgo, y por lo tanto, no es posible imputar el daño a la administración pública.

“En este orden, para que la actuación a propio riesgo releve el estudio de imputación, es necesario que se presenten tres presupuestos a saber: primero, que la actividad riesgosa permanezca en el ámbito de lo organizado conjuntamente por el autor y por la víctima, y además, para que se configure una autolesión, la víctima debe tener bajo su control la decisión sobre el desarrollo de la situación peligrosa; segundo, la víctima debe ser autorresponsable y con la capacidad suficiente para calcular la dimensión del riesgo; y por último, el tercero no debe tener una posición de garante respecto de la víctima .”.

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Pues bien: sin lugar a duda, esos presupuestos se estructuran en el caso sub judice: (i) La actividad riesgosa se ubica en un ámbito creado por los ahora demandantes y DMG Grupo Holding S.A., quienes conjuntamente y autónomamente organizaron sus relaciones negociales, (ii) los ahora demandantes siempre tuvieron control sobre el desarrollo de la actividad peligrosa, pues pudieron en cualquier momento desistir del negocio, en las condiciones pactadas (seguramente reduciendo su expectativa de utilidad o, incluso, renunciando a ella), y (iii) las autoridades demandadas no ostentan rol de garantes: obviamente, nada tienen que garantizar respecto del manejo que cada uno de los actores hace de sus asuntos privados y de sus actos de disposición .

Así, se tiene que, en suma, los demandantes no cumplieron con la carga de probar los hechos que imputan como falla del servicio, resultando inviable, atribuir al Estado la infracción de los deberes de autocuidado de quienes, con la expectativa de un inexplicable beneficio, entregaron su capital a entidades captadoras de dinero no autorizadas.

En este orden de ideas, el recurso de alzada se despachará de manera negativa a los intereses del recurrente, como quiera que no se demostró la falla del servicio imputada a las demandadas, resultando imperioso confirmar la decisión de primera instancia.

2.6. Costas.

De conformidad con el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte demandada haya actuado con temeridad o mala fe.

Por lo antes expuesto, el Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E :

PRIMERO: ACEPTAR el impedimento formulado por el Magistrado PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia del treinta y uno (31) de julio de 2018, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Florencia, Caquetá.

TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

Los magistrados,

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NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Impedido

YANNETH REYES VILLAMIZAR

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