Valoración de la Prueba II paz final

Tabla de Contenidos

Seminario “Valoración de la Prueba”

ESCUELA NACIONAL DE LA

JUDICATURA

“Juzgado de Paz”

Seminario “Valoración de la Prueba ” 2 Juzgado de Paz

©”Compilación, selección y disposición, 2002” Escuela Nacional de la Judicatura de la Republica Dominicana

Presentación...................................................................................................................... 4

LA PRUEBA................................................................................................................. 6

TIPOS DE PRUEBA .................................................................................................... 8

Pruebas preconstituidas. .............................................................................................. 8

MEDIOS DE COMUNICACIÓN: .................................................................................. 10

La Prueba Pertinente.- ............................................................................................... 10

Prueba Atendible.-...................................................................................................... 10

HECHOS PERTINENTES:............................................................................................ 11

HECHOS ADMITIDOS:................................................................................................. 12

a) Hechos Notorios...................................................................................................... 13

b) Hechos Evidentes, .................................................................................................. 13

c)Hechos Normales:.................................................................................................... 14

LA LOGICA ES INDISPENSABLE PARA EL CORRECTO RAZONAMIENTO........ 17

DEFINICION DE PRUEBA CIENTIFICA ................................................................... 18

Proyección de la prueba pericial en el ámbito científico........................................... 18

Prueba de la filiación. Prueba biológica .................................................................... 20

Complejo mayor de histocompatibilidad o h.l.a.- ..................................................... 20

Análisis de ADN o huellas digitales genéticas.- ......................................................... 20

JUEZ: LA VALORACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE LA PRUEBA.- ............... 24

Generalidades:............................................................................................................ 24

La axiología y la prueba.-........................................................................................... 26

El legalismo de la prueba o axiologismo legalista.- ................................................... 26

La razonabilidad de la prueba o axiologismo racional.- ........................................... 28

EL PROCESO CIVIL.- ................................................................................................... 30

a)To autentico y acto bajo firma privada.-................................................................ 31

b) Otros escritos previstos en el código Civil.-........................................................... 31

c) Las copias.- ............................................................................................................. 31

OTROS MEDIOS DE PRUEBA.- ................................................................................... 33

a) La confesión judicial, las presunciones legales irrefragables y el juramento decisorio.-.................................................................................................................... 33



b) El testimonio, las presunciones legales simples, presunciones del hombre, la confesión extrajudicial, el juramento supletorio, el peritaje y la visita a los lugares.-..................................................................................................................................... 33

c) Los medios electrónicos de prueba.- ...................................................................... 35

Generalidades ............................................................................................................. 46

LA CONFESIÓN DEFINICIÓN. ................................................................................... 46

Generalidades ............................................................................................................. 46

Confesión judicial y extrajudicial .............................................................................. 47

Confesión extrajudicial .............................................................................................. 47

Confesión judicial ....................................................................................................... 47

TIPOS DE JURAMENTOS ............................................................................................ 49

Juramento decisorio ................................................................................................... 50

Efecto del juramento .................................................................................................. 52

Juramento supletorio ................................................................................................. 52

DIFERENCIAS ENTRE JURAMENTO DECISORIO Y EL SUPLETORIO. ...... 53

MATERIAL SOBRE LA PRUEBA EN EL COMERCIO ELECTRONICO................... 59

(*) Naturaleza Jurídica De Los Documentos Electrónicos: ...................................... 61

LA PRUEBA DE LAS TRANSACCIONES ELECTRONICAS...................................... 62

La Prueba de los Hechos:........................................................................................... 62

La Prueba de los Contratos Vía Internet: ................................................................. 63

Admisibilidad de los documentos electrónicos. Credibilidad. .................................. 64

La Autenticidad del documento electrónico:............................................................. 64



Presentación La Escuela Nacional de la Judicatura, dentro de su Programa de Formación Continua ha organizado un seminario con el tema “La Valoración de la Prueba II”. Con el propósito de profundizar algunos de los temas planteados al finalizar el módulo I de Valoración de la Prueba y de esta manera satisfacer las necesidades enumeradas por los participantes de dicho Seminario. Este Seminario será impartido de manera Jurisdiccional por tener su especialidad dependiendo de la Jurisdicción de que se trate. Para tales fines se han elaborado módulos en función de la materia: Civil, Penal, Laboral, Tierras, Instrucción, Jueces de Paz, Niños, Niñas y Adolescentes. Para la especificación del tema y sobre todo para fijarnos objetivos precisos se hicieron encuentros entre magistrados de las diferentes jurisdicciones y las diferentes instancias, que participaron como Capacitadores de Valoración de la Prueba I de manera que nos permitieran saber cuáles son las dificultades que se les presentan con mayor frecuencia en cuanto a la valoración, apreciación y jerarquización de los diferentes medios de prueba, y cuáles dificultades fueron planteadas por los participantes del mismo. Los resultados obtenidos permitieron que el Comité de Planificación pudiera hacer una planilla en la que se fijó como objetivo fundamental dotar al juez de las conocimientos y herramientas necesarias para identificar y valorar las pruebas. Para lograr ese objetivo es necesario estudiar los diferentes medios de prueba, su jerarquía en las diferentes materias, así como la jurisprudencia en materia de prueba. Con estos conocimientos se desarrollarán en los magistrados una actitud de confianza cuando seleccionen y valoren las pruebas en las que sustentan sus decisiones, a la vez que se generará una actitud de seguridad de que las decisiones tomadas no serán revocadas por errores en la valoración y apreciación de los medios de prueba. El Comité de Planificación designó pequeñas comisiones, por jurisdicción, que se ocuparon de la redacción del material de apoyo, a éstas comisiones se unieron los capacitadores que fueron designados por el Subcomité de Identificación de Capacitadores, que ratificó los Capacitadores de Valoración de la Prueba I y los mismos fueron aprobados por el Consejo Directivo de la Escuela.



En la Elaboración del presente material participaron los Magistrados: Juan A. Biaggi, Juez de la Cámara Civil y Comercial de la Corte de Apelación de San Cristóbal con el tema CONCEPTUALIZACIÓN DE LA PRUEBA , TIPOS Y OBJETIVOS. Domingo Vázquez, Juez de la Cámara Civil y Comercial de la Corte de Apelación de Santiago con el tema EL ROL DEL JUEZ COMO OPERADOR DE LA PRUEBA Francisco A. Jeréz Mena, Juez de la Cámara Civil y Comercial de la Corte de Apelación de La Vega con el tema LOS DIFERENTES MEDIOS DE PRUEBA. Xiomara Tineo, Juez de la Cámara Civil y Comercial de la Corte de Apelación de Santiago con el tema MEDIOS DE PRUEBA CIENTÍFICO. Edynson F. Alarcón, Juez de la Cámara Civil y Comercial de la Corte de Apelación de San Pedro de Macorís con el tema LA PRUEBA EN EL COMERCIO ELECTRÓNICO . José Manuel Glass, Juez de la Cámara Penal de la Corte de Apelación de San Pedro de Macorís con el tema CONDICIONES ESENCIALES PARA REALIZAR UN BUEN INTERROGATORIO. Este manual de trabajo ha sido concebido con el espíritu de proporcionarles no solamente un material en el que encuentren las consignas de trabajo a utilizar durante la jornada de capacitación, sino que también se les ha querido dar un material que les sirva como consulta para su trabajo diario, por eso encontrarán aquí informaciones procedimentales que complementan el tema. Le agradecemos su participación y esperamos que esta actividad sea de provecho para todos y que contribuya, como las demás, al fortalecimiento y crecimiento del Poder Judicial. Gervasia Valenzuela Sosa Subdirectora Escuela Nacional de la Judicatura Octubre 2001



VALORACIÓN DE LA PRUEBA LA PRUEBA El vocablo pruebas es generalmente utilizado para designar los distintos medios con los cuales se puede acreditar la existencia de un hecho, en el sentido lato de la palabra, y enmarcando dentro de él los actos jurídicos. Pero probar es algo más, implica una compleja actividad de los sujetos encaminada a demostrar la existencia o las cualidades de una persona o una cosa, y sobre todo, en el ámbito judicial, a convencer de estos hechos o actos alegados a quien tiene la responsabilidad de juzgar su existencia o la pertinencia de lo pedido. El conformar con ellos la convicción del Juez. Convicción no es sinónimo de verdad toda vez que ésta puede en muchos casos ser inaccesible. Es el proceso interno que verifica en la psiquis del juzgador de que se ha alcanzado verdad o la certeza del juzgador de que su conocimiento coincide con la verdad, y para tal certeza tiene que utilizar todos los medios probatorios que autorizan las leyes procésales. Sólo en caso de imposibilidad absoluta de lograr la certeza buscada, recurrirá a las reglas sobre la carga de la prueba y fallará en contra de quien dejó incumplida tal tarea. Y en esta búsqueda, la labor del Juez, y de las partes, necesariamente se ha de observar lo que nuestra constitución consagra como “El Debido Proceso”, es preciso y a que toda costa, preservar “El Inviolable Derecho de Defensa, tanto a las personas en juicio como de los derechos protegido”, asegurando con ello la igualdad, la bilateralidad o contradicción y la congruencia del proceso. El Juez en el proceso civil, no persigue, como hemos apuntado, la averiguación de la verdad, sino que su deber está en lograr la certeza respecto de los hechos afirmados por las partes; Así el principal deber del Juez es dar una sentencia justa o lo más justa posible, y para ello tiene a su disposición todos los medios que el proceso judicial les brinda,



las partes tienen a su cargo aportar las pruebas, pero si el Juez no está convencido de cómo ocurrieron los hechos controvertidos, el ordenamiento procesal otorga una serie de instrumentos para que pueda cumplir con su deber fundamental, si no los usa no podría dictar una sentencia justa. Cuando dude el Juez ha de ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, la producción de determinada prueba bajo apercibimiento de que su no-producción podría ser retenida como un indicio en su contra, con ello no debe suplir la negligencia o falta de interés de una parte, sino que tales medidas deben servir para conformar un criterio más acabado y perfecto, el cual , a partir de las pruebas aportadas por las partes, ha empezado a bocetearse, y que sin embargo no es completo por la ausencia de ciertos elementos que no han sido relevados al proceso. Estas medidas, que de oficio puede ordenar el Juez, pueden bien ser llamadas como medidas de esclarecimiento, nunca de prueba, pues es importante reafirmar que en principio la carga de las pruebas está a cargo de las partes, nunca del juez. Quien juzga tiene el derecho y el deber de estar claro sobre su misión y objetivo. Si se le ha puesto la tarea de resolver un conflicto no se le puede impedir que arbitre los medios a su alcance para determinar como sucedieron los hechos de acuerdo a lo que él juzgue justo. El mayor peligro que corre un Juzgado es que su juzgador no asuma o haga uso de esta facultad, cuando la situación del litigio así lo exija. Las partes siguen siendo dueña de los hechos, con el fardo de la prueba sobre sus hombros, pero el Juez tiene derecho de comprobar o verificar esos hechos a fin de que la verdad legal, que surge del expediente y la verdad real, que surge de los hechos, sea una sola. Con el ejercicio de esta facultad el Juez está obligado a: a) mantener la igualdad de las partes en proceso, y b) respetar su derecho de defensa.. Para mantener la igualdad entre las partes, el Juez al ordenar las medidas de instrucción que entienda sean necesarias para conformar su criterio, debe velar por que éstas sean producidas respetando todas las formalidades legales, y bajo el control de las partes, quienes podrán ejercer las facultades inherentes a cada medio en particular, y hacer sus observaciones y reparos.



El Juez no puede introducir una prueba de forma sorpresiva, cuando la ausencia de ese medio permite suponer con fundamento, que los litigantes restringieron sus medios de defensa o probatorios sobre la base de la omisión probatoria de contrario y descuidaron algunas cuestiones que hubiesen sido importantes en caso de estar debidamente probado el hecho controvertido, o no produjeron pruebas que se opongan a la que, después, ordenó el Juez. Debe cuidar el Juez, al ordenar de oficio cualquier medida de instrucción poniéndola a cargo de una de las partes, reservar igual facultad a la contraparte, a los fines de preservar los dos pilares antes citados, el principio de igualdad y el de la contradicción, es decir el derecho de defensa y el debido proceso. La facultad de los Jueces para ordenar las de medidas de pruebas complementarias, están contempladas en nuestro ordenamiento jurídico procesal en las disposiciones de la ley 834 de 1978, la que faculta al juez a ordenar de oficio, por ejemplo la comparecencia personal de las partes. TIPOS DE PRUEBA Pruebas preconstituidas. Se denominan así a aquellas que se aportan a un juicio o proceso, cuya existencia se establezca con anterioridad al proceso, no siendo suficiente este hecho, sino que se precisará establecer la intención de las partes de acordarle tal carácter, tales como un acta de matrimonio, la redacción de un contrato, etc. Sin embargo no tendría este carácter de prueba pre construida algunos documentos que no fueron creados a tales fines, tales como misivas, publicaciones periódicas, anotaciones, etc., aun cuando y en determinados casos, se puede establecer que ciertamente los mismos se hicieron con el fin de establecer, en un futuro, ciertos hechos o pretensiones. Estas pruebas pueden ser preparadas con el fin inmediato de ser utilizadas en un proceso determinado o bien, como decimos, como pura precaución. A continuación planteamos tres supuestos especiales de pruebas pre construidas: a) testigos; b) detectives privados; c) grabaciones, filmaciones, videos. El testimonio, puede considerarse y enmarcarse como un medio de prueba pre construido. Por lo general esta prueba es casual, producto de un azar, en el cual el



testigo toma conocimiento de un hecho ignorando al momento de suceder que puede ser llamados a dar fe de la ocurrencia del mismo. Pero hay supuestos en que la parte interesada conduce al testigo a fin de que tome conocimiento de un hecho, con el exclusivo propósito de que luego declare en un juicio que se prevé inminente. Por eso, es importante que el Juez al analizar este medio de prueba, lo haga ejerciendo un papel crítico y bajo la óptica de la sana critica. DETECTIVES PRIVADOS: Declaraciones de los detectives privados o pesquisidores que hayan sido previamente contratados por una de las partes para acreditar la existencia de un hecho mediante la investigación o seguimiento de una persona. Esta prueba, que emana de una de las partes, la contratante, no debe ser descartada a priori, pero si analizada y ponderada con mayor rigor que la del testimonio. Los Jueces deben ser más rigurosos en su análisis y ponderación, toda vez que se trata de un testimonio interesado, proveniente de una persona que está o estuvo unida a una de las partes por un vínculo contractual económico, y en su ánimo prima un inminente interés económico, y no de información desinteresada. GRABACIONES, FILMACIONES Y FOTOGRAFIAS: Es aconsejable que estos principio de prueba, estén avalados con el reconocimiento de su autenticidad, o con un dictamen judicial. Respecto a estos medios de prueba, hay que apuntar algunos puntos esenciales, y plantearse serios interrogantes en cuanto a su uso: 1. Para que puedan ser retenidas como válidas, deben haber sido obtenidas con el

consentimiento de la persona o personas, que en ellas aparecen, ya sea la voz grabada, una foto en un lugar público.

Si las mismas fueron tomadas o grabadas de manera subrepticia o usando para ello medios ilícitos, o por medios de teleobjetivos o en una forma sorpresiva, entonces estaríamos ante un conflicto de valores, donde se plantearía la licitud o ilicitud de las mismas, y en principio una vez establecida que las mismas son el producto de un hecho ilícito, los Jueces están obligados a desecharlas, salvo el caso de que la parte contra la cual se opone como medio de prueba, dé su



consentimiento o las reconozca como verídicas, y exprese que las mismas fueron logradas con su consentimiento. MEDIOS DE COMUNICACIÓN: En la actualidad es muy usual ver como los medios de comunicación masivos son usados por las partes para llevar o montar allí juicios paralelos a los que cursan en los tribunales. Así los interesados tienden a pre construir la prueba o a neutralizarlas mediante los llamados “operativos de prensa”. El peligro de ello es que estos operativos han de influir necesariamente en la del Juez, quien como ente social, no escapa de la influencia de los medios de comunicación. Pero atendiendo su naturaleza, los medios de pruebas pueden ser clasificados en tres grandes grupos.- La Prueba Pertinente.- Que no es más que la ofrecida legalmente, tanto en sentido formal como substancial. Es la que se adecua y corresponde con los hechos controvertidos.- Prueba Atendible.- Es aquella que reviste suficiente eficacia para convencer al Juez.- OBJETIVO DE LA PRUEBA: El objeto de la prueba puede ser cualquier hecho cuya demostración tenga interés para el proceso, pero no todos los hechos deben ser probados necesariamente, por ejemplo los admitidos, los notorios, los evidentes, los normales, etc. Sus puntos más relevantes son, 1.- La búsqueda y la determinación de la verdad de los hechos 2.- La forma en que ella se produce 3.- La valoración de la misma 4.- El Método de la toma de decisión.



No son objeto de prueba, sin embargo: 1.- Los hecho no afirmados , los cuales salvo cuando revistan una importancia tal para la conformación de su convicción, no deben ser ponderados por el juez, o cuando a pesar de su no alegación los mismos se presenten como un corolario de los hechos afirmados por las partes, y en este caso si es imprescindible probarlos. 2.- Los hechos admitidos. Como una secuencia del principio general de que “ a confesión de parte, relevo de prueba,”, los hechos admitidos por una parte en beneficio de la otra no tienen que se probados. Sin embargo, en determinadas circunstancias, y a pesar del reconocimiento que del mismo hagan ambas partes, el juez debe exigir el establecimiento del hecho admitido, pues para su admisión no basta que las partes admitan el hecho, pues una disposición legal así lo demanda, tal es el caso, de la presentación del acta de matrimonio en una demanda en divorcio. Veremos como también están exentos de pruebas los HECHOS NOTORIOS y LAS PRESUNCIONES LEGALES, y el alcance de este principio. Los hechos a ser probados son los pertinentes y articulados por las partes en los escritos constitutivos del proceso o alegados como hechos nuevo, siempre que no estén exentos de la prueba. HECHOS PERTINENTES: Los hechos a ser establecidos o probados por las partes con aquellos que hayan sido articulados por las partes, vale decir introducidos al proceso oportunamente por estas. Mas cierto hechos, a pesar de haber sido presentados o esgrimidos por las partes, o necesitan ser probados para que el Juez los considere en su sentencia. Estos hechos exentos de la prueba son: a) hechos admitidos b) hechos presumidos legalmente c) hechos notorios d) hechos evidentes e) hechos normales



HECHOS ADMITIDOS: su admisión puede ser expresa o tácita; en el rimero de los casos, es innecesario la prueba excepto en los casos en que el interés público está interesado, y donde y no obstante la admisión el mismo debe ser establecido. La admisión tácita, deriva del silencio de la parte contra quien se alega, de sus respuestas evasivas o la negativa meramente general de los hechos expuestos por la parte contraria. Como ejemplo de ello podemos citar el caso de la incomparecencia de la parte recurrente o demandante a sostener su recurso o demanda, presumiéndose a partir de ese hecho el desistimiento de su recurso o de su demanda. I LOS HECHOS PRESUMIDOS LEGALMENTE: Las presunciones legales, pueden ser absoluta, en cuyo caso el hecho está exento de prueba, o relativas, invirtiéndose el fondo de la prueba contra quien se le opone. Estas pueden ser presunciones de derecho o presunciones de hecho. Cuando estamos frente a una presunción jure et de jure, presunción absoluta, no se admite ningún medio de prueba en su contra, pues ello deviene e inútil y frustratorio, y sólo es preciso para las partes o para el mismo juzgador acreditar el texto legal donde esta se consagra. Por ejemplo la presunción de que todo individuo con 18 años o más es mayor de edad, la cual presume un hecho. Las presunciones jure tantum, favorecen a aquel que está protegida por ella y corresponde combatirla a quien niega el hecho por ella protegido, tal es el caso de la presunción de existencia del contrato de trabajo, por ejemplo. Finalmente, y no estando establecidas por la ley, encontramos las presunciones del hombre, o presunciones hominis que importan deducciones lógicas del Juez, quien partiendo de hechos conocidos (indicios) concluye en la existencia de otro hecho desconocido.



a) Hechos Notorios. Hay hechos que no es necesario probar, porque son de públicos conocimiento, pero hay hechos notorios que no pueden ser tenidos en cuenta sin prueba cuando ellos tienen una dosis de responsabilidad o inciden de manera determinante en un caso que conoce el tribunal. Por hecho notorio debemos entender aquellos que su existencia es de conocimiento general, y que pueden ser considerados como verdad indiscutible en una colectividad, cuyo conocimiento pueda adquirirse por cualquier medio y esté al alcance de cualquier persona cuyo contenido nadie ponga en duda. Como por ejemplo un desastre natural. Al hacer mérito al hecho notorio el Juez no actúa en calidad de testigo, como sucedería con los hechos simplemente de su conocimiento personal, sino que lleva al proceso un hecho acerca del cual hay una certeza generalizada sobre su existencia. Es necesario distinguir la afirmación del hecho notorio que está exenta de prueba, de la necesidad de probar la notoriedad. En ocasiones la ley se refiere a la notoriedad como presupuesto para hacer aplicar determinada norma jurídica tal como sucede con el caso de la posesión de estado. En este supuesto lo notorio es el hecho controvertido, y es, entonces objeto de prueba, por cuanto lo que se discute es, justamente, su existencia o inexistencia. Como hechos notorios podemos citar la fluctuación de la tasa del dólar frente al peso, la división del tiempo, etc. b) Hechos Evidentes, Como ejemplo de hecho evidente podemos citar el fenómeno físico que la luz llega primero que el sonido, o que la luz del día favorece más la visión humana que la nocturna. Se consideran como hechos evidente a aquellos que surgen de la mera percepción sensorial. Al igual que los notorios los hechos evidentes no son sujetos de prueba ni necesitan ser alegados.



c)Hechos Normales: A falta de prueba los hechos deben suponerse conforme a lo normal y regular en la ocurrencia de las cosas. El que alega en un litigio la capacidad normal de discernimiento de juicio o voluntad de un sujeto adulto no necesita probarla, tendrá que probar aquel que alegue lo contrario. II HECHOS DE CONOCIMIENTO PERSONAL DEL JUEZ.- Sin embargo, los jueces no pueden aportar al proceso del cual están apoderados los hechos personales que sobre el mismo haya podido obtener fuera del conocimiento de éste, como tampoco podrá reflejar en su decisión estos conocimientos, pues su función como juzgador es incompatible con la de testigo, pues como juzgador está llamado a valorar las declaraciones de éste, por eso ambas funciones no pueden estar confundidas en una misma persona. El conocimiento personal de hechos o circunstancias que tenga el juez antes del proceso son causas de inhibición, por eso es recomendable, inhibirse cuando se tengan informaciones adquiridas de manera personal y directo de los hechos esenciales para la solución del litigio, hacerlo. Ahora bien, o debemos confundir el conocimiento personal de los hechos a ser juzgados con las experiencias vivénciales del juez, o con los conocimientos científicos o técnicos que de manera particular y que dentro de nuestra formación hayamos adquiridos, estos pueden ser usados en determinados casos como lo sería en el caso del peritaje , en el cual la opinión de los peritos pueden ser analizadas objetivamente y compartidas por otras personas que posean esos mismos conocimientos. III LA PRUEBA DEL DERECHO.- Las normas nacionales se reputan conocidas por todos, y aún más para el juez, en cuya persona recae la creencia popular de que es conocedor de todas las leyes, decretos , reglamentos, Resoluciones, y otras normas. La Ley se alega sin depender de la prueba de su existencia. Sin embargo cuando la norma de derecho cuya aplicación se persigue es de origen foráneo o del derecho internacional, la parte que reclame su aplicación debe establecerla, y para ello deberá probar que está vigente, suministrando para ello



copia del texto debidamente certificado por las autoridades nacionales del país de donde proviene. Los Hechos Negativos.- En principio, quien niega el hecho no tiene la obligación de probar tal negación, excepto que exista una presunción legal favorable a quien lo afirma. La alegación del hecho negativo , por el contrario, obliga a quien lo alega a hacer la prueba de su afirmación o infirmación, mediante el establecimiento del hecho positivo. Por ejemplo, quien niega ser mayor de edad, debe establecer y probar documentalmente su minoridad de edad. De la alegación de un hecho negativo el juez puede establecer presunciones y deducir consecuencias. La carga de la prueba del hecho negativo compete a quien lo alega como presupuesto de la norma invocada, como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, salvo que su prueba resulte imposible por tratarse de una negación indefinida, por ejemplo, la afirmación “ nunca he estado en ese lugar”. En este caso la exención de la prueba deriva de la imposibilidad de acreditar el hecho indefinido y no el carácter negativo. Debe advertirse que también hay afirmaciones indefinidas que son imposibles de probar, tal como la alegación de “ siempre he vivido en este pueblo.” EL JUICIO DE VALORES DEL JUEZ En la conformación de su percepción de los hechos, el juez como juzgador , puede y durante el proceso mental disquisitorio de los hechos argumentados por las partes, aportar como elementos de juicios a su valoración y auxiliarse de las siguientes herramientas: MÁXIMAS EXPERIENCIAS.- Son el conjunto de conocimientos que el Juez ha obtenido culturalmente con el uso, la practica o el solo vivir. Ese conocimiento puede ser utilizado por él para apreciar las pruebas aportadas.



No se trata de introducir elementos probatorios emanados del mismo juez (conocimiento particular de los hechos), sino de datos experimentales que si no estuviesen introducidos en el proceso, imposibilitarían prácticamente la sentencia. Las Máximas Experiencias ( o Experiencias Vivénciales) son válidas en un momento y en un lugar determinado. Por ejemplo, en un caso de accidente automovilístico habiéndose establecido que el automóvil causante del hecho corría más de cien kilómetros por horas, el juez podría deducir el hecho de que a mayor velocidad, es mayor el riesgo de conducir el vehículo, y de lograr un control más efectivo del mismo. Otro ejemplo práctico es la presunción de imposibilidad que se establece cuando alguien afirma haberse trasladado en avión desde Europa al país en un plazo de dos horas. El Juez puede y debe auxiliarse de su ciencia privada para discernir la verdad jurídica y la verdad fáctica y a partir de ambas conformar su juicio lo más correctamente posible, y producir una decisión justa . Al momento de valorar las pruebas, que es el momento culminante y decisivo del proceso, el Juez debe hacerlo con raciocinio y conciencia, percepción, y examen crítico, ya que éste es su principal rol . No puede negarle valor a un medio admitido y practicado por ley , las partes u ordenada por él mismo de oficio, por considerarlo que no es idóneo. En esta operación racional, el juez ha de rendir merito o valor de convicción a los medios de pruebas que les hayan sido aportados y a partir de su contenido conformar su convicción. Gráficamente las fases del proceso mental de valoración de las pruebas transita por los siguientes estadios: 1) Percepción u Observación . Debe ser exacto, no vanal. 2) Representación o Construcción Examen intelectivo, correcto, pues si es equivocado produciría un error de criterio.



3) Razonamiento: LA LOGICA ES INDISPENSABLE PARA EL CORRECTO RAZONAMIENTO. La sentencia debe armonizar con los principios lógicos admitidos por el pensamiento humano. Y al juzgar, y al razonar nuestra decisión, debemos tener en cuenta lo siguiente: El impacto Psicológico de nuestro juicio de valores en los justiciables y en el grupo humano en que nos desenvolvemos. El impacto Sociológico, valorar las consecuencias políticas y económicas en el conglomerado, y visualizar , si el interés individual está por encima del interés colectivo. El impacto Moral El empleo de la técnica, la correcta percepción de las leyes y criterios a aplicar, actividad que no debe circunscribirse exclusivamente al texto legal que las partes reclaman en su aplicación, sino ver el mismo dentro del contexto general de las normas del derecho, y la búsqueda en ellos del complemento de nuestro razonamiento.. En la apreciación de las pruebas el Juez es libre, en ese proceso de conformación de su criterio, pero su libertad no es absoluta y está sometida a ciertos parámetros que señala la misma ley, y a los que impone un correcto proceso racional, la lógica, y el buen sentido común.



LOS MEDIOS DE PRUEBAS La prueba se define en sentido general como aquella actividad que desarrollan las

partes con el tribunal para adquirir el convencimiento de la verdad o certeza de un

hecho o afirmación fáctica.-

Se considera que la prueba es el instrumento procesal más relevante para

determinar los hechos a efecto del proceso, así vemos como se habla de prueba

por testigos, prueba documental, prueba por peritos, etc.-

En esta sección abordaremos a la prueba científica cuya aplicación requiere del

peritaje o experticio.-

DEFINICION DE PRUEBA CIENTIFICA

Son aquellos medios de prueba basados en conocimiento especiales en alguna ciencia, arte o profesión, cuyas conclusiones resultan indiscutibles.-

Proyección de la prueba pericial en el ámbito científico

El avance de la ciencia y la complejidad de los hechos que actualmente se

controvierten en un proceso hacen que la llamada prueba científica tomen un auge

y que la prueba pericial adquiera un valor preponderante, que previamente

designadas en un proceso determinado permiten verificar y percibir hechos que los

ponen en conocimiento del juez dando su opinión fundamental sobre la

interpretación y apreciación de los mismos, a fin de formar la convicción del

Magistrado, siempre que para ello se requiera de esos conocimientos; por

consiguiente el perito juega un papel fundamental en lo concerniente a la prueba



científica siempre y cuando se requieran conocimientos de carácter técnico o

científico.-

Hay que destacar en lo referente a la prueba científica que si el dictamen pericial

es formalmente inobjetable y sustancialmente apoyado en la ciencia y lógica,

frente a la ausencia de toda prueba por lo menos de igual rango, no es dado que

el tribunal aportarse de las conclusiones que realiza el Perito. Así vemos como

cada día se utiliza el experticio en los exámenes genéticos (ADN) para determinar

la filiación de las personas; prueba biológica que ha sido instaurada por algunas

legislaciones extranjeras como la Argentina y aceptada por nuestros tribunales.-

DIVERSOS MEDIOS DE PRUEBA CIENTÍFICOS

Tal y como se había expresado todo hecho a comprobarse en un proceso que requiera conocimientos especiales de alguna ciencia, arte o profesión constituye medios de pruebas científicos las cuales se ejecutan por medio de un experticio o peritaje que es utilizado frecuentemente en el ámbito civil penal, comercial penal, así como en otras áreas de las ciencias jurídicas; para la solución de determinado aspecto del proceso.-

Queremos destacar que los diversos medios de prueba científicos que trataremos no constituyen la universidad de los mismos sino simplemente enunciaciones en virtud del vasto campo científico que cada día se va desarrollando a medida que avanzan los cambios en ese aspectos a los cuales se tiene que ir adaptando el derecho como ciencia social que es para lograr administrar una justicia más idónea y adecuada através del conocimiento científico y técnico.- Entre los diversos medios de prueba científicos abordaremos los más usuales aplicados en el ámbito civil como son la prueba biológica en caso de filiación, Documentoscopía o Documentología, Evaluación Psicológicas, Evaluación Siquiatrica, Tasación, Laboratorio de Patología Forense y certificado médico legal..-



Prueba de la filiación. Prueba biológica La prueba de filiación se requiere para determinar la misma en los casos relativos a la obligación alimentaria conforme a las disposiciones del Código Civil, del Código del Menor, así para determinar l0os casos de paternidad o maternidad discutida o ignorada y aquellos casos como del abandono de niños, robos y/o sustituciones de bebé donde se desconoce la maternidad.- Existen dos (2) tipos de pruebas biológicas que realizan los laboratorios clínicos para determinar la filiación que son las siguientes: Complejo mayor de histocompatibilidad o h.l.a.- Esta prueba se basa en el estudio de los grupos sanguíneos ( A,B,AB o O) y permite excluir con certeza quién es el padre o la madre, pero no permite determinar con exactitud la filiación.- Análisis de ADN o huellas digitales genéticas.-

El llamado análisis de ADN o Huellas Digitales Genéticas es un conjunto de técnicas utilizadas para detentar sectores en la cadena de ADN que son variables en la población.-

El ADN es una sustancia química que se encuentra en el núcleo de todas las células del cuerpo y permanece invariable, proveniente en un 50% del óvulo materno y un 50% restante del espermatozoide paterno cuya función es transmitar los caracteres hereditarios, que realiza dándole una orden a la célula que fabrique determinada proteína que se denomina Gen por ejemplo el color de los ojos, color de piel, grupo sanguino etc.- Este análisis es de gran utilidad como medio de prueba tanto en el fuero civil como en el penal, así para determinar la paternidad o maternidad el análisis del ADN confirma o descarta el vínculo de filiación, en un 99.999% en forma absoluta, pudiendo realizarse aún cuando el supuesto progenitor ha fallecido.- Las pruebas basadas en el ADN se pueden hacer en base a muestra sanguínea, de la muscosa bucal y del líquido amniótico, la cual es posible realizarla en la ausencia de la madre siempre que estén presente los presuntos padres y el niño o niña.- Cuando la prueba conocida como “Complejo mayor de Histocompatibilidad o :L:A. es complementado por el estudio de los sistemas ABC de proteínas genéticas, enzimas y de grupos eritracitarios la indusión o exclusión en el concepto de padre



biológico es de una seguridad absoluta y la única forma de disvirtuarla, las conclusiones positivas de esta investigación sería demostrando un impedimento determinante tal como la ablación de los órganos reproductores, la esterilidad absoluta o el alejamiento físico entre los presuntos padres.- DOCUMENTOSCOPIA O DOCUMENTOLOGIA Se denomina Documentoscopía o Documentología a la disciplina relativa a la aplicación práctica y metódica de los conocimientos científicos que tienen por objeto verificar la autenticidad o determinar la autoría de los documentos.- Esta ciencia ha recibido através del tiempo los nombres de grafostocopía, grafistica, grafotécnica, pericia caligráfica o experticio grafólogico.- Este tipo de experticio permite determinar la autenticidad, falsedad o autoría de firmas, manuscritos, cheques, papel moneda, pasaportes, cédulas, elementos de reproducción gráficas, estudios de papeles en blanco para revelar escritos latentes etc.- En diversos países existen institutos de medicina legal y ciencias forenses que realizan laboratorio de Documentoscopía y Grafología forense, como es Colombia y en la República Dominicana existe la sección de ENDOSCOMENTOPIA, adscrita al Departamento de Criminología de la Policía Nacional.- Se considera que una Pericia Documentológica debe poseer primero un extenso marco teórico que indique el método que se ha utilizado en la prueba y segundo debe de probar las conclusiones arribadas.- DICTAMEN SIQUIATRICO La siquiatría se define como aquella disciplina médica cuyo objeto es el estudio de enfermedades mentales como son depresión, trastorno de la personalidad, Psicosis, etc., la cual se ocupa también de su tratamiento.- Todo experticio psiquiátrico debe realizarse por un siquiatra que es el médico especializado en enfermedades mentales.- Este tipo de prueba puede ser ordenado en un proceso de interdicción, de impugnación de un testamento, de adopción, de guarda etc.-



DICTAMEN PSICOLOGICOS La sicología intenta explicar la experiencia humana desde la ciencia moderna entendiendo el comportamiento como un fenómeno natural posible de observar, medir, contestar, cambiar o modificar.- En los numerosos campos de la sicología se emplean test y otros sistemas para llevar a cabo una evaluación psicológica de la personalidad del individuo.- La Psicología tiene su aplicación en problemas que surgen prácticamente en todas las áreas de la vida social por ejemplo vemos como los psicológicos asesoran los tribunales de justicia, como lo constituyen los tribunales de niños, niñas y adolescentes.- Esta prueba puede ser utilizada en un proceso de guarda de un menor para determinar la personalidad del padre o madre que solicita la guarda, ya que el desarrollo del niño depende de los cuidados físicos como emocionales que le proporcione el progenitor del cual va a depender su estabilidad psicológica y emocional.- TASACION La tasación consiste en valorar o evaluar ya sea un bien mueble o inmueble, la cual es ejecutada por un perito que recibe el nombre de tasador.- Diversas normas legales requieren esta prueba como medio forzoso para acreditar determinados hechos. Dentro del Código Civil mencionamos los artículos 824, 825 (tasación de inmuebles o muebles de una sucesión), 1678 ( Rescisión por lesión de una compraventa), 1747 (indemnización de arrendatario en caso de venta que pueda expulsarlo) 1817 (indemnización en caso de Rescisión de un contrato de aparcería) 1851 (aportes entre socios), así como los artículos 956 (venta de inmuebles pertenecientes a menor) y 971 (partición y licitación de una sucesión) del Código de Procedimiento Civil.- LABORATORIO DE PATOLOGIA FORENSE Aunque el área de patología forense es aplicado en el ámbito penal, esta puede tener su aplicación en el fuero civil, sobre todo cuando se esta en un proceso fundamentado en daños y perjuicios en caso de responsabilidad médica, pues



este experticio permite determinar mediante la Necropsias médico-legales las causas de la muerte y la responsabilidad médico en general.- CERTIFICADO MEDICO LEGAL Los médicos legista de acuerdo a lo que el artículo 111 de la ley número 821 de Organización Judicial modificado por la ley número 46 del 19 de Julio de 1963, establece que los médicos legista están obligados a dar a las autoridades judiciales informes facultativos que les pidan en caso de investigación judicial, asi como acudir al llamamiento de la policía judicial para la comprobaciones o la asistencia necesarias en caso de crimenes o delitos o de accidentes que puedan dar motivos a persecución judicial.-



EL ROL DEL JUEZ COMO ADMINISTRADOR DE LA PRUEBA. JUEZ: LA VALORACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE LA PRUEBA.- Generalidades: La determinación del rol o papel del juez como operador de la prueba en un proceso determinado, debe partir de varios principios que conlleven o conduzcan al mismo, a conocer, a tener conciencia de ese rol o papel que lo hacen el protagonista que tiene la mayor responsabilidad en la solución de un proceso. El juez debe tener en cuenta ante todo, que a diferencia de las partes y de sus consejeros o abogados, que definen su papel o su rol en vista a los intereses que representan, en aras de obtener una sentencia o decisión favorable, por el contrario, su función es la de administrar justicia; mientras las partes litigan, el tiene el poder de decir el derecho o poder jurisdiccional (juridictio), resolver el proceso, dándole la solución, la cual, necesariamente deberá favorecer una de las partes, pero que debe ser aquella, que conforme al derecho tiene la razón, después de hacer un análisis racional de los alegatos, medios de hecho y de derecho aun aportados por las partes, debe apartarse de todo subjetivismo, si quiere que su sentencia sea objetiva e imparcial, es decir, justa, debe actuar con imparcialidad subjetiva, es decir, que al tomar su decisión, o al hacer el análisis de los elementos del proceso, necesariamente debe hacerlo excluyendo las convicciones, inclinaciones y puntos de vistas personales, así como con imparcialidad objetiva, excluyendo todo elemento o conocimiento obtenido fuera del proceso, o extra procesal que pueda influenciar su decisión. Asumir esa actitud significa para el juez, asumir como función determinante, la forma, los criterios y los principios que debe observar como operador de la prueba, así él debe tener en cuenta qué, no es solo el juez de la causa, sino que es también juez de la prueba, a nuestro entender, los siguientes son los criterios o principios que el juez debe tomar en cuenta para desempeñar correctamente su rol. La función, rol o papel del juez como operador de la prueba es doble, él puede en un proceso ser un administrador de la prueba, y en todo proceso es el que juzga y valora la prueba, y teniendo en cuenta esa doble función, entran en aplicación los principios que vamos de inmediato a enumerar, y que como señalamos, él debe tomar en cuenta:



a) El tipo o clase de proceso en el que actúa, él debe determinar por un lado, si se trata del tipo de proceso acusatorio, o si por el contrario, es un proceso de carácter inquisitorio, y por otro, la naturaleza del proceso que le toca dirigir, debe tener conciencia de si trata de un proceso fundado en, o de carácter privatista, o si por el contrario, es un proceso de orden publicista.

b) El sistema o régimen de la prueba dentro del cual opera, el juez tiene que

tener plena conciencia de si al actuar como operador de la prueba, en el proceso en cuestión, se aplica o rige, el sistema de la legalidad de la prueba, o si al contrario, rige el sistema moral o de la libertad de la prueba.

c) La materia en la cual actúa, el tipo de proceso, conforme a la naturaleza de

la contestación o litigio es decir, en qué atribuciones ejerce su función jurisdiccional, civil, comercial, laboral, penal, contencioso-administrativo o tributario y tierras especialmente.

d) En la materia o litis de carácter civil, debe saber cual es el objeto o finalidad

perseguida con la prueba, cuando ella tiene por finalidad probar un acto jurídico, y cuando es un hecho material con consecuencias jurídicas o hecho jurídico.

e) La prueba debe ser administrada y apreciada conforme a los procedimientos

establecidos o válidamente admitidos en el ordenamiento jurídico. Debemos consignar, aun cuando esa relación no es perfecta y necesaria, que existe una relación consustancial entre esos distintos principios, que determinan el paralelismo de la prueba; así el proceso acusatorio está íntimamente ligado al privatismo procesal, a la legalidad de la prueba y al proceso civil o en atribuciones civiles, como al proceso inquisitorio es generalmente inherente al publicismo procesal, a la libertad de prueba y a los demás proceso: comercial, laboral, penal, contencioso-administrativo y tributario y tierras. En la materia civil, a diferencia de las otras, el legalismo probatorio, es inherente a la prueba de los actos jurídicos, como la libertad de prueba es inherente a la prueba de los hechos jurídicos. El juez como operador de la prueba no solamente es el juez de la misma, también debemos analizar, cuándo y cómo él es un administrador de la prueba, sus poderes para aportar la prueba, y como este poder es maleado, pudiendo resultar restringido o ampliado, según actúe en un proceso donde rige el privatismo y el carácter acusatorio, o en un proceso publicista e inquisitorial.



Debemos, antes de analizar o estudiar el papel del juez como valorador y administrador de la prueba, hacer una especie de repaso a algunos criterios que ya conocemos (seminario de valoración de la prueba I), sobre los aspectos axiológicos o valorativos de la prueba. Finalmente debemos consignar también que este estudio se limita a explicar y conocer el papel del juez como operador de la prueba, en las materias civil y comercial. ASPECTOS AXIOLOGICOS O VALORATIVOS DE LA PRUEBA.- La axiología y la prueba.- La axiología es la rama del pensamiento o de la Filosofía que trata sobre la teoría de los valores, aún en el más común de los sentidos. Las escuelas de la interpretación judicial o jurídica inspiradas en la codificación francesa del siglo XIX, Escuela de la Exégesis, Gramatical, Histórica y de la Investigación Científica, al sostener que el derecho se acaba en los códigos y que no existe más allá de la obra del legislador, suprime el aspecto axiológico del derecho, que con respecto a la prueba se manifiesta en el legalismo de las mismas, si analizamos los artículos 1315 al 1369 del Código Civil, y su interpretación y aplicación por la doctrina y la jurisprudencia, la validez o jerarquía de los medios de prueba es ante todo legal y no racional, observando, afirmamos nosotros, que ese sistema legalista no excluye necesariamente al aspecto axiológico; de ahí que rompiendo con ese modelo exegético, rígido, legalista, juridicista y dogmático, las actuales corrientes de la interpretación judicial dan importancia al aspecto axiológico del derecho que, preconiza que todo operador del sistema se mueve en una escala de valores, entendiendo por un valor toda cualidad relativa a una categoría existencial, en función de su utilidad y validez que, aplicado a la prueba tenemos que ese valor, utilidad o validez son definidos por la fuerza y eficacia probatoria del medio aportado que a su vez implica: Credibilidad o fiabilidad, significación y oportunidad. El legalismo de la prueba o axiologismo legalista.- El modelo exegético y dogmático del régimen de la prueba surgido de la interpretación que del Código Civil (Arts. 1315 al 1369) hacen la doctrina y la jurisprudencia, es por lo mismo, un régimen legalista o juridicista, fruto del positivismo que domina el pensamiento de la época de la codificación napoleónica, este modelo se manifiesta en dos vertientes:



a) La Ley establece los diferentes medios a emplearse para administrar la prueba, particularmente en el Derecho Civil de modo limitativo, no existen otros medios de prueba que aquellos establecidos (Arts. 1316 al 1369, Código Civil); prueba literal, prueba testimonial, presunciones, confesión y juramento ya decisorio o ya deferido, y el Código de Procedimiento Civil, que adiciona otros dos más, que son la visita a los lugares (Arts. 42 y siguientes, y 295 y siguientes), y el peritaje o experticio (Art. 302 y siguientes), como algo muy especial, o excepcional sobre todo en materia comercial es un medio de prueba no consagrado, sino inducido por la doctrina, el uso, la doctrina lo induce, a partir de los artículos 1135, 1159, 1160 y 1873 del Código Civil, como tampoco están previstos en la ley, aquellos medios de prueba modernos, como los medios electrónicos e informáticos.

b) La ley establece la validez de los medios de prueba, es decir, su jerarquía y

su fuerza probante, ante que la validez racional, se impone la validez legal, especialmente en los asuntos civiles, particularmente para la prueba de los actos jurídicos, en estos últimos la prueba documental o por escrito, debe ser admitida con exclusión de las demás pruebas, y con preferencia a éstas, para los hechos jurídicos, aún cuando la prueba es libre, sin embargo, el uso es admitido accesoriamente y sólo cuando se hayan descartados, los medios preestablecidos en los artículos 1316 y siguientes del Código Civil, como medio para realizar la prueba, sin tomar en cuenta racionalmente si es del uso o si es del medio preestablecido, de donde resulta mejor la prueba del hecho a probar.

El legalismo de la prueba suprime el valor, la eficacia y la prioridad racional de los modos de la prueba, la validez legal se impone a la validez racional de los modos de la prueba, sin importar cual de ambos define mejor en un momento dado, la eficacia del medio. En todo caso, puede admitirse la existencia de un legalismo axiológico o axiologismo legalista. Aún cuando el dogmatismo jurídico, la jurisprudencia y la doctrina, lo derivan de las mismas disposiciones de los códigos, en especial del Código Civil, es un razonamiento falso, si analizamos con raciocinio y lógica el principio general establecido por dicho código en su artículo 4, que da poder al juez aun de crear la norma para solucionar el litigio que le sea sometido, bajo pena de ser perseguido como reo de denegación de justicia, al imponerle de modo imperativo, la obligación de fallar, sin que pueda excusarse alegando insuficiencia, oscuridad o ambigüedad de la ley.



La razonabilidad de la prueba o axiologismo racional.- Las corrientes o sistemas modernos de la interpretación judicial o jurídica, dan por el contrario importancia a la axiología racional, y en ese sentido la eficacia y fuerza probatoria de los medios de prueba viene dada en función de una escala de valores que resultan ante todo de la razón, no de la ley, como son:

- Credibilidad o fiabilidad: Se debe dar valor a aquel o aquellos medios de prueba que sean fiables o creíbles, o tomando en cuenta su grado de credibilidad.

- Significación: O sea su eficacia, en cuanto a definir los hechos o lo que se

quiere probar con el medio empleado.

- Validez: Es decir, su jerarquía ante todo racional, así como jurídica, el medio empleado debe ser admitido en el ordenamiento, y no debe ser susceptible de ser descartado por otro medio válido o de mayor fuerza probante.

- Oportunidad: No debe ser un medio de prueba frustratorio.

- Utilidad: Este valor encierra los anteriores, el medio es útil, si es fiable,

definitorio, válido y oportuno. El análisis anterior no significa necesariamente que en un momento dado lo legal y lo racional no se confundan, que al mismo tiempo sea válido un valor y otro; por ejemplo, es el caso del escrito como medio de prueba a los fines de probar los actos jurídicos y sobre todo cuando se trata de un escrito auténtico, su fuerza probatoria, independientemente de la importancia que le da la ley, racionalmente será preferido a cualquier otro medio de prueba, pero sin que necesariamente prevalezca sobre los demás medios de prueba. COMO APORTAR Y APRECIAR LA PRUEBA DE MODO CORRECTO.- Partiendo del análisis anterior, aplicando en la práctica, la escala de valores o aspectos axiológicos de las pruebas, tenemos que:

a) El operador debe dar prioridad al medio de prueba, tomando aquel que tiene mayor credibilidad o fiabilidad. Ejemplo: Prueba escrita o literal frente al testimonio.



b) Debe preferir entre medios de igual jerarquía y credibilidad, aquel que

define los hechos a probar, de manera más clara y precisa y que facilite la comprensión, construcción y calificación de los hechos. Ejemplo: Testigo, presunción, frente a una confesión. (Significación).

c) Dar la prioridad jurídica y racional según el caso, cuando se impone entre

medios de diferentes jerarquía, tomando en cuenta el grado de credibilidad, significación y utilidad de cada medio. Ejemplo: Acto auténtico frente a otros medios de prueba, es decir, la validez o jerarquía conforme a la norma o la razón en el ordenamiento del cual resulta, y la prioridad racional o moral cuando se trata de medios de diferentes o igual jerarquía, optando por aquel que dé la mejor solución al proceso. Ejemplo: Acto bajo firma privada frente al testimonio, presunción, etc., o pruebas preconstituidas frente a la que no tienen este carácter (jerarquía o validez).

d) La prueba debe ser administrada conforme a su oportunidad, es decir, no

constituir un medio frustratorio que no aporta nada al proceso y que solo se convierte en una táctica para dilatar el mismo. Ejemplo: El testimonio para aportar la prueba contraria del hecho cuya prueba está por escrito (oportunidad) como sería para probar de ese modo, derechos relativos a inmuebles registrados.

Esta escala de valores en la que se mueve el operador del sistema con relación a la confiabilidad, significación, validez y oportunidad de las pruebas, todas en función de su utilidad, no solo debe ser tomada en cuenta con relación a los medios de administrar y aportar la prueba, sino también en relación de hechos a probar a través de esos medios, así la fiabilidad, el significado, la validez, sobre todo racional de un hecho, y su oportunidad son los que definen el valor probatorio de esos hechos, de modo que, no son iguales los hechos alegados a los hechos probados, los hechos notorios respecto a los que no lo son, y los hechos no controvertidos, frente a hechos controvertidos, como tampoco es igual el escrito como medio de prueba frente a los demás medios de aportar la prueba. EL JUEZ JUZGADOR O VALORADOR DE LA PRUEBA.- Generalidades: A diferencia del papel del juez como administrador de la prueba, que rigen los mismos principios, tanto en los asuntos civiles, como en los asuntos comerciales, son diferentes en una y otra materia, los principios que regulan su función como valorador de la misma, por eso, al analizar el papel del juez, como juez de la



prueba, debemos hacerlo por separado, y distinguir entre el proceso de carácter civil, y dentro de éste, entre los actos jurídicos y los hechos materiales, y el proceso comercial. EL PROCESO CIVIL.- El proceso civil se caracteriza por su marcada naturaleza acusatoria y privatista, donde predomina el sistema de la legalidad de la prueba y en menor grado el de la libertad de prueba, matizado por la finalidad u objeto a probar a través del medio aportado, no es lo mismo la prueba de los actos jurídicos que la de un hecho, entendiéndose el hecho, como una situación jurídica, que acarrea consecuencias jurídicas, ej: un contrato es un acto jurídico nacido de la voluntad de las partes para crear relaciones jurídicas, un accidente de tránsito es un delito que acarrea consecuencias o relaciones jurídicas, pero a diferencia del contrato no es el fruto de la voluntad dirigida a esos fines, es un hecho jurídico. Ese carácter acusatorio y privatista por un lado, del proceso civil, limita el poder de iniciativa, impulsión o disposición del proceso de parte del juez, es facultad ante todo de las partes, y por otro lado, el predominio del sistema de la legalidad de las pruebas, reduce la posibilidad y el poder personal del juez en cuanto a la valoración de los medios de prueba, que es determinada por la ley de antemano, todo lo relativo al valor, a la eficacia, la credibilidad y la fuerza probatoria; es ante todo legal, el juez está sometido a la voluntad de la ley, salvo en los casos en que se aplica la libertad de prueba, en que esos elementos axiológicos, de modo discrecional y obrando con criterio racional, lo determina él, tomando en cuenta de modo intrínseco, el medio probatorio para establecer el valor, la credibilidad y la fuerza probatoria del mismo. Para determinar el poder del juez, en lo que a la valoración o apreciación de la prueba se refiere, y en Derecho Civil, hay que distinguir el objeto o la finalidad perseguida con el medio aportado o a probar, debemos distinguir según que la finalidad o el objeto de la prueba sea, un acto jurídico o un hecho jurídico. LOS ACTOS JURÍDICOS.- Tratándose de la prueba de los actos jurídicos, el juez debe sujetarse al legalismo axiológico, retendrá como medio de prueba tomando en cuenta, no su propia convicción, sino que ese medio además de estar previsto, reúna los requisitos establecidos por la ley de suerte que para admitirlo, lo hará, conforme a la escala de valores establecida por la ley, y en ese sentido apreciara su valor probatorio, su credibilidad, su eficacia, jerarquía, significado y oportunidad; y siempre conforme a



esa axiología legal, y lo apreciara, tomando en cuenta aún, frente a quien se invoca, si es entre las partes, o si es frente a terceros. LA PRUEBA DOCUMENTAL ESCRITA O LITERAL.- a)To autentico y acto bajo firma privada.- En materia de prueba relativa a los actos jurídicos, la prueba por escrito es la prueba por excelencia, siempre que el acto, en cuanto al valor pecuniario del mismo, sobrepase el valor de treinta pesos, y dentro de la prueba escrita, establecerá su valor probatorio prefiriendo en primer lugar el acto o escrito auténtico, siempre que reúna los requisitos de ley, conforme a los artículos (1315, 1316, 1317, 1319 y 1334 del Código Civil), luego dará prioridad al acto bajo firma privada, siempre que el mismo haya sido redactado de acuerdo a las exigencias legales, según que se trate de un acto en que intervienen varias partes, o que sea de carácter unilateral, deberá sujetarse en el primero, a lo dispuesto por el artículo 1325, y en el segundo a lo dispuesto por el artículo 1326, ambos del Código Civil, salvo la posibilidad de aplicar el artículo 1334 del mismo Código Civil, y admitir las copias, incluso fotocopias, verificadas y comprobadas conforme a original, o afirmadas por otros medios de prueba (Cas. Enero 14, y Enero 29, 1988. B.J. 1046. Págs. 118-120 y 346); en ambos casos, si el acto o documento se opone a terceros, debe llenar el requisito de que tenga fecha cierta conforme al artículo 1328 del Código Civil. b) Otros escritos previstos en el código Civil.- Nos referimos a los escritos consistentes en registros y papeles domésticos, tarjas, anotaciones, manuscritos, en general, se trata de escritos producidos al margen de las formalidades y requisitos legales que en cuanto a si constituyen un título propiamente dicho como un medio de prueba; la ley (art. 1331 Código Civil) le niega esa categoría, salvo admitirlos como un título supletorio a favor de aquel a quien favorece, o cuando sirve para demostrar la liberación del deudor y de modo general, siempre que se le opongan a aquellos de quienes emana o proceden (arts. 1331, 1332 y 1333, Cód. Civil). c) Las copias.- Las copias, son aquellos títulos o documentos que reproducen fiel y textualmente un acto conforme y de acuerdo al original, incluso las fotocopias, las cuales solo hacen fe cuando existe el original, el cual es el único que hace prueba fehaciente



(art. 1334, Cód. Civil), de ahí las disposiciones del texto de que siempre se puede exigir la presentación del original. Si analizamos los textos legales (arts. 1334, 1335 y 1336), las copias, siempre que exista el original, solo son un principio de prueba por escrito, y con respecto a las fotocopias, las mismas están en principio desprovistas de fuerza probatoria (Cas., Enero 14, 1998. B. J. 1048. Págs. 118-120) y en ese sentido son solo un principio de prueba, por eso, para admitir las copias y fotocopias como medios de prueba, las mismas deben ser verificadas conforme a sus originales, o corroboradas y completadas por otros medios de prueba válidos y regularmente admitidos (Cas., Enero 28, 1988. B. J. 1046. Pág. 346). Las copias excepcionalmente hacen fe en ausencia del original en las condiciones y casos previstos, en el artículo 1335 del Código Civil:

a) Cuando se trata de las primeras copias y en ausencia de las primeras copias, cuando han sido obtenidas por el juez, presente o citadas las partes, o también, cuando han sido obtenidas en presencia de las partes y por mutuo acuerdo.

b) Fuera de las hipótesis anteriores, cuando son antiguas, lo que significa que

deben tener treinta años o más, siempre que hayan sido sacadas de las minutas por el mismo notario actuante o sucesores de éste, o por un oficial público depositario de éstas.

El hecho de que las partes no contradigan o nieguen la copia o fotocopia aportada al proceso, no dispensa al juez de su obligación de valorador o juzgador de la prueba, deberá valorarla y admitirla o rechazarla, según que reúna o no los requisitos legales, y más que nada tomando en cuenta su confiabilidad o credibilidad, por ej. él no puede darle el valor como documento auténtico al acto aún de esta naturaleza, del cual se le deposita una fotocopia, de dicho acto aun verificado con su original (Cas. Enero 14, 1988, citada). El acto auténtico hasta que no sea declarado falso, por medio de una acción a esos fines, y el acto bajo firma privada hasta que no sea desechado, tienen valor y fuerza probante absoluta (art. 1319, 1320 y 1322, Cód. Civil) entre las partes, y frente a terceros, a condición de tener fecha cierta ( art. 1328, Cód. Civil); frente a éstos; fuera de esas circunstancias hacen fe, hasta prueba en contrario, lo mismo que las copias y fotocopias, cuando no valen original.



OTROS MEDIOS DE PRUEBA.- a) La confesión judicial, las presunciones legales irrefragables y el juramento decisorio.- Después de la prueba escrita, en lo que los actos jurídicos se refiere, en la escala jerárquica establecida por la ley tenemos que siguen la confesión judicial (arts. 1354 y 1356, Cód. Civil), las presunciones legales irrefragables (jure et de jure), (arts. 1350 y 1352, Cód. Civil); y el juramento decisorio (arts. 1357 al 1365, Cód. Civil), el juramento, ya decisorio o ya supletorio, consideramos que es inconstitucional, al imponérsele, tanto a la parte a la cual se le refiere o defiere, como al juez, está pues, en contradicción con un derecho consagrado por la Constitución de la República (art. 8, párrfo 2, literal i), aquel de que nadie está obligado a declarar en su contra o a incriminarse a sí mismo. En ausencia de prueba escrita de un acto jurídico, se impondrá según su grado de credibilidad: la confesión judicial, el juramento decisorio o las presunciones legales irrefragables, de los cuales la confesión admite la prueba en contrario, cuando es retractable por un error de hecho, no derecho, y las presunciones irrefragables cuando excepcionalmente admiten la prueba contraria, por lo que de manera general, vale afirmar, que hacen fe plena y absoluta como medios de prueba, basta recordar que la confesión judicial se considera la reina de las pruebas (probatio probatissima) y el aforismo que reza "a confesión de parte, relevo de prueba". b) El testimonio, las presunciones legales simples, presunciones del hombre, la confesión extrajudicial, el juramento supletorio, el peritaje y la visita a los lugares.- El testimonio, es en principio inadmisible como medio de prueba de un acto jurídico, solo excepcionalmente su admisibilidad, es válida al respecto, así ocurre cuando el valor económico envuelto en el acto, no sobrepasa la suma de treinta pesos (RD$30.00), (art. 1341, Cód. Civil), fuera de esta hipótesis es admisible, cuando existe un principio de prueba por escrito (art. 1347, Cód. Civil), o en circunstancias excepcionales como en caso de fuerza mayor, o cuando ha sido imposible procurarse la prueba escrita, o cuando por similares circunstancias, el título o prueba escrita, ha desaparecido o se ha destruido (art. 1348, Cód. Civil). En cuanto su valor probatorio, el mismo es hasta prueba en contrario, y el juez aprecia soberanamente dicho valor probatorio. Los otros medios señalados, como las presunciones simples (juri tantum), presunciones del hombre, la confesión extrajudicial, el juramento supletorio, el peritaje y la visita a los lugares, tienen como punto de referencia el testimonio y



son admisibles como medios de prueba con relación a los actos jurídicos, en la medida que es admisible el testimonio, y su resultado en cuanto a su valor probatorio, es hasta prueba en contrario, abandonada a la apreciación soberana del juez y a su prudencia; la cuestión del valor probatorio de algunos de estos medios, como el testimonio, la confesión extrajudicial, las mismas presunciones simples y del hombre aún el juramento supletorio, es su debilidad y su dudoso grado de credibilidad, con excepción del peritaje en la actualidad, que dado el grado de desarrollo alcanzado por las ciencias y la técnica, sus resultados son ciertos en un alto porcentaje, haciendo ilusorio el principio de que "el juez es perito de perito", y en menor grado la visita a los lugares, por ser un medio de prueba que el juez percibe directamente y personalmente. Estos medios de prueba están al mismo nivel en la jerarquía de valoración, y el juez, ante uno o varios de ellos optará por aquel que por su credibilidad, significado, validez y oportunidad da la mejor solución al asunto.



c) Los medios electrónicos de prueba.- El desarrollo de las ciencias y de la tecnología en especial la electrónica y dentro de ésta, la informática, crean condiciones materiales, inexistentes en 1804 y 1806, cuando se redactaron los Códigos Civil y de Procedimiento Civil, por lo cual, ciertos medios de prueba previstos por el legislador de la época, nos referimos al peritaje, hoy se han desarrollado, teniendo un campo más amplio de aplicación y de resultados más ciertos, casi exactos, como son los medios científicos de prueba, y otros han aparecido, que no podrían ser siquiera concebidos en esa época, los medios informáticos y electrónicos. En cuanto a los medios científicos, adecuados a las necesidades actuales, de modo general, todos caen dentro del peritaje como medio de prueba y con una nueva visión y dimensión, se le aplican las reglas aplicables al mismo (Arts. 302 al 323, Cód. Proc. Civil), de tal suerte que sus resultados son de tal modo exactos, que hoy es ilusoria la frase de que el juez, "es el perito de perito", que alude al hecho de que el peritaje no se le impone al mismo. Los medios electrónicos, fruto del desarrollo de la tecnología, como las fotostáticas o fotocopias, conversación telefónica, video, cintas magnetofónicas, correo electrónico, fotografías, etc., son reproductoras de hechos y documentos, que al decir de la jurisprudencia son (Cas. Enero 14, 1998. B.J. 1046, Pág. 118-120), más fieles a su original que las copias ordinarias, por lo que se trata de medios de pruebas que deben ser ubicados dentro de los medios de prueba documental en general, y en principio aplicable a los mismos, haciendo las adecuaciones necesarias, las reglas de dicha prueba (Arts. 1316 y siguientes, Cód. Civil), ya que el juez no puede descartarlos como tales, por el único hecho de que no están previstos por la ley, debemos recordar a propósito de los mismos, las disposiciones del artículo 4 del Código Civil. El problema de los medios electrónicos de prueba está, en el grado de confiabilidad o credibilidad de los mismos, lo que plantea un problema, el de su valor probante, el hecho mismo de que reproduzcan hechos o documentos tan exactos como los originales, "ofrece un soporte tangible, fiel, del cual las alteraciones pueden ser disimuladas"(1), es decir, el fraude, la falsificación y alteración en general es más posible que de ordinario, ¿quién impide grabar una voz imitada en una cinta o en conversación telefónica, el conocido montaje en un video o en una fotografía? La superposición en una fotocopia, facsímil o correo electrónico? La cuestión es obvia. Con relación a las fotocopias o fotostáticas, en la jurisprudencia dominicana, las decisiones son abundantes, en lo que a la cuestión de su valor probatorio



concierne, para solo admitirlas como un principio de prueba, a condición de estar corroboradas, por otros medios de prueba o documentos u otros elementos de la causa, o ya porque han sido confirmadas con los originales (Cas. Enero 14, 1998 y Enero 28, 1998, B.J. 1046. Págs. 118-120 y 346), por aplicación del artículo 1334 del Código Civil. Con respecto a los demás medios electrónicos, hay que admitir por identidad de razones, la misma solución admitida por la jurisprudencia en relación a la fotostática, en principio carecen de valor probatorio, salvo admitirlos como principio de prueba, en las mismas condiciones que las fotocopias, solución que confirma la doctrina citada, así como la jurisprudencia francesa al decidir a propósito de un video por la posibilidad del montaje y del truco, "que no presenta garantías suficientes de autenticidad, imparcialidad y de sinceridad para que pueda ser considerado como prueba de las faltas invocadas" (Aix, 18ª, Cam. Enero 3, 1994, JPC. ed. II. 22514) En cuanto a la facultad del operador para valorar o apreciar las fotocopias y los medios electrónicos, recurrirá a la axiología racional, obrando conforme a la escala valorativa deducida del medio mismo, actuando conforme a su convicción, tiene la libertad de valorar el medio aportado y en ese sentido admitirlo o rechazarlo, este medio de prueba no es incontestable "está sometido a la regla de la libre apreciación por el juez, que es libre de considerarlo como fiable o no" (2). No solo la jurisprudencia francesa y dominicana, y la doctrina sostienen el criterio señalado, sino también algunas legislaciones extranjeras, tal como es el caso de los artículos 2837 y 2838 del Código Civil de Québec, así el primero de los textos dispone: "Cuando los datos de un acto jurídico están escritos en su soporte informático, el documento reproduciendo estos datos hace prueba del contenido del acto, si es inteligible y representa las garantías suficientemente serias para que se pueda confiar en él. Para apreciar la calidad del documento, el tribunal debe tener en cuenta las circunstancias en las cuales, los datos han sido escritos y el documento reproducido".(3) Otro aspecto desfavorable con respecto a los medios electrónicos de prueba está en la licitud de ellos, en la medida que los mismos se pueden prestar para la violación de derechos reconocidos por la Constitución de la República, y tratados internacionales de los que la República Dominicana es parte vinculante, como el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia y a la privacidad personal y familiar, como lo establecen la Constitución de la República (art. 8, párrafo 9), la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 12), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17), y la Convención Interamericana de Derechos



Humanos (art. 11.2), instrumentos jurídicos vigentes y aplicables entre nosotros, de acuerdo a la Constitución Dominicana (arts. 3 y 10).

Bibliografía Sobre los Medios de Prueba Científicos (1) Sédallian, Valéri. Droit de I’Internet. Pág. 206. Ed. Net Press. Paris.

1997. (2) Sédallian, Valéri. Ibidem. (3) Sédallian, Valeri. Op. Cit. Págs. 206 y 207.



LOS HECHOS.- Cuando hablamos de cuestiones de hecho, nos referimos necesariamente a un hecho jurídico, es decir el hecho material del que se derivan consecuencias jurídicas. En el proceso civil, en cuanto a la prueba de los hechos no rige el sistema de la legalidad probatoria, sino el de la libertad de prueba, y en consecuencia, no se aplica, y en lo que a la prueba de los hechos se refiere, el axiologismo legal, se aplica la axiología racional y conforme a su íntima convicción, el juez aprecia soberanamente el medio de prueba aportado, le otorga su nivel o jerarquía, conforme a la escala valorativa racional, no tiene que establecer grado alguno de jerarquía, validez y eficacia probatoria entre prueba escrita y los otros medios, como tampoco va a distinguir dentro de la prueba escrita, entre documentos auténticos, privados y otros, él va a tomar en cuenta conforme a su criterio valorativo, entre los diferentes medios de prueba aportados, cual de entre ellos, por su credibilidad, significación, validez y oportunidad, es el más útil, para dar la solución correcta al proceso; por ejemplo, el puede en un momento dado incluso, retener un testimonio y excluir un acto auténtico, aunque de hecho, preferirá el acto auténtico o la prueba escrita, o los medios de prueba, conforme y aplicando el mismo régimen del axiologismo legal, pero no ya obrando por un criterio legalista que se le impone, sino conforme a su criterio íntimo, soberano y libre, conforme a la razón.

EL PROCESO COMERCIAL.- Carácter y naturaleza: Sabemos que por un lado está el sistema de la legalidad de la prueba, según el cual el legislador determina los medios, forma, administración y la fuerza probante de los medios establecidos, y el sistema de la libertad de las pruebas o moral, según el cual se debe dejar a las partes, libertad absoluta, para utilizar los medios de prueba conforme a su valor intrísenco, lo mismo que el juez para sopesar, apreciar y formarse su íntima convicción, por otra parte estan, los principios del privatismo y del publicismo procesal y los caracteres del proceso que puede ser, o del tipo acusatorio, o del tipo inquisitorio. El proceso civil, se aplica en el mismo, el primer sistema, en cuanto a la prueba de los actos jurídicos se refiere, y el segundo, en lo que la prueba de los hechos jurídicos concierne; en el Derecho Comercial, por en contrario, rige el principio de la libertad de las pruebas, pero el proceso sigue siendo al igual que el proceso civil de carácter acusatorio y privatista.



JERARQUIA Y EMPLEO DE LA PRUEBA EN DERECHO COMERCIAL.- El sistema de la prueba aplicable a los actos jurídico en Derecho Civil, es derogado en la generalidad de los asuntos comerciales o del Derecho Comercial; por aplicación del artículo 1107 del Código Civil, del que se induce que las disposiciones de dicho código, se aplican en los asuntos comerciales, solo de manera accesoria o supletoria. En cuanto a la jerarquía de la prueba, en materia comercial, la misma no existe en principio, tal como se entiende en el Derecho Civil, particularmente en cuanto a la prueba de los actos jurídicos, al reenviar el artículo 1107 del Código Civil a las leyes del comercio para las reglas aplicables a las transacciones comerciales, y frente a la disposición del artículo 209 del Código de Comercio que consagra el principio de la libertad de las pruebas, en los contratos comerciales, la jurisprudencia generalizó este principio (Cas. Com. Junio 26. D. 1963. II.581), y salvo excepción establecida expresamente por la ley, en materia comercial el principio es, la libertad de la prueba y la jerarquía del medio la otorga el operador, conforme a su valor intrínseco. El principio de la aplicación del sistema de la libertad de las pruebas, tiene su justificación en la ausencia del formalismo que caracteriza el Derecho Comercial y las razones son:

a) La rapidez y numerosidad de las transacciones o negocios comerciales o entre comerciantes, que impide que las partes se procuren previamente la prueba, específicamente, la prueba escrita o prueba preconstituida.

b) La aplicación del sistema del Código Civil, desnaturaliza el carácter de las

operaciones comerciales, oponiéndose a su rapidez, y, por tanto, trabando el desarrollo del comercio.

c) Los libros que la ley exige con carácter obligatorio, que deben llevar los

comerciantes, en los cuales deben registrar todas las operaciones o negocios que realizan, y que pueden ser presentados para buscar en ellos la prueba en caso de litigio.

d) La confianza mutua que se otorgan los comerciantes, cuya violación tiene

como contrapartida la pérdida o afectación del crédito. La aplicación del principio de la libertad de las pruebas en los asuntos comerciales tiene por consecuencias:



a) Sin que sea descartado como medio de prueba, y en caso de existir, nada

impide que sea preferido a otros; pero no es necesario el escrito aún cuando el negocio sobrepase el valor de treinta (RD$30.00) pesos, exigidos en los negocios civiles (Art. 1341, Código Civil).

b) En caso de contrato sinalagmático, no se exige el duplicado, o sea, un

original por cada parte en el mismo, o persona con interés en el acto, cuando esas partes son comerciantes o involucra un acto de comercio, como ocurre en materia civil (Art. 1325, Código Civil).

c) Cuando se trata de un acto unilateral, no se requiere como en los asuntos

civiles (Art. 1326, Código Civil), la redacción del puño y letra del acto, por quien contrae la obligación, y en todo caso, se exige tampoco el bueno y aprobado por, de puño y letra de la parte que se obliga, aún cuando en la práctica se acostumbra hacerlo; ejemplo el pagaré.

d) La prueba de la fecha cierta de los actos, aunque sin descartar su

aplicabilidad en los asuntos comerciales, se hace por todos los medios, y no por los medios legales de manera limitativa, establecidos por la ley para los negocios de carácter civil (Art. 1328 Código Civil).

EXCEPCIONES: El principio de la libertad de las pruebas que rige en el Derecho Comercial, no es absoluto, y en ciertos asuntos la ley, no obstante su carácter comercial, vuelve el formalismo, y particularmente el escrito como medio de prueba, es exigido en casos como los siguientes, entre otros ejemplos:

a) La redacción del contrato de sociedad de comercio o estatutos sociales (Arts. 39 y 40 Código Comercio).

b) Los títulos o certificados de las acciones de una sociedad comercial (Arts. 35

y 36 Código de Comercio).

c) Contratos relativos al comercio marítimo (Arts. 195, 223 y 332, Código de Comercio).

d) Los efectos de comercio, letra de cambio, pagaré a la orden y cheque (arts.

110 y 188, Código de Comercio, y 1º, Ley 2839 de 1951, Ley de Cheque).



AXIOLOGÍA DE LA PRUEBA EN DERECHO COMERCIAL.- En cuanto al empleo de la prueba, en materia comercial, cobra imperio absoluto, el aspecto axiológico racional de la misma, siendo el principio, el de la libertad de las pruebas, el abogado al administrarla, y el juez al apreciarla retendrá como pruebas, aquellos hechos que le dan mejor solución al asunto, conforme a la escala de valores racionalmente establecida a partir del medio mismo, sin atender al valor que le pueda atribuir la ley, y sin distinguir entre actos jurídicos y hechos jurídicos. Debemos hacer notar, que el hecho de que no se aplica el sistema de las pruebas propio de Derecho Civil (arts. 1315 y siguiente, Código Civil), en el Derecho Comercial, esto no implica necesariamente su exclusión en su aplicación; pero sin imponérsele al operador al margen de su convicción. EL JUEZ APORTADOR Y ADMINISTRADOR DE LA PRUEBA.- Desempeño de este rol en el proceso civil y comercial.- Hemos visto y estudiado el papel del juez como jugador o valorador de la prueba, pero hemos señalado anteriormente que como operador de la misma, él puede ser también administrador de la prueba; el carácter privatista y acusatorio, o el carácter publicista e inquisitorio, según el caso, es determinante en el papel del juez como administrador de la prueba. En un sistema procesal privatista y acusatorio, siendo el poder de impulsión y disposición procesal, un derecho ante todo de las partes, se dice entonces que el juez no tiene o casi no tiene, facultad de impulsar el proceso, salvo en los casos que la ley lo permite, por el contrario, en un sistema publicista e inquisitorio, el juez tiene igual poder y facultad que las partes para impulsar el proceso, consecuencia que se refleja, en lo que a la prueba se refiere, en determinar la facultad o poder del juez, para ordenar de oficio las medidas que permitan aportar la misma. El proceso civil y comercial nuestro, es de naturaleza privatista y acusatorio y en ese sentido, la facultad de impulsión y disposición, corresponde antes que nada y de manera principal a las partes en litis, constituye un límite al poder del juez, que se refleja a su vez en el papel de uno y de otro, y su poder y facultad para aportar la prueba. En cuanto a la cuestión planteada, rigen los mismos principios o reglas, tanto en lo civil como en lo comercial, por lo que las trataremos en común, a propósito de las dos materias, por lo cual el presente aspecto, no será analizado, de modo especial



y respecto del proceso en materia civil por un lado, y en materia comercial por el otro. En cuanto al poder del juez, de aportar la prueba, en una aplicación legalista y dogmática que no compartimos, deducida de una aplicación rigurosa del principio de la imparcialidad del juez, es que en material civil y comercial se considera que, mientras las partes tienen un papel totalmente activo, el juez debe asumir un papel pasivo (Secundum Allegata et Probata, Iudicare Debet), no puede de oficio aportar las pruebas, salvo en los casos que la ley lo permita como en caso de informativo testimonial y comparecencia de las partes (Arts. 60, 87 y 100, Ley 834 de 1978), experticio y descenso a los lugares (Arts. 295 y 302, Código de Procedimiento Civil), juramento supletorio (Art. 1366, Código Civil), y presentación de libros de comercio (Art. 15, Código de Comercio), ante las disposiciones legales anteriores nos preguntamos ¿qué causa racionalmente válida, permite determinar que el juez en los casos determinados por la ley, pueda de oficio disponer las medidas para aportar la prueba, y fuera de esos casos no tenga ese poder? La respuesta consideramos nosotros, y siempre que el juez se mantengan dentro de los límites del objeto y la causa del proceso, de las pretensiones y alegatos de los litigantes, de los hechos sobre los cuales controvierten, por aplicación del debido proceso de la ley (Art. 8, párrafo 2, literal J de la Constitución), como garante de los derechos de las partes, él puede proceder a actuaciones procesales no previstas, puede de oficio ordenar cualquier medida tendiente a obtener la prueba, por ejemplo: Las partes en apoyo de sus alegatos invocan el mismo documentos y no lo aportan al proceso, el juez debe de oficio ordenar a cualquiera de ella el depósito del mismo, pues "La imparcialidad sin embargo, no debe comportar la pasividad del juez y su subordinación plena a la iniciativa de las partes" (1) En segundo lugar, además de resultar esa facultad del juez, de la disposición del texto constitucional, también se la otorga el artículo 4 del Código Civil, cuando dispone que "El juez que rehusare juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, podrá ser perseguido como culpable de denegación de justicia"; el poder del juez de ordenar de oficio la medida tendiente a aportar la prueba, tiene sus límites; él no puede hacerlo más allá de lo que las partes alegan (secundum allegata), ni más allá de lo que parte prueban o pretenden probar (secundum probata); pero entonces ¿cuándo las partes no aportan la prueba o la aportan de modo imperfecto de modo que no dan luz al juez para fallar, qué debe hacer el juez? ¿Sobreseer el asunto de modo indefinido y no fallarlo porque no se ha suministrado la prueba? La respuesta, la contiene el artículo 4 del Código Civil, el cual obliga al juez, de modo imperativo, bajo pena de ser perseguido como culpable de denegación de justicia, a fallar las causas que les son sometidas, no pudiendo incluso excusarse bajo el pretexto de oscuridad, insuficiencia y



ambigüedad de la ley, y le otorga un poder de iniciativa tan amplio, que incluso le obliga a crear la norma cuando esta no existe. De las disposiciones combinadas del texto constitucional y del Código Civil, hay que concluir que el juez puede y debe, en todos los casos y cuando sea necesario, buscar y de oficio aportar la prueba, en lo civil y en lo comercial, y en la medida en que las partes, no le aportan la misma y dentro de los límites del proceso. PROCEDIMIENTO DE VALORACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE LA PRUEBA.- Por aplicación de la regla del debido proceso del ley, el juez solo debe retener para su valoración, aquellos medios de prueba que le han sido suministrados o que él ha obtenido, o que él mismo, y dentro de los límites señalados, ha aportado de oficio; pero siempre manteniéndose dentro del debate contradictorio del proceso y conforme a los procedimientos establecidos, de ahí que no se puede tomar en cuenta aquellos hechos o elementos de prueba de los cuales el juez tiene, como se dice de un modo incorrecto, conocimiento personal, pues todo conocimiento por naturaleza y esencia es personal, esto es, aquellos elementos que han llegado a su conocimiento de modo extra procesal o extrajudicial. Por otra parte y por aplicación del mismo principio del debido proceso (Art. 8, párrafo 2, literal J de la Constitución), el juez solo puede valorar y retener aquellos elementos de prueba que las partes han sido puestas en condiciones de contradecir su administración y verificar su resultado, es el principio de la contradicción del proceso; por último, y por aplicación del principio de juricidad de la prueba, debe tratarse de elementos probatorios válidos y admitidos en el ordenamiento, y de pruebas lícitas, obtenidas no de modo ilícito, como cuando se obtiene por constreñimiento, violencia o dolo, o cuando se trata de medios de pruebas prohibidos por la Constitución o las leyes, o de modo general, contrarios al orden público. (1) Cordón M., Faustino y Otros. 20 Años de Ordenamiento Constitucional. Pág. 198. Ed. Aranzadi, Navarra 1999.



LA PRUEBA TESTIFICAL El testimonio, concepto e importancia; La prueba testifical es aquella que dimana de las declaraciones hechas bajo juramento, por terceras personas que han conocido o han percibido con sus propios sentidos el hecho controvertido. De la pasada definición se desprenden dos situaciones importantes, la primera es que se trata de terceras personas, no de las partes en causa, quienes ofrecen testimonio, bajo juramento solemne de decir la verdad; y la segunda, que importa fundamentalmente que el o la deponente hayan presenciado con sus propios sentidos y tengan conocimiento directo de las incidencias sobre las que deponen, ya que no es de desear que alguien ofrezca un testimonio en base a rumores, a conjeturas o a lo que le hayan dicho. El juez siempre es libre para apreciar la sinceridad del testimonio, toda vez que se le considera un mecanismo de prueba que no lo liga ni lo compromete por ser imperfecto, más aún cuando siempre habrá de correrse el riesgo de que la deposición no sea todo lo imparcial y objetiva que se deseara. Admisibilidad y oportunidad La admisibilidad de la prueba por testigos, existe en todas las jurisdicciones de hecho, habida cuenta únicamente de la naturaleza del hecho que se requiere probar y de la imposibilidad de proveerse de una prueba escrita. Para hacer la prueba de los actos jurídicos está cerrada, al menos en principio (Art.1341 del Cód. Civil). Sin embargo, por no ser de orden público las disposiciones del citado Art.1341, las partes pueden convenir que en ningún caso la prueba testimonial será admisible para establecer los hechos de los cuales resulta la obligación de una de las partes. El juez no estará nunca obligado a ordenar la prueba por testigos, si ello le parece inútil y puede disponerla de oficio con respecto a aquellos hechos que pudieran parecerles concluyentes, salvo prohibición legal expresa. El Juez puede aceptar como probado un hecho según la declaración de un testigo, y rechazarlo no obstante lo afirmado por otros, dando motivos. El número de testigos tampoco impone una camisa de fuerza al tribunal, lo cual significa que el criterio jurisdiccional bien puede forjarse en base al testimonio de una como de tres, dos o cinco personas.



La prueba testimonial no se recibe nunca para probar los actos solemnes, como las donaciones y los testamentos. La regla que prohíbe la prueba de un interés que exceda de RD$30.00, no se aplica sino a las partes entre sí; no es oponible a los terceros, quienes, no siendo partes en la convención, no han podido procurarse una prueba pre-constituida; un acreedor inscrito, por ejemplo, podrá probar por testigos que una deuda de su deudor, garantizada por una hipoteca anterior a la suya, ha sido extinguida por un pago. El Art.1341no se opone a que se reciba la prueba testimonial en relación a aquellos actos bajo firma privada, que por haber omitido exigencias puramente formales tan solo valgan como principios de prueba por escrito. Tampoco se opone a que por su instrumento sea probado el dolo, el error o la violencia como vicios tradicionales del consentimiento, porque a propósito de todos ellos es imposible precaver y procurarse previamente un documento; ni a que se establezca por ese medio que la obligación contratada tiene una causa falsa o ilícita, o que el acto contiene una simulación fraudulenta. También se admite este mecanismo de prueba cuando fuera imposible la procuración de una prueba escrita -cuestión que aprecian los jueces soberanamente- y en materia comercial, sin ninguna restricción. Los cuasicontratos se forman, en general, sin el concurso de voluntades de las personas frente a las cuales son realizados. De ahí que su prueba se puede hacer por testigos, pues para estas personas no es posible levantar actos escritos. Además de que generalmente los cuasicontratos resultan de hechos materiales, pudiendo entonces los mismos ser probados por testigos. La prueba por testigos es peligrosa, no sólo porque algunos testigos son susceptibles de ser sobornados, sino porque les resulta difícil relatar pura y simplemente los hechos, sin deformarlos. INDENTIFICACIÓN DE TESTIGOS; DECLARACIÓN EN UN IDIOMA EXTRANJERO La identificación del testigo es vital. El requisito se satisface mediante la presentación del documento de identidad personal. Si el testigo no hablara español, sus declaraciones habrían de ser tomadas con la asistencia de un intérprete judicial. A pesar de que la Ley No.834 de 1978 establece todo un procedimiento para la audición de los testigos, su observancia rigurosa no se prescribe a pena de nulidad, sólo con la condición de que no se vulnere el derecho de defensa de ninguna de las partes. En la práctica se estila, que después de haber sido



ordenada la medida por los jueces, la parte interesada deposite el listado contentivo de los nombres, cédulas y generales de ley de aquellos a quienes pretende hacer oír y hace notificar acto seguido, con un tiempo prudente antes de la audiencia, ese listado a su contraparte. El informativo puede ser incluso celebrado en cámara de consejo. Por último cabe acotar, que la regla de principio es la de que todo mundo puede ser oído en calidad de testigo, sin distingo por razones de sexo, religión o nacionalidad. La regla sufre excepción si el testigo estuviera afectado por alguna incapacidad, como por ejemplo los menores de edad y los enajenados. En cuanto a las tachas, prácticamente han desaparecido, subsistiendo tan solo la prohibición que existe para que depongan los hijos de los esposos con motivo del conocimiento de la demanda de divorcio. CONFESIÓN Y JURAMENTO. Generalidades Estas pruebas descasan en una actitud muy personal de las partes en el proceso. Ellas reposan en un deber de conciencia o vinculado con el nombre de Dios como testigo para ofrecer la prueba, de ahí que una parte de la doctrina llama a éste tipo de prueba: Las pruebas de conciencia y de Dios. LA CONFESIÓN DEFINICIÓN. Generalidades Primeramente, podemos definir la confesión, como la declaración de una de las partes reconociendo la exactitud de las pretensiones de su adversario. También, podemos afirmar que la confesión es una declaración por la cual una persona reconoce por verdad, y como debiendo ser tenido por averiguado a su respecto, un hecho de naturaleza a producir contra ella consecuencias jurídicas. Las confesiones como prueba sólo pueden versar sobre cuestiones de hecho, no de derecho. En materia de Orden Público no es admisible la confesión.



Confesión judicial y extrajudicial Conforme al artículo 1354 del Código Civil, la confesión se divide en dos: Extrajudicial y Judicial. Confesión extrajudicial Es la que tiene lugar fuera de la justicia; puede ser verbal, escrita, expresa o tácita. Debe recaer sobre una materia que no sea contraria a la ley. Debe ser hecha por una persona capaz de obligarse. La fuerza probante de la confesión extrajudicial es dejada a la apreciación de los jueces, no puede ser admitida cuando la prueba testimonial no es admisible, puede serlo cuando esta prueba lo es. La opinión dominante en doctrina y en jurisprudencia es que la confesión extrajudicial no es como la confesión judicial, indivisible; pero, los jueces tienen sobre esto un poder soberano de apreciación, sin embargo, resulta judicial e indivisible, si es retirada en justicia. Como la confesión judicial, la extrajudicial pueden ser revocadas por error de hecho. Confesión judicial Es aquella que se produce en justicia en el curso de una comparecencia o en conclusiones escritas por una de las partes del proceso, reconociendo un hecho que se invoca en su perjuicio. De conformidad con la parte in origen del artículo 1356 del Código Civil, la confesión judicial es la declaración que hace en justicia la parte, o su apoderado, con poder especial. La confesión judicial, no puede ser hecha sino, por quien tenga capacidad para disponer del objeto litigioso. La confesión judicial es en principio, indivisible e irrevocable. La fuerza probante de la confesión está prescrita por el artículo 1356 del Código Civil, en el sentido de que hace fe contra aquel que la ha prestado.



La doctrina y la jurisprudencia están contestes en afirmar, que la fuerza de prueba de la confesión judicial como en general de toda prueba revestida de carácter judicial, no tiene más que un alcance relativo y limitado en todos los casos, y sin distinción, a la instancia en que ha tenido lugar. La confesión es oponible a la persona que la ha hecho, y a sus herederos y sus sucesores universales.



RESTRICCIÓN A LA FUERZA PROBANTE DE LA CONFESIÓN JUDICIAL Son dos las restricciones que el artículo 1356 del Código Civil dispone en materia de confesión: la irrevocabilidad y la indivisibilidad. La irrevocabilidad implica que la confesión no puede revocarse por error de derecho. Esto se justifica, nadie puede ignorar la ley. Sin embargo, la parte que prestó la confesión puede revocarla cuando se trate de un error de hecho. EL JURAMENTO. La mayoría de los tratadistas, están de acuerdo en definir el juramento, como la afirmación solemne que una persona hacer acerca de la verdad de un hecho o de la seguridad de una promesa. En el juramento, se toma a Dios como testigo de lo que origina, por lo que tiene marcado sentido religioso, pero también tiene consecuencias en el plano civil, ya que, se utiliza como medio de prueba y también en lo penal, porque falsamente prestado de origen a la puesta en movimiento de la acción pública. El juramento puede prestarse judicial y extrajudicial. Es judicial el que se presta ante un juez y extrajudicial el que se presta fuera de la justicia, es una convención sometida al derecho común. Nos ocuparemos aquí, del Juramento Judicial, que es un medio de prueba o se utiliza como un incidente de la prueba. TIPOS DE JURAMENTOS El juramento judicial puede ser empleado en justicia como medio de prueba de tres clases: 1-) Juramento Decisorio. 2-) Juramento Supletorio. 3-) Juramento Estimatorio o in Litem.



Juramento decisorio

Su definición está contenida en el artículo 1357, párrafo I del Código Civil, el

cual expresa: "El que una parte difiere a otra para hacer que dependa de él la decisión de la causa". El juramento decisorio puede deferirse sobre cualquier clase de demanda de que se trate. Es posible ésta prueba en toda materia susceptible de transacción entre partes capaces de transigir. Hay que tener claro, que el juramento decisorio no procede cuando se trata de deudas eventuales, sino, que es procedente cuando se trata de deudas establecidas. De acuerdo con la jurisprudencia " cuando no se trata de una deuda preconstituida importando cual que fuese su origen, sino de un crédito eventual por su naturaleza, basado en un hecho que debía ser establecido, no es procedente diferir el juramento decisorio (S.C.J. 28 Enero 1974 B.J. P.191). El juramento decisorio, puede deferirse en cualquier estado de la causa, aún no existiendo ningún principio de prueba de la demanda o excepción sobre la cual se proponga. Aquel a quien la ha sido diferido el juramento o se niega a darlo o referirlo a su contrario, o el contrario a quien se ha referido y lo rehusa, debe perder su demanda o su excepción. No puede deferirse el juramento cuando el hecho que es su objeto no es común a las dos partes, sino, que es puramente personal a aquel a quien se le había deferido. Cuando el juramento deferido o referido se ha hecho, no se le admite al contrario la prueba de su falsedad. La parte que ha deferido o referido el juramento no puede retractarse cuando el adversario ha declarado que está dispuesto a prestarlo.



El juramento hecho no hace prueba sino en provecho del que lo ha deferido o contra él, y en provecho de sus herederos y causahabientes, o contra ellos. Sin embargo, el juramento deferido por uno delos acreedores solidarios al deudor, no libra a éste, sino, por la parte de éste acreedor. El juramento deferido al deudor principal, libra igualmente a los fiadores. El deferido a uno de los deudores solidarios, aprovecha a los codeudores; y el deferido al fiador, aprovecha al deudor principal. En éstos dos últimos casos el juramento del codeudor solidario o del fiador, no aprovecha a los otros codeudores o al deudor principal, sino cuando ha sido deferido sobre la deuda y no sobre el hecho de la solidaridad o de la fianza. Formula de prestar el juramento En materia civil no hay fórmula determinada para prestar el juramento, por lo que parece suficiente que se exprese: "yo juro", desde luego, la mano derecha debe estar levantada. En toda sentencia que se ordena el juramento, se enunciarán los hechos sobre los cuales debe ser recibido. La doctrina está de acuerdo, que una persona muda preste juramento por escrito y que si una persona no sabe el idioma del país, lo puede hacer por medio de intérpretes. Fuera de esos casos excepcionales, el juramento debe prestarse en persona, por aquel a quien le ha sido deferido y no por medio de representante. El artículo 121 del Código de Procedimiento Civil, establece: "El juramento se hará por la parte personalmente, y en la audiencia. En el caso de impedimento legítimo, debidamente justificado, el juramento podrá recibirse ante el juez que el tribunal comisione, el que se trasladará la morada de la parte, con asistencia del secretario. Si la parte a la cual se ha deferido el juramento, reside en otro distrito, el tribunal podrá ordenar que lo preste ante el tribunal del lugar de su residencia. En todos estos casos, el juramento se prestará en presencia de la otra parte, y llamada legalmente por acto de abogado a abogado; y si no tuviera abogado nombrado, por emplazamiento que exprese el día de la prestación del juramento.



PODERES DEL JUEZ Cuando ante un juez se ha solicitado el juramento decisorio, el juez es soberano para apreciar si el mismo es procedente, si las partes son capaces de prestarlo y si la fórmula es verdaderamente litis-decisoria. El juramento decisorio debe deferirse en audiencia especial fijada para ello, a fin de que la parte a quien se deferió pueda optar entre prestarlo o deferido a la parte contraria para que sea esa otra parte la que decida el litigio. En la audiencia el juez puede deferir el juramento como simple portavoz de la parte solicitante. B.J 727. 1902. Los jueces aprecian los términos en los cuales el juramento decisorio es deferido y pueden descartar todo cuanto haya sido redactado en forma capciosa para engañar al adversario. Efecto del juramento El efecto normal del juramento es terminar el litigio y esta facultad está abierta a la parte, no al juez. La doctrina está dividida en cuanto a la posibilidad de recurrir la sentencia. Para la Doctrina Nacional, la sentencia es apelable y también susceptible de los recursos extraordinarios procedentes, cuando es en última instancia. La Doctrina Francesa no admite los recursos ordinarios ni extraordinarios. Juramento supletorio Es aquel que es deferido de oficio por el juez a cualquiera de las partes, conforme lo establece el artículo 1357, párrafo II. Esto supone que el juez quiere completar su investigación, porque las pruebas aportadas por las partes no le parecen convincentes. El juez puede de oficio invitar a uno u otro de los litigantes a prestar juramento sobre tal o cual hecho del proceso. Es evidente que se trata de un complemento de prueba.



CONDICIONES No puede referirse de oficio por el juez, ya sea sobre la demanda o sobre la excepción que en ella se opone, sino en las dos condiciones siguientes: 1)- Que la demanda o la excepción no esté plenamente justificada. 2)- Que no esté por completo desprovista de pruebas. Fuera de éstos dos casos, debe el juez pura y simplemente admitir o desechar la demanda. Todo ello en virtud de lo que dispone el artículo 1367 del Código Civil. Estas dos condiciones son exigidas cualquiera que ser la naturaleza de la alegación cuya veracidad deba establecerse. CÓMO ES ORDENADO En principio, la prestación del juramento es ordenada por sentencia, dispone el artículo 120 del Código de Procedimiento Civil. Se admite, sin embargo, que ésta sentencia puede omitirse cuando la parte a quien su contraria le difiere el juramento se halla personalmente presente en la audiencia y consiente en prestarlo inmediatamente. En toda sentencia que ordene un juramento se enunciarán los hechos sobre los cuales debe ser recibido. La sentencia que ordena el juramento debe notificarse al abogado de la parte contraria, pero hay quienes opinan que también se le debe notificar a la contraparte por su marcado carácter personal. Lo más prudente es que se notifique tanto al abogado como a la parte. DIFERENCIAS ENTRE JURAMENTO DECISORIO Y EL SUPLETORIO. 1-) El supletorio es ordenado de oficio por el juez, el cual no está obligado de deferirlo ni aún a petición de parte. cuando es deferido por el juez constituye una medida de instrucción. 2-) El juramento supletorio puede deferirse a una parte sobre hechos que no le son personales.



3-) El juramento supletorio deferido a una parte, no puede ser referido por ella a la otra. 4-) El juez aprecia soberanamente el efecto del juramento prestado o negado y no está ligado por la prestación. El juez puede estatuir en sentido contrario, a las pretensiones de la parte a la cual el juez le fue deferido. Su negativa a prestar el juramento, no entraña necesariamente la condenación de la parte a la cual le ha sido deferido el juramento. 5-) El juez que ha ordenado la prestación del juramento supletorio siempre puede, según las circunstancias, y antes de la prestación, referir la sentencia interlocutoria que lo ha deferido a uno de los litigantes. 6-) El juez de la apelación no está ligado por el juramento supletorio prestado en primera instancia y puede reformar la sentencia apelada, en la forma que crea conveniente. 7-) El juramento supletorio no liga a las partes. Este juramento, como elemento de prueba, puede ser combatido por cualquier medio. JURAMENTO ESTIMATORIO O IN -LITEM:

Este es una variedad del supletorio.

El artículo 1369 del Código Civil, lo reglamenta en el sentido siguiente: "El juramento sobre el valor de la cosa demandada, no puede deferirse por el juez al demandante, sino cuando es imposible por otro medio demostrar este valor. Debe también el juez, en este caso, determinar la suma hasta cuyo importe deberá creerse el demandante bajo juramento". Este juramento descansa en dos condiciones: La primera, cuando la demanda está fundada en el criterio del juez, su cuantía o su valor exacto no está probado. Por ejemplo, (la maleta perdida en el curso de un viaje). La compañía es responsable, pero, ¿Cuál era el valor de la cosa que tenía? El juramento se le defiere al propietario, pero, el juez establece los límites del valor. La segunda es que éste juramento sólo puede ser deferido al demandante.



LA PRUEBA ESCRITA O PRE-CONSTITUIDA La prueba literal es aquella producida mediante la presentación de un documento escrito y que una persona se ha procurado con respecto a sus derechos, previo al surgimiento de una contestación judicial. Por esto también se la llama frecuentemente “Prueba Pre-Constituida”. Los documentos que están llamados a servir como instrumentos de prueba, pertenecen a cualquiera de las siguientes categorías: Auténticos o Públicos y Bajo Firma Privada. DE LOS ACTOS PUBLICOS O AUTENTICOS El acto es auténtico cuando la autoridad pública con atribuciones en el lugar y en el momento dados, lo ha hecho, siguiendo las formalidades del caso, debiendo constar éstas en el acto mismo (Art.1317 del Cód. Civil). Es obvio que la autoridad que instrumenta y da fe del contenido del documento, debe tener también atribución sobre la materia que trata, puesto que de lo contrario procedería sin calidad. El documento que no es acto auténtico por incompetencia, algún vicio de forma o incapacidad del oficial actuante, puede valer como convención bajo firma privada a condición de que esté firmado por las partes (Art.1318 del Cód. Civil). Ha sido planteada la cuestión de si un acto bajo firma privada depositado en el estudio del notario adquiere autenticidad. Los criterios están divididos, empero la opinión que ha prevalecido es la afirmativa, siempre que el depósito hubiera sido hecho por todas las partes o por aquellos a quienes el contenido del documento abliga (los deudores). El acto público hace plena fe de su contenido y su fecha entre quienes lo han suscrito y sus herederos “hasta inscripción en falsedad”, como erradamente lo expresa el Art.1319 del Cód. Civil, ya que mejor debiera decir, hasta probada la falsedad. Sin embargo, justo es reconocer que se puede obtener la suspensión provisional de la fuerza ejecutoria del acto auténtico hasta tanto se resuelva el aspecto incidental de la inscripción en falsedad. Por prudencia, es conveniente que los jueces sobresean la continuación de la causa si en el decurso de la misma se ha planteado la falsedad como incidente. Ahora bien, la “obligación prudencial” de sobreseer es inoperante si en opinión de los jueces, el documento argüido de falsedad no habría de tener incidencia en la solución del affaire (Art.250 del Cód. de Proc. Civil), ni tampoco cuando se tratare de una falsedad que tuviera por objeto privar a un hijo de su estado de hijo legítimo (Art.327 del Cód. Civil).



En el acto público hay que distinguir los hechos que el oficial público comprueba por sí mismo, de los que relata según las declaraciones de las partes. Los primeros, realizados en su presencia, hacen fe hasta la prueba de la falsedad; los segundos, en cambio, la hacen hasta simple prueba en contrario. Para que la fuerza probante de un acto les sea oponible a los terceros en cuanto a la fecha, ha de estar transcrito, según la Ley de Transcripciones de 1890, si se trata de transferencia de derechos inmobiliarios, o registrado, en materia mobiliaria, de acuerdo con el Art.1328 del Cód. Civil, en la Conservaduría de Hipotecas y Dirección del Registro Civil correspondiente. Los contra-escritos no pueden surtir efecto sino entre las partes contratantes. No tienen validez contra los terceros. DE LOS ACTOS BAJO FIRMA PRIVADA: Todos los escritos que no tienen el carácter de auténticos, son actos bajo firma privada. Por tanto, comprenden los que no son verdaderamente actos, ni están firmados. No es necesario que en ellos figuren testigos, pero es recomendable, ya que en caso de verificación de escritura su declaración podría ser útil. El acto bajo firma privada puede ser escrito por otra persona que la parte, excepto cuando se trata de un testamento ológrafo, el cual conforme a su naturaleza intrínseca, debe ser escrito, fechado y firmado por la propia mano de quien lo otorga, a pena de nulidad. El acto bajo firma privada puede pergeñarse llenando los espacios en blanco de un formulario. Y puede ser escrito con lápiz en vez de tinta, solo que con esta ofrece mayor seguridad; en cualquier idioma, siempre que para hacerlo valer por ante nuestros tribunales, se le haya traducido a nuestra lengua vernácula por intérprete judicial autorizado. La firma en los actos de este tipo, es necesaria, pero puede ser estampada por otro, si se prueba que dio mandato para ello la persona a quien se opone, especialmente en materia comercial. Puede ser firmado en momentos y lugares distintos de los que se emplearon par hacer el acuerdo; si unas partes firman y otras no, el acto es totalmente nulo, a menos que los jueces aprecien soberanamente que es susceptible de ejecución parcial, por ejemplo, cuando dos personas son copropietarias de un inmueble y en su venta una firma y la otra no, la enajenación es oponible a la persona que hubiera firmado.



En las convenciones sinalagmáticas, esto es, aquellas en las que hay obligaciones recíprocas, se deben hacer tantos originales como partes haya con intereses contrarios, y mencionar esta circunstancia en cada original. Así lo manda en Art.1325 del Código Civil. El acto bajo firma privada que no está redactado en tantos originales como partes con intereses contrarios haya, es nulo; pero la convención que encierra puede ser probada por todos los medios de prueba, ya que al acto se le considera como un comienzo de prueba por escrito, que satisface lo prescrito en el Art.1347 del Cód. Civil. Para que sea válido el acto bajo firma privada en que se recoge una convención unilateral, un pagaré, por ejemplo, debe hacerse preceder la firma de un manuscrito de aprobación con todas sus letras, de la suma por la cual se obliga, si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, o valuable en dinero. El “bueno y válido o aprobado por”, que son las palabras utilizadas frecuentemente, puede ser reemplazado por otras equivalentes. El Art.1326 del Código Civil exceptúa de esta regla del bueno o aprobado al acto que procede de comerciantes, artesanos, labradores, jornaleros o criados. Los comerciantes por la rapidez y sencillez de las que requiere su oficio; y los otros, porque son considerados generalmente iletrados, siendo esta enumeración estrictamente limitativa. En todo caso, el acto nulo por falta del bueno o aprobado, puede servir de comienzo de prueba por escrito. Según el Art.1327 del Cód. Civil, cuando la suma expresada en el cuerpo del acto es diferente de la expresada en el bueno o aprobado, la obligación se presume que es de la suma menor, a menos que se pruebe de qué lado está el error. Esto así por aplicación del Art.1162, que establece que en caso de duda la interpretación siempre debe ser en favor del deudor. A pesar de que el mencionado artículo (1327) sólo se refiere a actos unilaterales, su aplicación se extiende a los bilaterales. La entrega voluntaria del título original bajo firma privada, hecha por el acreedor al deudor, vale prueba de la liberación. Y la entrega a uno de los deudores solidarios, tiene el mismo afecto en beneficio de sus co-deudores. El acto bajo firma privada, reconocido, o considerado legalmente reconocido, posee entre quienes lo han suscrito y entre sus herederos y causahabientes, la misma fe que el acto público. Cuando una misma cosa es objeto de varias convenciones con diferentes personas y los actos han adquirido fecha cierta el mismo día, tratándose de un mueble, se otorga preferencia a quien primero hubiera entrado en posesión o al menos la



hubiese pedido. Si el objeto vendido es inmueble, la hora del registro resuelve el impasse, en favor de quien lo hiciera primero. En principio, los actos bajo firma privada, de acuerdo con su propia denominación, no tienen fuerza de prueba sino por la firma de la parte de quien emanan, no pudiéndose sustituir esa firma por una cruz o por las impresiones digitales. Excepcionalmente, las escrituras no firmadas pueden hacer fe contra quien las ha hecho. Es el caso de los libros de comercio, los registros y papeles domésticos, las escrituras puestas a seguidas, al margen o al dorso de un acto suscrito... VALOR PROBATORIO DE LAS FOTOCOPIAS La Doctrina está dividida con respecto a la fuerza probante menor o mayor que deba reconocerse a las copias fotostáticas. Algunos entienden, haciendo especial énfasis en la privacidad de los intereses envueltos en el proceso civil y en el principio dispositivo que comporta la materia, que los jueces están en el deber de admitirlas sin mayores dificultades si la parte a la que se opone no la objeta. Otros entienden que no, que si se trata de un documento bajo firma privada siempre debe hacerse valer el original, y en la hipótesis contraria, esto es a propósito de los actos públicos, habrá que procurarse una copia certificada de los mismos, porque lo que debe primar una vez apoderada la autoridad judicial, es el sagrado imperio de la verdad y la justicia

La más reciente orientación jurisprudencial se ha pronunciado en el sentido siguiente: “Que si bien los progresos de la técnica fotográfica permiten obtener hoy día reproducciones de documentos más fieles al original que las copias ordinarias, no es menos cierto que en materia de actos bajo firma privada, en el estado actual de nuestro derecho, solo el original hace fe, el cual debe ser producido todas las veces que se invoque como prueba en justicia, pues las fotocopias, en principio, están desprovistas de valor jurídico; que cuando se trata de un acto auténtico cuyo original debe permanecer en el protocolo del notario que lo ha instrumentado y del cual debe expedir las copias que la Ley autoriza, el aporte de una fotocopia de ese acto por la parte que demanda su nulidad o inexistencia, pone a cargo de ésta el fardo de la prueba de que dicho acto adolece de vicios (...)” (B.J. No.1046, Pág.118, 14 de Enero de 1998).



MATERIAL SOBRE LA PRUEBA EN EL COMERCIO ELECTRONICO Con la masificación del uso de la Internet a nivel mundial, se ha propiciado el surgimiento de una nueva dimensión en las comunicaciones. Así, desde una perspectiva eminentemente comercial o de negocio, surge la posibilidad de intercambiar, ofertar y adquirir bienes y servicios durante las 24 horas, los 365 días del año, a través de las líneas telefónicas, redes de ordenadores o por cualquier otro medio electrónico. Ahora bien, cabría preguntarse entonces, qué cosa es el comercio electrónico?... Consiste pues, en realizar transacciones comerciales, sobre la base de la transmisión electrónica de datos, incluidas imágenes, vídeo, textos, etc. Este tipo de comercio comprende una amplia gama de actividades, tales como suministro en línea de contenidos digitales, transferencia electrónica de fondos, compraventa de acciones, bienes tangibles y servicios, subastas... El comercio electrónico se erige de tal suerte, en una muy buena oportunidad para muchos consumidores que demandan rapidez en la conclusión de sus negocios. Ciertamente, a través de la Internet se puede, por ejemplo, adquirir un bien o servicio a las 2:00 A.M., en línea directa con la tienda, la cual estará presta a recibir y procesar de inmediato el pedido. Propicia la reducción de los costos, facilita la creación de nuevos mercados y canales de distribución, así como también una mayor y mejor coordinación de las ventas y agilidad en la entrega de los productos. Sin embargo, al margen de las virtudes antes señaladas, el inconveniente de utilizar con fines comerciales el medio electrónico, viene dado en función del riesgo y la inseguridad de la red, porque hasta el momento no existe un método eficaz capaz de prevenir el fraude o el robo cuando por ejemplo los consumidores transmiten por mensajería digital los números de sus tarjetas de crédito u otros datos financieros personales. Empero, el motivo más importante por el que los usuarios de la internet se tornan reacios y renuentes al empleo de este medio para hacer sus compras y demás transacciones, es precisamente, el escepticismo que muy legítimamente les inspira la ausencia de soportes documentales o en físico, es decir, de “documentos de papel” que sustenten la contratación de un servicio o la adquisición de un bien. Y es que por lo general, las empresas y su clientela formalizan sus acuerdos de voluntad mediante documentos, reuniones cara a cara, conversaciones telefónicas y otros intercambios directos; no obstante, el reto de emplear la internet con propósitos comerciales conlleva la necesaria “desmaterialización” de



los convenios. Con la llegada de la red y toda la tecnología de que ella es producto, las empresas que antes concluían sus actividades de negocios mediante documentos de papel, poco a poco, casi sin darse cuenta, se vienen sirviendo de los mensajes y registros electrónicos para soportar sus transacciones comerciales. De tal manera, la información básica acerca de un negocio cualquiera, lo mismo que las facturas, contratos, etc. se están poniendo a disposición del cliente a través del denominado “cyberespacio”. Así, con el progreso sostenido del comercio electrónico, el papel parece que será sustituido por las memorias eléctricas o electrónicas, sobre todo a propósito de operaciones que se efectúen entre personas domiciliadas en países separados por largas distancias y a las que se les habrá de dificultar el otorgamiento de documentos en papel por la vía del correo tradicional. La inseguridad que inspira la contratación por internet, dada la inexistencia de soportes físicos que sirvan para comprobar la real existencia de una obligación, su incumplimiento, extinción, etc. es un verdadero problema a la hora de optar por la red para la celebración de acuerdos u operaciones mercantiles. Sin embargo, en caso de que así se hiciere, estará siempre latente la posibilidad de necesitar hacer la prueba de tal o cual reclamo por ante los tribunales de justicia o las jurisdicciones arbitrales, sea de que el contrato no fue honrado, sea de que un paquete de software ha sido entregado vía internet, sea de que la obligación comercial convenida se encuentra extinguida... Como en cualquier otro litigio, el demandante, al ejercer la acción en justicia, llevará sobre sus hombros la carga de probar y/o establecer la certeza de sus afirmaciones, para lo cual es muy posible que tenga que acreditar la prueba de la existencia de un contrato o de determinada operación realizada electrónicamente. Muchos de los eventos que los usuarios relatarán en sus escritos de demanda, presentarán alguno de estos temperamentos:

a) “Mi computador se contagió de un virus cuando estaba bajando este software”;

b) La oferta comercial que circuló en el servidor, establecía una serie de características y garantías de calidad del producto ofrecido, que no se cumplieron en el bien que finalmente llegó hasta mí”

c) “El no respetó el contrato que concluimos por correo electrónico”... Esto nos lleva a un momento decisivo en que la parte que pretenda hacer valer sus alegados derechos, a propósito de determinada transacción cursada electrónicamente, tendrá que probar la existencia de la misma o su temperamento,



ya que su pretensión no sólo deberá ser alegada, sino también demostrada ante el Juez o el árbitro, de conformidad con los principios y normas del derecho probatorio. La conducta que una persona debe desenvolver a fin de obtener la tutela jurisdiccional, no sólo está constituida por la formulación de sus aserciones, más aún por la prueba de sus alegatos. No basta simplemente con sostener la existencia del hecho o argüir las normas de derecho que lo regulen, siendo indispensable también que el litigante forme el convencimiento del tribunal a través de la acción probatoria. Y es que en la dinámica procesal la actividad alegatoria y la probatoria son absolutamente complementarias. Supóngase que un individuo haya realizado determinada transacción comercial por la internet o que se hubiera comprometido por esa vía a prestar o recibir un servicio, y más adelante desee demandar el incumplimiento del convenio o su extinción... En este caso, el demandante es seguro que aducirá la existencia del contrato y se tropezará entonces con la desmaterialización progresiva de las facturas y de los contratos como tales en el despliegue de su actividad probatoria. Esto mueve a preocupación, primero porque nuestro actual sistema de administración de justicia es eminentemente escrito en materia de derecho privado, y segundo, en ausencia de normas jurídicas expresas y definidas que regulen o aborden el problema de la elaboración de acuerdos electrónicos, la denominada firma digital y la autenticidad de las impresiones o reproducciones de soportes electrónicos. Tal y como está configurado nuestro derecho procesal, no parece fácil probar ante el Juez o el árbitro la existencia de una transacción electrónica, su incumplimiento o extinción, así como cualquier otro hecho de relevancia jurídica, que hubiera acontecido a través de las redes de internet. (*) Naturaleza Jurídica De Los Documentos Electrónicos: En la actualidad y por sus múltiples ventajas, el comercio en la red ha venido ganando terreno a las relaciones comerciales tradicionales, de tal suerte que los avances en materia de informática tienden rápidamente a suplantar la escritura tradicional por un soporte electrónico. Por tradición, el concepto de documento se asocia a aquello que nos viene dado o se nos presenta “escrito”, vale decir que se trata de cierto objeto o instrumento en el que queda plasmado un acontecimiento que se exterioriza mediante signos materiales y permanentes del lenguaje. No obstante, acogiéndonos a la definición amplia de los documentos como “cosas muebles aptas para la incorporación de señales expresivas de un determinado



significado”*, debemos concluir en que los registros o soportes electrónicos constituyen verdaderos documentos, pues en ellos se recogen expresiones del pensamiento humano o de un hecho, incorporándolos a su contenido, que es lo que los hace capaces de acreditar la realidad de determinado suceso. En el caso del comercio electrónico y mediante el uso de un tabulador, el sujeto jurídico exterioriza su voluntad, bien para ofrecer en venta determinado producto o servicio o bien para manifestar aceptación frente a una policitación formal. De tal suerte, que en el momento en que se transmite el impulso a la máquina, se produce la memorización del mensaje, y la forma de la declaración o del negocio jurídico viene a coincidir con la información retenida electrónicamente. De ahí que podamos afirmar que el documento electrónico puede contener información escrita, pero a diferencia de la escritura tradicional, el mensaje contenido en él no podrá ser leído por el hombre sin el auxilio del computador, que fungirá como un decodificador. LA PRUEBA DE LAS TRANSACCIONES ELECTRONICAS En nuestro sistema de derecho, la prueba está orientada hacia el establecimiento de un hecho o de un acto jurídico, según corresponda. La Prueba de los Hechos: Cabría la pregunta de cómo probar ante los tribunales el envío o la recepción de un e-mail, la circulación de ciertas informaciones en la red o la procedencia de un mensaje por parte de una persona determinada... La prueba de todos estos hechos, precisamente por tratarse de hechos, no tiene en principio ninguna restricción a la luz de nuestro sistema vigente, por lo que las partes podrán servirse de cualquier medio de prueba legal o libre para demostrar la veracidad y legitimidad de sus reclamaciones. El criterio desenvuelto en el renglón precedente se tropieza a veces con una orientación bastante rancia de nuestra jurisprudencia, en el orden de que la libertad de pruebas si bien implica para el usuario del sistema la posibilidad de servirse indistintamente de cualquier mecanismo probatorio, no es menos cierto que esa liberalidad tan sólo operaría a propósito de los medios que de manera expresa hubieran sido previstos, visados y organizados en nuestras disposiciones adjetivas. Es decir que habría libertad de escogencia, pero sólo dentro del círculo correspondiente a los medios de prueba expresamente autorizados por la

* CAROCA PEREZ, Alex; “GARANTIA CONSTITUCIONAL DE LA DEFENSA PROCESAL”; J.M. Bosch Editor, Pág.294



legislación. Es indudable que un país como este en que los Códigos no se revisan desde hace un siglo y a juzgar por los avances tecnológicos que se nos han abalanzado desde unos cuantos años a esta parte, mantener irreflexivamente semejante visión se nos hace anacrónico e improcedente. La regla es la de que cualquier medio probatorio es válido para acreditar los hechos afirmados, salvo, por supuesto, que esté específicamente prohibido por el canon legal. La inercia del legislador con relación a la problemática de los registros electrónicos, tiene que verse necesariamente subsanada por la garantía constitucional de la defensa y por la posibilidad, por consiguiente, de poder emplear cualesquiera medios idóneos, importando poco que hayan sido enumerado o no por la Ley. La Prueba de los Contratos Vía Internet: En nuestro derecho, la gran mayoría de los contratos con verdadero interés práctico (venta, arriendo, trabajo, servicios públicos, etc.) se concluyen y son válidos por el solo matrimonio de las voluntades: “Solus consensus obligat”. Son pues, consensuales, condición que a la luz de la Ley los hace surtir efectos a partir del instante en que se produjera el intercambio de los consentimientos entre los sujetos participantes, empero éstos casi siempre se procurarán para mayor seguridad, una constancia escrita en donde se acredite no sólo la existencia del contrato sino también los términos en que se conciba. El documento escrito, por tradición, ha sido desde antaño la prueba por excelencia de la existencia de las convenciones, pero no la única, pues nada obsta para hacer su demostración a través de la confesión o del juramente decisorio. De manera que hasta la fecha, los escritos en papel han sido considerados como la prueba más confiable, y precisamente por ello no es difícil asumir los problemas jurídicos que se suscitan de cara al intercambio electrónico cada vez más recurrente por red internacional de la internet. En todo caso, la red no pone ninguna traba como para que el interesado requiera a su contraparte el envío de una factura en físico. Pero supongamos por un momento que ello no se produzca, además de que la exigencia del documento en papel atenta contra la celeridad de las transacciones electrónicas. Qué hacer? ... Es cuando resurge la sentida necesidad de dar paso a los documentos electrónicos, por ejemplo un buzón de mensajería electrónica, aun cuando fuere a título de principio de prueba por escrito, a condición de completarlo con otro procedimiento de prueba. Lo más importante será que el interesado convenza al juzgador de la autenticidad del medio, cosa que podría lograrse con la demostración de que el documento ha sido guardado en un sistema que asegura



su confiabilidad e inalterabilidad, como lo es el almacenamiento de la infirmación en un disco óptico o con el plasmado en el documento de la denominada firma digital. Admisibilidad de los documentos electrónicos. Credibilidad. En primer lugar, debemos partir de la consideración de que el original de un mensaje o correo electrónico o de cualquier registro telemático es el que circula en la red y que sólo puede ser leído a través del computador. Por ello, lo que se ofrecerá como prueba y se presentará a los debates será el documento archivado en un disquete o su impresión. Ahora bien, como medio de prueba atípico o innominado* , la parte promovente del documento electrónico deberá afirmar y establecer las circunstancias que convenzan al Juez de que la impresión o el registro contenido en el disquete es una representación genuina de su original. También estará compelida a probar su autenticidad, vale decir el origen, la identidad, la autoría del instrumentum y que el sistema de computación, así como la máquina receptora, estuvieron operando correctamente en el momento del envío y/o recepción del registro. La Autenticidad del documento electrónico: Por ya no tratarse de hacer la prueba de la existencia del acto, sino de establecer la identidad de la impresión y la autenticidad del mensaje o registro electrónico, el problema se reduce a cuestiones de hecho que por su propia naturaleza podrán ser fijados libremente, sea por testigos, peritajes o por la “firma electrónica”. Sobre el testimonio, conviene en la demostración del origen o la fuente del documento. Sería el caso, por decir algo, de que el accionante se sirviera de las declaraciones del empleado o la secretaria del autor del mensaje, siempre que aquel o aquella hubieran tenido acceso al contenido del documento y a la identidad de la persona a quien se le remitiría. Lo de la firma electrónica o digital es interesante y novedoso. Ciertamente, en cuanto concierna a la autoría, vale la advertencia de que la suscripción del documento es lo idóneo, pues con ella se satisface un doble

* Con el nombre de “medios atípicos o innominados” suelen ser identificados todos aquellos medios de prueba que no han sido expresamente previstos ni sancionados por el legislador.



propósito: La identificación de las partes contratantes y su asentimiento sobre el contenido del negocio. La denominada FIRMA ELECTRONICA pone en juego todo un sistema que en efecto consigue hacer la identificación de la autoría de un mensaje electrónico, pues por su mediación es posible “firmar” cualquier documento en el cyberespacio, salvándose el problema de saber si quien está al frente del computador es un delincuente, un loco o quien dice ser. Un ejemplo de la seguridad que se logra con el empleo de firmas electrónicas podría ser el siguiente: Si estamos hablando con nuestro banco -en la internet por supuesto- y deseamos probar nuestra identidad, sólo tenemos que guardar el mensaje con la clave privada (firma) de que disponemos; entonces, el banco puede abrir el texto con la otra clave pública que se nos ha asignado, tomada del certificado digital, situación que probará que somos la única persona que ha podido cifrar ese mensaje. De tal forma la firma digital permite demostrar la autoría y la voluntad de contratar. Aunque parezca inverosímil, existe una mayor seguridad jurídica al rededor de la forma electrónica como sistema de certificación y de imputación o referencia a la persona declarante que con respecto a la firma autógrafa, pues, al estar creada la primera bajo estrictas medidas de seguridad, es mucho más confiable que la segunda, que cualquiera puede falsificar. Por último, no queremos dejar de apuntar que uno de los medios más eficaces para comprobar que el documento impreso es una reproducción fiel de la versión original que circula en el cyberespacio, son los sistemas de almacenamiento de datos codificados en un medio de “back-up” confiable de una computadora, como lo es un disco óptico. Ello, además de hacer posible la obtención de pruebas con vistas a un eventual litigio, servirá para acreditar la autenticidad del mensaje, ya que no podrá ser alterado o modificado una vez que sea guardado en el disco óptico. Cabe destacar que en Francia, el requisito de un escrito original, se ha sustituido a favor de una “copia fehaciente y duradera”, en aquellos casos en que el original se destruya o si fuera imposible llevarlo físicamente al expediente, como es el caso de los documentos electrónicos.

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Valoración de la Prueba II paz final