2-1
หน่วยที่ 2พัฒนาการของกฎหมายมหาชน
รองศาสตราจารย์ ดร.สุนทร มณีสวัสดิ์
ชื่อ รองศาสตราจารย์ดร.สุนทรมณีสวัสดิ์
วุฒิ น.บ.(เกียรตินิยม),น.บ.ท.,น.ม.,วท.บ.,วท.ม.,
วท.ด.(ปฐมวิทยา)มหาวิทยาลัยเกษตรศาสตร์
ตำาแหน่ง รองศาสตราจารย์ประจำาสาขาวิชานิติศาสตร์
มหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช
หน่วยที่เขียน หน่วยที่2
2-2
แผนผังแนวคิดหน่วยที่ 2
2.1.1 พัฒนาการในสมัยโบราณ
2.1.2 พัฒนาการในช่วงสมัยกลางถึงก่อน
การปฏิวัติฝรั่งเศส
2.1.3 พัฒนาการหลังการปฏิวัติฝรั่งเศส
ถึงปัจจุบัน
2.2.1 พัฒนาการในสมัยกฎหมายแองโกลแซกซอน
และการก่อตั้งกฎหมายคอมมอนลอว์
2.2.2 พัฒนาการในสมัยแห่งการแข่งขันกัน
ระหว่างกฎหมายคอมมอนลอว์และ
กฎหมายอีควิตี้
2.2.3สมัยใหม่
2.3.1 ช่วงก่อนการเปลี่ยนแปลงการปกครอง
ในพ.ศ.2475
2.3.2ช่วงหลังการเปลี่ยนแปลงการปกครอง
ในพ.ศ.2475-พ.ศ.2540
2.3.3ช่วงหลังพ.ศ.2540-ปัจจุบัน
2.1พัฒนาการของ
กฎหมายมหาชนของ
กลุ่มระบบกฎหมาย
โรมาโน-เยอรมานิค
พัฒนาการของ
กฎหมายมหาชน
2.3 พัฒนาการของ
กฎหมายมหาชน
ในประเทศไทย
2.2พัฒนาการของ
กฎหมายมหาชนของ
กลุ่มระบบกฎหมาย
คอมมอนลอว์
2-3
หน่วยที่ 2
พัฒนาการของกฎหมายมหาชน
เค้าโครงเนื้อหาตอนที่2.1 พัฒนาการของกฎหมายมหาชนของกลุ่มระบบกฎหมายโรมาโน-เยอรมานิค
2.1.1พัฒนาการในสมัยโบราณ
2.1.2พัฒนาการในช่วงสมัยกลางถึงก่อนการปฏิวัติฝรั่งเศส
2.1.3พัฒนาการหลังการปฏิวัติฝรั่งเศสถึงปัจจุบัน
ตอนที่2.2 พัฒนาการของกฎหมายมหาชนของกลุ่มระบบกฎหมายคอมมอนลอว์
2.2.1พัฒนาการในสมัยกฎหมายแองโกลแซกซอน และสมัยการก่อตั้งกฎหมาย
คอมมอนลอว์
2.2.2พฒันาการในสมยัแหง่การแขง่ขนักนัระหวา่งกฎหมายคอมมอนลอวแ์ละกฎหมาย
อีควิตี้
2.2.3สมัยใหม่
ตอนที่2.3 พัฒนาการของกฎหมายมหาชนในประเทศไทย
2.3.1ช่วงก่อนการเปลี่ยนแปลงการปกครองในพ.ศ.2475
2.3.2ช่วงหลังการเปลี่ยนแปลงการปกครองในพ.ศ.2475-พ.ศ.2540
2.3.3ช่วงหลังพ.ศ.2540-ปัจจุบัน
แนวคิด1. กฎหมายมหาชนในกลุ่มระบบกฎหมายโรมาโน-เยอรมานิคเป็นระบบที่เป็นรากฐานของ
กฎหมายมหาชนในภาคพื้นยุโรป และถือว่าเป็นกฎหมายมหาชนที่มีการพัฒนาไปไกล
มากกว่าที่อื่นกฎหมายมหาชนในกลุ่มนี้มีรากฐานมาตั้งแต่สมัยกรีกและโรมันและมีการ
พัฒนามาโดยลำาดับมากบ้างน้อยบ้างแล้วแต่สภาพทางการเมืองเศรษฐกิจและสังคมใน
แต่ละยุคแต่ละสมัย
2. กลุ่มประเทศที่ใช้กฎหมายระบบคอมมอนลอว์ซึ่งมีรากฐานมาจากระบบกฎหมายของ
อังกฤษก็มีพัฒนาการที่แตกต่างไปอีกระบบหนึ่งโดยเฉพาะซึ่งพัฒนาการของระบบนี้ก็
เป็นผลมาจากระบบการเมืองการปกครองระบบเศรษฐกิจและสังคมในอังกฤษในแต่ละ
ช่วงเช่นกัน
2-4
3. กฎหมายมหาชนในประเทศไทยมิได้พัฒนาการจากระบบการเมืองเศรษฐกิจและสังคม
ไทยโดยตรงแตไ่ดร้บัเอาระบบของประเทศภาคพืน้ยโุรปเขา้มาเปน็รากฐานแตร่ะบบศาล
ดั้งเดิมที่มีอยู่ก็มีผลต่อระบบกฎหมายอยู่บ้างและยังต้องการการพัฒนาให้เหมาะสมกับ
สภาพของประเทศต่อไป
วัตถุประสงค์เมื่อศึกษาหน่วยที่2จบแล้วนักศึกษาสามารถ
1. อธิบายและวิเคราะห์ถึงพัฒนาการของกฎหมายมหาชนในกลุ่มระบบกฎหมายโรมาโน-
เยอรมานิคได้
2. อธิบายและวิเคราะห์ถึงพัฒนาการของกฎหมายมหาชนในกลุ่มระบบกฎหมายคอมมอน-
ลอว์ได้
3. อธิบายและวิเคราะห์ถึงพัฒนาการของกฎหมายมหาชนในประเทศไทยได้
กิจกรรม 1. กิจกรรมการเรียน
1)ศึกษาแผนผังแนวคิดหน่วยที่2
2)อ่านแนวการศึกษาประจำาหน่วยที่2
3)ทำาแบบประเมินผลตนเองก่อนเรียนหน่วยที่2
4)ศึกษาเนื้อหาสาระจาก
4.1)แนวการศึกษาหน่วยที่2
4.2)หนังสือประกอบการสอนชุดวิชากฎหมายปกครองชั้นสูง
5)ปฏิบัติกิจกรรมในแต่ละเรื่อง
6)ตรวจสอบคำาตอบของแต่ละกิจกรรมจากแนวตอบ
7)ทำาแบบประเมินผลตนเองหลังเรียนหน่วยที่2
2. งานที่กำาหนดให้ทำา
1)ทำาแบบฝึกหัดทุกข้อที่ให้ทำา
2)อ่านเอกสารเพิ่มเติมจากแหล่งวิทยาการ
2-5
แหล่งวิทยาการ1. สื่อการศึกษา
1)แนวการศึกษาหน่วยที่2
2)หนังสือประกอบการสอนชุดวิชากฎหมายปกครองชั้นสูง
2.1)ชาญชัย แสวงศักดิ์ พัฒนาการทางกฎหมายมหาชน (กรุงเทพมหานคร
วิญญูชน2538)
2.2)บวรศักดิ์ อุวรรณโณกฎหมายมหาชนเล่ม 1 (กรุงเทพมหานครนิติธรรม
2538)
2.3)วษิณุเครอืงามเอกสารการสอนชดุวชิากฎหมายมหาชนหนว่ยที่1,2นนทบรุี
มหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช
2. หนังสือตามที่อ้างไว้ในบรรณานุกรม
การประเมินผล1. ประเมินผลจากการสัมมนาเสริมและงานที่กำาหนดให้ทำาในแผนกิจกรรม
2. ประเมินผลจากการสอบไล่ประจำาภาคการศึกษา
2-6
แบบประเมินผลตนเองก่อนเรียน
วัตถุประสงค์ เพื่อประเมินความรู้เดิมในการเรียนรู้ของนักศึกษาเกี่ยวกับเรื่อง“พัฒนาการของกฎหมาย
มหาชน”
คำาแนะนำา อ่านคำาถามต่อไปนี้ แล้วเขียนคำาตอบลงในช่องว่างที่กำาหนดให้ นักศึกษามีเวลาทำาแบบ
ประเมินตนเองชุดนี้30นาที
1. พัฒนาการของกฎหมายมหาชนในสมัยกรีกและโรมันมีความสำาคัญต่อพัฒนาการของกฎหมายมหาชนใน
ประเทศภาคพื้นยุโรปอย่างใดอธิบาย
2. หลักกฎหมายคอมมอนลอว์และหลักอีควิตี้มีผลต่อการพัฒนาการของกฎหมายมหาชนในประเทศกลุ่ม
แองโกลแซกซอนหรือไม่
3. พัฒนาการของกฎหมายมหาชนในประเทศไทยที่ไม่อาจเป็นรูปธรรมในการปฏิบัติในช่วงก่อนพ.ศ. 2540
เป็นเพราะเหตุใด
2-7
ตอนที่ 2.1
พัฒนาการของกฎหมายมหาชนของกลุ่มระบบกฎหมาย
โรมาโน-เยอรมานิค
โปรดอ่านแผนการสอนประจำาตอนที่2.1แล้วจึงศึกษาสาระสังเขปพร้อมปฏิบัติกิจกรรมในแต่ละเรื่อง
หัวเรื่องเรื่องที่2.1.1 พัฒนาการในสมัยโบราณ
เรื่องที่2.1.2 พัฒนาการในช่วงสมัยกลางถึงก่อนการปฏิวัติฝรั่งเศส
เรื่องที่2.1.3 พัฒนาการหลังการปฏิวัติฝรั่งเศสถึงปัจจุบัน
แนวคิด1. สมัยโบราณอันได้แก่ สมัยกรีกและสมัยโรมันนั้นเป็นรากฐานที่สำาคัญของกฎหมาย
มหาชนและมีการแบ่งแยกสาขากฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนออกจากกันอย่าง
ชัดเจน
2. พัฒนาการในช่วงสมัยกลางถึงก่อนการปฏิวัติในฝรั่งเศสอาจแบ่งออกเป็น2ช่วงใหญ่ๆ
คือสมัยกลางกับสมัยใหม่
3. พัฒนาการหลังการปฏิวัติฝรั่งเศสถึงปัจจุบันเป็นยุคแห่งการพัฒนาการของกฎหมาย
มหาชนในยุคประชาธิปไตยซึ่งต่างจากในสมัยสมบูรณาญาสิทธิราช
วัตถุประสงค์เมื่อศึกษาตอนที่2.1จบแล้วนักศึกษาสามารถ
1. อธิบายและวิเคราะห์พัฒนาการในสมัยโบราณได้
2. อธิบายและวิเคราะห์พัฒนาการในสมัยกลางถึงก่อนการปฏิวัติฝรั่งเศสได้
3. อธิบายและวิเคราะห์พัฒนาการหลังการปฏิวัติฝรั่งเศสถึงปัจจุบันได้
2-8
เรื่องที่ 2.1.1 พัฒนาการในสมัยโบราณ
สาระสังเขปยุคอาณาจักรโรมัน (500 ปี ก่อน ค.ศ. ถึง ค.ศ. 434)
กฎหมายมหาชนมีมาตั้งแต่ยุคโรมันโบราณ(ArchaicPeriod)ที่แบ่งกฎหมายออกเป็น3สาขาคือ
กฎหมายเอกชน(Jusprivatum)กฎหมายมหาชน(Juspublicum)และกฎหมายศาสนา(Jussacrum)
โดยในยุคนี้ถือว่ากฎหมายเอกชนคือกฎหมายทั้งหลายที่เกี่ยวพันกับราษฎรทุกคนในชีวิตประจำาวัน ส่วน
กฎหมายมหาชนนั้นเกี่ยวข้องกับบุคคลบางประเภทเท่านั้น ซึ่งได้แก่ ระเบียบวิธีปฏิบัติในทางการเมือง เช่น
ข้อบังคับการประชุมสภาโดมีเซีย และสภาซีเนต และต่อมาก็มีพัฒนาการมาอย่างต่อเนื่อง ในยุคคลาสสิก
กฎหมายมหาชนก็ได้ขยายขอบเขตครอบคลุมคนทุกชั้นดังที่อัลเบียน(Ulpian)นักกฎหมายคนสำาคัญสรุป
วา่“กฎหมายมหาชนคอืกฎหมายทีเ่กีย่วกบัรฐัโรมนัและกฎหมายเอกชนเกีย่วขอ้งถงึผลประโยชนข์องเอกชน
แต่ละคน”โดยในขณะนั้นความสัมพันธ์กับรัฐโรมันนี้หมายถึงรัฐกับราษฎรทุกคนแต่“รัฐ”ในที่นี้หมายถึง
เฉพาะเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองชั้นสูงหรือรัฐบาลเท่านั้นไม่รวมถึงเจ้าหน้าที่ท้องถิ่น และในช่วงท้ายพัฒนาการ
นี้ไปถึงขั้นแยกการพิจารณาคดีกันโดยคดีพิพาทเกี่ยวกับกฎหมายเอกชนขึ้นศาลที่กรุงโรม หรือศาลอื่นๆ
แต่คดีพิพาทเกี่ยวกับกฎหมายมหาชนใช้การพิจารณาในรูปคณะกรรมการบ้างสภาบ้างหรือศาลพิเศษบ้าง
(โปรดศึกษาเพิ่มเติมจากหนังสือ “พัฒนาการของกฎหมายมหาชน” โดย ชาญชัย แสงศักดิ์
บทที่ 1 ส่วนที่ 1 (หน้า 23-33))
กิจกรรม 2.1.1
ในสมัยโรมันนั้นมีการแบ่งแยกกฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนหรือไม่จงอธิบาย
บันทึกคำาตอบกิจกรรม 2.1.1
(โปรดตรวจคำาตอบจากแนวตอบในแนวการศึกษาหน่วยที่ 2 ตอนที่ 2.1 กิจกรรม 2.1.1)
2-9
เรื่องที่ 2.1.2 พัฒนาการในช่วงสมัยกลางถึงก่อนการปฏิวัติฝรั่งเศส
สาระสังเขปพัฒนาการในสมัยกลางถึงก่อนการปฏิวัติในฝรั่งเศสอาจแบ่งออกเป็น2ช่วงใหญ่ๆคือสมัยกลาง
กับสมัยใหม่
ยุคกลาง (Middle Age)
เป็นยุคที่ระบบกฎหมายและการศาลถือว่าเป็นยุคเสื่อมเนื่องจากการบุกรุกของอนารยชนที่เป็นชน
เผา่จงึนำากฎหมายของชนเผา่ทีม่กีารพฒันาตำา่มาใช้การพจิารณาในศาลกไ็มไ่ดข้ึน้กบักฎหมายเพราะเปน็การ
พิสูจน์โดยอ้างสิ่งศักดิ์สิทธิ์มีการดำานำ้าลุยไฟต่อสู้ดังนั้นจึงไม่มีใครสนใจกฎหมาย
ในยุคศักดินาซึ่งเป็นช่วงที่สองของยุคกลาง ความสัมพันธ์ของชนชั้นในสังคมผูกติดอยู่กับที่ดิน
และเจ้าศักดินา (seigneur: แซนเยอร์) เหล่านี้ก็มีสิทธิที่จะออกกฎเกณฑ์ใช้ในเขตปกครองของตนเองมี
ศาลของตนเองที่เรียกว่า ศาลแซนเยอร์ โดยรวมกฎหมายเกือบจะเป็นอำาเภอใจของแซนเยอร์ กฎหมายจึง
ตกตำ่าและหมดคุณค่าลง
ในตอนปลายมีความพยายามของมหาวิทยาลัยในยุโรปโดยเฉพาะมหาวิทยาลัยโบโลนา(Bologna)
ในอติาลไีดน้ำากฎหมายโรมนัสมยัพระเจา้จสัตเินยีนมาศกึษาและเหตกุารณส์ำาคญัทีท่ำาใหม้กีารปฏริปูการศาล
คือการประชุมผู้นำาศาสนาคริสต์ในค.ศ.1212ที่มีมติห้ามพระในศาสนาคริสต์เข้าร่วมการพิจารณาคดีที่ใช้
วิธีพิจารณาโดยการดำานำ้าลุยไฟหรือขอคำาตัดสินจากพระเจ้าอีกต่อไป
สมัยใหม่ (Modern Time, ค.ศ. 1453-1789)
เริ่มต้นเมื่อสิ้นสุดสงครามร้อยปี ทำาให้อำานาจกษัตริย์กลับคืนมาอีกครั้งหนึ่ง แต่ข้าหลวงที่กษัตริย์
ส่งออกไปดูแลเขตปกครองของเจ้าศักดินาในช่วงสงครามนั้นเริ่มแข็งข้อต่อกษัตริย์ กษัตริย์จึงมีการส่ง
ผู้ตรวจการ(เรียกว่าแอ็งตอง)ไปประจำาในภูมิภาคและทำาหน้าที่เป็นศาลชั้นต้นในคดีปกครอง
ระบบการปกครองการแย่งชิงอำานาจทำาให้มีการปรับปรุงการศาลในขณะที่ศาล“บาร์เลอมองต์”
ที่แยกมาจากสภาที่ปรึกษาของพระมหากษัตริย์ (CuriaRegis) ศาลนี้มีส่วนร่วมในการตรากฎหมาย โดย
กฎหมายที่จะใช้บังคับได้ต้องมาลงทะเบียนที่ศาลบาร์เลอมองต์เพื่อให้ศาลบาร์เลอมองต์ช่วยถ่วงดุลในการ
รักษาความเป็นธรรมกับประชาชนแต่ศาลกลับใช้เพื่อประโยชน์ส่วนตัวและเข้าแทรกแซงการบริหารงานของ
รัฐอยู่เสมอเมื่อใดที่กษัตริย์เข้มแข็งเช่นในสมัยพระเจ้าหลุยส์ที่14ศาลยุติธรรมก็ยอมสยบต่ออำานาจแต่
เมื่อใดที่กษัตริย์อ่อนแอศาลยุติธรรมก็แข็งข้อขึ้นอีกทำาให้สถานการณ์ของประเทศฝรั่งเศสเลวร้ายลงจนนำา
ไปสู่การปฏิวัติในค.ศ.1789
2-10
อย่างไรก็ตามในช่วงที่ระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์เจริญรุ่งเรืองก็มีการใช้อำานาจเกินเลยต่อราษฎร
อยู่เสมอ จึงมีการเสนอทฤษฎีทางกฎหมายมหาชนหลายประการ เช่นทฤษฎีเกี่ยวกับอำานาจอธิปไตยและ
หลักการแบ่งแยกอำานาจ
(โปรดศึกษาเพิ่มเติมจากหนังสือพัฒนาการของกฎหมายมหาชน โดย ชาญชัย แสวงศักดิ์ บทที่ 1
ส่วนที่ 3 (หน้า 48-76))
กิจกรรม 2.1.2
ในยุคกลางนั้น ช่วงใดที่เป็นช่วงที่ตกตำ่าที่สุดของกฎหมาย จนเกือบไม่มีใครสนใจหลัก
กฎหมายเลยและเป็นเพราะเหตุใด
บันทึกคำาตอบกิจกรรม 2.1.2
(โปรดตรวจคำาตอบจากแนวตอบในแนวการศึกษาหน่วยที่ 2 ตอนที่ 2.1 กิจกรรม 2.1.2)
2-11
เรื่องที่ 2.1.3 พัฒนาการหลังการปฏิวัติฝรั่งเศสถึงปัจจุบัน
สาระสังเขปหลังจากปฏิวัติล้มล้างสถาบันพระมหากษัตริย์และระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ใน ค.ศ. 1789
แล้วก็ได้มีการร่างรัฐธรรมนูญและได้วิเคราะห์หลักการแบ่งแยกอำานาจของมองเตสกิเออร์และนำามาบัญญัติ
ในรัฐธรรมนูญและได้มีรัฐบัญญัติห้ามศาลยุติธรรมเข้ามาก้าวก่ายงานฝ่ายบริหารในสมัยนโปเลียนโบนา-
ปาร์ด(NapoleanBonaparte)ได้ตั้งสภาที่ปรึกษาแห่งรัฐ(Conseild’Etat)ให้มีอำานาจหน้าที่2ประการ
คือ 1) ทำาหน้าที่ในการร่างกฎหมายให้แก่หัวหน้าฝ่ายบริหาร และ 2) ทำาหน้าที่เป็นที่ปรึกษาของฝ่ายบริหาร
ซึ่งหน้าที่นี้เองนำาไปสู่การทำาหน้าที่วินิจฉัยคดีปกครอง เพราะคดีปกครองเมื่อมีการอุทธรณ์คำาวินิจฉัยของ
รัฐมนตรีก็ต้องอุทธรณ์ไปยังหัวหน้าฝ่ายบริหารหัวหน้าฝ่ายบริหารก็ทำาหน้าที่เป็นศาลสูงซึ่งก็ได้มอบหมาย
ให้สภาแห่งรัฐทำาหน้าที่นี้ การวินิจฉัยของสภาแห่งรัฐเมื่อวินิจฉัยแล้ว จึงต้องเสนอต่อหัวหน้าฝ่ายบริหารให้
สั่งการ ซึ่งหัวหน้าฝ่ายบริหารก็มักจะสั่งการตามที่สภาแห่งรัฐเสนอคำาวินิจฉัยที่มีคุณภาพของสภาแห่งรัฐนี้
ทำาให้ได้รับการยอมรับนับถือ ในที่สุดก็ได้มีรัฐบัญญัติลงวันที่ 24พฤษภาคมค.ศ. 1872 ให้สภาแห่งรัฐมี
อำานาจวินิจฉัยชี้ขาดได้เอง โดยไม่ต้องอาศัยอำานาจของหัวหน้าฝ่ายบริหารอีกต่อไป เท่ากับว่าสภาแห่งรัฐได้
ทำาหน้าที่เป็นศาลปกครองสูงสุด
ดังนั้นระบบศาลของฝรั่งเศสจึงแยกกันเป็น 2 ระบบคือ ระบบศาลยุติธรรมอย่างหนึ่งและระบบ
ศาลปกครองอีกอย่างหนึ่งศาลปกครองที่มีสภาแห่งรัฐ(Conseild’Etat)นี้ได้วางหลักกฎหมายปกครองที่
สำาคัญๆไว้ในคดีต่างๆที่วินิจฉัยและถือว่าเป็นหลักกฎหมายที่ได้รับการยอมรับต่อมา
(โปรดศึกษาเพิ่มเติมจากหนังสือพัฒนาการของกฎหมายมหาชน โดย ชาญชัย แสวงศักดิ์ บทที่ 1
ส่วนที่ 5 (หน้า 76-84))
กิจกรรม 2.1.3
หลังการปฏิวัติใหญ่ในฝรั่งเศสในค.ศ.1789แล้วในสมัยนโปเลียนโบนาปาร์ดได้มีการตั้ง
องค์กรใดขึ้นมาที่ทำาให้มีการพัฒนากฎหมายมหาชนอย่างมากถึงปัจจุบัน
2-12
บันทึกคำาตอบกิจกรรม 2.1.3
(โปรดตรวจคำาตอบจากแนวตอบในแนวการศึกษาหน่วยที่ 2 ตอนที่ 2.1 กิจกรรม 2.1.3)
2-13
ตอนที่ 2.2
พัฒนาการของกฎหมายมหาชนของกลุ่มระบบกฎหมาย
คอมมอนลอว์
โปรดอ่านแผนการสอนประจำาตอนที่2.2แล้วจึงศึกษาสาระสังเขปพร้อมปฏิบัติกิจกรรมในแต่ละเรื่อง
หัวเรื่องเรื่องที่2.2.1พัฒนาการในสมัยกฎหมายแองโกลแซกซอนและการก่อต้ังกฎหมายคอมมอนลอว์
เรื่องที่2.2.2พัฒนาการในสมัยแห่งการแข่งขันกันระหว่างกฎหมายคอมมอนลอว์และ
กฎหมายอีควิตี้
เรื่องที่2.2.3สมัยใหม่
แนวคิด1. เริ่มแรกของระบบกฎหมายอังกฤษเริ่มจากกฎหมายของชนเผ่าอย่างที่เป็นเชื้อสาย
เยอรมานคิเชน่พวกแซกซอน(Saxon)พวกแองเกลิ(Angles)โดยการบญัญตัเิปน็ภาษา
แองโกลแซกซอน และมีการเปลี่ยนแปลงเมื่อพระเจ้าวิลเลี่ยมได้นำาระบบศักดินา
(Feudal)เข้ามาใช้จึงนำาไปสู่การเกิดกฎหมายคอมมอนลอว์
2. กฎหมายอีควิตี้ เริ่มมาจากการที่ราษฎรที่ไม่อาจนำาคดีไปยังศาลหลวงได้ จึงถวายฎีกา
ต่อพระมหากษัตริย์ในฐานะที่เป็นบ่อเกิดแห่งความยุติธรรม (Fountain of Justice)
ทำาให้มีการชี้ขาดคดีโดยอาศัยความเป็นธรรมในแต่ละคดี(equityotthecase)นำาไป
สู่หลักกฎหมายอีควิตี้(Equity)ซึ่งทำาให้เกิดความขัดแย้งกับศาลหลวงและในที่สุดก็มี
การประนีประนอมกัน
3. สมัยใหม่เป็นการเปลี่ยนแปลงอย่างใหญ่หลวงในระบบกฎหมายอังกฤษซึ่งเริ่มต้นของ
ระบบประชาธิปไตยตั้งแต่ ค.ศ. 1832มาถึงปัจจุบัน ซึ่งมีทั้งการปฏิรูปการศาล และ
ระบบกฎหมายทีเ่ริม่มกีารบญัญตักิฎหมายลายลกัษณอ์กัษรมากขึน้อนัเปน็ความจำาเปน็
ของรัฐสมัยใหม่
2-14
วัตถุประสงค์เมื่อศึกษาตอนที่2.2จบแล้วนักศึกษาสามารถ
1. อธิบายความเป็นมาของการเกิดกฎหมายคอมมอนลอว์ได้
2. อธิบายถึงการเกิดหลักกฎหมายอีควิตี้ได้และวิเคราะห์ถึงผลต่อการพัฒนากฎหมาย
มหาชน
3. อธิบายและวิเคราะห์ถึงผลของการพัฒนาระบบกฎหมายของอังกฤษในช่วงระบอบ
ประชาธิปไตยได้
2-15
เรื่องที่ 2.2.1 พัฒนาการในสมัยกฎหมายแองโกลแซกซอนและ
การก่อตั้งกฎหมายคอมมอนลอว์
สาระสังเขปดินแดนที่เป็นประเทศอังกฤษปัจจุบันนี้ก่อนที่จะถูกยึดครองโดยชาวนอร์มันดี (Normands) ใน
ราวค.ศ.1066นี้เป็นดินแดนที่พวก“อนารยชน”เชื้อสายเยอรมานิคเผ่าต่างๆเช่นพวกแองเกิล(Angles)
พวกแซกซอน(Saxon)พวกเดนมาร์คแยกกันปกครองอยู่โดยกฎหมายของชนเผ่าต่างๆนั้นระบบกฎหมาย
นี้ไม่มีใครทราบรายละเอียดมากนัก เพราะเพิ่งมามีการบัญญัติกฎหมายภายหลังจากที่อังกฤษมานับถือ
ศาสนาคริสต์ใน ค.ศ. 596 เมื่อถูกปกครองโดยโรมัน โดยบัญญัติเป็นภาษาแองโกลแซกซอนมิใช่ภาษา
ลาตินเหมือนในยุโรป
การเกิดของกฎหมายคอมมอนลอว์ มีจุดเริ่มต้นเมื่อ ค.ศ. 1066 เมื่อพระเจ้าวิลเลี่ยมได้เข้ามา
ปกครองอังกฤษแม้จะได้ประกาศอย่างเป็นทางการให้ใช้กฎหมายแองโกลแซกซอนต่อไปตามเดิมแต่การนำา
เอาระบบการปกครองแบบศักดินา (Feudal System) เข้ามาใช้ทำาให้ระบบศาลซึ่งแต่เดิมเป็นศาลท้องถิ่น
(CountyCourtหรือศาลHundredCourt) ถูกแทนที่โดยศาลของเจ้าศักดินาที่เรียกว่า ศาลแซนเยอร์
(Seigneur Court) ในขณะที่คดีที่เกี่ยวกับความมั่นคง ที่กระทบกระเทือนต่อความสงบเรียบร้อยของ
ราชอาณาจักรจะต้องพิจารณาโดยสภาที่ปรึกษาของพระมหากษัตริย์(MagnumConcillium)ซึ่งต่อมาบาง
แผนกของสภานี้ได้แยกตัวออกมาเป็นอิสระทำาหน้าพิจารณาคดี3ศาลคือ
1.CourtofExchequerทำาหน้าที่พิจารณาเกี่ยวกับการคลังของกษัตริย์
2.CourtofCommonPleasทำาหน้าที่พิจารณาที่เกี่ยวกับกรรมสิทธิ์ที่ดินและการควบคุมอาคาร
3.CourtofKing’sBenchทำาหน้าที่พิจารณาคดีเกี่ยวกับคดีอาญาร้ายแรงที่กระทบกระเทือนต่อ
ความสงบเรียบร้อย
ศาลทั้งสามนี้ นั่งพิจารณาเป็นประจำาอยู่ที่Westminter ในกรุงลอนดอนจึงเรียกว่า “Courts of
Westminster”และมีอำานาจพิจารณาคดีเฉพาะ3ประเภทเท่านั้น
ต่อมากษัตริย์ พยายามขยายอำานาจการพิจารณาคดีของศาลหลวงออกไปให้ครอบคลุมมากขึ้น
เพราะทำาให้มีรายได้จากค่าขึ้นศาลประกอบกับศาลหลวง ก็มีการปรับปรุงระบบวิธีพิจารณาที่ทันสมัยโดย
ใช้ระบบลุกขุน(Jury)แทนการพิสูจน์พยานที่ล้าสมัยทำาให้ศาลหลวงได้รับความนิยมจากประชาชนมากขึ้น
จึงมีการใช้ระบบผู้พิพากษาเคลื่อนที่ (Juges itinerants) หรือศาลหลวงสัญจร เดินทางออกไปพิจารณา
คดีในท้องถิ่นต่างๆทำาให้ผู้พิพากษาเหล่านี้มีโอกาสศึกษาจารีตประเพณีของท้องถิ่นต่างๆ จำานวนมาก เมื่อ
ผู้พิพากษาเหล่านี้กลับมาพบปะกันที่Westminterก็นำาเอากฎหมายท้องถิ่นเหล่านี้มาอภิปรายแลกเปลี่ยน
กันจนเกิดหลักกฎหมายเดียวกันซึ่งต่อมาศาลหลวงก็นำาหลักกฏหมายที่คิดค้นขึ้นมานี้ไปใช้ในการพิพากษา
ทั่วราชอาณาจักรจึงเรียกกฎหมายนี้ว่าคอมมอนลอว์(CommonLaw)
2-16
จากแนวคิดที่ว่าคดีที่ขึ้นศาลหลวงเป็นคดีเกี่ยวกับกษัตริย์แต่ถ้าเป็นเกี่ยวกับประโยชน์เอกชนแล้ว
ต้องให้ศาลอื่นพิจารณาจึงเห็นว่าคดีทุกคดีที่ขึ้นศาลหลวงเป็นคดีข้อพิพาทตามกฎหมายมหาชนซึ่งเกี่ยวกับ
วิธีการออกหมาย (writ) ซึ่งWrit นี้ มีลักษณะเป็นคำาสั่งของทางราชการให้จำาเลยปฏิบัติตามข้อเรียกร้อง
ของโจทก์จึงมีผู้เทียบว่าการดำาเนินคดีในศาลของอังกฤษเทียบได้กับการเพิกถอนคำาสั่งทางปกครองนั่นเอง
(โปรดศึกษาเพิ่มเติมจากหนังสือพัฒนาการของกฎหมายมหาชน โดย ชาญชัย แสวงศักดิ์ บทที่ 2
ส่วนที่ 1 และส่วนที่ 2 (หน้า 84-95))
กิจกรรม 2.2.1
คอมมอนลอว์ของอังกฤษมีจุดกำาเนิดมาอย่างไรจงอธิบาย
บันทึกคำาตอบกิจกรรม 2.2.1
(โปรดตรวจคำาตอบจากแนวตอบในแนวการศึกษาหน่วยที่ 2 ตอนที่ 2.2 กิจกรรม 2.2.1)
2-17
เรื่องที่ 2.2.2 พฒันาการในสมยัแหง่การแขง่ขนักนัระหวา่งกฎหมาย
คอมมอนลอว์ และกฎหมายอีควิตี้
สาระสังเขปจากความพยายามขยายฐานอำานาจของศาลหลวงที่ใช้หลักกฎหมายคอมมอนลอว์ ประกอบกับ
ความนิยมของประชาชนทำาให้ศาลของเจ้าศักดินา(seigneurcourt)และศาลท้องถิ่นเดิมเสื่อมความนิยม
ต้องล้มหายตายจากไปในขณะที่คดีบางประเภทก็ไม่อยู่ในอำานาจของศาลคอมมอนลอว์และคดีบางประเภท
ศาลคอมมอนลอว์ ก็ไม่อาจรับไว้พิจารณาได้เนื่องจากกระบวนพิจารณาที่เคร่งครัด โดยผูกอยู่กับการออก
หมาย(writ)ทำาให้เกิดช่องว่างที่ประชาชนไม่อาจได้รับความยุติธรรมจากระบบศาลคอมมอนลอว์ได้ราษฎร
จึงหันไปใช้วิธีถวายฎีกาต่อกษัตริย์โดยตรงในฐานะที่พระองค์ทรงเป็นบ่อเกิดแห่งความยุติธรรม(Fountain
ofJustice) เพื่อให้พระองค์ใช้พระราชอำานาจ (RoyalPrerogative)ซึ่งทำาให้ตั้งแต่ศตวรรษที่ 14 เป็นต้น
มาราษฎรที่ไม่อาจได้รับความยุติธรรมจากศาลหลวงหรือไม่พอใจคำาพิพากษาก็มายื่นฎีกาต่อกษัตริย์โดยยื่น
ผ่านChancellorถ้าChancellorเห็นสมควรก็จะนำาฎีกาขึ้นกราบบังคมทูลต่อพระมหากษัตริย์ซึ่งพระองค์
จะทรงวินิจฉัยชี้ขาดในคณะที่ปรึกษาของพระองค์ระบบวิธีนี้เป็นที่ยอมรับโดยไม่มีข้อโต้แย้งโดยถือว่าเป็น
เพียงข้อยกเว้นพิเศษเท่านั้น
ต่อมาเกิดสงครามกลางเมืองที่เรียกว่า “War of theTwoRoses” ขึ้นในอังกฤษทำาให้กษัตริย์
ไม่มีเวลาที่จะมาพิจารณาฎีกาในคณะที่ปรึกษาเช่นเดิมได้อีกต่อไปกษัตริย์จึงทรงมอบอำานาจให้Chancellor
ทำาหน้าที่วินิจฉัยฎีกาต่างๆ ได้ด้วยตนเองในนามกษัตริย์ ทำาให้ Chancellor กลายเป็นผู้พิพากษาอิสระขึ้น
มา และคู่ความก็นิยมมาร้องขอต่อChancellor มากขึ้น เพราะกฎหมายคอมมอนลอว์มีระบบวิธีพิจารณา
ที่เคร่งครัดดังกล่าวแล้ว
การชี้ขาดคดีของChancellor ถือเอาหลักความเป็นธรรมของแต่ละคดี (equity of the case)
ตามมโนธรรมสำานึกมาตัดสินจึงเรียกหลักกฎหมายอันเกิดจากคำาวินิจฉัยของChancellor ว่าหลักอีควิตี้
(Equity)และค่อยๆพัฒนาเป็นระบบมากขึ้นโดยอาศัยทฤษฎีทางกฎหมายต่างๆที่เห็นว่าเป็นธรรมมาช่วย
เสริมและแก้ไขข้อบกพร่อง
ต่อมาเมื่อราชวงศ์ Tudors ขึ้นครองราชย์ในอังกฤษในค.ศ. 1485 ซึ่งเป็นจุดเริ่มต้นของระบบ
สมบูรณาญาสิทธิราชย์ในอังกฤษและกษัตริย์ในราชวงศ์นี้ก็ใช้พระราชอำานาจ (RoyalPrerogative)นี้ ใน
การพิจารณาคดีมากขึ้นเพื่อเสริมสร้างระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชให้มั่นคงยิ่งขึ้น ทั้งการจัดตั้งศาล Star
Chamber ขึ้นเพื่อพิจารณาคดีอาญา รวมทั้งการสนับสนุนศาลของChancellor ที่เรียกว่า “Chancery
Court”ซึ่งทำาให้เกิดความขัดแย้งกันระหว่างรัฐสภาที่สนับสนุนศาลคอมมอนลอว์ด้วยความขัดแย้งระหว่าง
ศาลของChancellorกับศาลคอมมอนลอว์จึงเป็นความขัดแย้งระหว่างรัฐสภากับกษัตริย์ด้วยความขัดแย้ง
นี้รุนแรงขึ้นจนในที่สุด ในค.ศ. 1616ศาลทั้งสองต้องให้กษัตริย์ชี้ขาดว่า ถ้าหลักกฎหมายคอมมอนลอว์
2-18
ขัดกับหลักกฎหมายอีควิตี้จะให้ใช้หลักกฎหมายใด ซึ่งกษัตริย์ชี้ขาดว่าให้ใช้หลักกฎหมายอีควิตี้ แต่ศาล
อีควิตี้ก็เห็นว่าหากขัดแย้งกันต่อไปอีกก็อาจนำามาซึ่งความแตกหักได้ศาลอีควิตี้จึงพยายามประนีประนอม
ด้วยการยอมระงับการขยายอำานาจของศาลอีควิตี้ไว้เท่าที่มีอยู่ในขณะนั้น โดยศาลอีควิตี้จะตัดสินคดีตาม
แนวคำาพิพากษาในคดีก่อน(precedents)เท่านั้นและยังเป็นที่ตกลงกันว่ากษัตริย์จะไม่ตั้งศาลใหม่ที่เป็น
อิสระจากศาลคอมมอนลอว์ขึ้นใหม่อีก
ดังนั้น ระบบศาลของอังกฤษจึงเป็นระบบทวิภาคีคือ มีระบบคอมมอนลอว์เป็นหลักและมีระบบ
อีควิตี้มาช่วยเสริมซึ่งเป็นผลทำาให้การศึกษากฎหมายของอังกฤษต้องเริ่มต้นเรียนรู้ถึงการแบ่งแยกสาขาของ
กฎหมายออกเป็นกฎหมายคอมมอนลอว์และกฎหมายอีควิตี้ และนักกฎหมายในอังกฤษก็จะแบ่งออกเป็น
นักกฎหมายคอมมอนลอว์(CommonLawyers)และนักกฎหมายอีควิตี้(EquityLawyers)แทนที่จะแบ่ง
เป็นนักกฎหมายเอกชนและนักกฎหมายมหาชนอย่างในยุโรป
(โปรดศึกษาเพิ่มเติม ใน “พัฒนาการของกฎหมายมหาชน” โดย ชาญชัย แสวงศักดิ์ บทที่ 2
ส่วนที่ 3 (หน้า 95-99))
กิจกรรม 2.2.2
ที่กล่าวว่าระบบศาลในอังกฤษเป็นระบบทวิภาคีนั้นท่านเข้าใจว่าอย่าง เหมือนกับระบบศาล
คู่ในยุโรปหรือไม่จงอธิบาย
บันทึกคำาตอบกิจกรรม 2.2.2
(โปรดตรวจคำาตอบจากแนวตอบในแนวการศึกษาหน่วยที่ 2 ตอนที่ 2.2 กิจกรรม 2.2.2)
2-19
เรื่องที่ 2.2.3 สมัยใหม่
สาระสังเขปพัฒนาการสมัยใหม่เริ่มตั้งแต่ค.ศ.1832-ปัจจุบันซึ่งเริ่มจากแนวความคิดประชาธิปไตยซึ่งเจเรมี
เบนธัม(JeremyBentham)ได้เขียนหนังสือ“IntroductiontothePrinciplesofMoralsandLegisla-
tion”เพื่อรณรงค์ให้มีการปฏิรูประบบการศาลและระบบกฎหมายของอังกฤษซึ่งทำาให้มีการเปลี่ยนแปลงใน
ระบบศาลและกฎหมายที่น่าสนใจหลายประการคือ
1. การปฏริปูระบบศาลโดยพระราชบญัญตัิTheJudicatureActs1873-1875ทำาใหศ้าลองักฤษ
ทุกศาลมีอำานาจบังคับตามหลักกฎหมายคอมมอนลอว์และหลักอีควิตี้โดยไม่ต้องแยกฟ้องคดีต่อศาลแต่ละ
ระบบเหมือนแต่ก่อนแต่ในส่วนของผู้พิพากษาและทนายความก็ยังคงแบ่งเป็น2ประเภทอยู่เช่นเดิมเพราะ
กฎหมาย2สาขานี้มีความแตกต่างกันมากและต้องอาศัยความเชี่ยวชาญโดยเฉพาะ
2. การปฏิรูปในด้านสาระบัญญัติ ได้มีการปรับปรุงชำาระสะสางพระราชบัญญัติต่างๆเป็นจำานวน
มากมีการจัดกลุ่มพระราชบัญญัติให้เป็นระเบียบ(consolidation)แต่ก็ไม่มีการจัดทำาประมวลกฎหมายขึ้น
นอกจากนี้ก็ได้มีการตราพระราชบัญญัติใหม่ๆออกมาเป็นจำานวนมากเพื่อรองรับกับภาระกิจของรัฐสมัยใหม่
แต่ก็ยังถือว่ารัฐสภาเป็นแต่เพียงให้แนวทางและศาลอังกฤษยังคงเป็นผู้พัฒนาหลักกฎหมายอยู่ โดยถือว่า
หลักกฎหมาย(LegalRule)นั้นคือหลักกฎหมายที่ศาลได้สร้างขึ้นในการตัดสินคดีใดคดีหนึ่งส่วนพระราช-
บัญญัตินั้นเป็นเพียงข้อยกเว้นเท่านั้นดังนั้นการตีความพระราชบัญญัติจึงต้องตีความโดยเคร่งครัดซึ่งเป็น
ผลให้บทบัญบัญญัติในพระราชบัญญัติต่างๆต้องไร้ผลไปเป็นจำานวนมาก
ในขณะเดียวกันการบังคับใช้พระราชบัญญัติใหม่ๆที่ตราขึ้นนี้ ทำาให้ระบบกฎหมายคอมมอนลอว์
ไม่สามารถพัฒนาได้ทัน เพราะพระราชบัญญัติเหล่านี้ต้องการแก้ไขปัญหาทางสังคมอย่างลึกซึ้งและรวดเร็ว
พระราชบัญญัติเหล่านี้จึงได้ตั้งองค์กรวินิจฉัยคดีที่เกี่ยวกับการใช้พระราชบัญญัตินั้นขึ้นโดยเฉพาะที่เรียกว่า
“Tribunal”เพือ่มใิหค้ดเีหลา่นีข้ึน้สูศ่าลมากเกนิไปและเพราะฝา่ยนติบิญัญตัเิหน็วา่ศาลไมม่คีวามเชีย่วชาญ
เพียงพอที่จะวินิจฉัยคดีประเภทนี้ได้
(โปรดศกึษาเพิม่เตมิ ใน “พฒันาการของกฎหมายมหาชน” โดย ชาญชยั แสวงศกัดิ ์บทที ่2 สว่นที ่4
(หน้า 99-107))
กิจกรรม 2.2.3
การปฏิรูปกฎหมายในด้านสาระบัญญัติของอังกฤษในสมัยใหม่ตั้งแต่ค.ศ.1832เป็นต้นมา
ทำาให้มีการตราพระราชบัญญัติใหม่ๆ เป็นจำานวนมากให้สอดคล้องกับการพัฒนาของโลก ซึ่งทำาให้
ระบบคอมมอนลอว์ที่ต้องพัฒนาหลักฐานโดยศาลพัฒนาไม่ทันอังกฤษแก้ไขปัญหานี้ด้วยวิธีการใด
2-20
บันทึกคำาตอบกิจกรรม 2.2.3
(โปรดตรวจคำาตอบจากแนวตอบในแนวการศึกษาหน่วยที่ 2 ตอนที่ 2.2 กิจกรรม 2.2.3)
2-21
ตอนที่ 2.3
พัฒนาการของกฎหมายมหาชนในประเทศไทย
โปรดอ่านแผนการสอนประจำาตอนที่2.3แล้วจึงศึกษาสาระสังเขปพร้อมปฏิบัติกิจกรรมในแต่ละเรื่อง
หัวเรื่องเรื่องที่2.3.1 ช่วงก่อนการเปลี่ยนแปลงการปกครองในพ.ศ.2475
เรื่องที่2.3.2 ช่วงหลังการเปลี่ยนแปลงการปกครองในพ.ศ.2475-พ.ศ.2540
เรื่องที่2.3.3 ช่วงหลังพ.ศ.2540-ปัจจุบัน
แนวคิด1. พัฒนาการของกฎหมายมหาชนในประเทศไทยในช่วงก่อนการเปลี่ยนแปลงการปกครอง
ในพ.ศ. 2475อาจแบ่งได้เป็น 2ช่วงคือก่อนการปฏิรูประบบกฎหมายและระบบการ
ศาลในสมัยรัชกาลที่ 5 และช่วงหลังการปฏิรูประบบกฎหมายและระบบการศาลใน
สมัยรัชกาลที่5
2. หลังการเปลี่ยนแปลงการปกครองในพ.ศ. 2475 เริ่มมีการเสนอจัดตั้งองค์กรขึ้น เพื่อ
ทำาหน้าที่วินิจฉัยคดีปกครองทำานองเดียวกับของฝรั่งเศสคือทำาหน้าที่ร่างกฎหมายกับ
วินิจฉัยคดีปกครองโดยระยะแรกให้ทำาหน้าที่ร่างกฎหมายก่อนแต่แนวคิดนี้ก็ชะงักลง
แนวคิดทางกฎหมายปกครองจึงเป็นเพียงการศึกษาในมหาวิทยาลัยเท่านั้น
3. เมือ่มกีารใชร้ฐัธรรมนญูแหง่ราชอาณาจกัรไทย(พ.ศ.2540)ทีไ่ดม้กีารบญัญตัถิงึการจดั
ตัง้ศาลปกครองแยกตา่งหากและไดม้กีารตราพระราชบญัญตัจิดัตัง้ศาลปกครองและวธิี
พิจารณาคดีปกครองพ.ศ.2542และจัดตั้งศาลปกครองขึ้นจึงเป็นจุดเริ่มต้นของการ
พัฒนากฎหมายปกครองในทางปฏิบัติขึ้น และก็ได้มีการตราพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติ
ราชการทางปกครองพ.ศ.2539ขึ้นเป็นการวางรากฐานทางกฎหมายปกครองด้วย
วัตถุประสงค์เมื่อศึกษาตอนที่2.3จบแล้วนักศึกษาสามารถ
1. วิเคราะห์พัฒนาการของกฎหมายมหาชน ช่วงก่อนเปลี่ยนแปลงการปกครองในพ.ศ.
2475ได้
2. วิเคราะห์ข้อขัดข้องของการพัฒนาการของกฎหมายมหาชนก่อนมีรัฐธรรมนูญ (ฉบับ
พ.ศ.2540)ได้
3. วิเคราะห์ถึงแนวทางการพัฒนาการกฎหมายมหาชนในอนาคตได้
2-22
เรื่องที่ 2.3.1 ช่วงก่อนการเปลี่ยนแปลงการปกครองใน พ.ศ. 2475
สาระสังเขประบบกฎหมายของประเทศไทยแต่เดิมตั้งแต่ต้นกรุงรัตนโกสินทร์ก็ใช้กฎหมายตราสามดวงซึ่งเป็น
กฎหมายที่ใช้มาตั้งแต่สมัยกรุงศรีอยุธยาที่ไม่มีการแบ่งแยกกฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนออกจาก
กันทั้งๆที่โดยเนื้อหาแล้วก็มีกฎหมายมหาชนซึ่งเป็นเรื่องของการจัดองค์กรของรัฐและอำานาจรัฐอยู่ เช่น
กฎมณเฑียรบาล
เมื่อมีการปฏิรูประบบการศาลและกฎหมายในรัชกาลที่ 5 โดยระบบศาลนั้นได้รวมศาลซึ่งพิจารณา
คดีแพ่งของราษฎรและคดีอาญาที่แต่เดิมกระจัดกระจายอยู่ตามศาลในกระทรวงต่างๆมาไว้อยู่ในกระทรวง
ยตุธิรรมสว่นคดปีกครองซึง่เปน็ขอ้พพิาทระหวา่งราษฎรกบัรฐักย็งัคงตอ้งรอ้งทกุขต์อ่อธบิดหีรอืเจา้กระทรวงซึง่
เปน็ผูบ้รหิารราชการแผน่ดนิแทนพระมหากษตัรยิ์ในดา้นระบบกฎหมายนัน้กไ็ดม้กีารปฏริปูระบบกฎหมายโดย
เหน็วา่จะตอ้งใชร้ะบบกฎหมายตามแบบประเทศทีเ่จรญิแลว้ซึง่มทีางเลอืกอยู่2ระบบคอืระบบคอมมอนลอว์
ตามแบบอังกฤษหรือระบบที่ใช้ประมวลกฎหมายตามแบบของประเทศในยุโรป ซึ่งพระบาทสมเด็จพระ-
จุลจอมเกล้าเจ้าอยู่หัวทรงเห็นว่ากฎหมายเดิมของไทยมีแนวโน้มไปในทางระบบประมวลกฎหมายมากกว่า
จึงเป็นการง่ายที่จะเปลี่ยนระบบกฎหมายไทยให้สอดคล้องกับระบบประมวลกฎหมายจึงทรงตัดสินพระทัย
เลือกเอาระบบประมวลกฎหมายเป็นหลักในการปฏิรูประบบกฎหมายไทย
แม้เมื่อมีการยกร่างประมวลกฎหมายแล้ว ในขณะนั้นก็ยังไม่มีการแบ่งสาขาของกฎหมายมหาชน
คงเข้าใจกันว่ากฎหมายแบ่งออกเป็น2สาขาคือกฎหมายแพ่งอย่างหนึ่งกฎหมายอาญาอย่างหนึ่งและใน
ภายหลังได้เพิ่มกฎหมายระหว่างประเทศอีกสาขาหนึ่ง
นักกฎหมายไทยเพิ่งเริ่มรู้จักการแบ่งสาขาของกฎหมายออกเป็นกฎหมายเอกชนและกฎหมาย
มหาชนในการเรียนการสอนในคำาบรรยายของพระยานิติศาสตร์ไพศาล ซึ่งได้อธิบายไว้ในหัวข้อเลคเชอร์
ธรรมศาสตร์ในพ.ศ.2462(ตีพิมพ์พ.ศ.2466)ว่ามีการแบ่งเป็น“ยุสไปรเวตุน”และ“ยุสพับลิคุม”และ
ก็ได้มีการสอนในเรื่องนี้โดยนักกฎหมายจากประเทศภาคพื้นยุโรปอีกหลายท่าน เช่น ดร.คูปลาสตร์ และ
ดร.เอกูต์
(โปรดศึกษารายละเอียดเพิ่มเติม ในหนังสือ “พัฒนาการของกฎหมายมหาชน” โดย ชาญชัย
แสวงศักดิ์ บทที่ 3 ส่วนที่ 1 ถึงส่วนที่ 4))
กิจกรรม 2.3.1
เมื่อมีการปฏิรูประบบกฎหมายและการศาลในสมัยรัชกาลที่ 5 นั้นมีการแบ่งแยกกฎหมาย
ออกเป็นกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนหรือไม่จงอธิบาย
2-23
บันทึกคำาตอบกิจกรรม 2.3.1
(โปรดตรวจคำาตอบจากแนวตอบในแนวการศึกษาหน่วยที่ 2 ตอนที่ 2.3 กิจกรรม 2.3.1)
2-24
เรื่องที่ 2.3.2 ช่วงหลังการเปลี่ยนแปลงการปกครองใน
พ.ศ. 2475 - พ.ศ. 2540
หลังจากมีการเปลี่ยนแปลงการปกครองในพ.ศ. 2475 แล้ว รัฐบาลในขณะนั้นโดยดำาริของนาย
ปรีดี พนมยงค์ ก็ได้มีแนวคิดที่จะตั้งองค์กรเพื่อทำาหน้าที่ชี้ขาดข้อพิพาทระหว่างรัฐกับเอกชนทำานองเดียว
กับสภาแห่งรัฐ(ConseildʹEtat)ของฝรั่งเศสโดยมีการตราพระราชบัญญัติว่าด้วยคณะกรรมการกฤษฎีกา
พุทธศักราช2476ให้ทำาหน้าที่2ประการคือทำาหน้าที่ร่างกฎหมายและพิจารณาคดีปกครองแต่ยังไม่อาจ
ทำาหน้าที่พิจารณาคดีปกครองได้เพราะจะต้องมีการตรากฎหมายอีกฉบับหนึ่งเพื่อกำาหนดว่าคดีประเภทใด
บ้างเป็นคดีปกครองและได้มีความพยายามที่จะเสนอกฎหมายในเรื่องดังกล่าวรวมทั้งการพัฒนากรรมการ
วินิจฉัยร้องทุกข์ไปชี้ขาดคดีปกครอง และการจัดตั้งศาลปกครองขึ้นหลายครั้ง แต่ก็มีความขัดแย้งกันใน
แนวคิดของนักกฎหมายไทยโดยเฉพาะอย่างยิ่งจากศาลยุติธรรมทำาให้การจัดตั้งองค์กรวินิจฉัยคดีปกครอง
ไม่อาจบรรลุผลจนกระทั่งมีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย(พ.ศ.2540)ซึ่งบัญญัติไว้ให้
จัดตั้งศาลปกครองแยกต่างหากจากศาลยุติธรรมซึ่งเป็นจุดเปลี่ยนที่สำาคัญต่อมา
(โปรดอา่นรายละเอยีดเพิม่เตมิในชาญชยั แสวงศกัดิ ์พฒันาการของกฎหมายมหาชนในตา่งประเทศ
และในประเทศไทย (กรุงเทพมหานคร วิญญูชน, 2538) บทที่ 3 ส่วนที่ 4)
กิจกรรม 2.3.2
ช่วงหลังจากการเปลี่ยนแปลงการปกครองในพ.ศ. 2475 แล้วได้มีความพยายามที่จะตั้ง
องค์กรวินิจฉัยคดีปกครองขึ้นหรือไม่และมีอุปสรรคขัดข้องอย่างไร
บันทึกคำาตอบกิจกรรม 2.3.2
(โปรดตรวจคำาตอบจากแนวตอบในแนวการศึกษาหน่วยที่ 2 ตอนที่ 2.3 กิจกรรม 2.3.2)
2-25
เรื่องที่ 2.3.3 ช่วงหลัง พ.ศ. 2540 - ปัจจุบัน
สาระสังเขปเมื่อมีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (พ.ศ. 2540) ซึ่งได้บัญญัติเรื่องศาลไว้ใน
หมวด8และแบ่งศาลออกเป็นศาลรัฐธรรมนูญศาลยุติธรรมศาลปกครองและศาลทหารโดยในส่วนที่4
ศาลปกครองนั้นได้บัญญัติอำานาจหน้าที่ไว้ในมาตรา 276 ว่า “ศาลปกครองมีอำานาจพิจารณาพิพากษาคดี
ที่เป็นข้อพิพาทระหว่างหน่วยราชการหน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือราชการส่วนท้องถิ่นหรือเจ้าหน้าที่
ของรัฐที่อยู่ในบังคับบัญชาหรือในกำากับดูแลของรัฐบาลกับเอกชนหรือระหว่างหน่วยราชการหน่วยของรัฐ
รัฐวิสาหกิจหรือราชการส่วนท้องถิ่น หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐที่อยู่ในบังคับบัญชาหรือใบกำากับดูแลของรัฐบาล
ด้วยกันซึ่งเป็นข้อพิพาทอันเนื่องมาจากการกระทำาหรือการละเว้นการกระทำาที่หน่วยราชการหน่วยงานของ
รัฐ รัฐวิสาหกิจหรือราชการส่วนท้องถิ่น หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐนั้นต้องปฏิบัติตามกฎหมายหรือเนื่องจากการ
กระทำาหรือการละเว้นการกระทำาที่หน่วยราชการหน่วยงานของรัฐรัฐวิสาหกิจหรือราชการส่วนท้องถิ่นหรือ
เจ้าหน้าที่ของรัฐนั้นต้องรับผิดชอบในการปฏิบัติหน้าที่ตามกฎหมายทั้งนี้ตามที่กฎหมายบัญญัติ
ให้มีศาลปกครองสูงสุดและศาลปกครองชั้นต้นและจะมีศาลปกครองชั้นอุทธรณ์ด้วยก็ได้”
นอกจากนี้ยังได้บัญญัติเรื่องการแต่งตั้งตุลาการศาลปกครองไว้ในมาตรา 277-278 และกำาหนด
หน่วยธุรการของศาลไว้ในมาตรา280
การบัญญัติอย่างชัดเจนในรัฐธรรมนูญนี้เป็นการยุติความขัดแย้งระหว่างหน่วยงานต่างๆและได้มี
การตราพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองพ.ศ.2542และจัดตั้งศาลปกครอง
ขึ้นทำาหน้าที่พิจารณาคดีปกครอง
การจัดตั้งศาลปกครองขึ้นนี้ทำาให้การแบ่งแยกกฎหมายออกเป็นกฎหมายเอกชนและกฎหมาย
มหาชนที่เคยมีเฉพาะในทางทฤษฎีและการเรียนการสอนมาเป็นการแบ่งแยกในการปฏิบัติจริง เพราะคดี
พิพาทจะต้องไปสู่องค์กรวินิจฉัยที่ต่างกันและศาลปกครองก็จะต้องพัฒนาหลักกฎหมายต่อไป
นอกจากในด้านองค์กรแล้วก็ยังมีการตราพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองพ.ศ.2539
อันเป็นกฎหมายที่กำาหนดในเรื่องของคำาสั่งการปกครองที่เป็นรากฐานของกฎหมายปกครองกฎหมายฉบับนี้
ก็มีผลใช้บังคับในพ.ศ.2540
กิจกรรม 2.3.3
จุดเปลี่ยนที่สำาคัญที่ทำาให้การแบ่งแยกกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนในประเทศไทย
เป็นรูปธรรมชัดเจนขึ้นคืออะไรจงอธิบาย
2-26
บันทึกคำาตอบกิจกรรม 2.3.3
(โปรดตรวจคำาตอบจากแนวตอบในแนวการศึกษาหน่วยที่ 2 ตอนที่ 2.3 กิจกรรม 2.3.3)
2-27
แนวตอบกิจกรรมหน่วยที่ 2
พัฒนาการของกฎหมายมหาชน
ตอนที่ 2.1 พัฒนาของกฎหมายมหาชนของกลุ่มระบบกฎหมายโรมาโน-เยอรมานิค
แนวตอบกิจกรรม 2.1.1
ในสมยัโรมนัทีก่ารแบง่แยกกฎหมายออกเปน็กฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนแลว้โดยกฎหมาย
มหาชนในระยะเริ่มแรกเป็นเรื่องของบุคคลชั้นปกครองในโรมันเท่านั้นกฎหมายมหาชนก็เป็นเรื่องที่เกี่ยวกับ
การประชุมสภาโดมิเซียและสภาซีเนตต่อมาก็มีการขยายขอบเขตครอบคลุมทุกชั้นดังที่อัลเบียน (Ulpia)
นักกฎหมายคนสำาคัญสรุปว่ากฎหมายมหาชนคือกฎหมายที่เกี่ยวกับรัฐโรมัน กฎหมายเอกชนเกี่ยวข้องถึง
ผลประโยชน์ของเอกชนแต่ละคน
แนวตอบกิจกรรม 2.1.2
ในช่วงที่สองของยุคกลาง ซึ่งเป็นช่วงที่ความสัมพันธ์ของชนชั้นในสังคมผูกติดอยู่กับที่ดินและ
เจ้าศักดินา (seigneur: แซนเนอร์) ซึ่งเจ้าศักดินาเหล่านี้มีสิทธิออกกฎหมายบังคับในเขตของตนเอง และ
ตั้งศาลของตนเองที่เรียกว่าศาลแซนเนอร์จึงทำาให้กฎหมายเกือบจะกลายเป็นอำาเภอใจของแซนเนอร์จึงเป็น
ผลให้กฎหมายหมดคุณค่าลง
แนวตอบกิจกรรม 2.1.3
ในสมัยนโปเลียน โบนาปาร์ด ได้มีการตั้งสภาที่ปรึกษาแห่งรัฐ (Conseil dʹEtat) ขึ้นทำาหน้าที่
2 ประการคือ ทำาหน้าที่ในการร่างกฎหมายให้แก่หัวหน้าฝ่ายบริหาร และทำาหน้าที่เป็นที่ปรึกษาของหัวหน้า
ฝ่ายบริหารซึ่งหน้าที่นี้เองที่นำาไปสู่การวินิจฉัยคดีปกครองเพราะเมื่อมีการอุทธรณ์คำาวินิจฉัยของรัฐมนตรีก็
ต้องอุทธรณ์ไปยังหัวหน้าฝ่ายบริการหัวหน้าฝ่ายบริหารก็มอบให้สภาที่ปรึกษาแห่งรัฐพิจารณาเรื่องและเสนอ
หัวหน้าฝ่ายบริหารเพื่อสั่งการและในที่สุดองค์กรนี้ก็ทำาหน้าที่เป็นศาลปกครองสูงสุดของฝรั่งเศส
2-28
ตอนที่ 2.2 พัฒนาการของกฎหมายมหาชนของกลุ่มระบบกฎหมายคอมมอนลอว์
แนวตอบกิจกรรม 2.2.1
กฎหมายคอมมอนลอว์ของอังกฤษมีจุดเริ่มต้นมาจากการที่กษัตริย์พยายามที่จะขยายฐานอำานาจ
ของการพิจารณาคดีของศาลหลวงให้ครอบคลุมทุกอาณาเขต จึงมีการจัดตั้งศาลหลวงสัญจรขึ้นเดินทางไป
พิจารณาคดีในท้องที่ต่างๆทำาให้ผู้พิพากษาเหล่านั้นมีโอกาสศึกษาหลักกฎหมายของแต่ละท้องที่ที่ไปตัดสิน
คดีนั้นและเมื่อกลับมาพบปะกันที่กรุงลอนดอนก็ได้นำาเอากฎหมายเหล่านี้มาศึกษาและพัฒนาหลักกฎหมาย
ที่ตรงกันเหมือนกัน จึงเรียกว่าคอมมอนลอว์ (CommonLaw) โดยพัฒนาหลักกฎหมายนี้เพื่อนำาไปใช้ได้
กับทุกท้องที่
แนวตอบกิจกรรม 2.2.2
ที่ว่าระบบศาลในอังกฤษเป็นระบบทวิภาคีนั้น หมายถึง เป็นระบบศาลคอมมอนลอว์เป็นระบบ
ศาลหลัก และศาลอีควิตี้เป็นระบบเสริมมิได้เป็นระบบศาลคู่ในยุโรปที่แบ่งออกเป็นศาลยุติธรรมพิจารณา
พิพากษาคดีเอกชนและศาลปกครองพิจารณาพิพากษาคดีปกครอง
แนวตอบกิจกรรม 2.2.3
อังกฤษได้แก้ไขปัญหาการที่ศาลไม่อาจพัฒนาหลักกฎหมายคอมมอนลอว์ได้ทันกับพระราชบัญญัติ
ที่ตรงขึ้นตามสภาพสังคมที่เปลี่ยนแปลงอย่างรวดเร็วนี้โดยการตั้งองค์กรที่ทำาหน้าที่วินิจฉัยคดีตามพระราช-
บัญญัติต่างๆเหล่านี้ขึ้นโดยเฉพาะที่เรียกว่า“Tribunal”
ตอนที่ 2.3 พัฒนาการของกฎหมายมหาชนในประเทศไทย
แนวตอบกิจกรรม 2.3.1
เมื่อมีการปฏิรูประบบกฎหมายและการศาลในรัชกาลที่5นั้นได้มีการนำาเอาระบบประมวลกฎหมาย
แบบยุโรปเข้ามาใช้และมีการยกร่างประมวลกฎหมายขึ้น โดยยกร่างประมวลกฎหมายลักษณะอาญา และ
ประมวลกฎหมายแพง่และพาณชิยข์ึน้ใชแ้ทนกฎหมายเดมิดงันัน้ในขณะนัน้นกักฎหมายไทยจงึแบง่กฎหมาย
ออกเป็นกฎหมายแพ่งและกฎหมายอาญายังมิได้มีการแบ่งกฎหมายออกเป็นกฎหมายเอกชนและกฎหมาย
มหาชน
แนวตอบกิจกรรม 2.3.2
รัฐบาลหลังการเปลี่ยนแปลงการปกครอง พ.ศ. 2475 ได้จัดมีความพยายามที่จะจัดตั้งองค์กร
วินิจฉัยคดีปกครองขึ้นโดยตราพระราชบัญญัติว่าด้วยคณะกรรมการกฤษฎีกาพ.ศ.2476ขึ้นเพื่อทำาหน้าที่
2 ประการคือทำาหน้าที่ร่างกฎหมายและพิจารณาคดีปกครองแต่ในระยะแรกทำาหน้าที่เฉพาะร่างกฎหมาย
2-29
เพราะการพิจารณาคดีปกครองนั้นจะต้องมีกฎหมายอีกฉบับหนึ่งกำาหนดว่าคดีปกครองได้แก่ คดีประเภท
ใดบ้าง และได้มีความพยายามเสนอกฎหมายนี้รวมถึงการพัฒนาไปสู่องค์กรวินิจฉัยคดีปกครอง แต่ก็มี
อุปสรรคเนื่องจากนักกฎหมายโดยเฉพาะอย่างยิ่งจากศาลยุติธรรมพยายามโต้แย้งโดยยกหลักการแบ่งแยก
อำานาจมาคัดค้าน
แนวตอบกิจกรรม 2.3.3
การประกาศใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (พ.ศ. 2540) ที่บัญญัติถึงระบบศาล เช่น ศาล
รัฐธรรมนูญศาลยุติธรรมศาลปกครองและศาลทหารรวมทั้งกำาหนดที่มาของตุลาการศาลปกครองและ
หน่วยธุรการไว้โดยชัดเจนทำาให้ความขัดแย้งทางความคิดที่มีก่อนหน้านี้ยุติลงและมีการจัดตั้งศาลปกครอง
ขึ้นทำาหน้าที่วินิจฉัยคดีปกครองในปีเดียวกันนั้นเองถือว่าเป็นจุดเปลี่ยนสำาคัญที่ทำาให้ระบบกฎหมายมหาชน
และเอกชนแยกออกจากกนัอยา่งเปน็รปูธรรมและในดา้นตวักฎหมายกไ็ดม้กีารตราพ.ร.บ.วธิปีฏบิตัริาชการ
การปกครองพ.ศ.2539ขึ้นวางหลักเรื่องคำาสั่งการปกครอง
2-30
แบบประเมินผลตนเองหลังเรียน
วัตถุประสงค์ เพือ่ประเมนิความกา้วหนา้ในการเรยีนรูข้องนกัศกึษาเกีย่วกบัเรือ่ง“พฒันาการของกฎหมาย
มหาชน”
คำาแนะนำา อ่านคำาถามต่อไปนี้ แล้วเขียนคำาตอบลงในช่องว่างที่กำาหนดให้ นักศึกษามีเวลาทำาแบบ
ประเมินตนเองชุดนี้30นาที
1. พัฒนาการของกฎหมายมหาชนในสมัยกรีกและโรมันมีความสำาคัญต่อพัฒนาการของกฎหมายมหาชนใน
ประเทศภาคพื้นยุโรปอย่างใดอธิบาย
2. หลักกฎหมายคอมมอนลอว์ และหลักอีควิตี้มีผลต่อการพัฒนาการของกฎหมายมหาชนในประเทศกลุ่ม
แองโกล-แซกซอนหรือไม่
3. พัฒนาการของกฎหมายมหาชนในประเทศไทยที่ไม่อาจเป็นรูปธรรมในทางปฏิบัติในปีก่อนพ.ศ. 2540
เป็นเพราะเหตุใด
2-31
เฉลยแบบประเมินผลตนเองหน่วยที่ 2
ก่อนเรียนและหลังเรียน1.กฎหมายมหาชนมีพัฒนาการมาตั้งแต่สมัยกรีกและโรมัน สมัยโรมันมีการแบ่งกฎหมายออก
เป็นสามสาขาคือกฎหมายเอกชน(Jusprivatum)กฎหมายมหาชน(JusPoblicum)และกฎหมายศาสนา
(Jussacrum)โดยถือว่ากฎหมายมหาชนคือกฎหมายที่เกี่ยวกับระเบียบวิธีปฏิบัติในทางการเมืองและต่อ
มากไ็ดข้ายขอบเขตมาครอบคลมุครบทกุชัน้ดงัทีอ่ลัเบยีน(Ulpian)นกักฎหมายคนสำาคญัสรปุวา่“กฎหมาย
มหาชนคือกฎหมายที่เกี่ยวกับรัฐโรมัน และกฎหมายมหาชนเกี่ยวข้องถึงผลประโยชน์ของเอกชนแต่ละคน”
จนมีการพัฒนาถึงการแยกองค์กรพิจารณาคดีต่างๆกับกฎหมายมหาชนในสมัยโรมันนี้ถือว่าเป็นรากฐานที่
สำาคัญของกฎหมายมหาชนในกลุ่มประเทศภาคพื้นยุโรป
2.หลักกฎหมายคอมมอนลอว์ และหลักกฎหมายอีควิตี้เป็นหลักกฎหมายที่พัฒนาขึ้นจากระบบ
การเมืองการปกครองของอังกฤษโดยตรงและเป็นหลักที่แยกต่างหากกันชัดเจนซึ่งแต่เดิมศาลทั้ง2ระบบ
นี้ก็แยกต่างหากจากกันและนักกฎหมายทั้ง2ระบบนี้ก็แยกจากกันแม้ต่อมาภายหลังจะมีกฎหมายให้ศาล
ทุกศาลรับพิจารณาคดีไว้ แต่การดำาเนินการก็ยังใช้ผู้พิพากษาและทนายความแยกกัน ซึ่งเป็นผลทำาให้นัก
กฎหมายของอังกฤษโดยเฉพาะอย่างยิ่งนักกฎหมายที่ทำางานในทางปฏิบัติต้องฝึกฝนกฎหมายทางใดทาง
หนึง่และเหน็วา่กฎหมายแยกเปน็2ระบบคอืคอมมอนลอวก์บักฎหมายอคีวติี้ดงันัน้จงึไมส่นใจในกฎหมาย
มหาชนซึ่งก็มีผลทำาให้มีการพัฒนาการของกฎหมายมหาชนน้อยมาก
3.พัฒนาการของกฎหมายมหาชนในประเทศไทยช่วงก่อนพ.ศ. 2540 ไม่อาจเป็นรูปธรรมทาง
ปฏิบัติก็เพราะไม่มีการจัดตั้งองค์กรวินิจฉัยคดีปกครองแยกต่างหากจากคดีอื่น ทำาให้คดีทุกประเภทไม่ว่า
จะเป็นคดีตามกฎหมายเอกชนหรือกฎหมายมหาชนไปสู่องค์กรวินิจฉัยคดีองค์กรเดียวกันคือศาลยุติธรรม
ซึ่งศาลยุติธรรมชำานาญเฉพาะกฎหมายเอกชนจึงเป็นผลให้ไม่มีการพัฒนาหลักกฎหมายมหาชนตลอดจน
กฎหมายในทางสาระบัญญัติก็ไม่มีการแยกกันชัดเจน