1

Bankacılık Suçları

Nevra Tütüncü & Ebru Güven1

Özet

Çalışmamızın konusu, “bankacılık suçlarını ceza hukuku çerçevesinde

incelemek” olup, bugüne kadar yapılan tez ve makale çalışmalarından yararlanılmıştır.

Amacımız; ekonominin en önemli yapı taşlarından biri olan bankaların fonksiyonlarını

yerine getirmede, kritik rol üstlenen yasal düzenlemelerin çerçevesi ve yaptırımları

üzerine incelemede ve değerlendirmede bulunmaktır.

Bu bağlamda temel düzenlemeler 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nda yer

almakla birlikte; banka yöneticileri, çalışanları ve bizatihi banka aleyhine işlenebilecek

kimi suçları kapsaması nedeniyle Türk Ceza Kanunu’nun ilgili maddeleri de çalışmamıza

dahil edilmiştir. Buna karşın, 5941 Sayılı Çek Kanunu, 5464 sayılı Banka Kartları ve

Kredi Kartları Kanunu ve 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında

Kanun gibi özel konulu düzenlemeler, kapsam dışındadır.

Buna göre çalışmamız; “Suç ve Ceza”, “Bankacılık Kurumları ve Fonksiyonları”,

“Bankacılık Suçları ve Cezalarının İnfazı” ile “Sonuç” başlıklı 4 bölümden oluşmaktadır.

Birinci bölümde; “suç ve ceza” kavramlarına ilişkin genel hükümlere yer verilerek,

kavramsal zemin oluşturulmaya çalışılmıştır.

İkinci bölümde; 5411 Sayılı Kanun ile düzenlenen yasal çerçevenin aktörlerine

yer verilmiştir.

Üçüncü bölüm; çalışmamızın ana eksenini oluşturan “bankacılık suçları”

konusunu; 5411 Sayılı Kanun ve kısmen TCK’a atıf yapılarak, birinci bölümdeki

kavramsal çerçevede ele alınmıştır.

Dördüncü ve son bölüm ise; Kanun’un amacına hizmet edip etmediğine yönelik,

tartışmalara ayrılmıştır.

1 M.Ü Bankacılık ve Sigortacılık Enstitüsü, Bankacılık Tezsiz Yüksek Lisan Öğrencisi, 2014 Güz

2

Anahtar Kelimeler: Bankacılık suçları, bankacılık ceza hukuku

Banking Crimes

Abstract

Subject of our study , " to examine the banking crime under criminal law" is, so

far, besides theses and article studies have attempted, to enrich the content with

examples of the Supreme Court jurisdictions . Our purpose ; banks , one of the economy

's most important building blocks in fulfilling its function is to undertake a critical review

of the framework of the legal regulations and sanctions role in the evaluation.

Although located at 5411 basic regulations in this context ; bank managers ,

employees and itself because some crimes can be committed against the bank to cover

the related articles of the Turkish Penal Code were included in the study. However, the

Cheque Law No. 5941 , 5464 Bank Cards and Credit Cards Law and special regulations

such as the Law on the Prevention of Laundering Proceeds of Crime 5549 , are not

covered .

Accordingly our study consists of 4 sections entitled ; "Crime and Punishment ",

"Banking Institutions and Functions" , " Enforcement of the Banking Crime and

Punishment" and " Conclusion".

In the first part ; it has been tried to establish a conceptual ground on " Crime

and punishment " concept through giving place to the general provisions.

In the second part ; the main actors of the legal framework regulated by Law

no .5411 were given.

The third part is on " banking crimes " topic which constitutes the main axis of

our work; referenced with Act 5411 and partly Turkish Penal Law , are discussed in the

conceptual framework mentioned in the first part.

The fourth and last section was to give place for discussions on whether the Act

services its purposes.

Key Words: Banking Crimes, Criminal Law on Banking

3

Giriş

Temel işlevleri; “atıl fonlarını borç vermek isteyenlerle, finansal kaynak arayanlar

arasında köprü oluşturmak; likidite ve para yaratmak, bir ödeme sistemi geliştirmek ve

yatırımcıların portföy tercihlerine seçenekler sunmak” olan Finansal Sistem,

günümüzde, çok geniş kitleleri sadece ekonomik değil, sosyal boyutuyla da etkileyen bir

konuma sahiptir. 2 Çünkü bu alandaki bir tıkanma; reel sektör başta olmak üzere,

ekonominin genelinde sorun doğmasına yol açabilmektedir. 3

Bu durum; sektörün etkin, verimli ve güvenilir şekilde çalışmasını sağlamaya

dönük düzenlemelerin yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Nitekim Anayasamız da,

“Piyasaların denetimi ve dış ticaretin düzenlenmesi” başlıklı 167’nci maddesinde;

Devlete, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini

sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri almak yükümlülüğü getirmektedir. Bu amaçla yürürlüğe

konan 5411 Sayılı Bankalar Kanunu; tanımlayıcı, düzenleyici, hürriyeti bağlayıcı ve

cezalandırıcı hükümleri ile, çalışmamızın ana eksenini oluşturmaktadır. 4 Buna ilave ve

bunu tamamlayıcı olarak Türk Ceza Kanunu’nun banka yöneticileri, banka personeli ve

bankanın kendisine yönelik suçları kapsayan maddelerine değinilmek tabi bir gereklilik

olarak görülmüştür.

Bankacılık suçlarını –münferit olarak ayrı ayrı değil- Kanun’daki tüm

düzenlemeler üzerinden bütüncül bir yaklaşımla ele almayı hedefleyen çalışmamızın

birinci bölümünde; öncelikle “suç ve ceza” kavramlarına ilişkin genel hükümlere yer

verilerek, kavramsal zemin oluşturulmaya çalışılmıştır.

İkinci bölümde; 5411 Sayılı Kanun ile düzenlenen yasal çerçevenin aktörleri ve

bunlar arasındaki ilişki üzerinde durulmuştur.

Üçüncü bölüm; çalışmamızın ana eksenini oluşturan “bankacılık suçları”

konusunu; ilk bölümde anlatılan kavramsal zemin üzerine oturtularak; suçun konusu,

faili, mağduru, yaptırımı vb yönlerle ortak bir metodoloji üzerinden ele almayı

hedeflemektedir.

Son bölüm; Kanun’un amacına hizmet edip etmediğine yönelik, tartışmalardan

oluşmaktadır. 2 Gözde ÇERÇİ, Y.Lisans Tezi, “Bankalarda Karlılık Analizi: Türk Bankacılık Sektörü”, Çukurova Üniversitesi, 20113 Türkiye’deki Bankacılık Krizlerinin sebepleri ve etkilerine yönelik daha detaylı bir çalışma için bkz: Konya Ticaret Odası, Etüd Araştırma Servisi, Bilge Afşar tarafından hazırlanan “Türk Bankacılık Sektöründe Ekonomik Krizler” başlıklı Araştırma Raporu, 16.03.20074 Uğur YİĞİT, Doktora Tezi, “Bankacılık kanununda Suçlar ve Cezalar”, Marmara Üniversitesi, 2008

4

BİRİNCİ BÖLÜM

SUÇ ve CEZA

Bankacılık suçları ve bunların cezai hükümlerini incelemeye başlamadan önce;

ilk olarak “suç” ve “ceza” terimlerinin; hukuki tanımı, konusu, meydana getiren unsurları

ve nihai olarak oluşum biçimlerini ele almak yararlı olacaktır.

1. Suç

a. Suç Kavramı

Suç kavramı, hukuki ve sosyolojik yönleri itibariyle farklı boyutlara sahip bir

kavram olup; toplum düzenini bozan her eylemin, ceza hukuku açısından suç

kapsamına girebilmesi söz konusu değildir. Anayasanın 38’inci maddesinin 6’ncı fıkrası

ve TCK’nın 2 ve 7’nci maddelerine göre (biçimsel kanunilik ilkesine uygun olarak suç

kavramı) "Kanunun suç olarak nitelendirdiği ve öngördüğü fiiller"i içermektedir. 5

Bu yönüyle suç; haksız fiiller, idarî yaptırım konusu eylemler, disiplin suçları ve

diğer idarî suç niteliğindeki fiillerden ayrılmaktadır. 6

b. Suçun Konusu

Suçun maddi konusu ve hukuki konusu olarak ikiye ayrılır. Maddi konu suçun

işlendiği insan veya obje, hukuki konu ise, yasa ile korunan hak ve çıkardır. Örneğin bir

adam öldürme suçunda; maddi konu kişinin hayatı, hukuki konu ise yaşam hakkıdır.

c. Unsurları

Suçun oluşumundan söz edebilmek için bazı unsurların bir araya gelmesi gerekir.

Bunlardan bir kısmı tüm suçlar için ortak bir kısmı ise her suçta bulunmayan ve benzer

suçları diğerlerinden ayıran veya basit suçu nitelikli hale getiren unsurlardır.

5 TCK Suçta ve cezada kanunîlik ilkesi Madde 2-(1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.(2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.6 Uğur YİĞİT, Doktora Tezi, “Bankacılık kanununda Suçlar ve Cezalar”, Marmara Üniversitesi, 2008

5

Bileşenleri konusunda literatürde fikir birliği sağlanamamışsa da, çalışmamız

açısından, en genel kapsamıyla; “maddi unsur, manevi unsur, hukuka aykırılık ve

yasallık” kriterlerinin tümü dahil edilmiştir.

- Maddi Unsur: Bir suçun oluşumu için, failin olumlu ya da olumsuz bir

davranışının bulunması (hareket), bu davranışının dış dünyada bir

değişiklik oluşturması (sonuç) ve yapılan bu davranış ile dış dünyada

meydana gelen değişiklik arasında nedensellik (illiyet) bağının bulunması

gerekir. Bütün bunlar suçun maddi unsurunu oluşturur.7

- Manevi Unsur: (Kusurluluk) İşlenen fiil ile kişi arasındaki manevi bağı

ifade etmektedir. Buna göre davranış, iradi olarak gerçekleştirilmelidir.

- Hukuka Aykırılık: Eylemin varlığı ve bunun yasal suç tanımına uygun

olması, eylemin suç olarak kabulüne yeterli değildir. Hareketin aynı

zamanda hukuka aykırı olması gerekir. Eylemi hukuka uygun hale

getiren neden varsa, suç oluşmaz. Bu nedenler; TCK 24.25.26.

maddelerde belirtilmiştir. (m24: Yasa hükmü ve yetkili merci/amir emri,

m25: Meşru savunma, zorunluluk hali m 26: Hakkın kullanılması, ilgilinin

rızası)

- Yasallık: Hangi eylemlerin suç olup olmadığının kuşkuya yer

bırakmayacak şekilde düzenlenmesi gerekir. 8 Bu unsurun iki önemli

ilkesi kanunilik ( ilgili kural ve eylemlerin mutlaka kanunda

düzenlenmesi) ve belirlilik ( yasadaki suç tanımı açık seçik ve anlaşılır

olmalı) ilkesidir.

d. Özel Oluşum Biçimleri

Teşebbüs, iştirak (katılma) ve içtima (birleşme) olmak üzere üç türdür.

- Teşebbüs : Failin gerçekleştirmek istediği suçun, icra hareketlerinin

tamamlanamaması veya hareketlerin tamamlanmasına rağmen

sonucun meydana gelmemesi dolayısıyla yarıda kalmasına “suça

teşebbüs” denir. Suç gerçekleşmediği halde; TCK m 35’te düzenlenen

açık hüküm itibariyle, suça teşebbüs de cezalandırılır. Ancak suça oranla,

7 Uğur YİĞİT, Doktora Tezi, “Bankacılık kanununda Suçlar ve Cezalar”, Marmara Üniversitesi, 20088 Anayasa m38 ve TCK m2; suçta ve cezada yasallığı düzenleyen maddelerdir.

6

daha hafiftir. 9 Suça teşebbüs sadece cürümlerde söz konusudur; taksirle

işlenen suçlar, sırf hakaret suçlar, ihmali suçlar ..vb için geçerli olamaz.

- İştirak (Katılma) : Yasada belirlenen suç tarifinde böyle bir zorunluluk

olmamasına rağmen, suçun birden çok kişi tarafından işlenmesi ya da

suç oluşturan eylemin icrasına birden fazla kişinin iştirak etmesidir.

- İçtima (Birleşme) : Tek eylemle birden fazla hukuki yararın ihlali ya da

birtakım koşullar altında farklı eylemlerle aynı hukuki yararın ihlal

edilmesidir.

2. Ceza

a. Ceza Kavramı

Ceza, suç işleyen kişiye, eyleminin hukuka aykırılığı ve kusurunun ağırlığına göre

devlet tarafından uygulanan ve yoksunluklara uğratan yaptırımlardır. 10 Suçta ve cezada

kanunilik ilkesi gereği olarak, yasada belirtilen cezalar dışında hiçbir cezaya

hükmedilemez.

b. Türleri

Yürürlükteki cezalar, kısıtladıkları unsur itibariyle, iki ayrı kategoride

değerlendirilebilir.

- Özgürlüğe Yönelik Cezalar : Failin hürriyetini geçici veya devamlı olarak

sınırlamaya yönelik bu ceza türü TCK m.45’te düzenlendiği haliyle;

ağırlaştırılmış müebbet, müebbet ve süreli hapis cezası olmak üzere üç

türdür.

- Malvarlığına Yönelik Cezalar: Adli para cezalarıdır. 5 günden az ve 730

günden fazla olmamak üzere, belirlenen tam gün sayısının, bir gün

karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması sonucu bulunan

meblağın, hükümlü tarafından devlet hazinesine ödenmesini gerektirir.

9 Uğur YİĞİT, Doktora Tezi, “Bankacılık kanununda Suçlar ve Cezalar”, Marmara Üniversitesi, 200810 Mehmet Emin ARTUK, Ahmet GÖKCEN, Caner YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Genel HükümlerII, Yaptırım Hukuku, Seçkin Kitapevi, Ankara 2003, s.22-23.

7

c. Cezayı Sona Erdiren Nedenler

Ceza normal olarak, cezanın infaz edilmesiyle son bulur. Bunun dışında sona

erme nedenleri ise şunlardır:

- Sanık ya da mahkumun ölmesi

- Şikayetin geri alınması

- Af

- Zamanaşımı (Dava ve ceza zamanaşımı olarak 2’ye ayrılır. TCK’nın –

sırasıyla- 66-67 ve 68. maddelerinde düzenlenmiştir.

8

İKİNCİ BÖLÜM

BANKACILIK KURUMLARI ve FONKSİYONLARI

Bank.K.’nun kurmuş olduğu düzenin temeli yönetenler (BDDK, TMSF, Kuruluş

Birlikler ve Diğer kurumlar) ve yönetilenler (Banka, ana ortaklık, bağlı ortaklık, finansal

holding, finansal kiralama, faktöring ve finansman şirketleri) ayrımına dayanır.

Bunların yanında yürütülen hizmetlere yardımcı olan ve kolaylaştıran kuruluşlar

(Bağımsız denetim, değerlendirme ve derecelendirme ve destek hizmeti sağlayan

kuruluşlar) vardır.

1. Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar

BDDK, TMSF, Kuruluş Birlikleri, Diğer Kurumlar ( Bakanlar Kurulu, TCMB,

TC Hazine Müsteşarlığı)

2. Banka ve Finans Kuruluşları

Bankalar (Merkez Bankası, Mevduat, Katılım, Yatırım ve Kalkınma)

Finans Kuruluşları (Finansal Holding Şirketleri, Finansal Kiralama

Şirketleri, Faktoring Şirketleri, Finansman Şirketi)

3. Yardımcı Kuruluşlar

Bağımsız Denetim Kuruluşları, Değerleme ve Derecelendirme Kuruluşları,

Destek Hizmeti Sağlayan Kuruluşlardır.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

BANKACILIK SUÇLARI ve CEZALARIN İNFAZI

Bu bölümde yukarda kuramsal çerçevesi çizilmeye çalışılan suç ve ceza

kavramları dahilinde, Bankacılık Kanunu’nda yer alan suçlar ve ilgili yerlerde TCK’na da

ilişki kurularak, mukayeseli şekilde irdelenecektir.

9

1-İZİNSİZ FAALİYETTE BULUNMA SUÇU

“İzinsiz faaliyette bulunmakMADDE 150.- Bu Kanuna göre alınması gereken izinleri almaksızın bankagibi faaliyet gösteren ya da mevduat kabul eden yahut katılım fonu toplayangerçek kişiler ile tüzel kişilerin görevlileri, üç yıldan beş yıla kadar hapis vebeş bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Ayrıca, bu suçun birişyeri bünyesinde işlenmesi hâlinde bu işyerlerinin bir aydan bir yıla kadar,tekerrür hâlinde ise sürekli olarak kapatılmasına karar verilebilir.Bu Kanuna göre alınması gereken izinleri almaksızın ticaret unvanlarında,her türlü belge, ilân ve reklamlarında veya kamuoyuna yaptıkları açıklamalardabanka adını ya da banka gibi faaliyet gösterdikleri ya da banka gibimevduat veya katılım fonu topladıkları izlenimini uyandıracak söz ve deyimlerikullanan gerçek kişiler ile tüzel kişilerin görevlileri, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Ayrıca, bu işyerlerinin bir aydan bir yıla kadar, tekerrür hâlinde ise sürekli olarak kapatılmasına karar verilebilir.

Bankalara ilişkin düzenlemelerde sadece devletin hukuk politikası değil aynı zamanda ekonomi, maliye ve diğer politikalar nedeniyle bankaların kuruluşu ve diğer faaliyetleri için izin sistemi öngörülmüştür. Bankaların, Devletin para, kredi ve sermaye politikalarının oluşmasında ve saptanmış politikaların uygulanmasında önemli görevleri bulunduğundan, bunların Devletçe yakından izlenmesi ve denetlenmesi gerekir. Bankacılık alanında izin sisteminin benimsenmesi nedenlerinin konumuzla doğrudan bağlantısı olmaması nedeniyle kısaca bu açıklamayla yetiniyoruz.

Adlî anlamdaki suçun oluşabilmesi için izin kurallarına aykırılık yanında banka gibi faaliyet göstermek, mevduat kabul etmek, katılım fonu toplamak veya ticaret unvanlarında, her türlü belge, ilân ve reklamlarında veya kamuoyuna yaptıkları açıklamalarda banka adını ya da banka gibi faaliyet gösterdikleri ya da banka gibi mevduat veya katılım fonu topladıkları izlenimini uyandıracak söz ve deyimleri kullanmak eylemlerinin varlığı gerekli görülmüştür. İzinsiz faaliyette bulunma suçu başlığı altında üç ayrı suç tipi düzenlenmiştir.Bunlar izinsiz faaliyette bulunmak, banka adını kullanmak ve izlenim uyandırmaktır.

a. Suçun Konusu

İzinsiz faaliyette bulunmak suçunun hukuki konusu; Bank.K.’nun faaliyete, mevduat kabulü veya katılım fonu toplamaya yönelik olarak öngördüğü izin yükümlülükleri ile ilişkili kurallardır. Bu kuralların ihlal edilerek maddede belirtilen eylemlerin gerçekleştirilmesi suç sayılmıştır. Örneğin faaliyet izni aldıktan sonra Kurul’dan izin almaksızın hisse devredilerek faaliyet gösterilmesi durumunda suç oluşacaktır.

b. Suçun Faili

İzinsiz faaliyette bulunma suçu özgü bir suç değildir. Herkes tarafından işlenebilir.Bank.K.’na göre alınması gereken izinleri almaksızın, banka gibi faaliyet gösterme, ticaret unvanlarında, her türlü belge, ilân ve reklâmlarında veya kamuoyuna yaptıkları açıklamalarda banka adını kullanma ve banka gibi faaliyet gösterdiği izlenimini uyandıracak söz ve deyimleri kullanma eylemini gerçekleştiren her gerçek kişi ile tüzel kişi görevlileri suçun failidir. 4389 sayılı Kanunda yer alan “Gerçek kişiler ile

10

tüzel kişilerin görevlileri fiile katılma derecelerine göre” cezalandırılır hükmünün bu kanunda yer almaması bir eksiklik değildir. Birden fazla kişi tarafından suçun işlenmesi durumunda TCK’nın iştirake ilişkin kuralları uygulanacaktır.

c. Suçun Unsurları

.Yasallık: Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun “Yaptırımlar, Soruşturma ve Kovuşturma Hükümleri” başlıklı 14’üncü kısım, “Suçlar” başlıklı ikinci bölümünde yer alan adli nitelikteki suç ve cezaî hükümler içinde geçerlidir. Anayasanın 38’inci maddesi ve 5237 sayılı TCK’nın 2’nci maddesinde de yer alan ilkelere uygun şekilde, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun “Yaptırımlar, Soruşturma ve Kovuşturma Hükümleri” başlıklı 14’üncü kısım, “Suçlar” başlıklı ikinci bölüm 150’nci maddesinde “İzinsiz faaliyette bulunmak” suçu düzenlenmiştir.

.Maddi Unsuru: Suçun maddi unsurları hareket, netice ve nedensellik bağı olarak üçe ayrılmaktadır. Şimdi bunları inceleyelim.

Hareket: İzinsiz faaliyette bulunma suçu iki ayrı fıkrada üç ayrı eylem olarak düzenlenmiştir. Suçlar; kısaca ifade edilecek olursa birinci fıkrada “İzinsiz banka gibi faaliyet gösterme”, ikinci fıkrada, “İzinsiz banka adını kullanma ve İzinsiz banka gibi faaliyet gösterdiği izlenimini uyandıracak söz ve deyimleri kullanma” suçlarıdır. Yasa koyucu Bankacılık Kanunu ile finansal piyasalarda güven ve istikrarın sağlanması, kredi sisteminin etkin bir şekilde çalışması, tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerinin korunması amacı gözeterek bir bankacılık düzeni kurmak istemiştir. Kanunda yer alan hükümlere göre bu düzenin işleyişi genel hatlarıyla; bir kısım işlerin münhasıran bankacılık faaliyeti olarak kabul edilerek sadece bankalar tarafından yapılmasını temin etmek diğer gerçek ve tüzel kişilere yasaklamak, diğer bir takım faaliyetlerin bankalar tarafından yürütülmesini belirli izin ve kurallara bağlamak şeklindedir.

Netice: Netice, zarar vermek veya tehlikeye sokmak suretiyle, hukukça korunan menfaatin ihlalidir. Bu açıdan bakıldığında, neticesiz suç yoktur, bütün suçlar neticeli suçlardır ve ihlal olarak ortaya çıkan netice, mantıksal olarak hareketle nedenseldir. “İzinsiz banka gibi faaliyet gösterme”, “İzinsiz banka adını kullanma ve İzinsiz banka gibi faaliyet gösterdiği izlenimini uyandıracak söz ve deyimleri kullanma” hareketleri hukukun ihlali anlamı taşıyan sonucu yani neticeyi ortaya çıkartır.

Nedensellik Bağı:Neticenin hareketten doğması, hareket-netice arasında olgusal bir bağıntının kurulmasını zorunlu kılmıştır. Bu, nedensellik bağıdır. Hareket-netice arasında nedensellik bağının varlığı, yeterli olmasa bile, fiilin failine isnat edilebilmesinin ilk ve göz ardı edilmesi mümkün olmayan bir şartıdır. Neden olduğu bir neticeye bağlanmış olmadıkça, bir kimse hakkında, hiçbir sorumluluk veya tehlikelilik yargısı verilmesi imkânı bulunmamaktadır. Dolaysıyla “izinsiz banka gibi faaliyet gösterme”, “İzinsiz banka adını kullanma ve İzinsiz banka gibi faaliyet gösterdiği izlenimini uyandıracak söz ve deyimleri kullanma” hareketleri ile bu hareketler sonucu oluşan hukuka aykırı netice arasındaki bağa nedensellik denilmektedir.

11

.Hukuka Aykırılık: Bankacılık Kanununun 61. maddesinde, hareketin icrasına rağmen sucun oluşmasını engelleyen hukuka uygunluk nedenlerine (1) (rehin hakkı, hapis hakkı, alacağın devir ve temliki, takasa dair hükümlerle diğer kanunların verdiği yetkiler ve koyduğu yükümlülükler) değinilmiştir. Esasında 61. maddede yer alan haller, TCK’ da genel olarak düzenlenen hukuka uygunluk nedenlerinden hakkın kullanılması ve kanun hükmünün yerine getirilmesi hallerinin söz konusu suç bakımından tezahürüdür (2). Ayrıca TCK’ da düzenlenen diğer hukuka uygunluk nedenleri de koşulların bulunması halinde bu suç bakımından uygulama alanı bulabilir.(3)

. Manevi Unsur: Düzeltici, iyileştirici ve kısıtlayıcı önlemleri almamak suçu kasıtlı suçlardandır.(4) Suçun manevi unsurunu birinci ve ikinci fıkra yönünden ayrı ayrı değerlendirmek gereklidir. Suçun temel şeklini düzenleyen birinci fıkra için genel kast yeterlidir. Kurul veya Kurumca alınması istenen önlemleri bilerek almama durumunda kast unsuru gerçekleşmiştir. Bu suçun oluşması için ön koşul, alınması istenilen önleme ilişkin yazının ilgili birime tebliğ edilmesidir.

Suçun nitelikli hali ikinci fıkrada düzenlenmiştir. Buna göre önlemleri almama yönündeki eylemin, bankanın nitelikli paya sahip ortaklarına veya bunların iştirak ve kuruluşlarına yarar sağlamak amacıyla yapılması gerekir. Bu fıkrada yazılı suçun oluşabilmesi için aranan failin yarar sağlamak yönünde amacı (5), özel kasttır.

d. Suçun Özel Görünüş Şekilleri- Teşebbüs: 150. maddenin gerekçesinde, Kanun’da iki grup suçun tanımlandığı,

izinsiz bankacılık işlemleri yapıldığı ya da mevduat toplandığı izlenimi uyandırmanın birinci grubu, izinsiz banka gibi faaliyette bulunmanın ya da mevduat veya katılım fonu toplamanın ikinci grubu oluşturduğu ve birinci gruptaki suçun, ikinci gruptaki suçun teşebbüs aşamasında kalmış hali olduğu belirtilmektedir(6)

Suça İştirak: 150. maddede düzenlenen suçun iştirak halinde islenmesi mümkündür. Bu hususta, Türk Ceza Kanunu’nun 5. maddesinde yer alan hüküm gereği, Türk Ceza Kanunu’nun genel hükümlerinin, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanması söz konusu olacağından, Türk Ceza Kanunu’nun 37. maddesi ile 41.maddesi arasında düzenlenen iştirak hakkındaki hükümler bu suça da tatbik edilecektir(7).

(1)İNCEOĞLU A., Banka Hukuku Atölye Çalışmaları, B: II, İstanbul, 2008, s. 86.(2) DURSUN S., Bankacılık Düzenine Karşı Suçlar, Ankara, 2006, s. 89(3) PARLAR A.-AKIN M-HATİPOĞLU M., Bankacılık Ceza Hukuku, Ankara, 2010, s. 155(4) ERMAN, s. 228.(5) 109 İÇEL, s. 228(6) Bununla birlikte, gerekçede çelişkili şekilde “Birinci fıkrada suçun tamamlanmış hali düzenlenmiş, ikinci fıkrada suçun hazırlık hareketleri aşamasında kalmış halinin de cezai müeyyideye tabi tutulması öngörülmüştür” ifadesi de yer almaktadır. Kuskusuz burada, ceza hukuku terminolojisinin hatalı kullanımı söz konusudur. Aslında, “suçun hazırlık hareketleri aşamasında kalmış hali” ifadesi ile, suçun teşebbüs aşamasında kalmasının kast edilmek istendiği anlaşılmaktadır.(7)Türk Ceza Kanunu’nda, “faillik” (TCK.m.37, 38) ve “yardım etme” (TCK.m.39) iştirak biçimleri düzenlenmiş ve verilecek ceza bakımından bir ayrım yapılmıştır. “Faillik”, fiili birlikte gerçekleştirme veya suçun islenmesinde başkasını araç olarak kullanma (dolaylı faillik) seklinde ortaya çıkar. Bu hareketleri gerçekleştiren kişiler, suçun islenmesine birinci derecede katkı sağlamaktadırlar. Suçun gerçekleşmesine ikinci derecede katkı sağlama ise, “yardım etme” başlığı altında düzenlenmiştir. Bunagöre “yardım etme”, a) suç islemeye teşvik etme, b) suç isleme kararını kuvvetlendirme, c) fiilinislenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaat etme, d) suçun nasıl işleneceği konusunda yol gösterme,e) fiilin islenmesinde kullanılan araçları sağlama ve f) suçun islenmesinden önce veya islenmesi sırasındayardımda bulunmaktır. Bu hallerde kişi, islenen suçtan dolayı, daha az ceza verilmesini gerektiren,yardım eden sıfatıyla sorumlu olur. Centel/ Zafer/ Çakmut, s.523,529.

12

Suçların Birlesmesi : Suçların birleşmesi açısından, 150. maddenin birinci fıkrasında yer alan izinsiz “banka gibi faaliyet gösterme” ya da “mevduat veya katılım fonu kabul etme” fiillerinin birden fazla kere islenmesi halinde, bir zincirleme suçun mevcut olup olmayacağını tartışmak gerekmektedir. Bilindiği üzere bir suç isleme kararı ile bir kişiye karsı aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla islenmesi durumunda zincirleme suç söz konusu olmaktadır. Bu durumda ceza dörtte birden dörtte üçe kadar arttırılacaktır (TCK.m.43). Konu açısından önemli olan bir diğer husus ise, maddenin birinci ve ikinci fıkrasında iki ayrı suç olarak düzenlenen fiiller arasında suçların birleşmesinin mümkün olup olmadığıdır. Daha önce de belirttiğimiz gibi, ikinci fıkrada düzenlenen fiiller, birinci fıkrada yer alan bazı fiillerin teşebbüs aşamasında kalmış hali olarak telakki edilebilirler. Örneğin, bir tüzel kişi, banka adını kullanarak ve banka olduğu izlenimini yaratacak şekilde reklamlar verebilir ve bunun akabinde de banka gibi faaliyet göstermeye başlayabilir. Bu durum, hükmün hem birinci, hem de ikinci fıkrasının ihlali niteliğindedir. Suçların birleşmesine ilişkin son olarak açıklamak istediğimiz husus, gerçekleştirilen fiil sonucu Bankacılık Kanunu 150. maddede düzenlenen suç ile birlikte başka bir suçun daha ortaya çıkması halidir. Örneğin bir kimsenin, diğer kişiler üzerinde yarattığı, banka gibi faaliyette bulunabileceği yönündeki yanlış izlenime dayanarak, izinsiz banka gibi faaliyet göstermesi ve mevduat toplaması halinde, bu kimse topladığı bu paraları iade etmezse, aynı zamanda Türk CezaKanunu’nda yer alan dolandırıcılık suçunu da işlemiş olacaktır. Bu halde, failin hangi hükümden dolayı cezalandırılması gerektiği sorunu ortaya çıkmaktadır.

13

2-MEVDUAT VE KATILIM FONU SAHİPLERİNİN HAKLARINI ENGELLEME SUÇU

“Mevduat ve katılım fonu sahiplerinin haklarını engellemekMADDE 151.- Bu Kanunun 61 inci maddesi hükmüne aykırı davrananlar altı aydan iki yıla kadar hapis ve beşyüz güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.Mevduatın ve katılım fonunun çekilmesiMADDE 61.- 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun rehinlere ve hapis hakkına, 818 sayılı Borçlar Kanununun alacağın devir ve temlikine, takasa dair hükümleri ile diğer kanunların verdiği yetkiler ve koyduğu yükümlülükler saklı kalmak şartıyla mevduat ve katılım fonu sahiplerine ödenmesi gereken tutarları geri alma hakları hiçbir suretle sınırlandırılamaz. Mevduat veya katılma hesabı sahipleri ile kredi kuruluşları arasında vade ve ihbar süresi hakkında kararlaştırılan şartlar saklıdır.

Mevduat veya katılım fonunu bankaya güvenerek yatıran şahıs, haklı bir neden olmaksızın yatırdığını geri alamadığında mağduriyeti kaçınılmaz olacak; dolayısıyla haklı bir neden olmaksızın geri verme işlemini gerçekleştirmeyen banka görevlisi, söz konusu suçu işlediğinden dolayı cezalandırılacaktır.

a. Suçun Konusu

Bu suçun konusu mevduat ve katılım fonudur. Dolayısıyla mevduat ve katılım fonu kavramlarını etraflıca incelemekte fayda vardır.

Mevduat: Bankacılık Kanununun 3. maddesinde mevduat kavramı tanımlanmaktadır. Buna göre mevduat, yazılı ya da sözlü olarak veya herhangi bir şekilde halka duyurulmak suretiyle ivazsız veya bir ivaz karşılığında, istendiğinde ya da belli bir vadede geri ödenmek üzere kabul edilen parayı ifade eder.(8)

Katılım Fonu: Katılım fonu, katılım bankaları nezdinde açtırılan gerçek ve tüzel kişilere ait özel cari hesap ve katılma hesaplarında yer alan parayı ifade eder. (9)

b. Suçun Faili

Mülga 4389 sayılı Kanunun 22 2. maddesi “…geri almayı kasıtlı olarak engelleyen bankaların ilgili ve görevli mensupları…” demek suretiyle ilgili sucun failinin kim olacağını açıkça belirtmişti. 5411 sayılı yeni Bankacılık Kanununda bu hususun açıkça belirtilmemiş olması söz konusu hususta bir değişikliğe yol açmayacaktır. Bu suç, özgü suç olduğundan failleri de ancak mevduat veya fonun ödenmesini engelleyen yetkili kişi konumundaki banka görevlileri olacaktır.(10)

c. Suçun Unsurları

- Yasallık: Bankacılık Kanununun 151. maddesinde yer alan normun koruduğu hukuki değerler güven, mülkiyet ve ekonomik düzendir. Bu hükümle, ekonomik düzenin vazgeçilmez parçası olan bankalara duyulan güven dolayısıyla mülkiyetlerini devreden mevduat veya fon sahiplerinin hakları yasal güvence altına alınmıştır. (11)

.(8) BATTAL, s. 101-109.(9)ÇEKER M., Hukuki Yönüyle Banka Mevduatı, Adana, 2004, s. 182(10)KOCA M. ÜZÜLMEZ İ., Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler,B:4, Ankara, 2011, s. 102 (11) TAŞDELEN S., Bankacılık Kanunu Şerhi, Ankara, 2006, s. 1268.

14

-Maddi Unsur:Hareket: Suça vücut veren hareket, mevduat ve katılım fonu sahiplerinin geri alma haklarının sınırlandırılmasıdır. Sınırlandırma farklı şekillerde gerçekleşebilir. Örneğin, yapılacak ödeme karşılığında gereksiz evrak istenmesi, ödemenin makul sayılamayacak derecede uzun sure sonra yapılacağının bildirilmesi, hesap sahibine elektronik cihazlar üzerinden işlem yapması için verilen kartların iptal edilmesi vb. biçimde olabilir. (12) Ayrıca ifade etmek gerekir ki, mevduatını geri alma hakkı bulunan şahsın, bu hakkını ATM yoluyla kullanmak istemesi; ancak geri alma işlemini gerçekleştirememesi halinde de bu suç oluşabilecektir. Suçlar, icrai hareketle işlenebileceği gibi ihmal suretiyle de işlenebilir. Mevduat veya katılım fonu sahiplerinin geri alma haklarının engellenmesi suçu, yapmama gibi ihmali bir davranışla değil, mağdurun geri alma hakkının bizzat icrai hareketlerle sınırlandırılması suretiyle işlenmesinden ötürü icrai bir suçtur.

Netice : Zarar vermek veya tehlikeye sokmak suretiyle, hukukça korunan menfaatin ihlaline netice olduğunu yukarıda belirtmiştik. Bu açıdan bakıldığında, mevduat ve katılım fonu sahiplerinin geri alma haklarının sınırlandırılması hareketi hukukun ihlali anlamı taşıyan sonucu yani neticeyi ortaya çıkartır. Ayrıca belirtilmelidir, suçun oluşması bakımından hareket yeterli olup netice aranmadığından söz konusu suç, sırf hareket suçları kapsamına girmektedir.

Nedensellik Bağı: Neticenin hareketten doğması, hareket-netice arasında olgusal bir bağıntının kurulmasını zorunlu kılmıştır. Bu, nedensellik bağıdır. Hareket-netice arasında nedensellik bağının varlığı, yeterli olmasa bile, fiilin failine isnat edilebilmesinin ilk ve göz ardı edilmesi mümkün olmayan bir şartıdır. Mevduat ve katılım fonu sahiplerinin geri alma haklarının sınırlandırılması hareketleri ile bu hareketler sonucu oluşan hukuka aykırı netice arasındaki bağ bu suçun nedensellik bağıdır.

-Hukuka Aykırılık: Bankacılık Kanununun 61. maddesinde, hareketin icrasına rağmen sucun oluşmasını engelleyen hukuka uygunluk nedenlerine (13) (rehin hakkı, hapis hakkı, alacağın devir ve temliki, takasa dair hükümlerle diğer kanunların verdiği yetkiler ve koyduğu yükümlülükler) değinilmiştir.

(12) YİĞİT U., Bankacılık Suçları, İstanbul, 2006, s. 247.(13) İNCEOĞLU A., Banka Hukuku Atölye Çalışmaları, B: II, İstanbul, 2008, s. 86.

15

Esasında 61. maddede yer alan haller, TCK’ da genel olarak düzenlenen hukuka uygunluk nedenlerinden hakkın kullanılması ve kanun hükmünün yerine getirilmesi hallerinin söz konusu suç bakımından tezahürüdür. (14) Ayrıca TCK’ da düzenlenen diğer hukuka uygunluk nedenleri de koşulların bulunması halinde bu suç bakımından uygulama alanı bulabilir. (15)

-Manevi Unsur: Suçun manevi unsuru kasttır, suçun oluşabilmesi için ,genel kast yeterlidir. Failde mevduatın geri alınmasını engelleme kastı bulunması şarttır.(16) Suçun şeklî suç olduğu gerekçesiyle, bu fiillerde kast aranmayacağına ve yanılmanın ceza sorumluluğunu etkilemeyeceğine ilişkin Yargıtay’ca benimsenen görüşte (17) isabet bulunmamaktadır.(18) Bankanın iflası nedeniyle ödememe yapılamaması durumunda kast unsuru gerçekleşmediğinden suç oluşmayacaktır.

Mevduat veya katılım fonu geri verilmemesi eylemine bankacılık sektörünün yapısı ve işleyişi açısından bakıldığında olayın iki gerçek kişi arasında geçmediği görülür. Bir tarafta mevduat sahibi diğer tarafta banka ya da banka şubesi vardır. Burada bir kişinin yanılması durumunda bile anında diğer karar alma süreçleri devreye girecektir. Ayrıca banka çalışanı olabilmek için mevcut uygulamada bankacılık alanında eğitim veren fakültelerden mezun olma koşulu göz önüne alındığında mevduat ve katılım fonunun geri çekilmesi konusunda; kanunu, suçun maddi unsurlarını, eylemin haksız olduğunu bilinmediği yönünde hukuki ve maddi hata savunması yapılması güçtür. Cebir ve şiddet, korkutma ve tehdit konusunda ise personelin işten çıkarılacağı tehdidi altında geri alma hakkını engellemeleri durumunda kusurlu olup olmadığı ise uygulamada şekillenecek bir konudur.

d.Suçun Özel Görünüş Şekilleri-Teşebbüs: Erman, bu suçun icrai bir nitelik taşıdığını ve teşebbüse elverişli

olduğunu savunmuştur(19) Kanaatimizce Bankacılık Kanunu’nun 151. maddesinde yer alan bu suç, ihmali bir suçtur. Her ne kadar, doktrinde ihmali suçların teşebbüse elverişli olup olmadıkları tartışmalı ise de(20) , kabul ettiğimiz görüş uyarınca(21), ihmali suçlardakanunun yapılmasını emrettiği hareket ya yapılmıştır ve bu takdirde suç oluşmamıştır ya da hareket yapılmamıştır, bu durumda da suç tamamlanmış olmaktadır(22). Bu nedenle de ihmali suçlar teşebbüse elverişli değildir

(14) DURSUN S., Bankacılık Düzenine Karşı Suçlar, Ankara, 2006, s. 89(15) PARLAR A.-AKIN M-HATİPOĞLU M., Bankacılık Ceza Hukuku, Ankara, 2010, s. 155

(16) PARLAR-HATİPOĞLU, s. 1224.(17) Bkz: Yargıtay 7. CD., 11.3.1980-1009/1226 Sayılı Kararı; Yargıtay 7. C.D., 10.7.1979, 4284 5029 Sayılı Kararı; Yargıtay 7. CD., 13.1.1981, 6180 6995 Sayılı Kararı..(18) ERMAN, s. 281.(19) Erman, Bankacılık Suçları, s.278(20) Tartışma için bkz. Hakeri, s.263 vd.(21) Kunter, s.55; Dönmezer/ Erman, cilt I, s.456; Artuk/ Gökcen/ Yenidünya, Genel Hükümler, s.427;Erman, Sahir/ Özek, Çetin, Ceza Hukuku Özel Bölüm, Kisilere Karsı _slenen Suçlar (TCK 448 - 490), İstanbul 1994, s.234.(22) Dönmezer/ Erman, cilt I, s.456.

16

-Suça İştirak: Birden fazla görevlinin birlikte hareket etmeleri halinde, söz konusu suç iştirak halinde işlenmiş olacaktır. Özellikle birden fazla kimsenin ödeme ile yükümlü olduğu hallerde, suçun iştirak halinde işlenmiş olduğundan söz edilebilecektir. Benzer bir şekilde banka görevlisinin, bir yöneticinin talimatı doğrultusunda ödeme yapmaktan kaçınması halinde de iştirak hükümleri uygulama alanı bulacaktır.

-Suçların Birleşmesi:Zincirleme Suç: Zincirleme suç, bir suç isleme kararının icrası kapsamında,

değişik zamanlarda bir kişiye karsı aynı suçun birden fazla islenmesi demektir (TCK.m.43/f.1). Aynı suç isleme kararı ile, bir tasarruf sahibinin birden fazla mevduat veya katılım fonu alacağının geri ödenmemesi halinde, zincirleme suçtan söz etmek mümkündür(23). Ancak bunun için, söz konusu mevduat veya katılım fonu alacaklarının geri ödeme zamanlarının farklı olması şarttır(24). Bu durumda failin cezası dörtte birden dörtte üçe kadar artırılır (TCK.m.43).

e- Ceza:

Bu hükümle mevduat ve katılım fonu sahiplerinin alacak hakları ceza yaptırımı ile teminat altına alınmak suretiyle, banka sistemine olan güvenin güçlendirilmesi maçlanmıstır (25). Ancak Anayasa’nın 38. maddesine 2001 yılında eklenen (26). sekizinci fıkra hükmü uyarınca, “Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilmemesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz” (27). Bu durumda Bankacılık Kanunu’nun 151. maddesinin Anayasa’nın bu hükmüne aykırı olup olmadığı sorunu ortaya çıkmaktadır.

(23) Tasdelen, s.296.(24) 3 Kasım 2001 tarih ve 4709 sayılı Kanun (RG.17.10.2001, S.24556 Mükerrer).(25) Bu hükmün dayanagını, Avrupa _nsan Hakları Sözlesmesi’nin 4 nolu Protokolü’nün 1. maddesi teşkil etmektedir.(26) Dursun, Bankacılık Düzeni, s.268.(27) Söz konusu mevduat ya da katılım fonu alacaklarının, hak sahibi tarafından aynı anda istenmesi halinde ise, birden fazla mevduat veya katılım fonu alacağı ödenmemiş olmasına rağmen, ortada tek bir suç mevcut olacaktır. Zira bir mağdura karsı “değişik zamanlarda” işlenmiş suçlar mevcut değildir.

17

3-DÜZELTİCİ, İYİLEŞTİRİCİ VE KISITLAYICI ÖNLEMLERİ ALMAMA SUÇU

MADDE 152.- … iki yıldan dört yıla kadar hapis ve bin günden beş bingüne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılırlar.Birinci fıkrada belirtilen önlemleri almamak, bankanın nitelikli paya sahiportaklarına veya bunların iştirak ve kuruluşlarına yarar sağlamak amacıylayapıldığı takdirde dört yıldan altı yıla kadar hapis cezasına ve on bingüne kadar adlî para cezasına hükmedilir.”

a- Suçun Konusu

Düzeltici, iyileştirici ve kısıtlayıcı önlemleri almamak suçunun konusu; BankacılıkKanununun 68 (düzeltici önlemler) ,69 (iyileştirici önlemler) ve 70’inci maddelerine (kısıtlayıcı önlemler) sayılan önlemlerdir. Suçun konusu önlemlerin alınabilmesi için bazı ön koşulların gerçekleşmesi gerekir.Bu ön koşullar kanunun “Önlem alınması gerektiren haller” başlığı altında düzenlenmiştir. Maddede sayılan durumların ortaya çıkmasından sonra belirtilen önlemlerin alınması istenebilecek yani önlemler bu suçun konusu olabilecektir. Aksi durumda madde sayılan haller doğmamış ya da başka durumlar ortaya çıkması nedeniyle önlem alınması istenmesi durumunda suçun konusu oluşmadığından bu önlemlere uymamak suç oluşturmayacaktır. (28)

b. Suçun Faili

Düzeltici, iyileştirici ve kısıtlayıcı önlemleri almamak suçu, özgü suçtur. Maddede belirtilen bir takım eylemler, sadece yönetim kurulu başkan ve üyelerince diğerleri ise önlemleri almakla yükümlü banka mensuplarınca işlenebilir. Genel Kurul üyeleri maddede belirtilen “mensuplar” kapsamına girmediğinden fail olamazlar. Bankanın hem ortağı, hem de yönetim kurulu üyesi olan bir kişi genel Kurul üyesi olarak önlemlere uymama yönünde oy kullanması durumunda da fail olamaz. Çünkü, genel kurulda kullandığı oyu yönetim kurulu üyesi sıfatıyla değil genel Kurul üyesi sıfatıyla kullanmaktadır. Buna göre, Bankacılık kanununun 68 ve 69’uncu maddesinde belirtilen ve Kurul veya kurumca alınması istenen önlemleri alınmaması eyleminin faili banka yönetim kurulu başkan ve üyeleridir. (29) Alınması istenen önlemler genel kurulun yetkisinde olması durumunda yönetim kurulunun yapacağı iş önlemin alınabilmesi için gerekli ön hazırlıkları yaparak ve genel kurulu toplantıya çağırmaktan ibarettir. Buna karşın genel kurulun belirtilen önlemleri almaması durumunda yönetim kurulu açısından sorumluluk doğmaz.

(28) DURSUN, s. 229.(29) ERMAN, s. 224.

18

c.Suçun Unsurları

Yasallık: Anayasanın 38’inci maddesi ve 5237 sayılı TCK’nın 2’nci maddesinde de yer alan ‘kanunsuz suç ve ceza olmaz’ ilkeleri uyarınca, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun “Yaptırımlar, Soruşturma ve Kovuşturma Hükümleri” başlıklı on dördüncü kısım, “Suçlar” başlıklı ikinci bölüm 152’nci maddesinde “Düzeltici, iyileştirici ve kısıtlayıcı önlemleri almamak” olarak düzenlenmiştir.

Maddi Unsuru: Suçun temel şeklinde maddi unsur; Kanunun 68, 69 ve 70’inci maddelerine ve yürürlükten kaldırılan 4389 sayılı Bankalar Kanununun 14’üncü maddesine göre, “Kurul veya Kurumca alınması istenen önlemleri almamak”, kısaca söyleyecek olursa “Önlem almamaktır.” Bunun dışında Yasallık, hareket, nedensellik bağı bu suçun maddi unsurlarını oluşturmaktadır.

Hareket: Suç, icrai hareketle değil, ihmali hareketle işlenebilen bir suçtur. Hareketi sonuca bitişik, ihmali bir suç olduğundan bu suça teşebbüs mümkün değildir. Sonuç unsuru yönünden; düzeltici, iyileştirici ve kısıtlayıcı önlemler alınmadığı durumunda suç gerçekleştiğinden, şekli suçtur. Tüm bunların yanı sıra, söz konusu suç, bir zarar doğmasına gerek olmadığından tehlike suçudur.Netice: Zarar vermek veya tehlikeye sokmak suretiyle, hukukça korunan menfaatin ihlali neticedir. Bu açıdan bakıldığında, Düzeltici, iyileştirici ve kısıtlayıcı önlemleri almamak hareketi hukukun ihlali anlamı taşıyan sonucu yani neticeyi ortaya çıkartır.Nedensellik Bağı: Hareket ile netice arasında nedensellik bağının varlığı, yeterli olmasa bile, fiilin failine isnat edilebilmesinin, ilk şartıdır. Düzeltici, iyileştirici ve kısıtlayıcı önlemleri almamak hareketleri ile bu hareketler sonucu oluşan ,hukuka aykırı netice arasındaki bağ ,bu suçun nedensellik bağıdır.

Hukuka Aykırılık: Bir eylemin tipikliği, onun aynı zamanda hukuka aykırılığı açısından da bir karinedir. Karineyi çürütecek olan ise, hukuka uygunluk nedenleridir. (30) Bu kapsamda, Düzeltici, iyileştirici ve kısıtlayıcı önlemleri almama suçunun maddi unsuru gerçekleştiğinde, karine olarak, hukuka aykırılık unsuru da gerçekleşmiş olacaktır. Kanunda özel hukuka uygunluk nedeni öngörülmemiştir. Diğer kanunlarda özel hukuka uygunluk nedeni getirilebilir. Kamu bankalarındaki görevliler yönünden koşulları oluştuğunda yetkili merciin emrini yerine getirme hukuka uygunluk sebebinden yararlanırlar. Banka yönetim kurulu tarafından alınacak önlemler sınırlı olmadığından ve maddede sayılanlar yanında kurulca uygun görülecek her türlü tedbir denildiğinden, hukuka uygunluk sebeplerinin her bir tedbir yönünden ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir. Yine kanunun 105’inci maddesi uyarınca Kurul kararlarına karşı yargı yolu açıktır. Doğru bulunmayan önlemler aleyhine yargı yoluna başvurulabilir.

(30) DURSUN, s. 208.

19

Manevi Unsur: Düzeltici, iyileştirici ve kısıtlayıcı önlemleri almamak suçu kasıtlı suçlardandır.(31) Suçun manevi unsurunu birinci ve ikinci fıkra yönünden ayrı ayrı değerlendirmek gereklidir. Suçun temel şeklini düzenleyen birinci fıkra için genel kast yeterlidir. Kurul veya Kurumca alınması istenen önlemleri bilerek almama durumunda kast unsuru gerçekleşmiştir. Bu suçun oluşması için ön koşul, alınması istenilen önleme ilişkin yazının ilgili birime tebliğ edilmesidir. Kastın varlığının kabul edilebilmesi için failin ön koşulu bilmesi ya da öngörmesi gerekir.(32) Kurul ya da kurumun istemi ilgililere ulaşmadığı için önlem alınmamışsa kast unsurunun varlığından söz edilemez. Öte yandan banka mensuplarının görevi sadece belirtilen önlemi yerine getirmektir, önlem alınmasına rağmen amaçlanan sonuç gerçekleşmemesi durumunda sorumluluk doğmaz. Sermayenin artırılması yolundaki bir istem durumunda yönetim kurulunun görevi, ana sözleşme değişikliklerini hazırlama, gerekli izinleri alma ve genel kurulu toplantıya çağırmaktan ibarettir. Buna rağmen sermaye artırılamamış veya artırılmamış ise kasıtla suçlanamayacaktır. (33)

d-Suçun Özel Görünüş Şekilleri:

Teşebbüs: Kabul ettiğimiz görüş uyarınca (34), ihmali suçlar teşebbüse elverişli olmadığı için, bu suça da teşebbüs söz konusu olamayacaktır(35) Bilgi ve belgelerin verilmesi yükümlülüğünün yerine getirilmemesi ile birlikte suç tamamlanmış olacaktır. Suçun tamamlanmasından sonra, söz konusu bilgi ya da belgenin, bir başka kimse tarafından verilmesi, suçun oluşmasını engellemeyecektir.(36)

Suça İştirak: Birden fazla kimsenin birlikte hareket etmesi halinde, söz konusu suç iştirak halinde işlenmiş olacaktır. Özellikle bilgi ve belgelerin verilmesi (37)

yükümlülüğünün birden fazla kimseye ait olduğu hallerde, durum böyledir Doktrinde, memurun amirin emri nedeniyle bilgi ve belge vermekten kaçınması halinde, emrin konusu suç teşkil ettiğinden, emri yerine getirenin fail, amirin de azmettiren sıfatıyla sorumlu olacağı ifade edilmiştir(38). Benzer bir şekilde, yöneticilerin talimatları nedeniyle bilgi ve belgenin verilmemesi durumunda, yöneticiler de azmettiren veya yardım eden sıfatıyla sorumlu olacaklardır(39)..Suçların Birleşmesi: Bir suç isleme kararı ile bir kişiye karsı aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla islenmesi durumunda zincirleme suç söz konusu olmaktadır. Bu suç açısından da, farklı makamların bilgi ve belgelerin verilmesi talebinin aynı suç isleme kararı ile yerine getirilmemesi durumunda zincirleme suçun varlığı kabul edilecektir(40).

(31)ERMAN, Bankacılık Suçları, Ticari Ceza Hukuku, s.228(32) İÇEL, Suç Teorisi, s.22(33) TAŞDELEN, s.636(34 Kunter, s.55; Dönmezer/ Erman, cilt I, s.456; Artuk/ Gökcen/ Yenidünya, Genel Hükümler, s.427;Erman/ Özek, Kişilere Karsı islenen Suçlar, s.234.(35) Mahmutoğlu, Kredi Hukuku, s.123; Yigit, s.313.(36) Erman/ Özek, aynı sonuca ihmali suç olduğu kabul edilen, 765 sayılı Kanun’da yer alan görevi ihmalsuçu açısından ulasmaktadır. Erman/ Özek, Kamu _daresi, s.162.(37)Bu durum doktrinde “müsterek faillik” olarak isimlendirilmektedir. Hakeri, s.281.(38) Dursun, Bankacılık Düzeni, s.248, 249.(39) Bilgi ve belge vermeyen kimsenin suç islemek yönünde hiçbir düsüncesi yoksa, yönetici 38. maddeuyarınca azmettiren olarak sorumlu tutulacaktır. Buna karsılık, suç islemeye tesvik edilmesi veya suçisleme kararının güçlendirilmesi halinde, yönetici yardım eden olarak sorumlu olacak ve bu durumdacezanın yarısı indirilecektir (TCK.m.39).(40) Mahmutoglu, Kredi Hukuku, s.124.

20

e-Ceza

Bankacılık Kanunu’nun 153. maddesinin birinci fıkrasında, failin bir yıldan üç yılakadar hapis ve beş yüz günden bin beş yüz günde kadar adlî para cezası ilecezalandırılacağı öngörülmüştür. Buna göre, fail hakkında hem hapis, hem de paracezası bir arada uygulanacaktır(41).

(41) Mahmutoglu, Kredi Hukuku, s.126.

4-YETKİLİ MERCİLER İLE DENETİM GÖREVLİLERİNCE İSTENEN BİLGİ VE BELGELERİ VERMEME GÖREVLERİNİ YAPMALARINI ENGELLEME SUÇU

21

“Yetkili merciler ile denetim görevlilerince istenen bilgi ve belgelerivermemek ve görevlerini yapmalarını engellemekMADDE 153.- Bu Kanunla yetkilendirilen mercilerin ve denetim görevlilerininistedikleri bilgi ve belgeler ile bu Kanun kapsamındaki kuruluşların,konsolide finansal tabloların hazırlanmasını teminen 38’inci maddekapsamında istedikleri bilgi ve belgeleri vermeyen kişi bir yıldan üç yılakadar hapis ve beşyüz günden binbeşyüz güne kadar adlî para cezası ilecezalandırılır.Bu Kanunla yetkilendirilen denetim görevlilerinin görevlerini yapmalarınaengel olan kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Yetkili merciler ile denetim görevlilerince istenen bilgi ve belgeleri vermemek ve görevlerini yapmalarını engellemek başlığı altında düzenlenen maddede iki ayrı suça yerverilmiştir.

Bunlar;- Bu Kanunla yetkilendirilen mercilerin ve denetim görevlilerinin istedikleri bilgi ve belgeler ile bu Kanun kapsamındaki kuruluşların, konsolide finansal tabloların hazırlanmasını teminen 38’inci madde kapsamında istedikleri bilgi ve belgeleri vermemek kısaca adlandıracak olursak bilgi ve belge vermemek suçu,- Bu Kanunla yetkilendirilen denetim görevlilerinin görevlerini yapmalarına engelolma kısaca denetim görevlilerini engel olma suçudur.

a. Suçun Konusu

Suçun konusu; yetkili merciler ile denetim görevlilerinin istedikleri ve Kanun kapsamındaki kuruluşların, konsolide finansal tabloların hazırlanmasını teminen 38’inci madde kapsamında istedikleri bilgi ve belgelerdir. 5465 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nun 41’inci madde kapsamındaki bilgi ve belgeler bu suçun konusu dışındadır. Belge kapsamına mikrofilm, mikrofiş şeklinde veya elektronik, manyetik veya benzeri ortamlardaki kayıtlar da girer. Bilgi ve belgelerin suçun konusunu oluşturabilmesi için; - bunları isteyenlerin yetkili merci veya denetim görevlisi olması, - istemin yasal yetki ve görev sınırları içinde ve usulüne uygun olması,- bilgiyi verecek olanın bu konuda yetki ve görevi olması,koşulların birlikte bulunması gerekir.

b. Suçun Faili

Suçun faili; bu Kanunla yetkilendirilen mercilerin ve denetim görevlilerinin istedikleribilgi ve belgeler ile bu Kanun kapsamındaki kuruluşların, konsolide finansal tablolarınhazırlanmasını teminen 38’inci madde kapsamında istedikleri bilgi ve belgeleri vermeyen gerçek kişi veya tüzel kişi görevlileridir. Herkes tarafından işlenebilen bir suç değildir. Suçun faili, bu kanun hükümlerine uygun olarak istenen bilgi ve belgeleri vermek yükümlüğü gerçek kişiler ile tüzel kişi görevlileridir. Bilgi ve belgeyi vermek birkaç kişinin imzasını gerektirdiği hallerde imzalamayan suçun failidir.

22

c. Suçun Unsurları

.Yasallık: Anayasanın 38’inci maddesi ve 5237 sayılı TCK’nın 2’nci maddesinde de yer alan ‘kanunsuz suç ve ceza olmaz’ ilkeleri uyarınca, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun “Yaptırımlar, Soruşturma ve Kovuşturma Hükümleri” başlıklı on dördüncü kısım, “Suçlar” başlıklı ikinci bölüm 153’üncü maddesinde “Yetkili merciler ile denetim görevlilerince istenen bilgi ve belgeleri vermemek ve görevlerini yapmalarını engellemek” suçu düzenlenmiştir.

.Maddi Unsur: Bu suçun maddi unsuru; bu Kanunla yetkilendirilen mercilerin ve denetim görevlilerinin istedikleri “bilgi ve belgeleri vermemektir.” 5465 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nun 41’inci maddesinde düzenlenen eylemler bu suçun unsurunu oluşturmaz. (42) Bu eylemler, anılan kanunun özel kanun niteliğinde olması nedeniyle, burada düzenlenen suçun unsurunu oluşturur. Suç, bilgi ve belgenin verilmeyeceğine dair yazının ulaşması, süre öngörülmüşse bu sürenin dolmasıyla, süre öngörülmemişse bilgi ve belgeyle ilgili ikinci talep yazısının yazılma tarihinde işlenmiş sayılacaktır.

-Hukuka Aykırılık: Maddede belirtilen niteliklere uygun bir bilgi ve belge talebi ya da denetim işi var ve kasten bilgi ve belge verilmemiş ya da denetim işi engellenmişse hukuka aykırılık gerçekleşmiştir. Hukuka uygunluk nedenleri kapsamında, kişi kendisinden istenen bilgi ya da belgenin kendisi ya da yakınları hakkında ayrı bir suç oluşturması durumunda vermezse suç oluşmayacaktır.. Vermeme davranışı Anayasa'nın 38.maddesine dayandığından hukuka uygun olacaktır.

-Manevi Unsur: Maddenin her iki fıkrasındaki suç, kastla işlenebilen suçtur. (43)

Suçun oluşumu için genel kast yeterlidir. Amaç ve saikin sonuca etkisi yoktur. (44) Birinci fıkrada yazılı suçun manevi unsurunun oluşumu için kanunla yetkilendirilen mercilerin ve denetim görevlilerinin istedikleri bilgi ve belgeleri, kasten vermemek gereklidir. Bilgi ve belgeler, failin kendisine tevdii edilen hukuken ve fiilen ulaşılması mümkün nitelikte olmalıdır. (45) İstenen belgenin hiç mevcut olmaması ya da istenilen kişide bulunmaması halinde, ceza sorumluluğu söz konusu olmayacaktır. (46) Kanunla yetkilendirilen denetim görevlilerinin görevli olduklarını bildiği halde(47) görevlerini yapmalarına kasten engel olma durumu ikinci fıkrada yazılı suçun manevi unsuru oluşturur.

(42) DURSUN, s. 248.(43)ERMAN, Bankacılık Suçları, Ticari Ceza Hukuku, s.302(44) ERMAN, Bankacılık Suçları, Ticari Ceza Hukuku, s.303(45) PARLAR/PARLAR, Çek – Bankacılık ve Döviz Suçları, s.462, PARLAR/HATİPOĞLU, ÖzelCeza Kanunları ve Uygulaması, s.1226, HATİPOĞLU/PARLAR, Ekonomik ve Ticari Suçlar,s.603(46) TAŞDELEN, . s.641(47) Eralp ÖZGEN, Bankalar Yasası'nda Yer Alan Adli Suç ve Cezalar, Bankacılar Dergisi, Sayı 39,2001, s.47.

23

d-Suçun Özel Görünüş Şekilleri

Teşebbüs: Denetim görevlilerinin görevlerine engel olma suçu teşebbüse elverişlidir. (48) Örneğin, denetime engel olmak amacıyla bazı defterlerin saklanması, ancak denetim görevlileri gelmeden önce, bu defterlerin bulunup zamanında görevlilere teslim edilmesi halinde, fail suça teşebbüsten dolayı sorumlu olacaktır. Benzer bir şekilde failin, görevlinin denetim yapılacak olan bankaya girmesine engel olacak bazı tedbirleri almasına rağmen, denetim görevlisinin bankaya girmesi ve denetimi gerçekleştirmesi halinde de suça teşebbüs edilmiş olacaktır(49).

Suça İştirak: Birden fazla banka görevlisinin, iştirak iradesi ile denetime tabi bir defteri saklamaları ya da denetim görevlisine fiziki kuvvet kullanarak engel olmaları durumunda, suç iştirak halinde işlenmiş olacaktır. Ayrıca, yöneticilerin talimatları nedeniyle denetim görevlilerinin engellenmesi durumunda da, yöneticiler azmettiren veya yardım eden sıfatıyla sorumlu olacaklardır(50).İlgili banka görevlisinin, hataya düşürülmüş olduğu için cezalandırılmasının mümkün olmadığı hallerde, onu hataya düşüren banka yöneticilerinin dolaylı fail olarak sorumlulukları gündeme gelecektir(51)

Suçların Birleşmesi: Bir suç isleme kararı ile bir kişiye karsı aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla kere islenmesi durumunda zincirleme suç söz konusu olmaktadır. Bankacılık Kanunu’nun 153. maddesinin ikinci fıkrası açısından da, denetim görevlilerinin aynı suç isleme kararı ile değişik zamanlarda engellenmesi halinde, zincirleme suçun varlığı kabul edilebilecektir(52).

Bazı hallerde, Bankacılık Kanunu’nun 153. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında düzenlenmiş olan suçların bir arada gerçekleşmesi mümkündür. Zira, bir denetim görevlisi tarafından istenilen bir belgenin verilmemesi, çoğu zaman denetim görevlisinin engellenmesi niteliği de taşıyacaktır(53). Ancak Erman’ın da ifade ettiği gibi, kanun koyucunun bilgi ve belge vermemeyi ayrı bir suç olarak düzenlemiş olması karsısında, bu gibi hallerde failin 153. maddenin birinci fıkrasına göre cezalandırılması gerekmektedir (54). Bundan, ikinci fıkra anlamında denetim görevlilerinin engellenmesi suçunun oluşabilmesi için, engelleme eyleminin bilgi ve belge vermemek dışında bir şekilde gerçekleşmesi gerektiği sonucuna ulaşmak mümkündür (55).

e- CezaBankacılık Kanunu’nun 153. maddesinin ikinci fıkrasında, failin iki yıldan beş yıla

kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı öngörülmüştür. Bankacılık Kanunu’nda yer alandiğer tüm suçlardan farklı olarak, bu suçta bir para cezasına yer verilmemiştir. Tarafımızca anlaşılamayan böyle bir farklı uygulamanın nedenine ilişkin olarak gerekçede de herhangi bir açıklama yer almamaktadır.

(48) Yigit, s.314.(49) Dursun, ancak engellemenin belirli bir zaman süreci içinde gerçekleştiği hallerde, suça teşebbüsten söz edilebileceği görüsündedir. Dursun, Bankacılık Düzeni, s.255.(50) Denetim görevlisini engelleyen kimsenin, yöneticinin talimatları öncesi, bu yönde hiçbir düşüncesi yoksa, yönetici 38. madde uyarınca azmettiren olarak sorumlu tutulacaktır. Buna karşılık, suç islemeye teşvik edilmesi veya suç isleme kararının güçlendirilmesi halinde, yönetici yardım eden olarak sorumlu olacaktır. Bu durumda, cezanın yarısı indirilecektir (TCK.m.39).(51) Dolaylı faillik için bkz. § 3, III, 6, b.(52)Zincirleme suçun mevcut olduğu durumlarda ceza dörtte birden dörtte üçe kadar arttırılacaktır(TCK.m.43).(53) Taşdelen, s.641; Sözüer, Yeni Bankacılık Kanunu’nda Suçlar, s.173.(54) Erman, Bankacılık Suçları, s.302. Farklı bir gerekçe ile aynı görüşte, Sözüer, Yeni Bankacılık Kanunu’nda Suçlar, s.173; Dursun, Bankacılık Düzeni, s.256.(55) Aynı doğrultuda, Yigit, s.307.

24

5-BELGELERİN SAKLANMASI YÜKÜMLÜLÜĞÜNE AYKIRI DAVRANMA SUÇU

“Belgelerin saklanması yükümlülüğüne aykırı davranmakMadde 150- Bu Kanunun 42 nci maddesinde belirtilen belgelerin saklanmasıyükümlülüğüne uymayanlar bir yıldan üç yıla kadar hapis ve bingüne kadar adlî para cezası ile cezalandırılırlar.”Belgelerin saklanmasıMADDE 42.- Alınan yazılar ve faaliyetler ile ilgili belgelerin asılları veyabunun mümkün olmadığı hâllerde sıhhatlerinden şüpheye mahal vermeyecekkopyaları ve yazılan yazıların makine ile alınmış, tarih ve numara sırasıverilerek düzenlenecek suretleri, usûlleri çerçevesinde ilgili bankanezdinde on yıl süreyle saklanır. Bu belgelerin mikrofilm, mikrofiş şeklindeveya elektronik, manyetik veya benzeri ortamlarda saklanmaları mümkündür.Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar Kurulca belirlenir.”

Kanunun amacı yönünden bakıldığında, belge ve yazışmaları saklamama suçu, finansalpiyasalarda güven ve tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerinin korunmasına hizmetetmektedir. Banka denetimi belgeler üzerinde yapılacağından, belgelerin saklanmasını ilişkin yükümlülük önemli işleve sahiptir. Bu suç düzenlemesi denetimin yapılması sağlamak ve kolaylaştırmak yönü dışında bankayla ilişki içerisine girenler açısından bir güvence sağlamaktadır.(56) Banka ile kişiler arasında yapılan işlemlerde doğacak bir uyuşmazlık durumunda belgeler ve yazılar ispat aracı olacaktır. Kişilerin belgeleri 10 yıl gibi uzun süre saklamaları kolay kolay mümkün olmadığından bu külfet bankalara getirilmiştir. Bankalar bu iş için personel çalıştırmak, arşivlik bina temin etme, elektronik ortamda saklama için büyük paralar gerektiren yatırımlar yapmak, sistem kurmak gibi işlemler yapmak zorundadır.

a.Suçun Konusu

Suçun konusu bankaların aldıkları yazılar, bankaların faaliyetleriyle ilgili belgeler ve bankaların yazdıkları yazılar bu kapsamdaki belge ve yazışmalardır.(57)

b.Suçun Faili

Belgelerin saklanması yükümlülüğüne aykırı davranmak suçu özgü suçtur. Saklamayükümlülüğünü yerine getirmekle ilgili çeşitli kademelerde sorumlu olan banka görevlileri dışındaki kişiler bu suçun faili olamazlar. Belgelerin saklanması yükümlülüğüne aykırı davranmak suçunun faili; alınan yazılar ve faaliyetler ile ilgili belgelerin asılları veya bunun mümkün olmadığı hâllerde sıhhatlerinden şüpheye mahal vermeyecek kopyaları ve yazılan yazıların makine ile alınmış, tarih ve numara sırası verilerek düzenlenecek suretleri, usulleri çerçevesinde banka nezdinde on yıl süreyle saklama yükümlülüğünü yerine getirmekle sorumlu kişi veya kişilerdir.(58)

(56)BATTAL, Bankalar Kanunu Şerhi, s.142.(57) SÖZÜER, s.173.(58) SÖZÜER, s.173., PARLAR/HATİPOĞLU, Özel Ceza Kanunları ve Uygulaması, s.1226,HATİPOĞLU/PARLAR, Ekonomik ve Ticari Suçlar, s.603, PARLAR/PARLAR, Çek – Bankacılık ve Döviz Suçları, s.462, TAŞDELEN, s.645.

25

c. Suçun Unsurları

Yasallık: Anayasanın 38’inci maddesi ve 5237 sayılı TCK’nın 2’nci maddesinde de yer alan ‘kanunsuz suç ve ceza olmaz’ ilkeleri uyarınca, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun “Yaptırımlar, Soruşturma ve Kovuşturma Hükümleri” başlıklı on dördüncü kısım, “Suçlar”başlıklı ikinci bölüm 154’ıncı maddesinde “Belgelerin saklanması yükümlülüğüne aykırı davranmak” suçu düzenlenmiştir.

Maddi Unsur: Banka ile kişiler arasında yapılan işlemlerde doğacak bir uyuşmazlık durumunda belgeler ve yazılar, ispat aracı olacaktır. Kişilerin, belgeleri 10 yıl gibi uzun süre saklamaları kolay kolay mümkün olmadığından, bu külfet bankalara getirilmiştir. Bankalar, bu iş için personel çalıştırmak, arşivlik bina temin etmek, elektronik ortamda saklama için büyük paralar gerektiren yatırımlar yapmak, sistem kurmak gibi işlemler yapmak zorundadır.(59). Suçun maddi unsuru, Bankacılık Kanununun 42’nci maddesinde belirtilen belgelerin saklanması yükümlülüğüne uyulmamasıdır. Yazışma ve belgelerin hiç veya maddede belirtilen usule uygun saklanmaması ,bu suçu oluşturacaktır.

Hukuka Aykırılık: Alınan yazılar ve faaliyetler ile ilgili belgelerin usul ve esaslara uygun şekilde saklanmama eylemi, hukuka aykırıdır. Maddede asıllarını saklama yükümlüğünün yerine getirmenin mümkün olmadığı hallerde getirilen diğer saklama yöntemleri, özel hukuka uygunluk sebebidir. (60) Bu görüşe katılmak mümkün değildir. Çünkü hukuka uygunluk sebepleri suçun maddi unsuru olan eylemlere ilişkin olup bu eylemleri hukuka uygun hale getirir. Bu suçta hukuka uygun eylem “Yapma” yönünde icrai, hukuka aykırı eylem ise “Yapmama” yönünde ihmali bir davranıştır. Oysa maddede sayılan saklama yöntemleri yapma yönündeki saklama yükümlüğünün nasıl yerine getirileceğine ilişkindir, yapmama yönündeki suçun maddi unsuruna ilişkin değildir. Suçun maddi unsuru ise saklama yükümlüğünü yerine getirilmemesi yönünde ihmali davranıştır.

Manevi Unsur: Belgelerin saklanması yükümlülüğüne aykırı davranma suçu icrai ve ihmali hareketlerle de işlenebilir. İhmali hareketlerle işlenebilmesine karşın yasada taksire ilişkin bir ifade yer almadığından taksirle işlenemez. Failin görevi itibarıyla saklama yükümlüğünü yerine getirmemeyi istemesi durumunda kastın varlığı şüphesizdir. Suçun manevi unsuru kasttır, genel kast yeterlidir.Fail; saklanması gereken yazı ve belgeleri Kurul’un belirlediği usul ve esaslar ve yasada belirtilen yöntemlere uygun şekilde, on yıllık süre saklama yükümlülüğünü yerine getirmemeyi istemeli ve buna göre davranmalıdır. Belge veya yazışma hiç saklanmamışsa, saklama yükümlülüğünün başladığı tarihte ya da saklanmasına karşın on yıllık saklama süresi dolmadan imha edilmişse imha tarihinde suç işlenmiş olur. Saklanması gereken defter ve belgeler, yangın, su baskını, yer sarsıntısı gibi bir afet sebebiyle ziyana uğraması ya da çalınması durumunda kast yoktur. Kaybolmada beklenen önlemlerin alınmış olması ve herhangi bir ihmal olmaması durumunda kast unsuru gerçekleşmemiştir. Bu suça ilişkin ağırlaştırıcı ya da hafifletici hal düzenlenmediğinden bu yöndeki hata hükümleri uygulanmayacaktır.

(59) ERMAN, s. 216(60) DURSUN, s. 268.

26

d-Suçun Özel Görünüş Şekilleri

Teşebbüs: Kabul ettiğimiz görüş uyarınca(61), ihmali suçlar teşebbüse elverişli olmadığı için, bu suça da teşebbüs söz konusu olamayacaktır(62). Saklama yükümlülüğünün usulüne uygun olarak yerine getirilmemesi ile birlikte suç tamamlanmış olacaktır. Söz konusu belgenin daha sonra bir başka banka görevlisi tarafından saklanması, suçun oluşmasını engellemeyecektir(63).

Suça İştirak: Belgelerin saklanması yükümlülüğüne aykırı davranma suçunun iştirak halinde islenmesi de mümkündür(64). Bir belgeyi birden fazla banka görevlisinin saklamakla yükümlü olduğu hallerde iştirakin varlığı kabul edilebilecektir. Ancak bunun için faillerin iştirak iradesi ile hareket etmiş olmaları gerekir. Yukarıda da ifade etmiş olduğumuz üzere, söz konusu suç, bir özgü suç niteliğindedir. Suçun failinin, belgeleri saklamakla yükümlü bir banka görevlisi olması gerekmektedir. Ancak, Türk Ceza Kanunu’nun 40. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, suçun işlenişine iştirak eden banka görevlileri dışındaki diğer kişiler de azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulacaklardır(65).

Suçların Birleşmesi: Aynı suç isleme kararı ile, birden fazla belge ve yazışmanın saklanması yükümlülüğünün ihlal edilmesi halinde zincirleme suç söz konusu olabilecektir(66). Bu durumda ceza dörtte birden dörtte üçe kadar artırılacaktır. Ancak zincirleme suçun söz konusu olabilmesi için aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla kere islenmesi gereklidir (TCK.m.43)(67). Saklanması ihmal edilen belgeler birden fazla bile olsalar, bu belgelerin saklanma yükümlülüğü aynı zamanda ortaya çıkmış ise, zincirleme suçun değil, tek bir suçun mevcut olduğu kabul edilmelidir(68). Zira bu halde “değişik zamanlarda” işlenmiş suçlar mevcut değildir.

(61) Kunter, s.55; Dönmezer/ Erman, cilt I, s.456; Artuk/ Gökcen/ Yenidünya, Genel Hükümler, s.427; Erman/ Özek, Kişilere Karsı İşlenen Suçlar, s.234.(62) Erman, Bankacılık Suçları, s.218; Yigit, s.327.(63) Erman/ Özek, aynı sonuca 765 sayılı Kanun’da yer alan ve yine bir ihmali suç olduğu kabul edilen(64) Dursun, Bankacılık Düzeni, s.262.(65) Hüküm ile kastedilen, Kanun’da öngörülen nitelikleri taşımayan bir kimsenin suça iştirak etmesi halinde -ki buna icra hareketlerinin bir başkası tarafından yapılması da dahildir- söz konusu kimsenin suçun “faili” olarak değil, azmettiren veya yardım eden sıfatı ile cezalandırılacağını düzenlemektir. Aynı doğrultuda Sen, Ceza Kanunu Yorumu, s.129.(66) ihmali suçlarda da zincirleme suçun söz konusu olabileceği konusunda doktrinde fikir birliği bulunmaktadır. Dönmezer/ Erman, cilt I, s.396; _çel, Kayıhan, Suçların _içtimai, Sermet, istanbul 1972, s.113; Sancar, Türkan Yalçın, Müteselsil Suç, Seçkin, Ankara 1995, s.70; Tosun, Öztekin, Müteselsil Suçlar, _ÜHFM 1956, cilt 22, S.1-4, s.133; Erem, Faruk/ Danısman, Ahmet/ Artuk, Mehmet Emin, Ceza Hukuku, Genel Hükümler, 14. Bası, Seçkin, Ankara 1997, s.345.(67) Türk Ceza Kanunu’nun 43. maddesinde aynı suçların “bir kisiye karsı” islenmis olması sartına da yer verilmis ise de, aynı fıkranın son cümlesinde magduru belli olmayan suçlarda da bu hükmün uygulanacagı ifade edilmistir. Bankacılık Kanunu’nun 154. maddesinde düzenlenen suçun, mağduru belli olmayan bir suç oldugunda tereddüt bulunmamaktadır.(68) Dursun, Bankacılık Düzeni, s.262. Buna karsılık 765 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde ihmali suçlar açısından, aynı zamanda,tek bir fiil ile Kanun’un aynı hükmünün birden fazla kez ihlal edilmesi halinde durumun ne olacagı tartısmalı idi. Bazı yazarlar, bu gibi hallerde müteselsil suçun mevcut olacagını kabul etmekte idiler. Dönmezer/ Erman, cilt I, s.396; Erem/ Danısman/ Artuk, s.345. Buna karsın Tosun, bu gibi hallerde fikri içtima kurallarının uygulanması gerektigini savunmaktaydı. Tosun, Müteselsil Suç, s.133, 134. Ancak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, bu tartısmalara bir nokta koymus ve zincirleme suça iliskin 43. madde hükmünün ancak “degisik zamanlarda” birden fazla kez islenmesi halinde uygulama alanı bulabilecegini ifade etmistir. Bunun istisnası olarak da ikinci fıkrada aynı suçun farklı kisilere karsı, tek bir fiil ile, aynı anda islenmesini göstermistir. Centel/ Zafer/ Çakmut, s.503.“Magduru belli bir kisi olmayan” belgelerin saklanması yükümlülügüne aykırı davranma suçunun, farklı kisilere karsı islenmesi mümkün olmadıgına göre, tek bir fiil ile birden fazla belge veya yazışmanın saklanmaması durumunda zincirleme suçun degil, tek bir suçun mevcudiyetini kabul etmek gerekecektir.

27

e-Ceza

Kanun’un 154. maddesinde belgelerin saklanması yükümlülügüne uymayanların biryıldan üç yıla kadar hapis ve bes yüz günden bin bes yüz güne kadar adli para cezası ilecezalandırılacakları öngörülmüştür(69). Bunun yanı sıra, Bankacılık Kanunu’nun 42.maddesine aykırı davranılması halinde, Kanun’un 146. maddesinin (e) bendi uyarınca,ilgili belge ve yazısmaları saklama yükümlülügünü yerine getirmeyen kurulusa, on binYeni Türk Lirasından yirmi bes bin Yeni Türk Lirasına kadar idari para yaptırımının dauygulanması gerekecektir(70).

(69) Türk Ceza Kanunu’nun 52. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, “en az yirmi ve en fazla yüz Türk Lirası olan bir gün karsılıgı adli para cezasının miktarı, kisinin ekonomik ve diger sahsi halleri göz önünde bulundurularak takdir edilir”.(70) Daha önce de ifade ettigmiz üzere, her ne kadar, Kabahatler Kanunu’nun 15. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Bir fiil hemkabahat hem de suç olarak tanımlanmıs ise, sadece suçtan dolayı yaptırım uygulanabilir. Ancak, suçtan dolayı yaptırım uygulanamayan hallerde, kabahat dolayısıyla yaptırım uygulanır”, ifadesi yer almakta ise, hükmün gerekçesinden, bu hükmün ancak, “aynı kisi hakkında” hem kabahat, hem de suç dolayısıyla yaptırım uygulanmasının gerektigi hallerde uygulama alanı bulacagıanlasılmaktadır. Oysa ki, 154. maddede düzenlenmis olan suçun faili bir gerçek kisi iken, 146. maddede, Bankacılık Kanunu kapsamındaki kuruluslara idari para yaptırımının uygulanacagı öngörülmüstür.

28

6. GERÇEĞE AYKIRI BEYANDA BULUNMA

Madde’nin başlığı, her ne kadar “sözlü açıklama”yı ifade etse de, aslında bahse

konu suç; sahte belge imzalamak (1) ve sahte belgeyi kanunda öngörülen koşullar

altında belli yerlere vermek (2) olmak üzere birbirinden ayrı olarak gerçekleşemeyecek

iki aşamadan oluşmaktadır.

Yani belgeyi imzalamak, tek başına bir suç değildir; kullanma koşuluna bağlıdır

bu bağlamda ikinci suça ceza verilmemesi karışıklığa yol açmakta ve

eleştirilmektedir.11

a. Suçun Konusu

Suçun konusu; hem imzalanana hem de kullanıma konu olan “sahte belge”dir.

Belge, “evrak” kelimesi karşılığında kullanılmakta olup, yazılı kağıt anlamına

gelmektedir; ancak belgenin, (Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu m.96/2

gözönünde bulundurularak) mikrofilm, mikrofiş, veya elektronik, manyetik ortamlarda

da imzalanabileceği yönünde geniş yorumlamak gerekir.

Suç konusu olarak 2 tür belge öngörülmüştür: Asıl belge ve Dayanak belge.

Dayanak belgenin tek başına gerçeğe aykırı şekilde düzenlenmesi suç teşkil

etmeyeceğinden, inceleme asıl belge üzerinden yapılacak olup, bu belgenin suç konusu

sayılabilmesi için gerekli kriterler aşağıdaki gibidir.

- İmzalanmış olması, (e-imza dahil)

- Bankacılık Kanunu kapsamındaki kuruluşlar tarafından verilmesi veya

yayımlanması 12

- Belgenin bu kanunda gösterilen yerlere verilmesi 13

b. Suçun Faili

11 Belgeyi imzalamanın, suçun ikinci aşaması gerçekleşmedikçe “suç” kabul edilmemesi, “kanunsuz suç ve ceza olmaz; kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz” ilkelerine aykırıdır. Öte yandan, kişinin ilk eylemi gerçekleştirdiğinde ceza almayıp, bir başkasının ikinci eylemi gerçekleştirmesi halinde ceza alıyor olması da; “ceza sorumluluğu şahsidir” ilkesine aykırıdır.12 Kuruluşlar denince sadece Bankacılık Kanunu m2’nin kapsamı anlaşılmamalıdır. Bankalar ve bağlı ortaklıkları, nitelikli paya sahip oldukları ortaklıklar, birlikte kontrol ettikleri ortaklıklar, şubeleri ile temsilcilikleri, finansal holding şirketleri, finansal kiralama, faktoring ve finansman şirketleri, bağımsız denetim, değerleme ve destek hizmeti kuruluşları da dahildir. Bu Kanun dışındaki kurumlara verilen belgeler için TCK hükümleri uygulanır.13 Kanun kapsamındaki yerler: A)Merciler: TMSF, BDDK B)Denetim görevlileri: Bankalar yeminli murakıp ve yardımcıları vb C)Mahkemeler. Diğer mercilere verilmesi halinde oluşan suç, TCK bünyesinde değerlendirilir.

29

Suçun ilk kısmı olan “sahte belge imzalama” eyleminin faili; kanun

kapsamındaki kuruluşların (banka, bağlı ortaklık vs); yetkili merci, denetim görevlileri ve

mahkemelere verilen ve yayımlanan belgeler ve bunlara dayanak olan gerçeğe aykırı

her türlü belgeyi imzalayan kişi(ler)dir. İmzalayanın, belgeyi veren veya yayımlayan

kuruluşun görevlisi şart değildir; ancak aralarında vekalet akdi vb hukuki ilişkiye bağlı

bir bağın olması gerekir.

Suçun ikinci kısmı olan “sahte belgeyi kullanma” eyleminin faili ise; kanun

kapsamındaki kuruluşların (banka, bağlı ortaklık vs); gerçeğe aykırı beyan içeren ve

imzalanmış belgeyi kanunda gösterilen merci, denetim görevlileri ve mahkemelere

veren veya yayımlayandır. Ancak kanun maddesi bu eylemi cezalandırmamakta ve ceza

belgeyi imzalayana verilmektedir.

Üçüncü tür fail ise; sahte belgeyi ilgili yerlere veren veya yayımlayan faildir.

Bu üç tür failliklerin hepsinin, tek bir kişide toplanması mümkündür.

c. Suçun Unsurları

Yasallık : 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu 14 Kısım (Yaptırımlar,

Soruşturma ve Kovuşturma Hükümleri) 2.Bölüm (Suçlar) 155.

madde “gerçeğe aykırı beyanda bulunmak” suçuna konudur. 14

Bu düzenlemeden başka; TCK m 164 (Şirket veya kooperatifler

hakkında yanlış bilgi) m 207 (özel belgede sahtecilik) ve m 288

(Adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs) konu suçla ilgili

cezalandırma imkanını sağlamaktadır.

Maddi Unsur : İki yönlüdür:

Kanun kapsamındaki kuruluşların, gerçeğe aykırı beyanlar

içeren imzalanmış belgeyi

(1) kanunda gösterilen merciler, denetim görevlileri ve

mahkemelere vermeleri

(2) yayımlamaları.

14 MADDE 155.- Bu Kanun kapsamındaki kuruluşların, bu Kanunda gösterilen merciler ile denetim görevlilerine ve mahkemelere verdikleri veya yayımladıkları belgelerdeki gerçeğe aykırı beyanlardan dolayı, bunları ve bunların düzenlenmesine esas teşkil eden her türlü belgeleri imza edenler, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve binbeşyüz günden az olmamak üzere adlî para cezası ile cezalandırılır.

30

Hukuka Aykırılık: Gerçeğe aykırılık taşıyan belgenin

imzalanması başlı başına hukuka aykırılık taşımayıp, ikinci

aşamanın gerçekleşmesine bağlıdır.

İkinci aşama olan kanunda belirtilen mercilere verme ve

yayımlama eylemi ise hukuka aykırıdır.

Manevi Unsur: Gerçeğe aykırı beyan suçunun manevi unsuru

kast olup, genel kast yeterlidir. Önceki bölümlerde belirtildiği

üzere, iki aşamadan oluşan konu suçun, her bir aşamasında

(imzalanma açıklama-yayım) kast aranır. Buna göre; belgeyi

imzalayanın suç işleme kastı yoksa, belgeyi kullanarak

açıklama yapanın suç işleme kastı olsa da suç oluşmayacaktır.

Tersi durumda da yine suçun unsurlarını oluşturanın kastı

olmadığından, suç doğmayacaktır.

d. Suçun Özel Görünüş Şekilleri

Teşebbüs: Gerçeğe aykırı beyanda bulunma suçu teşebbüse

elverişli değildir, çünkü gerçeğe aykırı beyan içeren belgenin

Kanun’da sayılan makamlardan birine verilmesi halinde / veya

yayımlanması durumunda cezalandırma mümkündür.

Suça İştirak: Birden fazla kimsenin, iştirak iradesi taşıyarak,

gerçeğe aykırı beyanlar taşıyan belgeyi imzalaması durumunda

suça iştirak söz konusu olacaktır.

Suçların Birleşmesi: Farklı zamanlarda birden fazla gerçeğe

aykırı beyan taşıyan belgenin imzalanması halinde zincirleme

suç (ki ceza ¼’den ¾’e arttırılır) söz konusudur.

e. Ceza

Bankacılık Kanunu m.155’e göre; gerçeğe aykırı beyanda bulunmanın cezai

yükümlülüğü “1 yıldan 3 yıla kadar hapis ve 1500 günde az olmamak üzere adli para

31

cezası” olarak belirlenmiştir. Maddede düzenlenen, hürriyeti bağlayıcı ceza miktarı, TCK

ve diğer özel yasalarla 15 uyumludur.

7. İŞLEMLERİ KAYITDIŞI BIRAKMA VE GERÇEĞE AYKIRI MUHASEBELEŞTİRME

Doğru ve sağlıklı işleyen bir muhasebe sistemi; hem banka yönetim kurulu ve

hissedarlarının yerinde kararlar almasında hem suistimal ve başarısızlıkların

gizlenmesini önlemede hem de denetimi kolaylaştırmada kilit bir rol üstlenmektedir. Bu

sebeple uluslar arası alanda, muhasebe sisteminin işleyişine ilişkin ortak standartlar

getirilmekte ve sağlıklı işleyişinin sağlanması, cezai yaptırımlarla koruma altına

alınmaya çalışılmaktadır.

a. Suçun Konusu

Suçun konusu, imzalanabilen “belge”dir. (Ancak imza türü –elektronik imza vb-

belgenin türüne göre değişebilir. Belge; asıl belge ve dayanak belge olmak üzere 2’ye

ayrılır ve suç konusu olması itibariyle farklılıklar taşıdığından, her iki belge de ayrı ayrı

incelenmelidir.

- Asıl Belge: 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu m37’ye göre Türkiye

Muhasebe Standart’ları Kurulu’nun belirlediği muhasebe işlemine konu

belgedir. (Bir başka deyişle, Kurul’un belirlemediği ve fakat

muhasebeleştirme işleminde kullanılan diğer belgeler –örneğin fon akım

tablosu-, suça konu olamaz.) Suç konusu olabilecek belgeler; -Kurul’un

4389 Sayılı Bankalar Kanunu hükümlerine dayanarak çıkardığı,

Muhasebe Uygulama Yönetmeliği’ne göre- mali tablo ve raporlardır. Mali

Tablolar arasında; bilanço, gelir tablosu vb, raporlar arasında ise, faaliyet

raporu ve finansal rapor yer almaktadır.

- Dayanak Belge : Asıl belgede olduğu gibi, muhasebeleştirme işlemi

nedeniyle düzenlenmesi gerekmemekle birlikte, asıl belgenin

düzenlenmesine esas teşkil etmektedir. Belge tek başına düzenlenmekle

suç unsuru taşımaz, taşıması için asıl belgenin bu belgeye dayanarak

hazırlanmış olması gerekir.

15 Bkz. Sigorta Murakabe Kanunu’nun57 49’inci maddesi 2’nci fıkrası, Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanunu’nun 23’üncü madde altıncı fıkrası

32

b. Suçun Faili

Konu’da olduğu gibi, faili açısından da suçu, asıl belge ve dayanak belge

üzerinden ayrı ayrı incelemek gerekir.

- Asıl Belge : Asıl belgenin imzalanması (faili) açısından suç, “özgü suç”tur;

yani sadece 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu m 39’da belirtilen imzaya

yetkili kişiler tarafından işlenebilir. 16

Asıl belgenin imzalanması yönünden 3 eylem ve 3 ayrı fail grubu vardır:

muhasebe işlemini gerçekleştiren, yıl sonu mutabakatı olmaksızın

bilançoyu kapatan ve bilançoları imzalayanlar ile gerçeğe aykırı olduğunu

bildiği halde muhasebe işlemleri ve bilançoları onaylayan bağımsız

denetim kuruluşu görevlisi.

- Dayanak Belge : Bu bakımdan “özgü suç” değildir. Herhangi bir kişi

dayanak belgeyi imzalayabilir.

c. Suçun Unsurları

Yasallık: 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nun 14. Kısım

(Yaptırımlar, Soruşturma ve Kovuşturma Hükümleri) 2. Bölüm

(Suçlar) 156. maddesi; “işlemlerin kayıtdışı bırakılması ve

gerçeğe aykırı muhasebeleştirme” suçuna konudur. 17 18

Maddi Unsur: Suçun maddi unsuru, “belgeleri imzalamak” ve

“belgeleri onaylamak”tır.

1. İmzalamak : 5411 Sayılı Kanun maddesinde

düzenlendiği haliyle imzalama eylemi, “gerçeğe aykırı

16 İmzaya yetkili bu kişiler “Yönetim kurulu başkanı, denetim komitesi üyeleri, genel müdür ile finansal raporlamadan sorumlu genel müdür yardımcısı ve ilgili birim müdürü veya bu unvanlara eşdeğer kişiler tarafından, Türkiye'de şube açmak suretiyle faaliyette bulunan bankalarda müdürler kurulu üyeleri” dir. (5411 m39)17 MADDE 156.- Bu Kanun kapsamındaki kuruluşların işlemlerinin kayıt dışı bırakılmasından, gerçek mahiyetlerine uygun düşmeyen bir şekilde muhasebeleştirilmesinden, kanunî ve yardımcı defter ve kayıtları, şubeleri, yurt içi ve yurt dışındaki muhabirleri ile hesap mutabakatı sağlanmadan yıl sonu bilânçolarını kapatmalarından dolayı, bunları ve bunların düzenlenmesine esas olan her türlü belgeleri imza edenler bir yıldan üç yıla kadar hapis ve binbeşyüz günden az olmamak üzere adlî para cezası ile cezalandırılır. Gerçeğe aykırı olarak düzenlendiğini bildiği halde bu belgelerionaylayan bağımsız denetim kuruluşu görevlileri de aynı şekilde cezalandırılır.”18 Ceza hukukunun “suçta ve cezada belirlilik” ilkesi gereği, suçun unsurları ve konusunun yasa koyucu tarafından şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, anlaşılır ve sınırlı belirli şekilde tayin edilmesi gerekir. Oysa ki konu maddedeki “işlemlerin kayıtdışı bırakılmasından dolayı, bunları v bunların düzenlenmesine esas olan her türlü belgeleri imza edenler…” ifadesi “işlemlerin kayıtdışı bırakılmasının imzalanması” yani bir belge değil, eylemin imzalanması gbi bir yoruma da açık olduğundan, bahsedilen ilkeye aykırıdır.

33

muhasebeleştirme eylemleri” ve “mutabakat

sağlanmamış bilançonun kapatılması” olmak üzere 2

yönlüdür. Belgeler ise, “Suçun Konusu” başlıklı bölümde

incelendiği üzere, Kurul’un belirlediği dairede

düşünülmelidir.

Dayanak belgenin suç konusu olabilmesi için, asıl

belgenin düzenlenmesinde esas alınması yanında,

belgenin gerçeğe aykırı olduğunun bilinerek imzalanmış

olması gerekir.

2. Onaylamak: Bağımsız denetçiler tarafından “gerçeğe

aykırılığı bilinerek” onaylama halinde suç unsuru teşkil

edecektir.

Hukuka Aykırılık: İşlemlerinin gerçek mahiyetlerine uygun

düşmeyen bir şekilde muhasebeleştirilmesi, kanunî ve yardımcı

defter ve kayıtları, şubeleri, yurt içi ve yurt dışındaki

muhabirleri ile hesap mutabakatı sağlanmadan yılsonu

bilânçoların kapatılmasına ilişkin belgelerin veya buna

dayanak olan belgelerin imzalanması veya asıl belgelerin

gerçeğe aykırı olduğu bilinerek onaylanması hukuka aykırılık

oluşturur.

Manevi Unsur: Suçun manevi unsuru kasttır, genel kast

yeterlidir. Asıl belge açısından Kanun maddesinde zikredilen

suçlara yönelik (belgenin gerçek mahiyetine uygun düşmeyen

muhasebeleştirme, mutabakat sağlamadan bilanço kapatma,

bunları imzalama ve gerçeğe aykırılığını bildiği halde bunları

onaylama) iradenin varlığı kast unsurunu oluştururken; dayanak

belge açısından ise belgenin sahteliğini bilerek imzalamak

yeterlidir. Bu belgenin daha sonra gerçek mahiyetine uygun

olmayan bir muhasebeleştirme işlemin de kullanılması kastı

ayrıca aranmaz.

d. Suçun Özel Görünüş Şekilleri

34

Teşebbüs: Suçun ihmali bir hareketle işlendiği durumlarda,

örneğin bu işlemin daha baştan kayda alınmaması halinde,

suça teşebbüs söz konusu olamayacaktır. Bununla birlikte;

hesap mutabakatının sağlanmaksızın bilançonun kapatılması

gibi, harekete bitişik olmayan suçlarda da, failin bilançoyu

gerçekten hesap uygunluğunu sağlamadan kapatmak isteyip

istemediğinin tespiti oldukça güç olduğundan; suça teşebbüs

teorik olarak mümkün olmakla birlikte, failin teşebbüsünden

dolayı cezalandırılması ender olarak karşılaşılacak bir

durumdur.

“Gerçeğe Aykırı Belgeleri Onaylama” suçu için de yine teşebbüs

söz konusudur; çünkü hareketin kısım ve parçalara

bölünebildiği suçlardandır.

Suça İştirak: Birden fazla kimsenin işlemleri kaydetmekle veya

muhasebeleştirmekle yükümlü olduğu hallerde ya da bilançoyu

birlikte imzalayarak kapatmaları durumunda suç. İştirak

halinde işlenmiştir.

“Gerçeğe Aykırı Belgeleri Onaylama” suçu da iştirak halinde

işlenebilir. Özellikle denetimi gerçekleştiren ve olumlu raporu

veren bağımsız denetim kuruluşu üyelerinin birden fazla olması

ve faillerin iştirak iradesi ile suça katılmaları halinde; suça

iştirak söz konusudur.

Suçların Birleşmesi: Fail ya da faillerin, aynı suç işleme

kararının neticesinde, değişik zamanlarda, bahse konu suçu,

birden fazla işlemeleri halinde zincirleme suç söz konusu

olacaktır.19

Belgelerin onaylanma suçu açısından da, bağımsız denetim

şirketinin aynı raporda birden fazla gerçeğe aykırı belgeyi

onaylaması değil; birden fazla raporda olumlu görüş verilmesi

19 156. maddenin birinci fıkrasında tek bir suç düzenlenmis, ancak bu suçun farklı hareketlerle islenebilecegi öngörülmüstür. Bu açıdan seçimlik hareketli bir suç mevcuttur. Bu tespitin zincirleme suç bakımındanönemli bazı sonuçları bulunmaktadır. Failin, bazı islemleri kayıt dısı bırakması, diger bazı islemleri gerçek mahiyetlerine uygun düsmeyen bir sekilde muhasebelestirmesi veya hesap uygunlugu saglamadan bilanço kapatması durumunda, bir zincirleme suçun degil, tek bir suçun varlıgını kabul etmek gerekecektir.Zincirleme suçun söz konusu olabilmesi için aynı suçun “degisik zamanlarda” birden fazla kez islenmesi gereklidir (TCK.m.43). Bu nedenle aynı anda birden fazla islem, mahiyetlerine uygun düsmeyen bir sekilde muhasebelestirilmis ise, ortada zincirleme bir suçun degil, tek bir suçun mevcut oldugunu kabul etmek gerekecektir.

35

ve bu kararın icrasına yönelik eylemi gerçekleştirmeleri halinde

zincirleme suç söz konusu olacaktır.

e. Ceza

Bankacılık Kanunu m.156’e göre; “işlemlerin kayıt dışı bırakılması ve gerçeğe

aykırı muhasebeleştirme” suçunun cezai yükümlülüğü “1 yıldan 3 yıla kadar hapis ve

1500 günden az olmamak üzere adli para cezası” olarak öngörülmüştür. Bağımsız

denetçilerin onaylama suçunun cezası da bu hükme tabidir.

8. SİSTEMİ ENGELLEME, BOZMA, VERİLERİ YOK ETME veya DEĞİŞTİRME SUÇU

Bilimsel ve teknolojik gelişmeler sonucu ortaya çıkan değerlerin korunmasına

yönelik yeni bir suç türüdür. Klasik bankacılıktan, elektronik bankacılığa geçişle birlikte;

işlemlerin elektronik ortamda gerçekleştirilmesi, kayıtlarının tutulması vb açılardan

bilişim sistemleri ve içerdikleri verilerin korunması önemi giderek artan bir ihtiyaç halini

almıştır.

Hukuk sistemimize; 1991 yılında TCK’da yapılan bir değişiklikle giren bu suç,

Bankacılık Kanunu’ndaki düzenlenişiyle, bunlardan daha farklı bir görünüm arz

etmemektedir.

a. Suçun Konusu

Suçun “bilişim sistemi” ve “bilişim sistemindeki veri” olmak üzere 2 unsuru

vardır.

- Bilişim Sistemi: Burada “sistem” ile kasıt ne sadece bilgisayar ne de o

bilgisayarın içinde bulunan bilişim sistemidir, o sistemi oluşturan

donanım ve yazılımın bütünüdür. (Çünkü bir bilgisayarın içinde birden

fazla bilişim sistemi olabileceği gibi, birden fazla bilgisayarın ortak

kullandığı tek bir bilişim sistemi de bulunabilir. Bu yüzden suçun

konusunu, sistemi engelleyen, bozan unsur hangisi ise, o olarak almak

gerekir. 20

20 Veri akışını sağlayan, internet, intranet gibi ortamlar da bu sistemin bir parçası olarak düşünülmelidir.

36

- Veri: Herhangi bir veri değil; bilişim sistemindeki veri kastedilmektedir.

Örneğin veri depolanmasında kullanılan disket, CD, taşınabilir bellek bu

kapsamda değerlendirilmez.

-

b. Suçun Faili

Özgü suç değildir, herkes bu suçun faili olabilir. Kanun’da 21 öngörülen eylemleri

gerçekleştiren herhangi bir kişi, suçun failidir.

c. Suçun Unsurları

Yasallık: 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nun 14. Kısım

(Yaptırımlar, Soruşturma ve Kovuşturma Hükümleri) 2. Bölüm

(Suçlar) 157. maddesi; “sistemi engelleme, bozma verileri yok

etme veya değiştirme” suçunu düzenlemektedir. 22

Madde başlı başına bir düzenleme yapmak yerine TCK m244’e

atıf yapmaktadır. 23

Söz konusu eylem, Bankaya karşı işlendiğinde (m244 3. fıkraya

göre) hapis cezası

– failin çıkarı yoksa, üst sınır 7 yıl 6 ay

– failin çıkarı varsa, üst sınır 6 yıldır.

Bu düzenleme, eylemden yarar sağlayan lehine 1 yıl 6

aylık ceza indirimi sağlayarak, ceza adaletine aykırı bir durum

yaratmaktadır.

Maddi Unsur: Kanun’daki düzenlemede 2 farklı suç eylemi

hükme bağlanmaktadır.

(1 ) Sisteminin işleyişini engelleme veya bozma

21 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu m.15722 MADDE 157.- Bu Kanuna tâbi kuruluşlar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 244’üncü maddesinde tanımlanan sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suçu açısından banka veya kredi kurumu olarakkabul edilir.23 Madde 244- (1) Bir bilişim sisteminin işleyişini engelleyen veya bozan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.(2) Bir bilişim sistemindeki verileri bozan, yok eden, değiştiren veya erişilmez kılan, sisteme veri yerleştiren, var olan verileri başka bir yere gönderen kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.(3) Bu fiillerin bir banka veya kredi kurumuna ya da bir kamu kurum veya kuruluşuna ait bilişim sistemi üzerinde işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.(4)Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesi suretiyle kişinin kendisinin veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlamasının başka bir suç oluşturmaması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.”

37

(2) Sistemdeki verileri bozma, yok etme, değiştirme veya

erişilmez kılma, sistemi erişilmez kılma, sisteme veri

yerleştirme, var olan verileri başka yere gönderme.

Hukuka Aykırılık:

(1 ) “ Sisteminin işleyişini engelleme veya bozma”

(2) “ Sistemdeki verileri bozma, yok etme, değiştirme veya

erişilmez kılma, sistemi erişilmez kılma, sisteme veri

yerleştirme, var olan verileri başka yere gönderme” eylemleri

hukuka aykırılık teşkil eder.

Bu aykırılığı ortadan kaldıran (yani eylemi hukuka uygun hale

getiren) unsurlar; kanun hükmünü yerine getirme, yetkili

merciinin emrini yerine getirme ve rıza durumudur.

Manevi Unsur: Suçun manevi unsuru kasttır. Suçun temel halini

düzenleyen TCK m 244 1 ve 2. fıkralar için genel kast (suça

konu eylemleri yapma iradesi) yeterlidir. 4. fıkrada suçun

nitelikli hali-özel kast unsuru- düzenlenmiş olup, ilk iki fıkradaki

eylemlerin “kişinin kendisi veya başkası yararına haksız bir

çıkar sağlama” amacı taşımasıyla ilişkilendirilmiştir.

d. Ceza

Türk Ceza Kanunu’nun m.244 1 ve 2 fıkralarına göre; “sistemi engelleme,

bozma, verileri yok etme veya değiştirme”nin cezai yükümlülüğü

i. “bilişim sisteminin işleyişini engelleme ve bozma eylemi için

1 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası”

ii. “bilişim sistemindeki verileri bozma, yok etme, değiştirme

veya erişilmez kılma, sisteme veri yerleştirme veya var olan

verileri başka bir yere gönderme eylemi için 6 aydan 3 yıla

kadar hapis cezası”

olarak düzenlenmiştir.

Madde’nin 3. fıkrasına göre bu suçların banka veya kredi kuruluşlarına karşı

işlenmesi durumunda verilecek ceza, yarısı oranında arttırılır.

9. İTİBARI ZEDELEME SUÇU

38

Birer güven müessesi olan ve aleyhlerinde en ufak olumsuz bir söylentinin,

sadece konu bankanın iflası değil zincirleme olaylarla çok daha büyük çapta ekonomik

zararlara yol açabilecek gelişmeleri engellemesi amacıyla getirilmiş bir düzenlemedir.

Ancak suç konusunun belirsizliğinin uygulamada sorunlara yol açabilmesi ve

suçun maddi unsurunun sadece basın yoluyla yapılan eylemleri kapsaması,

düzenlemeyle ilgili eleştiriye açık hususlar olarak göze çarpmaktadır.

a. Suçun Konusu

Suçun konuları; bir bankanın itibarı şöhreti ve servetidir. 24 Bu kavramlardan

itibar ve şöhret hakkında, –bu kavramların soyut ve subjektif olması nedeniyle- üzerinde

birlik sağlanmış bir tanım bulunmaması, ceza hukukunun en temel ilkelerinden olan

“suç ve cezada belirlilik” ilkesine ters düşmektedir.

b. Suçun Faili

Suç özgü suç değildir; yani faili herhangi biri olabilir.

c. Suçun Unsurları

Yasallık : 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nun 14. Kısım

(Yaptırımlar, Soruşturma ve Kovuşturma Hükümleri) 2. Bölüm

(Suçlar) 158. maddesi “itibarın zedelenmesi” suçunu

düzenlemektedir. 25

Konu maddede aynı Kanun’un 74. maddesine atıf yapılarak,

suça konu eylemin gerçekleştirilebileceği kanallara işaret

edilmektedir.26

Maddi Unsur: Suç, temel ve nitelikli şekli olmak üzere iki ayrı

suçtan oluşturmaktadır.

24 Bankadan kastedilen Bankacılık Kanunu kapsamındaki finansal holding ve diğer finans şirketleri değil sadece bankalar ve yurtdışında kurulan bankaların ülkemizde faaliyet gösteren şubeleridir. Öyle ki; bir finansal holdingle ilgili itibar suçu, dolaylı olarak o holdingle aynı gruptaki bankanın itibarını da zedelemeye yol açsa dahi, Bankacılık Kanunu açısından bu eylem, itibarı zedeleme suçu sayılmayacaktır. Bankacılık Kanunu’nda yer alan banka dışındaki kurumların, bu bağlamda korunmaması, finansal sistemin bütününü korumak için yapılan düzenlemelerin amacına hizmet edişini değerlendirmede eleştirilecek bir husustur.25 MADDE 158.- Bu Kanunun 74’üncü maddesine aykırı davrananlar bir yıldan üç yıla kadar hapis ve bin günden ikibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Yukarıdaki fıkrada yazılı fiil neticesinde özel veya kamusal bir zarar doğarsa verilecek ceza altıda bir oranında artırılarak hükmolunur.26 MADDE 74.- 5187 sayılı Basın Kanununda belirtilen araçlarla ya da radyo, televizyon, video, internet, kablolu yayın veya elektronik bilgi iletişim araçları ve benzeri yayın araçlarından biri vasıtasıyla; bir bankanın itibarını kırabilecek veya şöhretine ya da servetine zarar verebilecek bir hususa kasten sebep olunamaz ya da bu yolla asılsız haber yayılamaz.

39

– Temel şeklin maddi unsuru: Bir bankanın itibarını

kırabilecek hususa kasten sebep olmak (1) ve itibarını

kırabilecek asılsız haber yaymak (2) tır. 27

– Nitelikli şekildeki maddi unsur: Suçun temel şekline

ilişkin eylemlerin gerçekleşmesi sonucunda bir özel veya

kamusal zarar doğması halinde; suç, “nitelikli hal”

kazanmış olur.

Hukuka Aykırılık: Bankanın itibarını kırabilme olasılığı taşıyan

açıklamalar –ister doğru ister yalan olsun- hukuka aykırılık

teşkil eder. 28 Bunun istisnası olarak; yetkili merciinin –örneğin

BDDK- emrini yerine getirme veya yaptığı reklam yayınıyla

olumsuz kanaat yaratan bir bankanın söylemine karşı düzeltici

yayın yapmak … gibi durumlar sayılabilir.

Manevi Unsur: İtibarın zedelenmesi suçunun manevi unsuru

kasttır, genel kast yeterlidir. Kanun maddesinde bahsedilen

eyleme yönelik iradenin varlığı kast unsurunu oluşturur.

Doğruluğu yeterince araştırılmadan haber yaymada kasıt varlığı

kabul edilse de, haberi yayan tarafından bilginin doğruluğu

ispat edilirse eylem, madde kapsamına girmeyecektir. İlaveten

Yargıtay, gereken inceleme yapıldıktan sonra yayımlanan bir

haberin, sonradan gerçeğe aykırılığı anlaşılsa dahi haksız

tecavüzden söz edilemeyeceğine hükmetmiştir.

d. Suçun Özel Görünüş Şekilleri

Teşebbüs: İtibarı zedeleme suçu, teşebbüse elverişlidir. Örneğin

itibarı zedelemeye yönelik bir haberin hazırlanıp, failin elinde

27 Bu konuyla ilgili birkaç hususu vurgulamak yerinde olacaktır:

(1) İtibarın kırılması ve zarar uğramam olasılığının doğup doğmadığının belirlenmesi son derece güçtür ve belirlenmiş bir ölçütü yoktur.

(2) Böyle bir olasılık doğduğunda da bu olasılığın maddede suç olarak belirtilen eylem ile illiyet bağının belirlenmesi gerekir ki, bu da tespiti zor bir başka husustur.

(3) Suç konusu eylem; sadece basın ve medya araçları ile gerçekleştirilebilir. Örneğin konferans, panel vb ortamlar suçun dışında tutulmaktadır.

(4) Bir diğer husus sebep olmanın yeterli sayılarak, bilgi-belge ve haberin doğruluğunun bir önem taşımamasıdır. (Bu durum, bankacılık sektöründe panik ortamıyla bir kriz çıkarmanın çok kolay olmasından kaynaklanmaktadır.)

28 Medyada “bilgi verme amaçlı” yayınlar hukuka aykırılık değil, ancak, kasıt taşımaması itibariyle suç doğurmaz.

40

olmayan sebeplerle yayımlanamaması halinde teşebbüs söz

konusudur.

Suça İştirak: Konu suçun iştirak halinde işlenmesi mümkündür.

İtibarı zedeleyebilecek gerçek dışı bir haberin birden fazla kişi

tarafından yayımlanması durumunda iştirak oluşur.

Suçların Birleşmesi: Failin aynı suç işleme kararı ile, aynı

bankanın itibarını veya mal varlığını zedeleyebilecek nitelikte

birden fazla yayını gerçekleştirmesi halinde, zincirleme suç söz

konusudur. Aynı haberin birden fazla haber bülteninde

yayımlanması ve/veya her haber bülteninde farklı haberlerin

verilmesi durumlarının ikisi de zincirleme suça örnek teşkil

edecektir.

e. Ceza

Bankacılık Kanunu m.158’e göre; “itibarın zedelenmesi” suçunun cezai

yükümlülüğü “1 yıldan 3 yıla kadar hapis ve 1000 günden 2000 güne kadar adli para

cezası” olarak öngörülmüştür. Eylem sonucunda –kamusal veya özel- bir zarar doğarsa,

verilecek ceza 1/6 oranında arttırılır. 29

10.SIRLARI AÇIKLAMA SUÇU

Sırların korunması hususu hukuki dayanağını, Anayasanın 17’nci madde birinci

fıkrası, 20’nci maddesi birinci fıkrası ve 26’nci madde ikinci fıkrasından almaktadır.

Sırrın açıklanması suçu ise 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nun 159’uncu

maddesi ve bu maddede yapılan atıfla, aynı Kanun’un 73’üncü maddesindeki

tanımlamalarla, 3 ayrı suç olarak düzenlenmiştir:

i. Bankacılık Kanunu m73/1 : Kurum (BDDK) tarafından

işlenen “sırrın açıklanması” suçu,

ii. Bankacılık Kanunu m73/3 : Banka tarafından işlenen “sırrın

açıklanması” suçu

29 TCK’da; Cumhurbaşkanına hakaret, İstiklal Marşını, Türklüğü, Cumhuriyeti ve TBMM’ni , TC Hükümetini ,Yargı Organlarını, askeri ve emniyet teşkilatını alenen aşağılama hükümlerinin, Bankacılık Kanunu’nun bu suça ilişkin cezai hükümlerinden daha az olması; eşitlik, adalet, hakkaniyet ilkelerini zedelemesi bakımından eleştiriye açık bir görünümdedir.

41

iii. Bankacılık Kanunu m159/1 : Üçüncü kişilerce işlenen “sırrın

açıklanması” suçu

b. Suçun Konusu

Suçun konusu, bankalara (ve bunların bağlı ortaklık, iştirak, birlikte kontrol edilen

ortaklıkları) ve müşterilerine ait sırlardır. Tanımdaki “müşteri sırrı” ve (genel olarak)

“banka sırrı” kavramlarına daha yakından bakmak gerekirse:

- Müşteri Sırrı : Banka, finansal kuruluş ve diğer ticari işletmelerin müşteri

ile ilişki nedeniyle sözleşme öncesi ve sonrası elde ettiği tüm bilgiler,

müşterinin nakit ve mal varlığı durumu, şubelerce düzenlenen teminat

mektupları, kefaletler, kontrgarantiler, verilen avaller, kar-zarar hesapları,

hesap extreleri, alınan ipotekler, bankaya havale talimatı, yatırım

faaliyetleri, kredi itibarı, bankalara tahsile veya teminata verilen senetler,

müşteri hakkındaki yasal takipler ve davalara ilişkin ve benzeri

bilgilerdir.30 Bunların tamamı için değil, tek bir hukuki ilişki içinde olmak

dahi, müşteri sayılmak ve sırların korunması için yeterlidir.

- Banka Sırrı : Bankacılık faaliyetiyle ilgili işlemler ve bankanın mali, kredi,

nakit durumları, Merkez Bankası’na karşı yükümlülüklerini yerine getirip

getirmediği, bankanın veya şubenin bulunduğu piyasadaki payı, mudi ve

kredi müşteri sayısı, yönetim esasları, banka politikaları dahil alınan her

türlü kararlar, işlemlerinde uyguladığı teknik usuller, bağışlar, toplam

mevduatı, döviz pozisyonunda bulunan döviz miktarı gibi hususlar banka

sırrı niteliğindedir.31 Banka (Kanun’da zikredilen benzeri diğer kuruluşlar

ile) müşteri arasında rıza olması durumunda suç doğmaz.

c. Suçun Faili

Kurum ve banka tarafından işlenen sırrın açıklanması suçları özgü suçlardır, yani

sadece fıkrada gerçek ve tüzel kişilerce işlenebilir. Üçüncü kişiler tarafından işlenen

sırrın açıklanması suçu ise özgü suç değildir.

30 Süheyl DONAY, Meslek Sırrının Açıklanması Suçu, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul, 1978, s.220, REİSOĞLU, Bankalar Kanunu Şerhi ve Diğer Hukuki Kavramlar, s.1149, ÇEKER, s.31031 REİSOĞLU, Bankalar Kanunu Şerhi ve Diğer Hukuki Kavramlar, s.1151, TAŞDELEN, s.652, SÖZÜER, s.190, YÜKSEL, Bankacılık Hukuku ve İşletmesi, s.193, ÖZGEN, s.49.

42

Buna göre; yukarda bahsedilen 3 ayrı kategorideki “Suçun Failleri” aşağıda

detaylandırılmıştır :

- Kurum Tarafından Suçun Failleri : Suçu işleyebilecek kişiler; Bankacılık

Düzenleme ve Denetleme Kurulu başkan ve üyeleri, Düzenleme ve

Denetleme Kurumu personeli, Tasarruf Mevduatı ve Sigorta Fonu kurulu

başkan ve üyeleri, TMSF personeli, kurum dışından destek hizmeti alınan

kişi ve kuruluş çalışanlarıdır.

Sırrı öğrenme açısından suçun oluşabilmesi için Kurum çalışanının

eylemi, “görev sırasında” gerçekleştirmesi gerekir.

- Banka Tarafından Suçun Failleri : Görevi boyunca ve görevinden

ayrıldıktan sonra da devam etmek üzere; banka ortakları, yönetim kurulu

üyeleri, mensupları, bunlar adına hareket eden kişiler (avukatlar gibi) ile

bankaların destek hizmeti aldığı kişiler ve kuruluş çalışanlarıdır.

Sırrı öğrenme açısından suçun oluşabilmesi için banka çalışanının, sırrı,

“görev ve sıfatları dolayısıyla” öğrenmiş olması gerekir.

- Üçüncü Şahıslar Açısından Suçun Faili : Üçüncü kişi ile kasıt, bir hukuki

ilişkide taraf olmayan kişidir. 32

Sırrı öğrenme açısından suçun oluşabilmesi için üçüncü şahıs açısından

“herhangi bir şekilde öğrenmiş olma” kriteri getirilerek, diğer iki fail

türüne göre daha geniş bir kapsamda tutulmuştur.33

Yukarıdaki düzenleme; sırların açıklanması suçu failleri açısından eşitlik, adalet

ve hakkaniyete aykırılığı itibariyle eleştiriye açıktır. Bankacılık düzenini bozacak bir suç

eylemi; ilk 2 maddedeki şahıslar için sınırlı şekilde düzenlenirken, 3. şahıslar için

herhangi bir sınırlama getirilmemiştir. Sır açıklama suçu açısından bu kişilere getirilen

sorumluluk ile bankacılık düzeni konusunda herhangi bir bilgisi ve yetkisi olmayan, bu

düzen içinde bulunmayan üçüncü kişiler aleyhine getirilen sınırsız sorumluluk

düzenlemesi, suç politikası ve adalet ilkesine aykırıdır.

Eşitlik ilkesi yönünden bakıldığında destek hizmeti veren kuruluş ya da kişilerle

ilgili düzenlenmelerin aykırılığı göze çarpmaktadır. Aynı hizmeti veren kişi; Kurum, Fon

ve bankaya yönelik hizmetleri için farklı suç kapsamlarına dahil edilmektedir. (Kurum

32 Örneğin müşteri banka ile ilişkisinde taraf ama başka bir müşterinin banka ile ilişkisinde üçüncü taraftır. Benzer şekilde aynı kişi bankanın kendisiyle ilişkisi kapsamında bulunmayan banka sırları açısından, üçüncü taraftır.33 Aynı sınıflamaya (sırrı öğrenme açısından baktığımızda) ilk iki tür için kriterlerin aynı, üçüncü şahıslar içinse, “hukuka aykırı yolla elde edilme” yaklaşımı getirildiği görülmektedir.

43

açısından “görev sırasında”, Fon açısından “görevde ya da görevi dışında”, Banka

açısındansa “görev ve sıfatı nedeniyle öğrendiği” sırları açıklaması suç sayılacaktır.)

d. Suçun Unsurları

Yasallık: 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nun 14. Kısım

(Yaptırımlar, Soruşturma ve Kovuşturma Hükümleri) 2. Bölüm

(Suçlar) 159. maddesi “sırların açıklanması” suçunu

düzenlemektedir. 34

Konu maddede aynı Kanun’un 73. maddesine atıf yapılarak,

Suçla doğrudan ilintili diğer hususlar detaylandırılmıştır. 35

Maddi Unsur : Suçun maddi unsuru “bankacılık ve müşteri

sırrının açıklanması eylemi” olup, bu eylemin ayrıca bir zarar

veya somut tehlike yaratması sonucu aranmayacaktır.

Sırları açıklamak suçu, 5411 Sayılı Kanun’un 1. fıkrasında

suçun temel şekli, 2. fıkrasında ise “nitelikli şekli” ile yer

almaktadır. Her üç fail türünde işlenen suç için, temel/nitelikli

şekildeki maddi unsur, “sırrı açıklamak” yani sır kapsamındaki

34 MADDE 159.- Bu Kanunun 73’üncü maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarında belirtilen yükümlülüğe uymayanlar için bir yıldan üç yıla kadar hapis ve bin günden ikibin güne kadar adlî para cezası hükmolunur. Banka ve müşterilere ait sırları açıklayan üçüncü kişiler hakkında da aynı cezalar uygulanır.Yukarıdaki fıkrada belirtilen kimseler sırları kendileri ya da başkaları için yarar sağlamak amacıyla açıklamış olursa verilecek cezalar altıda bir oranında artırılır. Ayrıca, fiilin önemine göre sorumluların bu Kanun kapsamına giren kuruluşlarda görev yapmaları, iki yıldan aşağı olmamak üzere geçici veya sürekli olarak yasaklanır.35 MADDE 73.- Kurul başkan ve üyeleri ile Kurum personeli, Fon Kurulu başkan ve üyeleri ile Fon personeli görevleri sırasında öğrendikleri bankalara ve bunların bağlı ortaklık, iştirak, birlikte kontrol edilen ortaklıkları ve müşterilerine ait sırları bu Kanuna ve özel kanunlarına göre yetkili olanlardan başkasına açıklayamaz ve kendilerinin veya başkalarının yararlarına kullanamazlar. Kurumun dışarıdan destek hizmeti aldığı kişi ve kuruluşlar ile bunların çalışanları da bu hükme tâbidir. Bu yükümlülük görevden ayrıldıktan sonra da devam eder.Bu Kanun hükümleri uyarınca Kurumun, yurt dışındaki muadili denetim mercileri ile düzenleyeceği mutabakat zabıtları çerçevesinde vereceği bilgi ve belgeler birinci fıkradaki sır kapsamında değildir. Kurul düzenleyeceğimutabakat zabıtları veya zabıtlar dışında elde edeceği sırların korunmasını sağlamakla görevlidir. Kurumun elde edeceği sır niteliğindeki bilgi ve belgeler, kuruluş ve faaliyet izni verilmesinde, faaliyetlerin denetimde, düzenlemelere uyulup uyulmadığının izlenmesinde ve Kurul kararlarına karşı açılacak idarî davaların görülmesinde kullanılabilir. Kurumun bu fıkra kapsamında elde edeceği sır niteliğindeki bilgi ve belgeler hiçbir kişi, kurum ve kuruluşa verilemez. Mahkeme kararına bağlanmış sır kapsamına giren bilgilerin verilmesinden Kurum sorumlu tutulamaz.Bankaların ortakları, yönetim kurulu üyeleri, mensupları, bunlar adına hareket eden kişiler ile görevlileri, sıfat ve görevleri dolayısıyla öğrendikleri bankalara veya müşterilerine ait sırları, bu konuda kanunen açıkça yetkili kılınan mercilerden başkasına açıklayamazlar. Bankaların destek hizmeti aldığı kuruluş ve çalışanları hakkında da bu hüküm uygulanır. Bu yükümlülük görevden ayrıldıktan sonra da devam eder. Kredi kuruluşları ve finansal kuruluşların destek hizmeti kuruluşları ile aralarında akdedecekleri yazılı sözleşmeler çerçevesinde bu kuruluşların müşterilerinin risk durumlarının izlenmesi, değerlendirilmesi, kontrolü ve müşteri hizmetlerinin yerine getirilmesi nedeniyle yapılacak bilgi ve belge alışverişi ile hizmet temini ve ayrıca kredi kuruluşları ve finansal kuruluşların kendi aralarında doğrudan doğruya veya en az beş banka tarafından kurulacak şirketler vasıtasıyla yapacakları her türlü bilgi ve belge alışverişibu hükmün dışındadır.

44

bilginin sözlü, yazılı veya doğrudan belgenin verilmesi veya

başka bir şekilde yetkisiz kişilere aktarılmasıdır.

Hukuka Aykırılık : Banka ve müşteri sırrının açıklanması eylemi,

hukuka aykırı olmakla birlikte, bu aykırılığı ortadan

kaldırabilecek durumlar; kanun hükmünü yerine getirme, yetkili

mercii emrini ifa, ilgilinin (hakkındaki sır açıklanan taraf) rızası

olarak sayılabilir.

Manevi Unsur : Banka ve müşteri sırrının açıklanması suçu,

kasıtlı suçlardandır. Suçun temel şeklini düzenleyen 1. fıkra için

genel kast yeterlidir, ayrıca sır sahibine zarar vermek gibi özel

bir kast aranmaz (sırrı açıklamak yeterlidir). İkinci fıkrada

düzenlenen suçun nitelikli hali ise özel kast gerektirir. Buna

göre sırlar, kendisi veya bir başkası için yarar sağlamak

amacıyla açıklanmalıdır.

e. Suçun Özel Görünüş Şekilleri

Teşebbüs: Bankacılık sırrının açıklanması suçu, teşebbüse

elverişlidir. Örneğin açıklamayı içeren bir metnin

gönderilmesine rağmen, bu mektubun failin elinde olmayan

sebeplerle muhatabına ulaşmaması halinde, suç, teşebbüs

aşamasında kalacaktır.

Suça İştirak: Bankacılık sırrının, 5411 Sayılı Kanun’un 73.

madde 1. ve 3. fıkrada36 sayılan kimseler tarafından birlikte

açıklanması halinde, suç iştirak halinde işlenmiş olacaktır.

Suçların Birleşmesi: Aynı suç işleme kararı ile, bir müşteri veya

bankaya ait bankacılık sırrının değişik zamanlarda açıklanması

halinde zincirleme suçtan söz edilebilir. Gerek tek bir bankacılık

sırrının değişik zamanlarda açıklanması gerekse aynı kişiye ait

farklı sırların değişik zamanlarda açıklanması aynı şekilde

değerlendirilecektir. Buna karşılık tek bir fiil ile aynı kişiye ait

36 Daha açık şekilde işaret etmek gerekirse: 5411 Sayılı Kanun “Kanuni Yükümlülükler” başlıklı 7. Kısım “Sırların Saklanması” başlıklı 73. Madde 1. ve 3. paragraflar.

45

birden fazla sırrın açıklanması durumu, tek bir suçun varlığına

işaret etmektedir.

f. Ceza

Bankacılık Kanunu m.159’a göre; “sırların açıklanması” suçunun cezai

yükümlülüğü “1 yıldan 3 yıla kadar hapis ve 1000 günden 2000 güne kadar adli para

cezası” olarak öngörülmüştür. Suçun nitelikli halinde ceza, 1/6 oranında arttırılır.

Bankacılık Kanunu’ndaki bu düzenleme TCK’nun 239. maddesi ile uyumludur.

Öte yandan, konuluş amacı sırrı -ve genel anlamda bankacılık düzenini- korumak

olan bir suç için, bankacılık düzeninde yer alanlar ve 3. şahıslar için aynı ceza miktarının

öngörülmesi, eleştiriye açık bir husus olarak göze çarpmaktadır.

11.ZİMMET SUÇU

Bankacılığa özgü düzenlemenin 37 varlığından önce zimmet suçunun TCK’daki

düzenlemesiyle hükme bağlanmasından yola çıkarak, zimmet suçunu, 5411 Sayılı

Bankacılık Kanunu ve TCK ile birlikte incelemek gerekir.

TCK’da (m.247) ve Bankacılık Kanunu’nda (m.160) düzenlenen zimmet suçunda

maddi unsurlar aynı olmakla birlikte korunan hukuki değerler birbirinden farklıdır.

TCK’daki zimmet suçunda kamu idaresine ve görevlilerine yönelik güvenin korunması,

Bank.K.’ndakinde ise mülkiyet, mal varlığı hakkının korunması sözkonusudur.

Bankacılık Kanunu m.160/1 ve 2. fıkralar; zimmet suçunu; aynı maddenin 3.

fıkrası ise varsayımsal zimmet suçunu düzenlemektedir. Zimmet suçu, asıl olarak

zimmete geçirmeyi 38 suç sayarken; varsayımsal zimmet suçunda ise, zimmete geçirme

fiili aranmaksızın bir takım fiiller zimmet olarak kabul edilmiştir.

Buna göre; suçun bileşenlerini oluşturan aşağıdaki başlıklar, zimmet suçu ve

varsayımsal zimmet için ayrı ayrı incelenecektir.

a. Suçun Konusu

37 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nun öncesinde yürürlüğü giren 4389 Sayılı Kanun 38 “Zimmete geçirme”den kasıt; bir mal üzerinde malik gibi tasarrufta bulunma eylemidir. Bir başka deyişle zimmete geçirme eyleminin anlamı … suç konusu eşyayı mal edinmektir.

46

Kanun’un ilgili maddesinde (5411-m 160/1-2) zimmet suçu, 3 ayrı konu

üzerinden tanımlanmaktadır: para (1), para yerine geçen evrak veya senet (2) ve diğer

mallar (3). Bunların her biri aşağıda ayrı başlıklar halinde ele alınmıştır:39

- Para: Para ile anlaşılması gereken madeni veya kağıt milli paralarla

yabancı paralardır. Suçun işlendiği anda bu paranın tedavülde olması

gerekliliği tabidir. Tedavülden kalkmış bir para, ekonomik bir değer sahip

olsa dahi, para olma vasfını yitirmiş olup “diğer mallar” kavramı içinde

değerlendirilebilir.

- Para Yerine Geçen Evrak veya Senet: Para yerine çevrilmesi mümkün

kıymetli evrak tanımında; bono, çek, poliçe, hisse sentleri ve tahviller yer

almaktadır. Konşimento, makbuz senedi, varant gibi “emtia senetleri”

parayla değiştirilmeleri zorunlu olmaksızın emtia üzerindeki hakkın

devrine imkan verdikleri için, bu kapsamda sayılmazlar.

- Diğer Mallar : Buradaki mal kavramından “eşya” 40anlaşılmalıdır. Bu

tanıma göre; taşınmazlar üzerinde zimmet suçu işleme imkanı

bulunmamaktadır.

Zimmet suçunun oluşabilmesi için, suça konu eşya ya da paranın bankaya ait

olma zorunluluğu bulunmamaktadır.

39 MADDE 160.-1. Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malları kendisinin ya da başkasının zimmetinegeçiren banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupları, altı yıldan oniki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılacakları gibi bankanın uğradığı zararı tazmine mahkûm edilirler.2. Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde faile on iki yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası verilir; ancak, adli para cezasının miktarıbankanın uğradığı zararın üç katından az olamaz. Ayrıca meydana gelen zararın ödenmemesi hâlinde mahkemece re'sen ödettirilmesine hükmolunur. 3. Faaliyet izni kaldırılan veya Fona devredilen bir bankanın; hukuken veya fiilen yönetim ve denetimini elinde bulundurmuş olan gerçek kişi ortaklarının, kredi kuruluşunun kaynaklarını, kredi kuruluşunun emin bir şekildeçalışmasını tehlikeye düşürecek şekilde doğrudan veya dolaylı olarak kendilerinin veya başkalarının menfaatlerine kullandırmak suretiyle, kredi kuruluşunu her ne suretle olursa olsun zarara uğratmaları zimmet olarakkabul edilir. Bu fiilleri işleyenler hakkında on yıldan yirmi yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur; ancak, adlî para cezasının miktarı bankanın uğradığı zararın üç katından az olamaz. Ayrıca, meydana gelen zararın müteselsilen ödettirilmesine karar verilir. 4. Soruşturma başlamadan önce, zimmete geçirilen para veya para yerine geçen evrak veya senetlerin veya diğer malların aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi hâlinde, verilecek cezanın üçte ikisi indirilir.5. Kovuşturma başlamadan önce, gönüllü olarak, zimmete geçirilen para veya para yerine geçen evrak veya senetlerin veya diğer malların aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi hâlinde, verilecek cezanın yarısı indirilir. Bu durumun hükümden önce gerçekleşmesi hâlinde, verilecek cezanın üçte biri indirilir. 6. Zimmet suçunun konusunu oluşturan para veya para yerine geçen evrak veya senetlerin veya diğer malların değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilir.”

40 Hukuki tanımıyla eşya; üzerinde ferdi hakimiyet sağlanabilecek, iktisadi bir değer taşıyan, kişi dışı cismani varlıklardır ve mal kavramı da bu tanıma girmektedir.

47

Varsayımsal Zimmet için m 160/3’e göre suçun konusu “banka kaynakları”dır.

Bankanın kaynakları ile bankanın tüm mal varlığı ve olanakları kastedilmektedir. Hangi

hallerde bankanın kaynaklarının kullandırılmış sayılacağını yine 5411 Sayılı Kanun’un

“banka kaynaklarının istismarı” başlığı altındaki 108. maddesinin 2. fıkrası ve 134.

maddenin 11. fıkrasında bulmak mümkündür.

b. Suçun Faili

Bu yönüyle “özgü suç”tur; yani sadece Kanun’da 41 öngörülen kişiler bu suçun

faili olabilirler. Buna göre;

- Zimmet Suçu’nun m 160 / 1 ve 2. fıkralar için failleri; banka yönetim

kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri ve diğer banka mensuplarıdır.

- Varsayımsal Zimmet Suçu’nun m 160 /3. fıkra için failleri; bankanın

hukuken veya fiilen yönetim ve denetimini elinde bulundurmuş olan

gerçek kişi ortaklarıdır.

Buna göre bankada çalışan güvenlik görevlileri, temizlik görevlileri,

avukatlar vb personel; kadrolu çalışan olması halinde suçun faili olabilirken,

sözleşmeli personel olmaları durumunda olamaz. Benzer şekilde stajyer öğrenci

fail olamazken; stajyer kadrolu memur olabilir.

Bu bağlamda; banka mensuplarına, zimmet suçunda yardımcı olan 3.

şahıslar da; zimmet suçunun faili olarak cezalandırılamaz. Bunun yerine TCK m

40/2. fıkra gereği “yardım eden veya azmettiren” olarak sorumlu olacaklardır.

c. Suçun Unsurları

Yasallık: 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nun 14. Kısım

(Yaptırımlar, Soruşturma ve Kovuşturma Hükümleri) 2. Bölüm

(Suçlar) 160. maddesi “zimmet” suçunu düzenlemektedir.

Maddi Unsur:

M 160 / 1. fıkra kapsamında suçun maddi unsurları; “görev

sebebiyle zilyetliğin devri” (1), “koruma ve gözetimiyle yükümlü

olma” (2) ve “zimmetine geçirme” (3) olup, aşağıda detaylarıyla

ele alınmıştır:

41 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu m 160

48

- Görev Sebebiyle Zilyetliğin Devri : Suç konusunun

zilyetliğinin,42 fail olabilecek bir banka personeline görevi

nedeniyle devredilmiş olması gerekir. Banka personelinin

para üzerinde istediği anda banka adına tasarruf etme

yetkisi varsa, fiili hakimiyetin bulunduğu kabul edilmelidir.

Zilyetliğin devri ise; bir kimsenin önceki zilyedin rızası ile

zilyet kılınması anlamına gelmekte olup, zilyetliğin görev

nedeniyle yapılması gerekir. 43 Görev sebebiyle devir;

personelin görevde doğrudan kullanacağı para veya malın

devrini kapsayacağı gibi, görevle doğrudan ilgisi

bulunmayan ancak görevin ifasını kolaylaştırmak amacıyla

yapılan devirleri de kapsayacaktır. Görevin ne olduğu ve

kapsamı, her somut olay bazında iş sözleşmesi ve banka

mevzuatı bakımından belirlenmelidir.

Buna göre; banka mensubunun görevi dışında bir sebeple

zilyetliğe sahip olması halinde zimmet suçu

oluşmayacaktır. Görev(lendirmen)in süreklilik şartı

bulunmamaktadır.

- Koruma ve Gözetimiyle Yükümlü Olma : Zimmet suçunun

meydana gelmesi için, suç unsurunun illa görev sebebiyle

banka mensubunun zilyetliğine devredilmesi gerekmez; suç

konusu unsurların, banka mensubunun koruma ve gözetimi

altında bulunma yükümlülüğü de yeterlidir. Koruma ve

gözetimden kasıt; para veya malın –zilyedi olmasa dahi

tehlike veya zararlı durumlardan uzak tutulması veya bu

hallerin önlenmesidir. Bu yükümlülüğün ne olacağı ile ilgili

kıstas (özel görevlendirme veya sadakat), her somut olaya

göre Bankacılık Kanunu, banka mevzuatı ve iş

sözleşmesine göre belirlenmelidir.

- Zimmetine Geçirme : 4389 Sayılı Kanun sadece kendisinin

zimmetine geçirmeyi suç sayarken, 5411 Sayılı Kanun

başkasının zimmetine geçirme durumunu da suç saymıştır.

42 Zilyetlik, bir nesne üzerindeki fiili hakimiyet olup; “fiili hakimiyet” ve “zilyetlik iradesi” unsurlarını birlikte barındırır.43 Devir işleminin; eski zilyedin de zilyetliğini koruyarak mı veya doğrudan mı dolaylı mı olacağına ilişkin, doktrinde farklı görüşler mevcuttur.

49

Tasarruf şeklinin (malın satılması, değiştirilmesi, başkası

lehine kullanılması, çöpe atılması vb) bir önemi yoktur.

Banka mensubunun, görevi dolayısıyla zilyetliği kendisine

devredilmiş olan veya korumak ve gözetmekle yükümlü

olduğu para veya mal üzerinde tahsis edildiği amaç

dışında, kendisi veya başkası için malikmiş gibi tasarrufta

bulunması yeterlidir.

M 160/ 3. fıkraya göre suçun maddi unsurları; “faaliyet izninin

kaldırılması veya fona devir” (1) ve “banka kaynaklarını

kullandırmak suretiyle zarara uğratmak”tır.

- Faaliyet İzninin Kaldırılması veya Fona Devir : Bankacılık

Kanunu’nun 71. maddesine göre bir bankanın faaliyet

izninin kaldırılmasına veya fona devrine, Kurul’un 5

üyesinin aynı yöndeki kararı gerekmektedir. Bu kararın

verilmesinde Kurul’un geniş takdir hakkı vardır. Karar

sonrası banka yönetimi TMSF’ye geçer. Karara karşı ilk

derece mahkemesi olarak Danıştay’da iptal davası

açılabilir.

- Banka Kaynaklarını Kullandırmak Suretiyle Zarara

Uğratmak: Kanun koyucu geçmişteki kötü olaylara tepki

olarak; normal şartlar altında zimmet sayılmayan fiilleri bu

düzenlemesi ile zimmet saymıştır. Bu bağlamda

varsayımsal zimmet suçunun kapsamı oldukça geniştir ve

“suç ve cezanın yasayla konulması” ile “suçta ve cezada

belirlilik” ilkelerinin konu düzenleme ile ihlal edildiği

düşünülebilmektedir.

Netice ve suçun oluşumu bakımından zimmet suçunu, “zarar suçu” ve

“tehlike suçu” olarak sınıflandırmak mümkün değildir. Bir başka deyişle, zimmet

50

suçunun basit ve nitelikli halinin44 oluşumu için bir zararın doğması şart değilken,

varsayımsal zimmet suçunun varlığı için, zararın doğması şarttır.

Hukuka Aykırılık: Bu suçta düzenlenmiş olan eylemin niteliği

gereği, bir hukuka uygunluk sebebinin gerçekleşmesi oldukça

güç gözükmektedir.

Manevi Unsur : Zimmet suçunun manevi unsuru “kasttır” genel

kast yeterlidir. Buradaki kast, failin görevi nedeniyle zilyetliği

veya koruma/gözetimine bırakılan bankaya ait olduğunu bildiği

para, para yerine geçen evrak ve senet ile diğer malları, kendisi

veya başkasının zimmetine geçirme isteğidir.

d. Suçun Özel Görünüş Şekilleri

Teşebbüs: 160. m 1. fıkrada düzenlenen “zimmet suçu”na

teşebbüs, teorik olarak mümkünse de uygulamada bunu tespit

etmek oldukça güçtür. 3. fıkrada ise bir cezalandırabilme

şartına yer verilmiştir. Cezalandırılabilme şartı içeren

hükümlerde genel olarak teşebbüsün mümkün olmadığı kabul

edilmektedir. Buna karşın, cezalandırılabilme şartının geçerli

olduğu hallerde, suça teşebbüsten cezalandırma mümkündür.

Suça İştirak: 1. fıkra açısından; birden fazla banka mensubunun

bankanın parası veya malını birlikte zimmete geçirmesi halinde

iştirak söz konusudur.(Ancak burada kriter, suç konusu mal

veya paranın zilyetliğinin, görevleri nedeniyle bu kişilere

devredilmiş veya bunların bu kişilerin koruma ve gözetim

yükümlülükleri altında bulunmasıdır.) 3. fıkra açısından da yine

suçun birlikte işlenmesi halinde iştirak söz konusu

olabilmektedir.

Suçların Birleşmesi: Failin, aynı suç işleme kararı ile, farklı

zamanlarda bankanın parasını veya mallarını zimmetine

geçirmesi halinde zincirleme suç söz konusu olabilir. Buna

karşılık, aynı suç işleme kararı ile gerçekleşse dahi, birden fazla

44 Suçun nitelikli hale gelmesi için gerekli kriterler: (1) hileli davranış (tediye fişine müşteri yerine sahte imza atılması, muhasebe hileleri ile paranın izinin kaybedilmesi, sahte talimat düzenlenmesi vb), (2) zimmetin açığa çıkması için kullanılma, (3) elverişlilik’tir.

51

kredi kuruluşunun kaynaklarının farklı zamanlarda

kullandırılması zincirleme suç teşkil etmeyecektir.

e. Ceza

Bankacılık Kanunu m. 160’a göre; cezai yükümlülükler;

1. fıkra için; “6 yıldan 12 yıla kadar hapis ve 5000 güne kadar adli para cezası

ve banka zararının karşılanması”

2. fıkra için; “12 yıldan 20 yıla kadar hapis ve 20000 güne kadar adli para

cezası –bankanın uğradığı zararın 3 katından az olamaz- ve banka zararının

karşılanması”

3. fıkra için; “10 yıldan 20 yıla kadar hapis ve 20000 güne kadar adli para

cezası –bankanın uğradığı zararın 3 katından az olamaz- ve banka zararının

karşılanması” şeklinde düzenlenmiştir.

Hafifletici Sebepler: M. 160. 6. fıkradaki düzenlemeye göre; “zimmet

suçunun konusunu oluşturan unsurun değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza;

1/3’ten ½’ye kadar indirilebilir. Tanımlamadıki;

- “değer”, failin elde ettiği yarar değil, objektif olarak suç konusunun

değeridir;

- Bu değer hakim tarafından tespit edilmeli, gerekirse bilirkişiden

faydalanılmalıdır;

- Suç konusunun değeri, suçun işlendiği ana göre belirlenmelidir.

Etkin Pişmanlık: M. 160 4. fıkra soruşturma öncesinde, 5. fıkra ise

kovuşturma öncesindeki indirim koşullarını düzenlemektedir:

4. fıkra: Soruşturma başlamadan önce, zimmete geçirilen para veya para yerine

geçen evrak veya senetlerin veya diğer malların aynen iade edilmesi veya

uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi halinde, verilecek cezanın 2/3’si

indirilir.

5. fıkra: Kovuşturma başlamadan önce, gönüllü olarak, zimmete geçirilen para

veya para yerine geçen evrak veya senetlerin veya diğer malların aynen iade

edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi halinde, verilecek

cezanın ½’si indirilir. Bu durumun, hükümden önce gerçekleşmesi halinde

verilecek cezanın 1/3’ü indirilir. (Buna göre hükümden sonra etkin pişmanlık

olmaz)

52

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

SONUÇ

Türkiye’de banka hukuku ve bankacılık suçlarına ilişkin yasal düzenlemeler,

uzunca bir geçmişe – 1933 Yılındaki 2243 Sayılı Mevduat Koruma Kanunu’ndaki cezai

hükümler de göz önünde bulundurulursa, 70 yıldan fazla süregelen bir uygulamaya-

sahip olmakla birlikte; günümüzde halen 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’ndaki suçlarda

önemli aksaklıkların bulunduğu görülmektedir.

Bunlardan başlıcası; kimi ceza hükümlerinin belirsizlik taşıması ve anlaşılırlıktan

uzaklığının, Anayasa’nın 38. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 7. maddesi ile

koruma altına alınmış bulunan “kanunilik ilkesi”nin ihlaline yol açmasıdır.

Bu konuda dile getirilebilecek ikinci husus; Kanun’un özellikle 150. madde ve

sonrasındaki ceza hükümlerinin bazılarında, suç tarif edilmeden Kanun’un önceki

bölümlerindeki düzenleyici hükümlere atıf yapılmış olmasıyla ilgili eksikliktir. Atıf

yapılan hükümler bir ceza hükmü olarak düzenlenmediğinden, suçun maddi unsurunu

tespitte önemli önemli sorunlar ortaya çıkmaktadır. Oysaki olması gereken, ceza

hükümlerinde suçun faili ve maddi unsurunun açıkça düzenlenmesidir.

Bir üçüncü husus olarak; Bankacılık Kanunu’nda yer alan suçların bir çoğunun

soyut tehlike suçu olarak düzenlenmesi üzerinde durmak gerekir. Her ne kadar

ekonomik suçlar bakımından, diğer suçların aksine, genel eğilim soyut tehlike suçu

yaratılması yönünde ise de; en azından bazı suçlar açısından somut bir tehlikenin

varlığının aranması da yerinde olacaktır.45

Bir dördüncü husus; banka yönetim kurulu üyeleri ve diğer banka mensupları

hakkında ağır cezai hükümler getirilmesine karşın, BDDK, TMSF görevlileri açısından

adeta dokunulmazlık sağlamaktadır. Bankacılık Kanunu’nun 104. ve 127. maddeleri

uyarınca, bu kimseler hakkında sorusturma yapılabilmesi için izin sartı aranmakta,

ayrıca söz konusu sorusturma izninin verilebilmesi de gerçeklesmesi güç kosullara tabi

kılınmaktadır.

45 Örneğin Bankacılık Kanunu’nun 152. maddesindeki hükme göre, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ve Kurulu tarafından istenilen önlemlerin alınmadıgı hallerde, bankanın mali durumu düzelse de, önlemleri almayan failler cezalandırılacaktır. Bu durum adil bir sonuç doğurmamaktadır.

53

Tüm bu hususların işaret ettiği gibi, bankacılık sektörü gibi güven ve istikrara

dayalı bir sektörde, hukuksal altyapının zemininde yer alan bu tür boşlukların

giderilmesi büyük önem arz etmektedir. Öte yandan; Türkiye’nin Avrupa müktesebatına

uyum sürecinde bankacılık alanında yapılacak reformlar, Bankacılık kanunu’ndaki

düzenlemeleri de etkileyecektir. 46

46 Örnegin, 20 Mart 2000 tarihli 2000/12/EC sayılı Direktif, kredi kurumlarının kurulus ve finansal hizmetler sunma özgürlükleri açısından, tek bir iç pazarın kurulmasını hedeflemektedir. Direktif’in 13. maddesine göre, herhangi bir üye devlette faaliyet izni alan bir banka, diger bir üye devlette sube açarken, yeniden faaliyet izni almak zorunda kalmayacak, ilgili üye devletin ulusal mevzuatı kendisine böyle bir yükümlülük getiremeyecektir.Kuskusuz, bu Direktif’e uyumu saglamak amacıyla ileride yapılması muhtemel bir düzenleme, Bankacılık Kanunu’nun 150. maddesinde yer alan, izin almaksızın banka gibi faaliyette bulunma suçunun uygulama alanında da degisiklik yaratacaktır.

54

Kaynakça

- Asuman Aytekin İNCEOĞLU, Doktora Tezi, “Bankacılık kanununda Yer Alan Suçlar”, Marmara Üniversitesi, 2006

- Gözde ÇERÇİ, Y.Lisans Tezi, “Bankalarda Karlılık Analizi: Türk Bankacılık Sektörü”, Çukurova Üniversitesi, 2011

- Mehmet Emin ARTUK, Ahmet GÖKCEN, Caner YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Genel Hükümler II, Yaptırım Hukuku, Seçkin Kitapevi, Ankara 2003, s.22-23.

- Uğur YİĞİT, Doktora Tezi, “Bankacılık kanununda Suçlar ve Cezalar”, Marmara Üniversitesi, 2008

- Türkiye’deki Bankacılık Krizlerinin sebepleri ve etkilerine yönelik dahadetaylı bir çalışma için bkz: Konya Ticaret Odası, Etüd Araştırma Servisi, Bilge Afşar tarafından hazırlanan “Türk Bankacılık Sektöründe Ekonomik Krizler” başlıklı Araştırma Raporu, 16.03.2007

- 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu