Manual de contratos derecho civil goe

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CONTRATOS PARTE GENERAL

DERECHO CIVIL

Año 2016

Docente: Geraldine Ossandón Espic

UCSH

CONTRATOS – Geraldine Ossandón Espic

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EL CONTRATO COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES

Teoría general del Contrato

I.- DEFINICIÓN DE CONTRATO:

En el contexto de nuestra legislación civil, sólo son contratos las “Convenciones que crean

derechos u obligaciones”.

En consecuencia, los actos jurídicos bilaterales que no crean derechos y obligaciones no son

contratos, como por ejemplo, la tradición, el pago, etc.

El contrato participa de la cualidad de ser un acto jurídico bilateral, el objeto de estos actos

jurídicos es crear derechos y siendo un acto jurídico bilateral de tipo convención crea derechos

y obligaciones. Para el autor Jorge López Santa María, el contrato es un acto jurídico bilateral o

convención que crea obligaciones.

a.-) CONCEPTO DE CONTRATO EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO:

El Código Ovil chileno admite directamente cinco fuentes de las obligaciones: el

contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley . Respecto a la primera de

estas fuentes, el precepto establece que en los contratos las obligaciones nacen "del concurso

real de las voluntades de dos o más personas". El artículo siguiente define el contrato o

convención señalando que "es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer

o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”.

Equivocada la terminología empleada por el legislador en el artículo 1438, como también en el

1437, en cuanto se identifican o dan como sinónimos los términos contrato y convención, en

circunstancias que la convención sería el género (acuerdo de voluntades destinado-a crear,

modificar, extinguir o transferir derechos u obligaciones)- y el contrato sólo sería una especie

de acuerdo de voluntades exclusivamente destinado a la creación de derechos personales y de

las correlativas obligaciones),todo contrato -es convención, pero no a la inversa. El objeto del


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contrato son las obligaciones que él crea. El contrato engendra obligaciones y que éstas tienen

por objeto dar, hacer o no hacer alguna cosa.

Art. 1438. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a

dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.

Acto jurídico, es la manifestación de voluntad de una o más personas, hecha con la intención

de producir efectos jurídicos, es decir, crear, modificar o extinguir derechos subjetivos.

b.-) CONTRATO y CONVENCIÓN:

Si nos atenemos al texto del Art. 1438, contrato y convención, para nuestra legislación son

términos sinónimos, pero claramente en doctrina no lo son. Entre contrato y convención hay

una relación género - especie. Todo contrato es convención pero no toda convención es un

contrato, sólo será contrato en la medida que cree derechos y obligaciones.

Convención, es el acuerdo de dos o más voluntades con el fin de crear, modificar o extinguir

derechos subjetivos.

c.-) CONTRATOS y OBLIGACIONES:

El Art. 1438 define el contrato, la definición no es acertada porque en rigor no está definido lo

que es un contrato, más bien define lo que es una obligación, esto porque en el contexto de un

vínculo contractual, el deudor se coloca en la posición de dar, hacer, o no hacer algo a favor del

acreedor, esta necesidad surge de la obligación.

La diferencia de ambos conceptos es que el contrato genera estas “obligaciones”, en cambio, en

la obligación, el deudor queda en la posición jurídica de tener que realizar una de estas

prestaciones a favor del acreedor, dicho de otra manera, las obligaciones nacen y pueden

tener su fuente en los contratos y la fuente de los contratos es el acuerdo de

voluntades.

Se dice que la obligación puede nacer de un contrato, pero no necesariamente esto debe ser así,

ya que también puede encontrar su fuente en la ley, en la declaración unilateral de voluntad, el

cuasicontrato, el delito, el cuasidelito civil.

d.-) CONTRATO y ACUERDO COLECTIVO:

Lo que caracteriza al contrato es que quienes lo celebran manifiestan su voluntad de la manera

que la ley lo permite o estipula.

Contrato colectivo corresponde a aquel que afecta a todos los miembros de un grupo o

colectividad determinada aunque no hayan consentido en el acto o contrato y que resultan

obligados por el solo hecho de formar parte de este grupo o colectividad.

En el acto colectivo las voluntades que concurren no se ponen una frente a la otra, sino que

se suman unas a otras.


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En el contrato, en cambio, las voluntades se cruzan, cada declaración va dirigida contra la

otra y sus contenidos difieren: el objeto de una, es la causa de contratar de la otra.

El acto colectivo es unilateral, el contrato es bilateral.

e.-) LA FUNCIÓN SOCIAL Y ECONÓMICA DEL CONTRATO:

Los contratos constituyen la causa eficiente más frecuente de las obligaciones. Los contratos

son la fuente normal y ordinaria de las obligaciones. Frente a los contratos todas las demás

fuentes son extraordinarias y anormales.

El contrato es trascendental para la vida social y económica hasta el punto que contratación y

progreso siguen en la historia una curva ascendente paralela.

Cabe destacar las diferentes funciones que pueden cumplir los contratos:

1. Función de cambio

Circulación de los bienes que se alcanza a través de los contratos traslaticios de

dominio, fundamentalmente, la compraventa, la permuta, la donación, el mutuo, el

aporte en sociedad, etc.

En nuestro país, dado que el contrato carece de un efecto real, para que la función de

cambio se materialice es necesaria la tradición.

2. Función de crédito

Generalmente el contrato es oneroso. Se manifiesta a través del contrato de

apertura de crédito y de la contratación bancaria.

3. Función de garantía

Ésta se alcanza a través de los contratos accesorios, como la hipoteca, la prenda o la

fianza. Estos contratos tienden a fortalecer el derecho del acreedor de la obligación

principal.

4. Función de custodia

Se alcanza a través de aquellos contratos que tienen por propósito la guarda y

conservación de bienes ajenos, como se advierte en el depósito voluntario y

necesario; también en los contratos de caja de seguridad.

5. Función laboral

Se alcanza a través de los contratos de trabajo, contratos colectivos de trabajo.

6. Función previsional

Mediante contratos destinados a precaver riesgos o cubrir las consecuencias

enojosas de los mismos, por ej.: contratos de seguros, de seguros comerciales, de

renta vitalicia.

7. Función recreacional

Realizable por el empleo de contratos tan heterogéneos como el transporte con fines

turísticos, la hotelería, el adiestramiento deportivo, el juego, la apuesta, los contratos

de espectáculo, etc.

8. Función de cooperación


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La que si bien se puede predicar a propósito de casi todos los contratos, aparece

mucho más marcada o es esencial en los actos intuito personae, como

el mandato, la donación o las sociedades colectivas.

II.- ELEMENTOS PROPIOS DE CADA CONTRATO:

Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su

naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas

sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la

naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin

necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni

esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.

Los elementos que constituyen requisitos del contrato son los esenciales, pues sin ellos, el

contrato no produce efecto alguno o degenera en otro diferente (en la compraventa debe

existir el precio y la cosa, si no hay precio, habrá donación).

Las cosas de la naturaleza y las accidentales, pueden faltar en él sin que por ello se vea afectado

éste en su validez y eficacia.

Las cosas de la naturaleza son las que siendo esenciales en el contrato se entienden

pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial, como por ejemplo la obligación que tiene

el vendedor de sanear la evicción en la compraventa.

Son elementos accidentales en un contrato las cosas que ni esencial ni naturalmente le

pertenecen y se agregan por medio de cláusulas especiales (la condición, el plazo y el modo).

Si falta un elemento de la naturaleza del contrato, rige ante el silencio de las partes la norma

legal supletoria. Debe tenerse presente, además, lo dispuesto en el Art. 1563 inc. 2º, que

establece que las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen.

OTROS ELEMENTOS DEL CONTRATO

Fuera de los requisitos anteriores algunos autores han establecido otras condiciones para que

un acuerdo de voluntades constituya un contrato.

Estas opiniones provienen del Derecho Público. Estos requisitos implicarían la exclusión de la

teoría del contrato de una serie de los que habitualmente se han considerado tales.

Estas condiciones son:

1. Existencia de intereses contrapuestos

Para algunos autores no hay contrato sino cuando existen intereses contrapuestos entre las

partes. Con esta postura queda excluido el contrato de sociedad, ya que las partes tienen un

mismo objetivo, la obtención de utilidades.


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Es indudable que el funcionamiento de la sociedad escapa a la teoría general del contrato, pero

su nacimiento es evidentemente un acto contractual, en que hay intereses contrapuestos y

nacen claramente obligaciones para las partes, como la de enterar los aportes.

2. El contrato solo rige situaciones transitorias de orden patrimonial

Una de las características de la obligación es la transitoriedad, y su carácter por regla general es

patrimonial. De allí que se excluya del campo del contrato a aquellos que dan origen a una

situación permanente, como ocurre con la sociedad, el matrimonio, etc.

3. La igualdad de las partes

Si el contrato es un acuerdo de voluntades, no puede haberlo cuando una de las partes se

impone a la otra. Esta doctrina niega el carácter de contrato a los llamados contratos de

adhesión y a los contratos dirigidos.

4. Los contratos de derecho público

Esta doctrina tiene relación con la anterior en cuanto a la igualdad de las partes. Numerosos

autores niegan la categoría de contrato a los que celebra el Estado con los particulares.

5. Los contratos–leyes

Los contratos–leyes son acuerdos, convenios o convenciones legales que tienen por objeto

garantizar por el Estado el otorgamiento de franquicias a terceros con los cuales conviene en la

ejecución de actos de interés general.

Puede ocurrir que posteriormente el Estado cambie de opinión y pretenda derogar

unilateralmente las franquicias concedidas. Frente a esta tentativa, la Corte Suprema bajo la

vigencia de la Constitución de 1925 construyó la tesis de la existencia de los contratos-leyes que

otorgarían al particular un derecho adquirido, de propiedad, y, en consecuencia, la revocación

unilateral por ley de las franquicias concedidas habría importado una violación al derecho de

propiedad consagrado por la Constitución.

III.- CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS FORMULADAS POR EL CÓDIGO

CIVIL CHILENO.

a.-) CLASIFICACIONES LEGALES:

CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES.

Art. 1439 CC. “El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra

que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan

recíprocamente.”


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No hay que confundirla con la clasificación de los actos jurídicos en unilaterales y bilaterales.

Todo contrato es un acto jurídico bilateral.

1) Contrato unilateral: una sola de las partes resulta obligada, la que asume el rol de

deudora, y la otra, de acreedora.

2) Contrato bilateral o sinalagmático: ambas partes resultan obligadas; cada parte es

deudora y acreedora de la otra.

Contrato propiamente bilateral o sinalagmático perfecto: todas las obligaciones surgen en el

mismo instante, que es el del perfeccionamiento del contrato por la formación del

consentimiento. Dichas obligaciones son interdependientes.

La interdependencia de las obligaciones no se agota en la génesis del contrato, sino que opera

durante la fase de cumplimiento. La importancia está dada por los efectos particulares de los

contratos bilaterales:

a) Excepción de contrato no cumplido (Art. 1552 CC).

b) Resolución por inejecución (Art. 1489 CC).

c) Teoría de los riesgos (Arts. 1550 y 1820 CC).

d) Cesión del contrato.

e) Revisión y resolución por excesiva onerosidad sobrevenida (teoría de la imprevisión).

CONTRATOS SINALAGMÁTICOS IMPERFECTOS.

Son aquellos que nacen como contratos unilaterales, pero a propósito de los cuales más tarde

emerge obligación para la parte que originalmente estaba dispensada. Ej. Depósito y comodato.

La terminología “sinalagmático o bilateral imperfecto” da la idea de que estamos frente a un

contrato bilateral, lo que es inexacto. Es en el momento de su nacimiento o formación cuando

un contrato pasa a revestir el carácter de unilateral o bilateral.

El contrato unilateral no pierde tal calificativo por quedar después obligada la parte que no lo

estaba. Esa obligación deriva de la ley, no del contrato.

Al contrato sinalagmático imperfecto no se le aplican, en principio, los efectos particulares de

los contratos bilaterales.

Se ha pretendido que sí sería aplicable la excepción de contrato no cumplido, pero no es

convincente si se tiene en cuenta que para garantizar el cumplimiento de las nuevas

obligaciones, el acreedor tiene el derecho legal de retención. Sí sería factible aplicar la teoría de

los riesgos o la cesión del contrato.

CONTRATOS PLURILATERALES O ASOCIATIVOS.

Son aquellos que provienen de la manifestación de voluntad de dos o más partes, todas las

cuales resultan obligadas en vistas de un objetivo común. La multiplicidad subjetiva, es

respecto al contrato de que se trate, un elemento accidental, ya que el contrato se concibe sin

problemas, vinculando exclusivamente a dos partes, como contrato bilateral. Ej. Sociedad. El

contrato plurilateral sería una especie de contrato bilateral.


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Diferencias doctrinarias entre contratos bilaterales y plurilaterales:

a) En los bilaterales, surgen obligaciones correlativas; en los plurilaterales, cada parte

adquiere derechos y obligaciones respecto a todos los demás.

b) En los bilaterales, los vicios del consentimiento acarrean la nulidad; en los

plurilaterales, el vicio en uno de los contratantes se traduce en la ineficacia de su

concurso al contrato, que es válido para las otras partes.

c) Los bilaterales están limitados a las partes originarias; los plurilaterales admiten el

ingreso de nuevas partes o el retiro de las iniciales.

d) Los bilaterales pueden extinguirse tan pronto como nacen, por el cumplimiento de las

prestaciones, o ser de ejecución diferida; los plurilaterales generan una situación

económica y jurídica estable, destinada a perdurar por mucho tiempo.

Para Messineo, esta figura no es un contrato, sino un acto colectivo.

CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS.

Art. 1440 CC. “El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad

de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la

utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.”

La clasificación se basa en un criterio económico, a diferencia de la clasificación en unilaterales

y bilaterales, que se basa en un criterio técnico-jurídico. Lo general es que los unilaterales sean

gratuitos, y los bilaterales, onerosos. Pero no es la regla absoluta. Ej. Contratos unilaterales

onerosos: préstamo de dinero, depósito cuando se faculta al depositario para usar la cosa en su

provecho, comodato celebrado en pro de ambas partes, cauciones otorgadas por terceros a fin

de garantizar obligaciones ajenas (si el tercero se obliga en virtud de una prestación realizada

por el deudor principal). Ej. Contratos bilaterales gratuitos: mandato no remunerado y

donación con cargas.

Trascendencia jurídica de la clasificación:

1. En el silencio de las partes, el deudor responde de la culpa leve en los onerosos. En los

gratuitos, responde de culpa levísima si sólo él reporta utilidad, o de culpa grave si el

provecho es de la contraparte (Art. 1547 inc. 1º CC).

2. La obligación de garantía es característica de los onerosos, imponiendo la necesidad de

sanear la evicción. Es cosa de la naturaleza de los onerosos en derecho comparado; en

Chile, sólo respecto de algunos.

3. Los gratuitos normalmente se celebran en consideración a las personas intervinientes;

son intuito personae. Sólo excepcionalmente los onerosos son intuito personae.

4. Los gratuitos imponen deberes de reconocimiento a quienes reciben los beneficios. En el

derecho chileno, esto se aprecia en alguna medida, por Ej. en las donaciones entre vivos,

que son revocables por ingratitud del donatario; y el donante tiene beneficio de

competencia.


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5. Los presupuestos de admisibilidad de la acción pauliana son menos estrictos cuando se

pretende dejar sin efecto un contrato gratuito: basta la mala fe del deudor. En los

onerosos, se requiere mala fe del deudor y del tercero.

6. El adquirente a título gratuito de una cosa arrendada debe respetar el arrendamiento; el

adquirente a título oneroso sólo debe respetarlo si se celebró por escritura pública.

7. En el pago de lo no debido de una especie, si la cosa pasa a un tercero, el que pagó

indebidamente puede reivindicarla si el tercero adquirió la posesión en virtud de un

título gratuito; no puede, si fue a título oneroso.

8. El legislador adoptó diversas medidas restrictivas respecto a las donaciones.

CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS.

Art. 1441 CC. “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a

dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su

vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama

aleatorio.”

Críticas a la disposición:

1. Adoptar como criterio la equivalencia de las prestaciones recíprocas es una base

doblemente falsa:

a) Supone que el contrato oneroso es siempre bilateral.

b) Equivalencia significa igualdad de dos o más cosas, y en el contrato oneroso las

utilidades que recibe cada parte no son iguales, pues siempre suponen algún grado

de incertidumbre que genera desigualdad. El legislador tolera esta desigualdad; sólo

en ciertos casos reacciona mediante la institución de la lesión enorme.

2. Sugiere que sólo pueden tener carácter conmutativo los contratos onerosos que

engendran obligaciones de dar o hacer. No hay motivo para excluir el no hacer.

3. Incurre en una ambigüedad al decir que en el contrato aleatorio, la equivalencia consiste

en una incertidumbre.

Lo que fundamentalmente distingue a estos contratos es que en los conmutativos, las partes

pueden, durante los tratos preliminares y al momento de la conclusión del contrato, apreciar o

valorar los resultados económicos del mismo. En los aleatorios, ningún cálculo racional es

factible respecto a las consecuencias económicas de la operación.

No confundir contrato aleatorio con el contrato que genera obligaciones condicionales. En este

último, es incierta la existencia de las obligaciones, y no los resultados económicos.

La mayoría de los contratos onerosos son conmutativos. El Art. 2258 CC menciona entre los

aleatorios: el seguro, la renta vitalicia, el censo vitalicio, el juego y la apuesta.

Respecto del seguro, ha dejado de ser para las aseguradoras un contrato aleatorio, si se analiza

el negocio en su conjunto, debido a los cálculos actuariales y las estadísticas. Cada contrato de

seguro en sí sigue siendo aleatorio.

Hay contratos que, según las circunstancias, pueden ser conmutativos u onerosos. Es el caso de

la compraventa de cosas que no existen, pero se espera que existan, cuando las partes expresan


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que se compró la suerte, o esto se deduce de las circunstancias de la especie. Si no es así, es

conmutativo y condicional.

Importancia de la clasificación: hay dos instituciones jurídicas que sólo se aplican a los

contratos conmutativos: lesión enorme y teoría de la imprevisión. Algunos sostienen que los

contratos aleatorios serían mal mirados por el legislador, lo que en realidad sólo resulta cierto

respecto del juego y la apuesta.

CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS.

Art. 1442 CC. “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra

convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación

principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.”

Los contratos accesorios presuponen otra obligación, cualquiera sea su naturaleza: contractual,

extracontractual, etc. Son accesorias las cauciones (Art. 46 CC). Las cauciones se clasifican en:

1. Reales: con una cosa determinada se asegura al acreedor que se le pagará íntegra y

oportunamente la obligación principal.

2. Personales: un nuevo sujeto se compromete a cumplir la obligación si el deudor

principal no lo hace.

De acuerdo al Art. 1442 CC, es de la esencia del contrato accesorio garantizar el cumplimiento

de una obligación. Por eso, los contratos dependientes no son accesorios.

Contratos dependientes: aquellos que están supeditados a otra convención, pero sin garantizar

su cumplimiento. Ej. Capitulaciones matrimoniales, novación.

Importancia de la clasificación: lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

El derecho, por razones prácticas, acepta que lo accesorio tenga nacimiento antes que lo

principal. Es el caso de la cláusula de garantía general: la fianza y la hipoteca se pueden

celebrar para caucionar obligaciones principales futuras.

CONTRATOS CONSENSUALES, SOLEMNES Y REALES.

Art. 1443 CC. “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la

cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades

especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se

perfecciona por el solo consentimiento.

La clasificación se relaciona con el momento del nacimiento del contrato. El consentimiento de

las partes es requisito de todo contrato.

1. Consensuales: contratos para cuya formación basta el consentimiento.

2. Solemnes: el consentimiento debe expresarse cumpliendo con la formalidad objetiva

establecida por la ley en atención a la naturaleza del acto.

3. Reales: el consentimiento debe ir aparejado a la entrega de la cosa.

En nuestro CC, el contrato consensual es la regla general, debido al dogma de la autonomía de

la voluntad. Pero el principio del consensualismo no sólo se ve afectado en los contratos


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solemnes y reales, sino toda vez que se exige algún tipo de formalidad (habilitante, de prueba,

etc.), lo que ocurre con mucha frecuencia.

Las formalidades objetivas de los contratos solemnes varían según el contrato de que se trate:

a) Escritura del acto: ya sea en escritura pública (Ej. Compraventa de bienes raíces) o

privada (Ej. Promesa).

b) Autorización o aprobación judicial (Ej. Insinuación en la donación).

c) Presencia de testigos (Ej. Matrimonio).

d) Subinscripción en el Registro Civil (Ej. Capitulaciones matrimoniales).

La inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, según algunos, es una solemnidad objetiva

suplementaria en ciertos casos. Sin embargo, en esos casos, la inscripción no es requisito de

formación de los contratos, sino que sirve para operar el cumplimiento de ellos, lo que viene a

ser la tradición.

No hay que confundir la entrega que da origen al contrato real con la entrega que integra la

fase de cumplimiento de muchos contratos.

En el contrato real, quien entrega la cosa se constituye en acreedor de una típica obligación

restitutoria. Si bien el Art. 1443 CC señala que en los contratos reales es necesaria la tradición,

ello es cierto sólo respecto del mutuo, que es título traslaticio de dominio, y en el cual se debe

restituir otro tanto del mismo género y calidad. En los demás contratos reales (depósito,

comodato, etc.), la entrega se efectúa en mera tenencia.

b.-) OTRAS CLASIFICACIONES DOCTRINALES DE LOS CONTRATOS.

CONTRATOS NOMINADOS O TÍPICOS Y CONTRATOS INNOMINADOS O

ATÍPICOS.

1. Contratos nominados o típicos: aquellos que han sido expresamente reglamentados por

el legislador en códigos o leyes especiales.

2. Contratos innominados o atípicos: no han sido reglamentados.

En virtud de la autonomía de la voluntad y su derivado, el principio de la libertad contractual,

las partes interesadas pueden celebrar contratos no regulados por el legislador. Su único límite

es el respeto de las exigencias comunes a todos los actos jurídicos.

La doctrina extranjera clasifica los contratos atípicos en:

1) Atípicos propiamente tales: contratos que en nada corresponden a los regulados por el

legislador. Ej. Tiempo compartido, franchising.

2) Atípicos mixtos o complejos: son una combinación de dos o más contratos

reglamentados en la ley. Ej. Hotelería, que es mezcla de arrendamiento del goce de un

recinto, arrendamiento de servicios y depósito.

El contrato atípico, de acuerdo al Art. 1545 CC, también es una ley para las partes; tiene plena

fuerza obligatoria. El problema está en determinar la legislación supletoria por la cual se rigen.

El criterio ha sido la asimilación del contrato atípico al contrato o contratos típicos más


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parecidos. En consecuencia, las lagunas contractuales en los contratos atípicos se dirimen por

analogía.

CONTRATOS DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA, DE EJECUCIÓN DIFERIDA

Y DE TRACTO SUCESIVO.

1. Contratos de ejecución instantánea o de una sola ejecución: aquellos en los cuales las

obligaciones se cumplen apenas se celebra el contrato que las generó. El contrato nace y

se extingue simultáneamente. Ej. Compraventa de mueble al contado.

2. Contratos de ejecución diferida: aquellos en los cuales alguna(s) obligación(es) se

cumple(n) dentro de un plazo. A veces el plazo es tácito; con más frecuencia, es

expresamente pactado por las partes en una cláusula accidental.

3. Contratos de tracto sucesivo o de ejecución sucesiva: aquellos en que el cumplimiento se

va escalonando en el tiempo, durante un lapso prolongado. La relación contractual tiene

permanencia. Ej. Arrendamiento, contrato de trabajo.

Importancia de la clasificación:

1) La nulidad y resolución de los contratos de ejecución instantánea y diferida se producen

con efecto retroactivo. En los contratos de tracto sucesivo, por lo general no es posible

borrar los efectos ya producidos, por lo tanto se entiende que la nulidad y resolución o

terminación sólo operan para el futuro.

2) En el ámbito de los riesgos, el CC pone el riesgo a cargo del acreedor (si se extingue la

obligación de una parte por caso fortuito, subsiste la obligación correlativa). En el

contrato de tracto sucesivo, la extinción de una obligación produce la extinción de la

obligación de la contraparte.

3) La teoría de la imprevisión se concibe a propósito de los contratos de tracto sucesivo.

Los remedios contemplados son inoperantes respecto de los contratos de ejecución

instantánea; y queda la duda en los de ejecución diferida.

4) En cuanto a la resciliación, excepcionalmente puede tener lugar por voluntad unilateral,

en los contratos de tracto sucesivo: terminación por desahucio.

5) La caducidad convencional del plazo (cláusula de aceleración) es particularidad de los

contratos de tracto sucesivo.

CONTRATOS INDIVIDUALES Y CONTRATOS COLECTIVOS.

1. Contrato individual: aquel para cuyo nacimiento o formación es indispensable la

manifestación de voluntad de todas las personas que resultan jurídicamente vinculadas.

El contrato crea derechos y obligaciones exclusivamente para los que consintieron en él.

2. Contrato colectivo: aquel que crea obligaciones para personas que no concurrieron a su

celebración, que no consintieron, o que incluso disintieron, oponiéndose a la celebración

del contrato. Es una excepción al principio del efecto relativo de los contratos. Ej.

Contrato colectivo de trabajo, convenio judicial en la quiebra, acuerdos adoptados por

asambleas de copropietarios en la propiedad horizontal.


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CONTRATOS LIBREMENTE DISCUTIDOS Y CONTRATOS POR ADHESIÓN.

1. Contrato libremente discutido: aquel en que las partes han deliberado en cuanto a su

contenido, examinando y ventilando atentamente las cláusulas del contrato. Es

resultado de las negociaciones preliminares. Las partes discuten en un relativo plano de

igualdad y libertad, encontrándose su autonomía limitada exclusivamente por el

necesario respecto al orden público y a las buenas costumbres.

2. Contrato de adhesión o por adhesión: aquel cuyas cláusulas son dictadas o redactadas

por una sola de las partes. La otra se limita a aceptarlas en bloque, adhiriendo a ellas.

Normalmente, la doctrina reconoce la existencia de un contrato de adhesión cuando la

oferta es:

a) General: destinada a una colectividad de eventuales contratantes.

b) Permanente: sigue en vigor mientras no es modificada por su autor.

c) Minuciosa: reglamenta detalladamente todos los aspectos de la convención.

Sin embargo, el fenómeno de la adhesión también puede darse en una convención única entre

dos personas, en la cual la oferta no tendrá tales características.

El rasgo decisivo de la adhesión se encuentra en el desequilibrio del poder negociador de los

contratantes: el contrato es obra exclusiva del oferente, que dicta el texto de la convención. El

destinatario, siendo el más débil, no puede discutir la oferta y debe circunscribirse a aceptarla.

Además, generalmente no es posible que el destinatario pueda rehusar a la contratación.

La adhesión es conceptualmente independiente de la contratación masiva, lo que no impide

que a menudo vayan aparejadas.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA ADHESIÓN. REGLAS ESPECIALES PARA

INTERPRETAR EL CONTRATO DE ADHESIÓN:

Sobre la naturaleza jurídica de la adhesión, hay 2 doctrinas:

1. Tesis anticontractual: los contratos de adhesión no son realmente contratos.

El consentimiento en un contrato supone un debate entre las partes, lo que implica la

igualdad de situación de ellas. En los contratos de adhesión, no hay discusión ni

igualdad entre las partes: la exclusiva voluntad del oferente es la ley del acto jurídico.

En consecuencia, el contrato por adhesión es un acto unilateral, que produce efectos en

favor o en detrimento de los que adhieren a él.

La finalidad de esta teoría es dar al juez un poder de apreciación más amplio que aquel

que tiene respecto de los contratos libremente discutidos: el contrato por adhesión no

sería estrictamente obligatorio para el juez.

2. Tesis contractual: el contrato por adhesión no tiene una naturaleza jurídica diversa de la

de los contratos libremente discutidos.

La voluntad del aceptante es indispensable para la conclusión del acto jurídico. La

adhesión es un modo especial de aceptación. En consecuencia, la adhesión no es un acto


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unilateral. Ambos consentimientos tienen jurídicamente el mismo valor, aunque no

participen en las mismas condiciones.

Sin embargo, si tienen un peso diferente, lo lógico es que jurídicamente tengan distinto

valor.

Al parecer, la tesis anticontractual fracasó por la excesiva extensión o vaguedad de la

idea del contrato de adhesión. Además, la desigualdad del poder negociador se

encuentra, con mayor o menor amplitud, en todos los contratos.

La jurisprudencia chilena, sólo excepcionalmente ha admitido la autonomía del contrato de

adhesión, declarando consecuencias jurídicas particulares para él.

Existen reglas de interpretación contractual que son propias de los contratos de

adhesión:

1) Interpretación contra el redactor. Esta regla está establecida en el Art. 1566 inc. 2º CC, y

es una buena herramienta para atenuar abusos de la adhesión, aunque no soluciona

todos los problemas.

2) Preferencia de la cláusula manuscrita sobre la cláusula impresa. Esta regla no está

directamente establecida en el CC, pero deriva del Art. 1560 CC, pues la cláusula

manuscrita que contradice a una impresa es considerada la genuina expresión de la

voluntad común.

SOLUCIONES A LOS INCONVENIENTES DE LA ADHESIÓN: Problema: el

contratante más poderoso a veces impone cláusulas abusivas al adherente. Mecanismos de

solución:

a) En los casos marcados de abusos (Ej. Contrato individual de trabajo), el legislador ha

intervenido reglamentando imperativamente las cláusulas más relevantes de estos

contratos, para cautelar los intereses de los más débiles, lo que ha dado origen al

contrato dirigido, cuando la intervención es a priori.

En él, la contratación deja de ser la imposición de la voluntad de una de las partes. Tanto

oferente como aceptante consienten en vincularse por un marco legal preestablecido.

Los contratos de adhesión más característicos han sido sometidos a un estatuto de orden

público, que atribuye carácter obligatorio a ciertas fórmulas, o prohíbe otras.

b) Homologación por el poder público de los modelos de contratos estandarizados que se

van a ofrecer después a los consumidores: todo contrato redactado debe previamente

someterse al control y autorización de una determinada entidad.

c) Generalización de los contratos tipo bilaterales: el texto que se aprueba, de común

acuerdo, será después empleado en la celebración de numerosos contratos individuales.

d) En derecho comparado ha surgido una nueva concepción de la lesión enorme: una

concepción amplia que tipifica el vicio de un modo genérico, aplicable a todos los actos

jurídicos en que haya explotación del cocontratante.

e) Inhibitoria: instrumento que combina el control administrativo con el judicial.

f) Actividad de los organismos antimonopolio o defensores de la transparencia, libertad y

lealtad del mercado.


15

CONTRATOS PREPARATORIOS Y CONTRATOS DEFINITIVOS.

1. Contrato preparatorio o preliminar: aquel mediante el cual las partes estipulan que en el

futuro celebrarán otro contrato que por ahora ellas no pueden concluir o que está sujeto

a incertidumbre, siendo dudosa su factibilidad.

2. Contrato definitivo: es el que se celebra cumpliendo con la obligación (de hacer)

generada por el contrato preparatorio. El más característico, importante y frecuente es

el contrato de promesa de celebrar un contrato (Art. 1554 CC). También es preparatorio

el contrato de opción.

c.-) CATEGORÍAS CONTRACTUALES:

EL CONTRATO DIRIGIDO.

Ya nos referimos a él en los mecanismos para solucionar los abusos en la adhesión. Las reglas

legales en materia de contratos, casi siempre son supletorias de la voluntad de las partes. En

los contratos dirigidos, la reglamentación legal tiene carácter imperativo, sin que las partes

puedan alterar, en el contrato particular, lo establecido de manera general y anticipada por el

legislador, sea en su contenido y efectos, o en la persona con la cual se debe contratar. Ej.

Contrato de edición de los escritores, contrato de inversión extranjera, contratos de operación

petrolera, operaciones de crédito de dinero.

EL CONTRATO FORZOSO.

Contrato forzoso: aquel que el legislador obliga a celebrar o dar por celebrado. No están en esta

situación el contrato que hay que celebrar como consecuencia de un contrato preparatorio

libremente acordado, ni el contrato necesario por circunstancias excepcionales de hecho (Ej.

Depósito necesario).

Clasificación:

1. Contrato forzoso ortodoxo: se forma en dos etapas. En primer lugar, interviene un

mandato de autoridad que exige contratar. Luego, quien recibe el mandato, procede a

celebrar el contrato respectivo, pudiendo generalmente elegir a la contraparte y discutir

con ella las cláusulas del negocio. En esta segunda etapa, el contrato conserva la

fisonomía de los contratos ordinarios.

2. Contrato forzoso heterodoxo: se caracteriza por la pérdida completa de la libertad

contractual. Tanto el vínculo jurídico como las partes y el contenido negocial vienen

determinados heterónomamente por un acto único del poder público.

Casos de contratos forzosos ortodoxos en la legislación chilena. Ej.

a) Caución de restitución y conservación que debe rendir el usufructuario (Art. 775 CC).

b) Caución que deben rendir tutores y curadores para el discernimiento de la guarda (Art.

374 CC).

c) Seguro de responsabilidad civil contra riesgos de muerte o lesiones en accidentes de

tránsito que debe contratar todo dueño o conductor de vehículo motorizado (Art. 13 Ley

17.308)


16

d) Seguro contra riesgo de incendio que debe tomarse para los edificios divididos por pisos

o departamentos (Art. 62 Ley 6.071).

e) Contratos forzosos implícitos: la ley impone una conducta y obligación, que no puede

cumplirse sin celebrar un contrato. Ej. Contrato por el cual el mandatario que actuó a

nombre propio le transfiere los efectos de dicho acto al mandante.

Casos de contratos forzosos heterodoxos en la legislación chilena. Ej.

a) La administración de la sociedad colectiva puede corresponder a todos los socios, en

virtud de un contrato de mandato recíproco entre ellos, que el legislador da por

celebrado, sin necesidad de manifestación de voluntad de los socios (Art. 2081 CC y

Arts. 386 y 387 CCom).

b) En los contratos leyes, normalmente el legislador tiene por celebrado un contrato.

c) En la quiebra, cuando se enajenan los bienes del fallido como unidad económica, los

inmuebles se entienden constituidos en hipoteca, y los muebles, en prenda.

Carácter propiamente contractual de los contratos forzosos.

El problema surge especialmente a propósito del contrato forzoso heterodoxo, pues en él, la

voluntad pierde toda autonomía.

La solución está en distinguir entre el contrato como acto de constitución de la relación jurídica

y el contrato como relación jurídica constituida.

El contrato es ambas cosas, pero hay que separarlas. Normalmente existe relación causal entre

ambas. Pero es un error pretender que el acto de constitución sólo puede consistir en un

acuerdo de voluntades. Un contrato puede quedar configurado:

a) Por la voluntad con la cooperación de las normas legales: caso de los contratos

nominados e innominados en que existe real acuerdo de voluntad, de los contratos de

adhesión y de los contratos estandarizados.

b) Por la norma legal con la cooperación de la voluntad: caso de los contratos dirigidos y de

los contratos forzosos ortodoxos.

c) Por la norma legal sin la intervención de la voluntad: caso de los contratos forzosos

heterodoxos.

Supremacía de la obligación contractual sobre la obligación legal.

Muchas veces el legislador prefiere situar una relación jurídica en el marco contractual, en

lugar de situarla en el marco de las obligaciones puramente legales.

Razones aplicables sólo al contrato forzoso ortodoxo:

1. Ventajas prácticas que resultan de la flexibilidad que posee el contrato y no la ley, y

también por razones psicológicas: en la mayoría de los casos, los deudores de

obligaciones contractuales las cumplen oportunamente, lo que no ocurre con las

obligaciones legales.


17

2. A diferencia del contrato, que involucra un gran poder de precisión tanto respecto de las

partes como del objeto, la ley, disponiendo un mandato, prohibición o permisión

genérica y abstracta, encuentra dificultades para conseguir determinar al acreedor o el

objeto.

Razón aplicable a ambos contratos forzosos:

Las reglas técnicas del contrato, en cuanto relación jurídica ya constituida, son de las más

afinadas que existen en todo el derecho. En ausencia de una elaboración refinada en materia de

obligaciones legales, es inteligente y útil que el legislador someta determinadas relaciones

jurídicas a la técnica contractual.

EL CONTRATO TIPO. CONDICIONES GENERALES DE LA

CONTRATACIÓN. ESTANDARIZACIÓN CONTRACTUAL. CONTRATOS EN

MASA. PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR.

Contrato tipo y condiciones generales de la contratación.

Contrato tipo: acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes predisponen las cláusulas de

futuros contratos, que se celebrarán masivamente. El contrato tipo consiste en un acuerdo por

el cual se prefijan las condiciones generales de la contratación.

Los contratantes adoptan un formulario, por lo general impreso, destinado a ser reproducido

sin alteraciones en múltiples casos posteriores.

Utilidad: con la estandarización de las relaciones jurídicas, la fase de negociaciones

precontractuales se ha reducido, y de esto ha resultado una economía de tiempo y una

simplificación de las transacciones. Los contratos tipo han redundado en la aparición de

reglamentaciones más acabadas y realistas.

Desventaja: implican un peligro, pues los contratos tipos unilaterales suelen ser el instrumento

que emplean las empresas para imponer cláusulas abusivas a la contraparte.

Clasificación:

1. Contrato tipo unilateral o cartel: quienes concluyen el contrato tipo destinado a fijar las

condiciones generales del tráfico comercial son grupos económicos o empresas cuyos

intereses son convergentes. Los futuros clientes no participan en el acto jurídico

destinado a fijar la fórmula tipo.

Hay aquí un contacto estrecho con el contrato por adhesión. La diferencia está en que

las características del contrato tipo son la redacción prev ia y la generalidad con que se

aplica; en cambio, el contrato de adhesión se distingue por la desproporción entre el

poder negociador del oferente y del aceptante.

2. Contrato tipo bilateral: las partes que participan en la conclusión del contrato tipo

tienen intereses divergentes.

En este caso, no hay contacto con la adhesión.


18

Es importante tener presente que el contrato tipo tiene eficacia jurídica desde que es celebrado,

creando para quienes concurren a su conclusión precisamente la obligación de respetar sus

cláusulas (las condiciones generales) en los contratos individuales que se celebren.

Las condiciones generales de la contratación no siempre tienen como fuente un contrato tipo.

La prerredacción de los contratos puede derivar de la voluntad exclusiva de una persona (por lo

que no hay contrato previo), y cada contrato que se celebre en base a ese modelo es un contrato

por adhesión.

Si las condiciones generales son fruto de un contrato tipo unilateral, los contratos posteriores

serán habitualmente por adhesión. En cambio, si son fruto de uno bilateral, justamente se evita

la adhesión.

Otro fenómeno de estandarización de los contratos se presenta a propósito del alcance de

determinadas palabras o términos de uso frecuente. Ej. Incoterms.

Protección del consumidor. En especial frente a cláusulas abusivas en contratos

celebrados masivamente.

En la producción de bienes y servicios, a menudo hay eslabones que se caracterizan por la

fuerte presión de un agente económico sobre otro, imponiendo de hecho los términos del

contrato, sacando ventajas desmesuradas.

Los problemas entre empresarios no son directamente materia del derecho civil. Nos

limitaremos a los contratos de consumo y a los consumidores.

La protección del consumidor es un postulado del derecho, la política y la economía, que

persigue la búsqueda de un marco de equilibrio en las relaciones de consumo entre

empresarios y consumidores, para evitar las prácticas irregulares ilegales e injustas que afecten

a los derechos patrimoniales (Ej. Defensa de un precio abusivo) o extrapatrimoniales (Ej.

Protección de la salud a través de controles de calidad) del consumidor.

La materia está regulada por la Ley 19.496. Se destacan los Arts. 16 y 17 que establecen normas

de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesión.

EL CONTRATO LEY.

Para fomentar el desarrollo de determinadas actividades productivas, recaudar fondos del

sector privado, o en general alcanzar metas económicas o sociales, el Estado otorga franquicias

o regalías. Pero este estímulo no es eficiente si se tiene el temor de que los gobernantes

modifiquen la ley vigente y retiren las franquicias. Para eso se crea el contrato ley.

Contrato ley: aquel por el cual el Estado garantiza que en el futuro no modificará ni derogará

las franquicias contractualmente establecidas.

La ley puede dictarse antes o después del contrato. Ej. Art. 7 DL 600 sobre Estatuto de la

Inversión Extranjera: el inversionista puede optar por una garantía de invariabilidad del

régimen tributario.

La jurisprudencia ha respaldado la eficacia de los contratos leyes, y ha señalado que el Estado

no puede unilateralmente desahuciarlos, porque se trata de convenciones de carácter bilateral.

Los beneficios que otorga son para los terceros un derecho adquirido.


19

Sin embargo, hay quienes sostienen que estos contratos son una inadmisible enajenación de la

soberanía nacional.

Hoy en día, es derecho vigente que los créditos derivados de los contratos son intangibles.

Existe propiedad sobre los derechos personales engendrados por los contratos, y nadie puede

ser privado de su propiedad, sino en virtud de una ley expropiatoria. Si una ley que no es

expropiatoria, modifica o priva a un acreedor de sus derechos personales, esa ley es

inconstitucional.

A fortiori, si los efectos de los contratos ordinarios son intangibles, menos podría el legislador

alterar las franquicias obtenidas en virtud de un contrato ley.

EL SUBCONTRATO.

Subcontrato: nuevo contrato derivado y dependiente de otro contrato previo de la misma

naturaleza. El CC reguló los subcontratos de subarrendamiento, delegación del mandato y

subfianza. Además, va implícita la figura del subcontrato en el contrato de construcción por

suma alzada, y en el contrato de sociedad. En el CCom, expresamente se admite a propósito de

los contratos de transporte terrestre y de mandato.

Al margen de estos casos, la subcontratación puede tener como antecedente contratos base

atípicos.

Requisitos del contrato base:

1. Debe ser de ejecución diferida o de tracto sucesivo.

2. Es necesario que no sea traslaticio de dominio, pues de lo contrario, no hay subcontrato,

sino un contrato nuevo.

Características de la subcontratación:

1. Desde el punto de vista subjetivo, se caracteriza por la presencia de 3 partes: el primer

contratante, que sólo es parte del contrato base; el segundo contratante o intermediario,

que es parte en ambos contratos; y el tercer contratante, que sólo es parte del

subcontrato.

2. Desde el punto de vista objetivo, se caracteriza por la dependencia del subcontrato al

contrato base. Como el intermediario da origen al subcontrato usando su posición de

parte en el contrato base, debe actuar exclusivamente con los derechos y obligaciones

que éste le otorga. Las prestaciones a las cuales obliga el subcontrato deben ser de igual

naturaleza que las prestaciones derivadas del contrato base. Finalmente, si se extingue

el contrato base, se extingue el subcontrato.

Es importante distinguir el subcontrato de la cesión de contrato.

Cesión de contrato: traspaso por uno de los contratantes a un tercero de su íntegra posición

jurídica en un contrato determinado, lo que debe hacerse con la concurrencia de la voluntad

del cocontratante primitivo, y desapareciendo definitivamente el cedente del escenario del

contrato.


20

En el subcontrato, en cambio, es innecesaria la voluntad del primer contratante. Además, el

intermediario emplea sólo una parte de los derechos y obligaciones derivados del contrato

base. Ninguna de las partes del contrato base desaparece.

Entre el contrato base y el subcontrato hay una relación de simultaneidad; en la cesión de

contrato, la relación es substitutiva.

EL AUTOCONTRATO.

Autocontrato: acto jurídico que una persona celebra consigo misma, sin que sea menester la

concurrencia de otra, y en el cual ella actúa, a la vez, ya sea como parte directa y como

representante de la otra parte; ya sea como representante de ambas partes; ya sea como titular

de dos patrimonios sometidos a regímenes jurídicos diferentes. En consecuencia, hay 3 series

de casos:

1. El sujeto que interviene actúa tanto a nombre propio como a nombre ajeno. Ej.

Mandatario que compra para sí lo que el mandante le ha ordenado vender.

2. Situaciones de doble representación. Ej. Mandatario que lo es tanto del vendedor como

del comprador.

3. Casos independientes de la representación. Ej. Partición consigo mismo. 2 hipótesis:

a) En la sociedad conyugal, mujer que aporta un terreno del cual es copropietaria, y

luego adquiere con dineros de su patrimonio reservado la cuota del tercero.

b) Heredero a quien se ha concedido la posesión provisoria de los bienes del

desaparecido, que además era copropietario de dichos bienes con él.

Principal discusión: naturaleza jurídica del autocontrato.

A) Es un acto jurídico unilateral: es imposible pretender encuadrar el autocontrato dentro

de un concepto que, como el del contrato, supone necesariamente un concurso de

voluntades.

Es un acto híbrido, porque requiere una sola voluntad, como el acto unilateral, pero

pone dos patrimonios en relación, como el contrato.

B) Es un contrato: si un acto jurídico produce obligaciones contractuales, importa en

realidad un contrato, aunque sea de naturaleza especial. Esta tesis se basa en la idea de

que en la representación, el representante no manifiesta su propia voluntad, sino la del

representado. Pero esto tiene 2 inconvenientes:

1) No es aplicable a la tercera serie de casos.

2) Se basa en la idea de representación ficción, que ha sido superada por la de

representación modalidad.

El autocontrato es siempre un contrato. Por razones de orden práctico, es jurídicamente

posible que la personalidad de un individuo se desdoble, de modo tal que la voluntad del sujeto

que autocontrata simultáneamente se exterioriza a diversos títulos. Además, hay que recordar

que debemos analizar funcionalmente el contrato como relación jurídica ya constituida, no


21

siendo de la esencia el acuerdo de voluntades como generador del contrato (como en los

contratos forzosos heterodoxos).

La regla general es la validez del autocontrato. Pero por diversas razones, como proteger a los

incapaces o evitar que una misma persona represente intereses incompatibles, las legislaciones

prohíben algunos autocontratos, y sujetan a otros al cumplimiento previo de formalidades

habilitantes.

EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR Y EL CONTRATO POR

CUENTA DE QUIEN CORRESPONDA.

Contrato por persona a nombrar: aquel en que una de las partes se reserva la facultad de

designar, mediante una declaración ulterior, a la persona que adquirirá retroactivamente los

derechos y asumirá las obligaciones inicialmente radicados en su patrimonio.

Se caracteriza por la inmutabilidad de una de las partes y por el carácter fungible o alternativo

de la otra. El CC desconoce esta figura. No así el CCom, que la reconoce al tratar de la comisión

(Art. 256 CCom).

El contrato por persona a nombrar es inconcebible tratándose de negocios intuito personae.

Contrato por cuenta de quien corresponda: aquel en el cual una de las partes inicialmente

queda indeterminada, en la seguridad de que después será individualizada.

Al celebrarse el contrato, uno de los participantes tiene formalmente el carácter de parte, pues

será necesaria y forzosamente reemplazado más tarde por el verdadero o real contratante: por

quien corresponda.

Diferencias entre ambos:

1) En el primero, las partes reales son el contratante inmutable y el contratante fungible.

Este último puede serlo en forma definitiva si no nombra válida y oportunamente al

reemplazante. En el segundo, hay también un contratante inmutable, pero el otro, el

contratante formal, no es parte. Las partes son siempre el contratante conocido desde el

comienzo y el contratante real.

2) En el primero, la designación del reemplazante (si se produce) es obra de una de las

partes, que se reservó el derecho a nombrarlo. En el segundo, la individualización del

contratante (que necesariamente tendrá lugar) puede ser obra de una de las partes o el

resultado de un suceso extrínseco.

IV.- PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN:

1.-) LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.

Principio de la autonomía de la voluntad: doctrina de filosofía jurídica, según la cual toda

obligación reposa esencialmente sobre la voluntad de las partes. Esta es, a la vez, la fuente y la

medida de los derechos y de las obligaciones que el contrato produce. Esta doctrina sirve de

telón de fondo a la mayoría de los principios fundamentales de la contratación.


22

Subprincipios de la autonomía de la voluntad:

a) Consensualismo contractual.

b) Libertad contractual.

c) Fuerza obligatoria del contrato.

d) Efecto relativo del contrato.

Los dos primeros dicen relación con la formación del contrato; los dos últimos, con los efectos

del contrato. Hay un quinto principio, independiente de la autonomía de la voluntad: la buena

fe, que se proyecta sobre todo el íter contractual.

EXAMEN DE LOS PRINCIPALES FUNDAMENTOS DE LA AUTONOMÍA DE LA

VOLUNTAD. BOSQUEJO DE CRÍTICAS.

Fundamento filosófico.

Reposa en la afirmación de la libertad natural del hombre, resultado del racionalismo que

quedó plasmado en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano: la sociedad debe

reconocer al hombre las más amplias garantías individuales, como expresión de la libertad que

le pertenece naturalmente.

El hombre no puede quedar vinculado por obligaciones en las cuales no ha consentido y,

recíprocamente, toda obligación querida por el hombre debe producir efectos.

La misión del derecho positivo es asegurar a las voluntades el máximo de independencia que

resulte compatible con la libertad ajena.

El concepto superior de justicia y las consideraciones de solidaridad social son irrelevantes.

Estas ideas, cúspide del individualismo, tienen un vicio esencial: el desconocimiento de la

naturaleza social del hombre. La voluntad del hombre no es un absoluto. Tampoco es la única

fuente de los derechos y obligaciones.

Fundamento económico.

La autonomía de la voluntad es el fruto del liberalismo económico.

El contrato garantiza la justicia y la utilidad social, pues el libre juego de las iniciativas

individuales asegura espontáneamente la prosperidad y el equilibrio económico.

Sin embargo, la identidad de lo contractual con lo justo es una falacia: únicamente en

circunstancias de real igualdad entre los contratantes, podría tal idea tener alguna

verosimilitud. Pero la igualdad del hombre, válida en el terreno de los principios, no

corresponde a la práctica.

Es igualmente inexacto que la libertad contractual produzca siempre resultados económicos

socialmente útiles.

a.-) EL PRINCIPIO DEL CONSENSUALISMO CONTRACTUAL Y SU DETERIORO.

El examen de este principio consiste en averiguar si los contratos surgen a la vida jurídica

como simples pactos desnudos, por la sola manifestación de la voluntad de las partes (tesis


23

consensualista), o si es necesario cumplir con formalidades externas al celebrarlos (tesis del

contrato como pacto vestido).

Para ser consecuente con el dogma de la voluntad, ha debido afirmarse la vigencia del principio

del consensualismo contractual: los contratos quedan perfectos por la sola manifestación de las

voluntades internas de las partes.

Esto es históricamente falso: casi siempre los contratos han sido formales. El consensualismo

sólo surge en los tiempos modernos.

Los contratos que en Chile se llaman consensuales (no solemnes ni reales) muchas veces son

formales, en cuanto precisan el cumplimiento de alguna formalidad habilitante, de prueba, de

publicidad o convencional.

En consecuencia, tenemos dos grupos de contratos consensuales:

a) Contratos propiamente consensuales.

b) Contratos consensuales formales.

EXCEPCIONES Y ATENUANTES AL PRINCIPIO DEL CONSENSUALISMO

CONTRACTUAL.

1. Excepciones: contratos solemnes y reales. En ellos, en lugar de regir el principio de que

lo que obliga es el mero consentimiento, el ordenamiento jurídico exige que las partes se

sometan a la ritualidad prescrita por el legislador.

2. Atenuantes:

a) Formalidades habilitantes: tienen como finalidad brindar protección a los incapaces.

Casi siempre consisten en la necesidad de obtener una autorización. Su omisión es

sancionada con la nulidad relativa.

b) Formalidades de publicidad: su objetivo es obtener la divulgación o noticia a los

interesados de haberse celebrado un acto jurídico. Protegen a los terceros. Su

omisión a veces acarrea la completa ineficacia del acto (Ej. Art. 1723 CC relativo al

pacto de separación total de bienes), pero lo más frecuente es que se sancione con la

inoponibilidad.

Consisten en notificaciones (Ej. Cesión de créditos nominativos), inscripciones (Ej.

Embargo sobre bienes raíces), subinscripciones (Ej. Contraescrituras públicas),

publicaciones (Ej. Disolución de la sociedad), etc.

Algunos autores las clasifican en medidas de publicidad sustanciales (cuya omisión

acarrea inoponibilidad) y de simple noticia (cuya omisión sólo da derecho al afectado

a demandar indemnización).

Existen formalidades de carácter fiscal, cuyo incumplimiento impide que el acto se

haga valer en sedes judicial y administrativa.

c) Formalidades de prueba: se exigen para acreditar en juicio la celebración de un

contrato.

1) Todas las solemnidades, al mismo tiempo que se exigen en atención a la

naturaleza de los actos, juegan ad probationem (Art. 1701 CC).


24

2) Deben extenderse por escrito todos los contratos que contengan la entrega o

promesa de una cosa que valga más de 2 UT. La omisión se sanciona con la

inadmisibilidad judicial de la prueba de testigos (Arts. 1708 y 1709 CC).

3) En el CC y leyes especiales hay otras formalidades de prueba, que también

consisten en la escrituración, pero bajo otras sanciones.

La tradicional oposición entre formalidades objetivas y de prueba resulta, en gran

medida, artificial. La existencia jurídica de un hecho depende mucho de la prueba,

apareciendo ésta como condición esencial de su eficacia.

d) Formalidades convencionales: son aquellas pactadas por las partes, y cuyo posterior

cumplimiento permite que recién el contrato se repute definitivamente celebrado. El

efecto característico es que cualquiera de las partes puede retractarse del contrato

mientras la forma pactada no se haya cumplido.

En Chile sólo existen normas especiales sobre formalidades convencionales (Ej. Art.

1802 CC relativo a la compraventa), pero se pueden pactar en cualquier contrato.

VENTAJAS DEL FORMALISMO. REFLEXIONES DE IHERING.

El formalismo protege a las partes contra el apresuramiento contractual y también contra las

maniobras y trampas ajenas.nEl contrato propiamente consensual tiene dificultades

probatorias. Según Ihering: “Enemiga jurada de la arbitrariedad, la forma es hermana gemela

de la libertad. Es, en efecto, el freno que detiene las tentativas de aquellos que arrastran la

libertad hacia la licencia; la que dirige la libertad, la que la contiene y la protege.”

b.-) EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL Y SU DETERIORO.

La libertad contractual comprende:

1. La libertad de conclusión: las partes son libres para contratar o para no contratar, y en

caso afirmativo, para escoger al cocontratante.

2. La libertad de configuración interna de los contratos: las partes pueden fijar las

cláusulas o contenido del contrato.

En Chile no está consagrada positivamente. Las legislaciones que la consagran advierten que

no es absoluta, sino que tiene como límites la ley, el orden público y las buenas costumbres. En

algunos casos se incluye expresamente la posibilidad de celebrar contratos atípicos.

1) La mayor ruptura o deterioro de la libertad contractual desde el punto de vista

cuantitativo, está configurada por el contrato dirigido. En él, se pierde la libertad de

configuración interna.

2) El mayor deterioro de la libertad contractual desde el punto de vista cualitativo, es el

contrato forzoso. En él se pierde la libertad de conclusión. En el contrato forzoso

heterodoxo, se produce un quiebre total de la libertad contractual.

c.-) EL PRINCIPIO DE LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS.

El principio de la fuerza obligatoria de los contratos se expresa en el aforismo pacta sunt

servanda: los pactos deben observarse; las palabras deben cumplirse; los contratos obligan.


25

Art. 1545 CC. “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede

ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.”

Si bien existen semejanzas entre la ley y el contrato, entre las cuales sobresale la obligatoriedad

de ambos, las diferencias son numerosas:

1. En cuanto a la situación jurídica regulada y sus efectos.

2. En cuanto al procedimiento de formación.

3. En cuanto a su permanencia en el tiempo.

4. En cuanto a la forma de dejarlos sin efecto.

5. En cuanto a la interpretación.

FUNDAMENTOS DE LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS.

Concepción voluntarista tradicional.

La fuerza obligatoria del contrato tiene su fundamento en el querer de las partes. Si las partes

aceptan libremente el contenido del contrato, si lo han querido en su conjunto y en cada una de

sus cláusulas, él es obligatorio.

Concepción idealista de Gounot.

El contrato no tiene su fuerza obligatoria en la voluntad individual, sino en el bien común del

cual él es instrumento, y cuyas exigencias deberá, por consiguiente, respetar.

Los contratos libres son sancionados por el derecho, no porque emanen de voluntades

individuales que tendrían por ellas mismas un valor jurídico absoluto e incondicionado, sino

porque son efectivamente justas o legítimamente presumidas de tales.

Ideas de Giorgi.

El fundamento del vínculo contractual está en el orden de las verdades necesarias. La fuerza

obligatoria de las convenciones es una idea uniforme, de todos los tiempos y de todos los

pueblos, atestiguada por el sentido común de todo el género humano.

Hans Kelsen.

La fuerza obligatoria del contrato es delegada por al ley. La norma o el orden creado por

convención es una regla o un orden de un grado inferior respecto al orden que instituye la

convención como procedimiento de creación de normas jurídicas.

Sincretismo de Ghestin.

La fuerza obligatoria del contrato encuentra su fundamento en el derecho objetivo y no en la

voluntad de las partes. De la primacía del derecho objetivo resulta que el contrato

esencialmente es un instrumento al servicio de aquel. Pero la voluntad conserva un rol

importante, aunque permaneciendo las iniciativas individuales subordinadas a lo crucial, que

es la búsqueda de la justicia.


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La fuerza obligatoria del contrato es necesaria para la seguridad jurídica. Gorla sitúa en la

legítima confianza del acreedor el fundamento de la obligatoriedad.

Observación metodológica.

Conviene separar:

1) Contrato como acto de constitución de la relación jurídica: priman los elementos

subjetivos.

2) Contrato como relación ya constituida: priman los elementos objetivos.

Excepciones:

a) Hay contratos sin voluntad en su génesis.

b) La causa, elemento de formación de los contratos, tiene una dimensión subjetiva (causa

ocasional) y una objetiva (causa final).

c) A veces es indispensable emplear elementos subjetivos en el ámbito del contrato como

relación ya creada. Ej. Culpabilidad en el incumplimiento.

d) La voluntad predomina en la formación, e incluso en todo el íter contractual si se

desarrolla pacíficamente. Pero si las partes entran en pugna y solicitan intervención del

órgano jurisdiccional, la determinación de los efectos del contrato se efectúa

principalmente en base a normas y elementos objetivos.

LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS FRENTE AL LEGISLADOR.

La obligatoriedad del contrato se traduce en su intangibilidad: el contrato válidamente

celebrado no puede ser tocado o modificado ni por el legislador ni por el juez.

Sin embargo, la intangibilidad no es absoluta. El propio legislador algunas veces vulnera la

fuerza obligatoria del contrato:

a) Leyes de emergencia: leyes de carácter transitorio, dictadas en virtud del acaecimiento

de circunstancias excepcionales de hecho, que implican concesión de beneficios a los

deudores, no previstos ni queridos en los respectivos contratos. Ej. Leyes moratorias por

las que se conceden facilidades de pago respecto de deudores actualmente exigibles.

b) Normas permanentes: el legislador transgrede la fuerza obligatoria de un contrato al

interpretar legalmente una cláusula (Art. 1789 CC, respecto del pacto comisorio

calificado), o al pasar por sobre lo acordado por las partes en virtud del acaecimiento de

un suceso imprevisto (Art. 2180 CC, que faculta al comodante para exigir la restitución

de la cosa antes de lo estipulado, si la necesita de manera urgente e imprevista).

También la transgrede cuando ordena la mantención de una relación contractual que

había expirado a la luz del título convencional. Ej. Prórrogas automáticas de los

contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos expirados, los que subsisten durante

los plazos de restitución indicados por la ley.

En ambos casos, no se ve tan afectada la obligatoriedad del contrato. En el primer caso,

los hechos trágicos justifican la excepción. En el segundo, son parte de la ley del

contrato.


27

c) Leyes especiales que modifican los contratos en curso: leyes que se dictan con efecto

retroactivo y que vulneran no sólo la fuerza obligatoria, sino también los derechos

adquiridos.

El principio, en el derecho positivo chileno, es que el legislador carece de atribuciones

para modificar los derechos y obligaciones emanados de contratos ya celebrados (Art. 19

N° 24 CPol), pues existe un derecho de dominio sobre los derechos personales: el

acreedor es propietario de los derechos personales derivados del contrato. De acuerdo

con la CPol, sólo se puede ser privado del dominio mediante una ley de expropiación y

previo pago de indemnización.

Además, de acuerdo al Art. 22 LERL, en todo contrato se entienden incorporadas las

leyes vigentes al tiempo de su celebración. Por tanto, las normas legislativas sobre

contratos sólo rigen a los contratos que se celebran después de que entren en vigor. Y

aunque esta disposición sea de carácter legal, ello no implica que el legislador pueda

dictar normas retroactivas sobre contratos, pues se encuentra limitado por el derecho de

propiedad, que es constitucional. Así se ha fallado.

Los derechos contractuales son esencialmente derechos adquiridos, y su adquisición se

produce en el momento mismo de la conclusión del contrato.

Crítica de la situación privilegiada en que hoy se encuentran los contratos en

curso frente al legislador chileno.

1. No simpatizamos con la idea de propiedad sobre derechos personales. Tanto en el

derecho romano clásico como en el postclásico, el dominio exclusivamente se entiende

respecto a las cosas corporales, con las cuales llega a identificarse. Una hipotética vuelta

al derecho de dominio cosificado no sería inconveniente a la admisión excepcional de

propiedades especiales, como la intelectual y la industrial.

2. Para ser consecuentes con la idea del dominio sobre derechos personales, deberíamos

aceptar también su posesión. Esto es opuesto al sistema del CC, pese a las dudas que

levanta el Art. 715 CC, pues la principal consecuencia de la posesión, la prescripción

adquisitiva, no tiene aplicación respecto de los derechos personales. Además, el Mensaje

del CC descarta dicha posesión.

3. No se concibe que el derecho de dominio pueda versar sobre una cosa incorporal. El

titular de un derecho personal ejercita las facultades que le corresponden, no porque sea

dueño de una cosa, sino porque es acreedor.

4. La tesis mayoritaria sostiene la intangibilidad de los contratos en base al Art. 22 LERL.

Pero el Art. 12 LERL permite argumentar en sentido contrario.

5. Supuesta la propiedad sobre derechos personales, la nueva ley que modifique contratos

en curso no es inconstitucional si las limitaciones impuestas a los acreedores derivan de

la función social de la propiedad. Así lo ha fallado la CS.

6. En un fallo, la CS admitió que un acto lícito de la Administración, que impone

limitaciones a la propiedad, no excluye la posibilidad de que el afectado sea


28

indemnizado. Así, podría dirimirse el problema admitiendo la procedencia de la

modificación de los contratos por el legislador, en los casos en que lo exija el interés

general de la nación, sin perjuicio del derecho de los contratantes perjudicados a exigir

la reparación judicial de los daños sufridos.

7. Se han dictado en Chile diversas leyes que modifican contratos, las que han sido

toleradas por los afectados, quienes no han luchado en defensa de sus intereses,

reclamando la inconstitucionalidad. Prácticamente, la ciudadanía ha aceptado la

posibilidad de modificación.

En resumen, la vulneración de la obligatoriedad de los contratos por el legislador, aunque sea

excepcional, es una realidad jurídica. Este fenómeno, que en ciertos casos puede ser adecuado

y en otros no, demuestra que el principio de la fuerza obligatoria de los contratos es relativo, y

no absoluto.

LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS FRENTE AL JUEZ. DOCTRINA

DE LA IMPREVISIÓN O DE LA VARIACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS

VIGENTES AL CONTRATAR.

En virtud de la fuerza obligatoria del contrato, las partes deben cumplirlo, aunque les resulte

perjudicial. Si los contratos son intangibles para el legislador, lo son también para el juez, que

no puede modificarlos con el pretexto del cambio de las circunstancias existentes al momento

de contratar.

El que concluye un contrato asume un riesgo. De este riesgo normal no puede dispensarse

nadie sin afectar la seguridad contractual. No puede admitirse la revisión judicial de los

contratos como una institución permanente del derecho positivo, pues la subsistencia jurídica

de un contrato no puede depender de que el obligado se encuentre económicamente en

situación de cumplirlo. La revisión judicial debe quedar limitada a los casos en que la ley lo ha

admitido expresamente.

La jurisprudencia chilena reiteradamente ha establecido la intangibilidad de los contratos en

curso, desconociendo a los jueces la posibilidad de revisarlos o modificarlos. Infringe el Art.

1545 CC el tribunal que establece decisiones que suponen el desconocimiento de la ley del

contrato.

Sin embargo, la aplicación inflexible del axioma pacta sunt servanda puede conducir a

resultados injustos para una de las partes contratantes.

Para evitar esto, se ha desarrollado la teoría de la imprevisión: estudio de los supuestos bajo los

cuales los jueces estarían autorizados para prescindir de la aplicación del contrato al pie de la

letra, y estudio de las soluciones posibles al desajuste producido, que son fundamentalmente

dos: revisión judicial del contrato y resolución por excesiva onerosidad sobreviniente.

Casos en que el CC la acepta:

1) Art. 2180 CC: el comodante puede exigir anticipadamente la restitución de la cosa si le

sobreviene una necesidad imprevista y urgente de ella.


29

2) Art. 2227 CC: el depositario puede obligar al depositante a recibir la cosa antes de lo

esperado.

3) Art. 2003 regla 2ª CC: el empresario puede exigir la revisión judicial del contrato de

construcción por suma alzada, si circunstancias desconocidas ocasionan costos que no

pudieron preverse.

Casos en que el CC la rechaza:

1) Art. 1983 CC: el arrendatario de un predio rústico no puede pedir rebaja de la renta si

sobreviene destrucción o deterioro de la cosecha.

2) Art. 2003 regla 1ª CC: el empresario no puede pedir aumento de precio si con

posterioridad aumenta el valor de los materiales o la mano de obra.

El genuino ámbito de la teoría de la imprevisión corresponde a las situaciones no zanjadas por

la ley.

Los requisitos de admisibilidad que se plantean para la acción de revisión son:

a) Que se trate de un contrato de ejecución diferida o de tracto sucesivo, cuyo

cumplimiento se encuentre pendiente.

b) Que el contrato sea oneroso conmutativo.

c) Que sobrevenga un suceso independiente de la voluntad de las partes, imprevisible al

instante de la formación del consentimiento,

d) Que ese suceso dificulte de manera considerable el cumplimiento de las obligaciones de

uno de los contratantes, no haciéndolo imposible, pero volviéndolo excesivamente

oneroso.

LA REVISIÓN JUDICIAL DE LOS CONTRATOS EN CURSO Y LA RESOLUCIÓN

POR EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVINIENTE.

Tres posturas equivocadas a favor de la revisión judicial de los contratos.

1. Cláusula rebus sic stantibus: las partes contratan en consideración a las

circunstancias existentes al momento de celebrar el acto, subentendiéndose la cláusula

tácita de los contratantes, en virtud de la cual la intangibilidad del contrato quedaría

subordinada a la persistencia del estado de cosas que existían al momento de la

contratación.

Crítica: la cláusula es artificial. Si las partes hubieran querido la posible revisión del

contrato, lo habría dicho. Lo que las partes no estipularon, no puede darse por

tácitamente convenido, salvo que ello sea la real intención de las partes que sea

descubierta en un proceso de interpretación por el juez.

2. Enriquecimiento sin causa: para que proceda la acción, deben concurrir los

siguientes requisitos:

a) Que haya enriquecimiento del demandado y empobrecimiento correlativo del

demandante.


30

b) Que el enriquecimiento carezca de una causa que lo legitime o justifique.

c) Que el actor no tenga otro medio de obtener satisfacción.

d) Que la acción no se interponga para burlar una norma legal imperativa.

Crítica: en los casos de la teoría de la imprevisión, siempre un contrato sirve de

justificación al enriquecimiento de una de las partes.

3. Doctrina del abuso del derecho: para que exista abuso del derecho deben darse 3

condiciones:

a) Que el hechor cause un daño al ejercer un derecho subjetivo.

b) Que no se trate un aquellos derechos llamados absolutos.

c) Que el ejercicio del derecho sea abusivo. ¿Cuándo ocurre esto? Todos están de

acuerdo en que hay abuso cuando el derecho se ejerce con intención de causar daño,

con dolo. Pero, ¿qué pasa si no hay dolo? 2 posibilidades:

c.1) Hay abuso cuando el derecho se ejerce contrariando la finalidad social o

económica en vista de la cual fue conferido.

Crítica: este criterio es vago e impreciso, pues no siempre se puede apreciar

exactamente la finalidad de cada derecho. Además, abre espacio a la arbitrariedad

judicial.

c.2) El abuso del derecho es una especie de acto ilícito, al cual corresponde aplicar las

reglas generales de la responsabilidad civil extracontractual, de la cual el abuso del

derecho es una manifestación concreta.

Crítica: esta tesis quedaría, en consecuencia, fuera de un tema contractual, como es

la teoría de la imprevisión.

Tres posturas mejor fundadas a favor de la revisión judicial de los contratos.

1. Tesis de las reglas de la responsabilidad contractual: se basa en los Arts. 1558 y

1547 CC. Como no hay dolo en el incumplimiento, no deben repararse los perjuicios que

genera este suceso sobreviniente, pues se trata de daños imprevistos. Además, el deudor

puede alegar la exención de responsabilidad, probando que el cumplimiento le significa

una diligencia mayor a la exigida por la ley.

2. Argumento de la buena fe objetiva: se fundamenta en el Art. 1546 CC, el cual sería

violado por el acreedor que le exige a su deudor un cumplimiento mucho más gravoso

del previsto al celebrar el contrato, susceptible incluso de arruinarlo. La buena fe

impone tener en cuenta el cambio de circunstancias.

3. Método de la libre investigación: deben analizarse los dos elementos

fundamentales del derecho de las obligaciones:


31

a) ¿La solución es moralmente justa? Es difícil negar que la revisión es justa frente a

cambios bruscos e imprevisibles. El principio moral del respeto a la palabra dada

debe conciliarse con el principio de justicia conmutativa.

b) Siendo justa, ¿es económicamente útil?

1) Se sostiene que la revisión sería un factor de inestabilidad e inseguridad. Pero a

menudo sucede lo contrario: la intangibilidad del contrato produce la ruina de

una de las partes, lo que trae la inejecución del contrato. Esto genera más

inseguridad que una revisión razonable que permita la ejecución.

2) El problema es otro: la revisión llama a la revisión. Se genera un riesgo de

provocar una reacción en cadena, que produzca un desequilibrio generalizado.

Toda revisión impacta a la economía.

Resolución por excesiva onerosidad sobrevenida.

Opera de la siguiente manera: la parte afectada por la imprevisión recurre a los tribunales,

demandando la resolución del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente. El juez pondera

las circunstancias y, en su caso, acoge la resolución. Pero el acreedor demandado puede

enervar la acción, ofreciendo modificar equitativamente el contrato. Este mecanismo no existe

en el derecho positivo chileno.

ADAPTACIÓN DEL CONTRATO A LAS NUEVAS CIRCUNSTANCIAS, POR

ACUERDO DE LAS PROPIAS PARTES. LA CLÁUSULA “HARDSHIP” Y OTRAS

TÉCNICAS DE MODIFICACIÓN DE LO PACTADO.

Técnicas estrictamente convencionales de adaptación del contrato a las nuevas

circunstancias.

En el plano del comercio internacional, se advierte una nueva práctica: incorporar en el texto

del contrato inicial, cláusulas en virtud de las cuales las partes se comprometen a modificarlo,

si se producen alteraciones no previstas. Ej. Government take clause, first refusal clause,

cláusula del cliente más favorecido, cláusula de alza y de baja, cláusula de fuerza mayor y

cláusula hardship.

Cláusula hardship: permite a cualquiera de las partes exigir una adaptación del contrato si se

produce un cambio en las circunstancias que las llevaron a v incularse, de modo que este

cambio le ocasione un rigor (hardship) injusto.

Estas técnicas de adaptación anulan el esquema contractual tradicional: la idea de que el

contrato es conciliación definitiva de intereses opuestos, dotado de fuerza obligatoria y de

intangibilidad.

Demuestran que en los contratos a largo plazo, las estipulaciones no siempre son definitivas;

que las partes son colaboradoras; que el ideal del contrato es que todos ganen, o al menos que

nadie se arruine.

Reprogramación voluntaria de los contratos facilitada por la autoridad.


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Otras técnicas de modificación por las partes de contratos en curso no dependen de cláusulas

pactadas de antemano, sino que de la fijación por la autoridad de ciertas bases que incentivan o

permiten la reprogramación voluntaria de lo inicialmente pactado. Ej. En Chile: proceso de

reprogramación de las deudas hipotecarias (década 80).

LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO O EL AGOTAMIENTO DE SU FUERZA

OBLIGATORIA.

Terminación normal: las obligaciones generadas por el contrato se cumplen totalmente, a

través del pago o los modos de extinguir las obligaciones equivalentes al pago. También por el

vencimiento del plazo, o por el desahucio de una de las partes.

Terminación anormal o invalidación: por la voluntad de las partes o por causas legales (Art.

1545 parte final CC).

a) Resciliación: convención en que las partes interesadas consienten en dar por nula la

obligación (Art. 1567 inc. 1º CC). Inexactitudes de la disposición:

1) No toda obligación puede extinguirse por resciliación.

2) En ciertas situaciones es posible la resciliación unilateral, por lo que no es una

convención.

3) La obligación no se da por “nula”.

b) Causas legales: las principales son:

1) Nulidad absoluta y relativa.

2) Resolución.

3) Resolución por excesiva onerosidad sobrevenida (derecho comparado).

4) Revocación (acción pauliana).

5) Caso fortuito, cuando produce la extinción de la obligación correlativa.

6) Muerte de uno de los contratantes (contratos intuito personae).

EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO POR INFRACCIÓN DE LA LEY DEL

CONTRATO.

Problema: ¿Puede la CS acoger un recurso de casación en el fondo por infracción de la fuerza

obligatoria del contrato? ¿La ley del contrato (Art. 1545 CC) está comprendida en la expresión

“ley” del Art. 767 inc. 1º CPC?

Es indudable que sí. Razones:

a) A pesar de que la ley del contrato está lejos de ser una ley general, su obligatoriedad

para las partes, y en especial para el juez, es suficiente para concluir que su violación

autoriza la interposición del recurso.

Los tribunales deben aplicar las leyes generales no por otra razón que su carácter

obligatorio, debiendo en consecuencia, aplicarse los contratos por la misma razón. Y

donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición.


33

b) En base a la libertad contractual, los particulares pueden celebrar las estipulaciones que

quieran, bastando que no violen disposiciones de orden público. El resto de la

legislación es supletoria de la voluntad de las partes; es esta voluntad la que configura la

ley principal.

Si se sigue el criterio opuesto, los jueces podrían prescindir, en lo regulado por las

partes, de las cláusulas estipuladas y resolver conforme a lo que les parezca más

conveniente, pero en lo no estipulado, quedarían obligados por la ley supletoria. Se haría

una diferencia inaceptable entre los contratantes prolijos que regulan todos los aspectos

de su contrato, y aquellos que sólo regulan lo esencial.

c) La historia fidedigna del establecimiento de la ley así lo confirma. Además, así lo ha

resuelto la jurisprudencia, pese a que en un principio no fue uniforme.

d.-) EL PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS. EFECTO

RELATIVO Y EFECTO ABSOLUTO U OPONIBILIDAD DE LOS CONTRATOS.

Principio del efecto relativo de los contratos: los contratos sólo generan derechos y

obligaciones para las partes contratantes que concurren a su celebración, sin beneficiar ni

perjudicar a los terceros.

El CC no lo consagra de manera expresa y general, pero la doctrina y jurisprudencia lo

admiten. La ley del contrato sólo es ley para las partes.

Este principio es otra consecuencia lógica y necesaria del dogma de la autonomía de la

voluntad: si la voluntad es fuente y medida de los derechos y obligaciones contractuales, sólo lo

es a condición de que haya voluntad.

Sin embargo, la declinación de este principio, en el derecho contemporáneo, surge desde dos

vías:

1. Excepciones al efecto relativo: casos en que un contrato crea derechos u obligaciones

para un tercero absoluto.

2. Efecto expansivo o efecto absoluto de los contratos: indirectamente, los contratos

pueden beneficiar o perjudicar a personas que no revisten el carácter de partes.

SUJETOS CONCERNIDOS POR EL PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO DE LOS

CONTRATOS.

Partes: aquellos que concurren a la celebración del contrato, personalmente o representados.

También, por regla general, y desde el fallecimiento de los contratantes, los herederos, pues

representan a los contratantes para sucederles en sus derechos y obligaciones transmisibles.

Excepcionalmente, las obligaciones contractuales son intransmisibles:

a) Contratos intuito personae.

b) Contratos en que se estipula expresamente su terminación por el fallecimiento de

los contratantes.

c) Herederos que aceptan con beneficio de inventario.

d) Obligaciones que por disposición de la ley, no pasan a los herederos.


34

Terceros absolutos: aquellos que fuera de no participar en el contrato, ni personalmente, ni

representados, no están ligados jurídicamente con las partes por vínculo alguno. El contrato no

les empece.

Causahabientes a título singular: quienes suceden a una persona, por acto entre vivos o mortis

causa, en un bien específicamente determinado, y no en la totalidad de su patrimonio o cuota

de él.

Según la mayoría de la doctrina, les afectan los contratos celebrados por el causante, sobre la

cosa específica de que se trate, antes de que se le transfiera o transmita; se les debe tener como

partes. Pero los ejemplos que se plantean dicen relación con la constitución de los derechos

limitativos del dominio, que el causahabiente debe respetar por el efecto erga omnes de los

derechos reales.

La cuestión reviste interés cuando se trata de derechos personales que limitan los poderes del

causante sobre la cosa. De acuerdo a la teoría de las obligaciones ambulatorias o propter rem,

también afectan a los causahabientes.

Obligaciones ambulatorias: aquellas cuyo sujeto pasivo es variable, de modo que el rol de

deudor lo asume quien se encuentre en la posición jurídica de dueño de la cosa. Pasan al

causahabiente junto con el dominio.

En la legislación chilena, hay situaciones en que la obligación personal pasa al sucesor junto

con el dominio. Ej. Obligación de pagar gastos comunes en la propiedad horizontal. En otras

ocasiones, es el contrato completo el que se traspasa al causahabiente.

El problema subsiste en las hipótesis no previstas por el legislador. Parece que el principio es

que las obligaciones contraídas por el causante no empecen al causahabiente singular. Éste

último puede sostener que la obligación le es inoponible.

Acreedores de las partes: son terceros absolutos en los contratos que su deudor celebre con

otras personas. Pero, indirectamente, son alcanzados por el efecto expansivo o absoluto de los

contratos. Pueden impugnar los contratos que el deudor celebre en perjuicio de ellos.

EXCEPCIONES AL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS. EN ESPECIAL LA

ESTIPULACIÓN POR OTRO.

1. Contratos colectivos.

2. Estipulación por otro o contrato en favor de un tercero.

Art. 1449 CC. “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga

derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y

mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola

voluntad de las partes que concurrieron a él.

Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del

contrato.”

En la estipulación por otro intervienen 3 personas: estipulante y prometiente, que son quienes

celebran el contrato, y el tercero que recibe el beneficio.


35

Teorías sobre la naturaleza jurídica de la estipulación en favor de un tercero:

a) Teoría de la oferta: la estipulación en favor de un tercero se descompone en dos

convenciones:

1) Primer contrato: el prometiente se obliga frente al estipulante, quien se transforma

en acreedor de la estipulación.

2) Segundo contrato: el estipulante ofrece su crédito al tercero, por cuya aceptación se

forma este segundo contrato, que sirve de título traslaticio a la cesión del crédito.

Críticas:

1) El crédito contra el prometiente inicialmente ingresa al patrimonio del estipulante,

por lo que podría ser embargado por sus acreedores.

2) La cesión a título gratuito podría ser invalidada, a posteriori, a iniciativa de los

herederos del estipulante, por la acción de inoficiosa donación.

3) La oferta caduca por muerte o incapacidad del oferente. Si el estipulante muere antes

de la aceptación del tercero, no es posible consolidar la operación.

b) Teoría de la gestión de negocios ajenos: el estipulante obra como gestor de los negocios

del tercero, como agente oficioso. Por la aceptación del tercero, se transforma

retroactivamente la operación cuasicontractual en un contrato de mandato. El

beneficiario es parte, no tercero.

Crítica: la teoría es ficticia porque:

1) El estipulante actúa a nombre propio, no como agente oficioso.

2) Faltan dos elementos de la agencia oficiosa:

i) El interesado en la gestión debe cumplir las obligaciones contraídas por el agente

si éste ha administrado bien el negocio (Art. 2290 CC). El tercero en la

estipulación puede rechazarla.

ii) El agente, después de iniciada la gestión, está obligado a proseguirla (Art. 2289

CC). El estipulante puede revocar la estipulación de común acuerdo con el

prometiente, mientras no acepte el tercero.

c) Teoría de la declaración unilateral de voluntad: el prometiente adquiere el rol de deudor

(del tercero) por su exclusiva voluntad.

Críticas:

1) Es dudoso que el derecho chileno acoja la declaración unilateral como fuente de las

obligaciones.

2) Desconoce el contrato que media entre estipulante y prometiente.

3) No explica por qué es necesaria también la voluntad del estipulante para revocar la

estipulación

d) Teoría de la adquisición directa del derecho: la figura es original, de carácter

excepcional: hay una derogación del principio del efecto relativo. El derecho se crea

directamente en favor del tercero, desde el instante mismo en que se celebra el contrato

entre estipulante y prometiente, aunque el tercero lo ignore. La aceptación es sólo un


36

requisito para que él pueda exigir la prestación, un presupuesto de exigibilidad, pero no

crea el derecho.

Efectos de la estipulación por otro:

- Entre estipulante y prometiente: son las partes en el contrato; se producen entre ellos

los efectos normales de los contratos (reglas de resolución). Pero sólo el tercero

beneficiario puede demandar lo estipulado. El estipulante puede exigirle al prometiente

que le cumpla al tercero. Además, estipulante y prometiente pueden revocar el contrato

mientras el beneficiario no haya aceptado. Tanto revocación como aceptación pueden

ser actos jurídicos tácitos.

- Entre prometiente y beneficiario: el prometiente se encuentra directamente obligado

frente al beneficiario. El beneficiario es acreedor desde el momento de la celebración del

contrato, y tiene acción, desde que acepta, para exigir el cumplimiento forzado y/o la

indemnización moratoria o compensatoria, pero no tiene acción resolutoria. Si el

beneficiario muere antes de aceptar, el derecho ya está en su patrimonio, por lo que

transmite la facultad de aceptar.

- Entre estipulante y beneficiario: jurídicamente son sujetos extraños.

LA PROMESA DE HECHO AJENO.

Art. 1450 CC. “Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera

persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa,

esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella

no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa.”

Esto no es una excepción al principio del efecto relativo, ya que el contrato no crea ningún

derecho, y menos una obligación a cargo del tercero absoluto.

El único que resulta obligado es el prometiente, que se compromete a obtener que otra persona

acepte efectuar la prestación en favor del acreedor. Lo que el deudor promete es un hecho

propio.

Si el prometiente fracasa en cumplir su obligación de hacer, debe indemnizar al acreedor por

los perjuicios que se deriven del incumplimiento.

Si el tercero acepta y después no cumple, se aplican las reglas de los efectos de las obligaciones

entre acreedor y tercero, sin que el acreedor pueda demandar al prometiente, a menos que éste

se hubiera obligado solidaria o subsidiariamente, o a través de otra caución.

Si el tercero no acepta, el acreedor sólo puede demandar al prometiente el cumplimiento

forzado por equivalencia; no procede la ejecución forzada en naturaleza.

Fuente de la obligación del tercero:

1) Cuasicontrato de agencia oficiosa: el prometiente, que no pude representar al tercero,

actúa como gestor de negocios del mismo.


37

Crítica: la agencia oficiosa crea obligación para el interesado si el negocio ha sido bien

administrado (criterio objetivo, Art. 2290 CC). En la promesa de hecho ajeno, todo

depende de la voluntad del tercero (criterio subjetivo).

2) Voluntad unilateral del deudor: la fuente de la obligación es la voluntad del tercero que

ratifica.

Crítica: el Art. 1536 inc. 2º CC, referido a la cláusula penal, señala que la obligación

puede no tener efecto por falta de “consentimiento”. En consecuencia, la promesa de

hecho ajeno implica, para su eficacia, un acuerdo de voluntades, y no la voluntad aislada

del deudor.

3) Es más simple admitir que la fuente de la obligación del tercero es la ley.

EL EFECTO ABSOLUTO O EXPANSIVO DE LOS CONTRATOS.

Concepto. El efecto expansivo no es excepción al efecto relativo.

En cuanto el contrato es un hecho, que como tal existe para todos, en sus efectos reflejos puede

alcanzar a terceros absolutos: no para crear directamente un derecho o una obligación en el

patrimonio de ellos, sino en cuanto es factible invocar, o formular una pretensión basada en el

contrato ajeno. Esto es lo que se llama efecto absoluto, expansivo, indirecto o reflejo de los

contratos.

No hay propiamente una excepción al principio del efecto relativo, pues no surge un derecho u

obligación para el tercero.

Los contratos, sin perjuicio de los derechos personales o obligaciones correlat ivas que generan

para las partes, por sí mismos constituyen una situación de hecho que tiene vigencia erga

omnes.

Casuística del efecto expansivo o efecto absoluto de los contratos.

a) En la quiebras, cuando un acreedor verifica su crédito, los demás no pueden

desconocerlo o impugnarlo porque derive de un contrato que no les empece.

b) En los efectos de las ventas sucesivas de una misma cosa a dos o más personas, el

comprador en desventaja resulta perjudicado por el efecto expansivo de la compraventa

(Art. 1817 CC).

c) A veces el legislador confiere al acreedor una acción directa que le habilita para actuar

en nombre propio, en sede contractual, contra el cocontratante del deudor. Ej. En

accidentes del tránsito, la víctima puede accionar directamente contra el asegurador

(seguro obligatorio, Ley 18.490).

Ocurre algo parecido en algunos subcontratos.

d) Convenciones en perjuicio de terceros: el contrato fraudulento celebrado por el deudor

con otra persona puede ser atacado por el acreedor (tercero absoluto), mediante la

acción pauliana.

e) Contratos del derecho de familia, que producen efectos erga omnes. Ej. Adopción.

En todos estos casos, hay norma legal que sirve de fundamento al efecto expansivo. No

es así en el siguiente caso:


38

f) Oponibilidad de un contrato por terceros a las partes o viceversa, en materia de

responsabilidad civil extracontractual (derecho comparado):

f.1) Oponibilidad de un contrato por terceros a las partes: se ha admitido que el

incumplimiento de un contrato por una de las partes, sea invocado contra ella por un

tercero como base fundamental de una demanda indemnizatoria en sede

extracontractual.

f.2) Oponibilidad de un contrato por las partes a terceros: se trata de la responsabilidad

civil extracontractual del tercero cómplice de la violación de un contrato. En Chile, se ha

aceptado la oponibilidad de un contrato por las partes a terceros en el caso del precario.

LA INOPONIBILIDAD DE LOS CONTRATOS.

El CC no la trata sistemáticamente. Si bien ella se produce, nunca la nombra.

Inoponibilidad: sanción civil que impide que se haga valer ante terceros un derecho.

Diferencias con la nulidad:

1) La nulidad deriva de vicios producidos en el momento del nacimiento del acto. La

inoponibilidad es independiente de la generación del acto por las partes; el acto es

válido, pero otras circunstancias determinan su ineficacia frente a terceros.

2) La nulidad produce efectos entre las partes y respecto de terceros. La inoponibilidad,

sólo respecto de terceros.

3) La nulidad es una sanción de orden público, que no puede renunciarse anticipadamente.

La inoponibilidad está establecida exclusivamente en beneficio de los terceros, y es de

orden privado: puede renunciarse.

4) La nulidad absoluta puede declararse de oficio. La inoponibilidad jamás.

Algunos autores sostienen que los terceros beneficiados con la inoponibilidad son sólo los

relativos. Pero esto no es efectivo: en algunos casos, beneficia a absolutos.

Principales motivos de inoponibilidad:

a) Incumplimiento de las formalidades de publicidad. Ej. Art. 2513 CC, Art. 297 CPC.

b) Falta de fecha cierta: los instrumentos privados pueden antedatarse o postdatarse por

los otorgantes, por lo cual carecen de fecha cierta; por tanto son inoponibles respecto al

día en el cual aparecen suscritos. Pero esto no es absoluto, pues hay circunstancias que a

partir de su acaecimiento acarrean plena claridad de la fecha de los documentos

privados. Hay seguridad de que la fecha no es posterior. Ej. Muerte de un otorgante

(Art. 1703 CC).

c) Falta de consentimiento: Ej. Venta de cosa ajena (Art. 1815 CC), arrendamiento de cosa

ajena (Art. 1916 inc. 2º CC), prenda de cosa ajena (Art. 2390 CC). Estas inoponibilidades

al dueño de la cosa ceden en beneficio de un tercero absoluto.

d) Nulidades u otras causales de ineficacia de los actos jurídicos.

d.1) La nulidad de un acto confiere acción reivindicatoria contra terceros, aunque estén

de buena fe. Pero existen excepciones. Ej. Tercero que adquiere la cosa por prescripción.


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d.2) El matrimonio nulo putativo o simplemente nulo es inoponible a los hijos

relativamente a su filiación determinada (Art. 51 LMC).

d.3) La resolución judicialmente declarada es inoponible a terceros de buena fe.

d.4) En la donación, normalmente la resolución, rescisión y revocación son inoponibles

a terceros poseedores de los bienes donados (Art. 1432 CC).

e) Quiebras: son inoponibles a los acreedores una serie de contratos celebrador por el

fallido (LQ).

f) Simulación: las partes no pueden oponer el acto oculto a terceros. Los terceros pueden

optar por prevalerse del acto ostensible o del oculto.

g) Fraude: acción pauliana?

LA SIMULACIÓN DE LOS CONTRATOS.

Frecuencia de la simulación. Simulación lícita e ilícita; absoluta, relativa y

mediante interposición de persona.

En la simulación existe conflicto entre la voluntad declarada y la voluntad real.

Hay simulación cuando los efectos de un acto aparente o simulado son modificados o

completamente suprimidos por otro acto destinado a permanecer en secreto.

El CC no regula la simulación. La doctrina y jurisprudencia han construido el estatuto jurídico

en base al Art. 1707 inc. 1º CC.

La simulación no siempre es reprobada por el Derecho. Existen instituciones que también

descansan en la insinceridad, y que reciben tutela jurídica. Ej. Mandato sin representación

(permite al mandatario ocultar el carácter de tal), asociación o cuentas en participación.

Simulación ilícita: únicamente la que tiene por preciso objeto burlar a los terceros.

Simulación lícita: puede deberse a muchas razones. Ej. Sustraerse a disgustos, vanidad,

conservar apariencias sociales, etc.

La jurisprudencia ha establecido que la lesión, no mediando perjuicio de tercero, es

perfectamente lícita.

Grados o categorías de simulación:

a) Absoluta: el acto ostensible no oculta realidad alguna. Tras el acto simulado existe la no

contratación.

b) Relativa: se celebra un acto jurídico real, pero las partes lo disfrazan o disimulan bajo

una apariencia distinta, ya sea alterando la naturaleza jurídica del acto, o modificando

una o más cláusulas.

c) Por interposición de personas: a fin de burlar las incapacidades y prohibiciones legales,

se utiliza un intermediario, quien, con su intervención consciente y deliberada, permite

la burla o el fraude a la ley.

Efectos y prueba de la simulación.

a) Efectos entre las partes: prevalece el acto secreto y no el aparente, lo que se deduce de

una interpretación contrario sensu del Art. 1707 CC.


40

Si se prueba la simulación, y desaparece el acto aparente, el acto real debe analizarse

según las reglas generales.

La acción de simulación no es una acción de nulidad, sino una acción de certeza,

meramente declarativa.

Demostrada la simulación absoluta, nuestros tribunales han resuelto que existe nulidad

absoluta por falta de consentimiento de las partes. La genuina sanción civil debería ser

la inexistencia.

Demostrada la simulación relativa o la interposición de personas, el acto oculto puede

tener variados destinos, de acuerdo a las reglas generales: ser revocado por la acción

pauliana, ser anulado, etc. Pero si el acto secreto no adolece de vicios ni se ha celebrado

en perjuicio de terceros, producirá plenos efectos.

b) Efectos respecto de terceros (relativos): el acto secreto, que se descubre mediante la

acción de simulación, es inoponible a los terceros (Art. 1701 CC).

Si bien las partes no pueden oponerle a los terceros el acto secreto, en cambio estos

últimos sí están autorizados para invocarlo, a condición de que puedan probarlo.

Hay terceros que pueden querer valerse del acto secreto (aquellos contra quienes se

realizó el engaño); otros pueden querer valerse del acto ostensible (aquellos que

actuaron en vista de la apariencia generada por el acto). En realidad, los terceros tienen

un derecho de opción, para invocar cualquiera de los dos, de acuerdo a su interés. Si se

produce un conflicto entre terceros, hay consenso en que debe preferirse al tercero que

está en posesión del bien de que se trate.

c) Prueba de la simulación:

Entre las partes: la forma ordinaria es mediante la exhibición de la contraescritura en la

cual se dejó constancia de la verdadera intención de las partes.

No se puede probar por testigos, de acuerdo a los Arts. 1708 y 1709 CC.

Podría teóricamente probarse mediante la confesión o absolución de posiciones, y sobre

todo mediante presunciones judiciales.

Respecto a los terceros: puede acreditarse por todos los medios de prueba, sin que se

apliquen las limitaciones a la admisibilidad de la testimonial. La más importante será la

prueba de presunciones judiciales.

2.-) EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL.

La buena fe evoca la idea de rectitud, de corrección. En sede no jurídica, designa una

persuasión subjetiva interna (carácter ético) de estar actuando o haber actuado correctamente.

Proyectada al derecho civil, asume 2 direcciones: buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Esta

última pierde aquella fisonomía psicológica.

La buena fe es un principio general del derecho.

a.-) BUENA FE SUBJETIVA.


41

Es la convicción interna o psicológica de encontrarse el sujeto en una situación jurídica regular,

de actuar conforme a derecho, aunque objetivamente no sea así; aunque haya error. Por tanto,

la buena fe es una noción justificativa del error.

Casos:

1) Posesión de buena fe (Art. 706 inc. 1º CC).

2) Matrimonio putativo (Art. 51 LMC).

3) Pago de lo no debido (Arts. 2300 y ss. CC).

4) En materia de contratos: pactos de irresponsabilidad por el saneamiento (Arts. 1 842 y

1859 CC), renuncia del socio (Art. 2110 CC) y acción pauliana (Art. 2468 CC).

b.-) BUENA FE OBJETIVA.

Es la que más interesa en el ámbito de los contratos.

Art. 1546 CC. “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a

lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de

la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.”

La regla de la buena fe objetiva impone a los contratantes el deber de comportarse correcta y

lealmente en sus relaciones mutuas, desde el inicio de los tratos preliminares y hasta

momentos incluso posteriores a la terminación del contrato.

Es un estándar de conducta, un parámetro flexible cuyo manejo y concreción, en cada caso,

queda entregado al criterio del juez, pero que tiene una unidad de significado básica e

inamovible, que el juez debe acatar.

A diferencia de la buena fe subjetiva, que se aprecia en concreto, la buena fe objetiva se aprecia

en abstracto.

Como el estándar de la buena fe tiene valor normativo, no sólo por estar consagrada legalmente

en el ordenamiento, sino por autorizar al tribunal para determinar los efectos jurídicos del

contrato, resulta que su aplicación configura una cuestión de derecho. La decisión es

susceptible de ser revisada por vía de casación en el fondo.

DIVERSAS MANIFESTACIONES DE LA BUENA FE OBJETIVA.

Aunque el CC sólo señala que los contratos deben ejecutarse de buena fe, hay una proyección

normativa de la buena fe al completo íter contractual.

Tratos preliminares.

En la fase precontractual, la buena fe exige que cada uno de los negociadores presente las cosas

conforme a la realidad. Esta información de buena fe se refiere tanto a los sujetos (solvencia,

salud mental, aptitudes, etc.) como al objeto (Ej. materiales de la cosa en el seguro de incendio,

condiciones de seguridad en el seguro contra robo).

El incumplimiento de estos deberes puede configurar dolo. Pero aun sin dolo, cuando se violan

negligentemente los deberes de información, debe remediarse lo hecho a través de una


42

indemnización por culpa in contrahendo. Esto dice relación con la responsabilidad

precontractual.

Hay otros deberes precontractuales que pueden depender de la buena fe objetiva. Así, el deber

de interrumpir las tratativas para quien advierte que no está en situación de concluir un

contrato válido, o el deber de reserva respecto de las informaciones adquiridas.

Celebración del contrato.

Los deberes precontractuales subsisten en el instante de la conclusión del contrato. La buena fe

impone cierto equilibrio mínimo a las utilidades características del contrato conmutativo (Ej.

Lesión). También impone el deber de redactar la convención con un mínimo de precisión.

Cumplimiento del contrato.

La responsabilidad por incumplimiento es más amplia si hay dolo (Art. 1558 CC). Pero no esto

no es novedoso.

Progresos explicativos: en las instituciones vigentes, la buena fe contractual puede servir de

argumento complementario, por Ej. a la excepción de contrato no cumplido.

Novedades normativas posibles (Ej.):

a) Desestimación de la demanda de resolución por incumplimiento de poca monta.

b) Admisión de la posibilidad de revisar los contratos en casos de excesiva onerosidad

sobreviniente.

c) Morigeración del sistema subjetivista de interpretación de los contratos.

Terminación del contrato y relaciones postcontractuales.

Después de terminada la relación contractual, la regla de la buena fe objetiva sobrevive,

imponiendo deberes específicos que dependen de las circunstancias. La idea general es impedir

conductas mediante las cuales una parte pudiere disminuir las ventajas patrimoniales de la

otra.

Entre las conductas que impone la buena fe después de la muerte del contrato, destaca la de

secreto o de reserva.

Conclusión.

El principio de la buena fe es un instrumento morigerador de la autonomía de la voluntad en

materia contractual, ya que permite, cuando corresponda, apartarse del tener literal del

contrato, ya sea ampliándolo o restringiéndolo, en virtud de las circunstancias propias del caso.

La buena fe objetiva permite equilibrar la fuerza obligatoria del contrato con los

requerimientos de la justicia.

V.- INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS:

La interpretación del contrato tiene una enorme importancia práctica, pues ella reconoce o

determina los efectos jurídicos o alcance del mismo.


43

INTERPRETACIÓN SUBJETIVA DE LOS CONTRATOS.

1.- LA INTEPRETACIÓN CONCEBIDA EXCLUSIVAMENTE COMO UNA BÚSQUEDA DE

VOLUNTAD.

LOS ARTÍCULOS 1156 FRANCÉS Y 1560 CHILENO, EN CUANTO BASES DEL

SISTEMA SUBJETIVO DE INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL.

La doctrina clásica de la voluntad prescribe que, en la interpretación de los contratos, el

intérprete debe precisar el sentido de las convenciones de acuerdo a las intenciones de quienes

lo concluyeron.

Art. 1560 CC. “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más

que a lo literal de las palabras.”

Al aludir a la “intención”, ordena al intérprete una investigación sicológica. La meta del

intérprete es la voluntad interna del sujeto. Esto no es tarea fácil.

¿Qué ocurre si el juez no puede encontrar la intención de las partes? De todos modos debe

resolver la cuestión: debe buscar la voluntad “virtual” de las partes (cómo probablemente se

habrían pronunciado las partes). Esto es aún más difícil.

Sin embargo, el Art. 1560 CC prescribe que el intérprete no puede pasar por encima de las

palabras sino cuando llega a conocer claramente la intención de los contratantes. Por tanto, no

hay lugar a intenciones virtuales, a diferencia del sistema francés. La intención debe tener un

carácter de evidencia.

Pese a ello, en la práctica, cuando no se logra conocer con claridad la intención de las partes, y

la declaración es oscura, el proceso interpretativo se ve forzado a recurrir a los mismos

arbitrios que en Francia.

En consecuencia, en ambos sistemas, cuando el intérprete no logra reconocer la voluntad

sicológica real de los contratantes, se ve en la necesidad de inducir de las circunstancias del

caso, de los elementos intrínsecos y extrínsecos a la declaración, su voluntad virtual o probable.

COMO DESCUBRIR LA VOLUNTAD COMÚN “PROBABLE” DE LOS

CONTRATANTES. CIRCUNSTANCIAS DE LA ESPECIE.

La misión del intérprete es establecer presunciones de voluntad común.

Circunstancias de la especie: todos los hechos susceptibles de esclarecer el sentido de la

convención. Constituyen el ambiente general del contrato. Pueden ser anteriores, posteriores o

concomitantes a la conclusión de la convención. Ej. Cláusulas de otro contrato celebrado entre

las mismas partes (Art. 1564 inc. 2º CC).

2.- CONDICIONES NECESARIAS PARA QUE HAYA LUGAR A INTERPRETACIÓN.

La pregunta es si el intérprete puede ir más allá de la declaración contractual incluso si ella es

clara y precisa. Si no es así, la obscuridad del contrato es condición necesaria para la

interpretación.


44

En Chile, las opiniones están divididas:

A) La interpretación sólo puede tener lugar cuando el sentido de una cláusula o del

contrato adolecen de oscuridad o imprecisión.

B) Todo contrato, claro u oscuro, puede ser interpretado. Esta tesis predomina

actualmente.

CONCLUSIONES FRENTE AL PROBLEMA DE LA OBSCURIDAD DEL CONTRATO

COMO REQUISITO DE LA INTERPRETACIÓN.

La tesis según la cual el contrato claro no debe ser interpretado exige distinguir perfectamente

los contratos claros de los oscuros, lo que es prácticamente imposible. No existe un criterio

objetivo.

La distinción es equívoca. Todo contrato puede ser interpretado; la oscuridad no es una

condición para que haya lugar a la interpretación. Además, no hay que confundir voluntad

psicológica con expresiones formales: que los términos sean claros no implica necesariamente

que la voluntad lo sea.

La única condición para que haya lugar a la interpretación de un contrato es la existencia de

una contienda entre las partes.

CAUSAS DE LA CONTIENDA QUE TODA INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL

PRESUPONE.

a) Ambigüedad en el contrato: admite dos o más sentidos totalmente diferentes entre los

cuales se puede dudar.

b) Oscuridad en el contrato: no presenta ningún sentido determinado.

c) Los términos del contrato pueden ser claros, pero insuficientes.

d) Los términos pueden ser claros, pero excesivos.

e) Los términos pueden ser claros en sí mismos, pero haber sido empleados de manera

dudosa.

V.- LAS REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS:

a.-) DEFINICIÓN Y GENERALIDADES.

Reglas de interpretación: principios y moldes que sirven de base a los razonamientos del

intérprete y que le ayudan en la búsqueda de la intención común de los contratantes.

El intérprete debe servirse, en la medida de lo posible, de estas reglas para realizar su tarea,

pero nada impide que tome también en consideración otros principios que no tengan sanción

legal directa.

El Art. 1560 CC, más que una regla de interpretación, sirve de principio rector a las reglas que

le siguen. Su papel es superior al de una regla de interpretación, pues consagra en Chile, por sí

solo, el sistema subjetivo tradicional de interpretación de los contratos.


45

b.-) CASOS DE INTEPRETACIÓN LEGAL.

En los casos de interpretación legal, el legislador no se limita a dar una indicación al intérprete,

sino que realiza, abstracta y anticipadamente, y en todas sus partes la interpretación, dictando

una solución que el juez deberá aplicar a todos los casos que correspondan a la hipótesis

prevista por la ley. En todos estos casos, la solución dada por el legislador se reputa

corresponder a la voluntad virtual del o los emisores de la declaración.

1) Casos en que el legislador fija el sentido que debe darse a una determinada cláusula

dudosa si las partes la introducen sin explicar su extensión. Ej. Arts. 567 a 575 (muebles

e inmuebles), 1823 (venta a prueba) y 1874 CC (pacto comisorio calificado).

2) Casos en que las partes no se pronuncian sobre un aspecto particular. La ley suple este

silencio dando la solución que corresponde a la voluntad que las partes habrían tenido.

Ej. Regulación sobre compraventa, arrendamiento, sociedad, etc.

3) Casos en que la voluntad de las partes es interpretada por el legislador, frente a un

silencio absoluto. Ej. Normas sobre sucesión intestada.

c.-) REGLAS DE INTERPRETACIÓN RELATIVAS A LOS ELEMENTOS

INTRÍNSECOS DEL CONTRATO.

Interpretar a partir de los elementos intrínsecos significa interpretar el texto del contrato por sí

mismo, considerando sólo los elementos que se encuentran, de una u otra manera, en la misma

declaración contractual.

a) Regla de la armonía de las cláusulas: Art. 1564 inc. 1º CC. “Las cláusulas de un contrato

se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al

contrato en su totalidad.”

b) Regla de la utilidad de las cláusulas: Art. 1562 CC. “El sentido en que una cláusula puede

producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto

alguno.”

c) Regla del sentido natural: Art. 1563 CC. “En aquellos casos en que no apareciere

voluntad contraria deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza

del contrato.”

d.-) REGLAS DE INTERPRETACIÓN RELATIVAS A LOS ELEMENTOS

EXTRÍNSECOS DEL CONTRATO.

a) Regla de la aplicación restringida del texto contractual: Art. 1561 CC. “Por generales que

sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha

contratado.”

b) Regla de la natural extensión de la declaración: Art. 1565 CC. “Cuando en un contrato se

ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por sólo eso haberse

querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se

extienda.”

Aunque estas dos reglas parezcan contradictorias, la oposición es aparente, pues son

manifestaciones distintas del mismo principio general: el que ordena al intérprete


46

considerar todas las circunstancias de la especie. La aplicación de una u otra dependerá

del caso concreto.

c) Regla de los otros contratos de las partes sobre igual materia: Art. 1564 inc. 2º CC.

“Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre

la misma materia.”

d) Regla de la interpretación auténtica: Art. 1564 inc. 3º CC. “O por la aplicación práctica

que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra.”

Estas dos reglas también son manifestación del principio de que debe considerarse todas

las circunstancias de la especie, aún las extrínsecas a la declaración.

e.-) REGLAS SUBSIDIARIAS DE INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL.

a) Regla de las cláusulas usuales: Art. 1563 inc. 2º CC. “Las cláusulas de uso común se

presumen aunque no se expresen.”

Esta regla es consecuencia de la referencia del Art. 1546 CC a la costumbre.

Tiene poca aplicación práctica porque la costumbre en materia civil sólo tiene valor

según ley. El intérprete sólo los considera cuando las partes se han referido formalmente

a ellos o han sido recogidos por las normas legales supletorias de la voluntad.

b) Regla de la última alternativa: Art. 1566 inc. 1º CC. “No pudiendo aplicarse ninguna de

las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor

del deudor.”

Esta regla es aplicación de la regla del onus probandi: incumbe probar las obligaciones

al acreedor (Art. 1698 CC).

Regla de la interpretación del contrato en contra del redactor: Art. 1566 inc. 2º CC.

“Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes,

sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad

provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.”

f.-) NATURALEZA DE LAS REGLAS DE INTERPRETACIÓN ¿SON SIMPLES

CONSEJOS O NORMAS IMPERATIVAS?

A) Constituyen consejos dados por el legislador a los jueces, son reglas técnicas destinadas

a actuar como criterios directivos del prudente arbitrio del juez, que es soberano en su

interpretación. Por tanto, su dictamen sólo puede revisarse por vía de apelación, no de

casación. Este criterio ya no tiene mucha vigencia.

B) Se trata de verdaderas normas jurídicas de carácter imperativo, cuya inobservancia por

parte del juez puede ser impugnada en casación. Esta es la única opinión justa. Dos

argumentos:

1) Hay que buscar una forma para que las mismas normas de experiencia utilizadas por

las partes lo sean también por el intérprete. Para ello, nada mejor que imponer al

juez la utilización de ciertas reglas de interpretación. Así, se elimina la variabilidad

de soluciones frente a un punto concreto.


47

2) Estas reglas de experiencia constituyen derecho, pues constituyen proposiciones que

integran una norma jurídica.

g.-) REGLAS NO LEGALES DE INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL.

Hay reglas de interpretación, que no están legalmente consagradas, pero que pueden ayudar al

intérprete en la fijación del sentido de la convención. Lo que es lógico si se tiene en cuenta que

la meta de la interpretación es la determinación de la voluntad psicológica de las partes.

Estas reglas constituyen meras recomendaciones, pudiendo los jueces prescindir de ellas.

CRÍTICA PERSONAL AL SISTEMA SUBJETIVO DE INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL.

.- EL CARÁCTER FICTICIO DEL SISTEMA SUBJETIVO DE INTERPRETACIÓN.

El intérprete es concebido más como un psicólogo que como un jurista. Las voluntades de los

seres humanos son frágiles, contradictorias, caprichosas; incluso arbitrarias. Además, la

voluntad interna, la real voluntad psicológica es incognoscible.

Es un engaño insistir en la búsqueda de las intenciones comunes, pues hay una cantidad de

aspectos que, habiendo sido considerados por las partes, lo fueron de un modo diverso por

cada una.

Debería eliminarse de la interpretación toda referencia a voluntades tácitas, probables o

virtuales de los contratantes. Estas nociones no tienen sentido. O hay elementos de convicción

suficientemente fuertes y entonces la voluntad es real, o no los hay y entonces la voluntad es

impenetrable.

Llegado el momento de la interpretación, el contrato no interesa como acto genético de

constitución de la relación jurídica, sino que como relación jurídica ya formulada.

.- EL CARÁCTER INDIVIDUALISTA DEL SISTEMA SUBJETIVO DE

INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL.

El individualismo es una doctrina que, al afirmar que la sola voluntad del individuo es la fuente

de los derechos subjetivos, no puede ser aceptada. En lo relativo a la interpretación de los

contratos debería rechazarse el principio de la voluntad soberana, corrigiéndolo mediante la

consideración, por el intérprete, de los elementos sociales susceptibles de proveer los modelos

aptos para determinar, sin ficciones, los derechos y obligaciones que el contrato interpretado

ha hecho nacer.

h.-) INTEPRETACIÓN OBJETIVA DE LOS CONTRATOS.

.- LAS NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL ALEMÁN SOBRE INTERPRETACIÓN

CONTRACTUAL. PARÁGRAFOS 133 Y 157 DEL BGB. WILLENSTHEORIE Y

ERKLÄRUNGSTHEORIE.

En cuanto a la interpretación de los contratos, la nueva doctrina alemana ha significado la

creación de un sistema objetivo, en el cual no interesa la voluntad que tuvieron las partes al


48

concluir el contrato, debiendo fijarse el alcance a las cláusulas discutidas de acuerdo al sentido

normal de la declaración, de manera que los efectos jurídicos serán los que cualquier hombre

razonable atribuiría a la convención.

El juez, al interpretar objetivamente, no toma sólo en cuenta el texto de la declaración, sino que

también todos aquellos matices que rodean las relaciones de las partes: las circunstancias de la

especie.

.- LAS CIRCUNSTANCIAS OSTENSIBLES DE LA ESPECIE. COMPARACIÓN CON

EL SISTEMA SUBJETIVO.

En ambos sistemas hay una idea común: el rechazo a la interpretación puramente literal de los

contratos. Ambos consideran las circunstancias de la especie. Sin embargo:

1) Los límites son mucho más amplios en el sistema subjetivo, pues en el objetivo sólo

interesan las circunstancias notorias, que fueron conocidas, o debieron serlo, por las

partes. En el subjetivo, interesan todas las circunstancias susceptibles de esclarecer el

contrato.

2) Las finalidades son diferentes. En el sistema subjetivo, las circunstancias sirven al

intérprete para establecer la común voluntad interna y para fijar el sentido y alcance de

la convención. En el sistema objetivo, sólo contribuyen a precisar y completar la

declaración, que se interpreta después.

Principales aspectos a que se refieren las circunstancias de la especie:

a) Objeto de la convención.

b) Lugar donde se celebra.

c) Finalidades generalmente económicas de las partes.

d) Relación de parentesco o amistad entre las partes.

.- EL HOMBRE RAZONABLE COMO CRITERIO DE LA INTERPRETACIÓN

OBJETIVA.

a) El intérprete debe preguntarse por el modo como el destinatario ha comprendido la

declaración. Pero esto no soluciona el problema.

b) El intérprete debe hacer resaltar una voluntad contractual puramente jurídica, una

voluntad ideal que no es ni la del oferente ni la del aceptante, sino la del hombre medio

razonable. Pero este estándar es algo indefinido; sólo sirve como principio general

orientador.

.- EL INTÉRPRETE DEBE CONSIDERAR LOS RESULTADOS ECONÓMICOS

PERSEGUIDOS POR LOS CONTRATANTES. REGLAS DE LA EXPERIENCIA.

SÍNTESIS DEL SISTEMA OBJETIVO DE INTERPRETACIÓN.

Dentro de las circunstancias de la especie, los resultados económicos perseguidos por las

partes ocupan un lugar destacado.


49

Para precisar la finalidad económica, es necesario conocer el significado de los signos

utilizados por las partes, lo que sólo se puede lograr con las reglas de la experiencia: el juez

debe poner en práctica sus conocimientos extrajurídicos.

Síntesis del sistema objetivo:

- Las voluntades sicológicas, las intenciones no exteriorizadas, carecen de importancia.

- La interpretación literal de la declaración, aisladamente, es tan condenable como la

interpretación subjetiva. El juez debe considerar las circunstancias objetivas de la

especie.

- Las finalidades económicas deben ser materia de especial atención.

- El intérprete debe atribuir a la declaración el sentido que le otorgaría cualquier hombre

medio.

.- LOS USOS SOCIALES, EL LENGUAJE, LAS CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO,

TERRITORIO Y GRUPO A QUE LOS USOS SE APLICAN.

.- LA BUENA FE EN LA INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL OBJETIVA.

La buena fe impide establecer como contenido de la declaración, salvo reserva expresa de las

partes, algo diverso a lo que es usual o normal. La interpretación en correlación con la buena fe

es aquella que se efectúa de acuerdo a lo dispuesto por los usos. Pero si las partes, de común

acuerdo, atribuyen a la declaración un sentido diverso del usual, la buena fe exige respetar ese

acuerdo, y prescindir en la interpretación de los usos.

Si no hay tal acuerdo, ni usos susceptibles de determinar el sentido de la convención, la buena

fe exige, en último término, la aplicación del criterio del hombre correcto u hombre medio

razonable. Esto no difiere mayormente de la interpretación conforme a la equidad.

.- CONCLUSIONES SOBRE SISTEMAS DE INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL.

a) ¿Cuál es el mejor sistema? Desde un punto de vista estrictamente jurídico no hay

respuesta.

b) Si el sistema subjetivo es individualista y ficticio, el objetivo también tiene sus

inconvenientes: el criterio del hombre razonable es poco categórico, la buena fe no es un

elemento autónomo de interpretación, los usos sociales tienen vocación limitada, y la

equidad no elimina la subjetividad, pues la percepción personal del juez sobre la utilidad

y la justicia tiene un rol activo.

c) Corresponde preguntarse cuál sistema es socialmente el más conveniente: para

consagrar soluciones prácticas en armonía con el interés general de la comunidad, para

proteger mejor a las mayorías nacionales y, especialmente, para eliminar del derecho las

ficciones caprichosas alejadas de la realidad, debe imponerse la interpretación objetiva.

d) En el sistema objetivo, la interpretación de los contratos es una cuestión de derecho,

controlable por el mecanismo de la casación. Esta es la más valiosa garantía para los

litigantes frente al riesgo de la arbitrariedad del juez.


50

i.-) INTERPRETACIÓN Y CALIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS FRENTE AL

RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO.

.- CONSIDERACIONES PREVIAS: CALIFICACIÓN DEL CONTRATO. ES

POSTERIOR A LA INTERPRETACIÓN. CUESTIONES DE HECHO Y DE

DERECHO.

Calificación de un contrato: establecer su naturaleza jurídica, encuadrándolo en alguno de los

tipos que regula la ley o en otro que, no estando considerado por ella, sea expresión de la

libertad contractual de las partes, operándose sobre la base de la esencia misma de los hechos

que configuran el acto y no sobre la denominación que los contratantes pudieran haber

empleado.

Hay casos en que sólo se interpreta, pero no se califica. En otros casos ocurre lo inverso (poco

probable). Pero lo frecuente es que el juez deba interpretar y calificar el contrato. El problema

está en determinar cuál proceso es previo.

Siempre la interpretación debe preceder a la calificación: una resolución acertada comienza

por investigar cuál fue la voluntad de las partes, para que, una vez fijado el alcance del

contrato, se proceda a la calificación. De lo contrario, existe el riesgo de prejuzgar las

apariencias que pueden conducir a conclusiones erróneas.

Los hechos de la causa son objeto de prueba.

Dentro de los tres aspectos que se distinguen en los litigios, el primero, es decir, la

determinación de la existencia o inexistencia de los hechos implica una cuestión de hecho.

Todo lo que concierne a este primer aspecto es ajeno a la fiscalización de la corte de casación,

salvo si se hubiere incurrido en alguna vulneración de las leyes reguladoras de la prueba. En

cambio, los otros dos, la calificación de los hechos y las consecuencias o efectos que de ellas se

derivan en vistas de la aplicación de la ley, importan cuestiones de derecho, que, como tales,

pueden examinarse en casación.

.- CASACIÓN EN EL FONDO POR ERRÓNEA CALIFICACIÓN DEL CONTRATO.

Toda errónea calificación de los contratos autoriza a la parte agraviada para deducir el recurso

de casación en el fondo. Una errónea calificación viola:

1) La ley del contrato.

2) La ley que define el contrato nominado.

3) La ley que define el contrato que la equivocada calificación suponga celebrado.

4) Las disposiciones legales que se pueden aplicar al contrato efectivamente celebrado, en

el carácter de supletorias de la voluntad de las partes, como asimismo las disposiciones

propias del contrato que la errónea calificación estima celebrado.

.- CASACIÓN EN EL FONDO POR ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DEL

CONTRATO.


51

Improcedencia del recurso. Las reglas de interpretación son meros consejos para el

intérprete. La interpretación de los contratos es una facultad exclusiva de los jueces de

instancia:

a) “Ley” en el Art. 767 CPC se refiere al Art. 1º CC, y no incluye la ley del contrato a que

alude el Art. 1545 CC.

b) Siempre la interpretación de un contrato envuelve una cuestión de hecho.

c) No puede sostenerse que la fijación del alcance del contrato infrinja la ley del mismo,

pues el contrato es precisamente el que los jueces dan por celebrado.

Improcedencia del recurso, salvo desnaturalización del contrato. La interpretación

es una cuestión de hecho, y el contrato es ley después de interpretado. Pero el Art. 1545 CC no

es ajeno al Art. 767 CPC. Se admite en ciertos casos la casación. Las reglas de interpretación

son leyes como cualquier otra.

Dentro de esta doctrina hay que distinguir:

a) Doctrina francesa de la desnaturalización: la casación procede cuando una cláusula clara

ha sido desnaturalizada por el juez. La interpretación de las cláusulas oscuras es

privativa de los jueces del fondo, pero las claras deben ser respetadas, ya que no cabe

interpretarlas. Si el juez pretende fijar el sentido de éstas, desnaturaliza el contrato.

b) Doctrina de Luis Claro Solar: no comparte la distinción entre cláusulas claras y oscuras:

ambas deben ser interpretadas. La interpretación es una cuestión de hecho. Pero acepta

la idea de la desnaturalización. Se desnaturaliza el contrato cuando el juez da a la

voluntad una inteligencia contraria a la realidad, desconociendo la voluntad de las

partes. Pero esto es tan amplio que permite la casación frente a cualquier interpretación

errónea, aún considerando que es una cuestión de hecho. La doctrina de la

desnaturalización sólo se entiende en base a la distinción entre cláusulas claras y

oscuras.

La jurisprudencia ha aceptado la doctrina de la desnaturalización, pero la mayoría de los fallos

la han entendido en el sentido que la plantea Claro Solar.

Amplia procedencia de la casación en el fondo por errónea interpretación

contractual. La distinción entre cláusulas claras y oscuras es inconsistente.

Toda equivocada interpretación infringe la ley del contrato. La interpretación es una cuestión

de derecho, pues no es objeto de prueba, y toca la esencia de los hechos, es decir, su significado

jurídico. Por ende, procede la casación.

j.-) EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS SINALAGMÁTICOS.

En los contratos bilaterales existe una interdependencia de las obligaciones: los sucesos que

afectan a la obligación de una parte repercuten sobre lo que ocurre con la obligación de la

contraparte.

El principal fundamento de los efectos propios de los contratos sinalagmáticos se encuentra en

la idea de causa final: la causa es el fin perseguido por las partes, y no un motivo psicológico


52

individual, sino que es siempre el mismo en los contratos de una determinada categoría. En los

contratos bilaterales, el contratante se obliga a fin de obtener la prestación que en cambio le

hay sido prometida. Si por algún motivo no es posible la ejecución de esta prestación, su

obligación deja de tener causa.

a.- LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO.

Mediante esta excepción, el deudor demandado se niega, en el proceso judicial respectivo, a

cumplir su obligación mientras la otra parte no cumpla o no se allane a cumplir lo que le

corresponde.

En Chile, se basa en el Art. 1552 CC. “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes

está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se

allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.” (La mora purga la mora).

Requisitos para que se acoja la excepción de contrato no cumplido:

a) Que se trate de un contrato bilateral.

b) La parte demandante no debe haber cumplido la prestación que le corresponde ni

allanarse a cumplirla.

c) Que la obligación del demandante, que se afirma incumplida, sea actualmente exigible.

La CS ha sostenido que el Art. 1552 CC sólo se refiere a las obligaciones propias de la esencia y

de la naturaleza del contrato, no las accidentales. Esto puede relacionarse con la buena fe y el

incumplimiento de poca monta.

.- Efectos de la excepción de contrato no cumplido.

Es un efecto provisorio: se suspende la condena a que el demandado pague su prestación hasta

que el demandante cumpla o se allane a cumplir lo que él debe.

Pero la suspensión transitoria puede prolongarse si ninguno de los contratantes cede. El

contrato se paraliza; hay incumplimiento de ambas partes. La ley no previó este caso, pero lo

más lógico es resolver el contrato, sin indemnización.

b.- LA RESOLUCIÓN POR INEJECUCIÓN.

Si uno de los contratantes voluntariamente se ha abstenido de ejecutar las prestaciones a que

se encuentra obligado, si estuviera en mora, el otro puede demandar el cumplimiento forzado

de lo que se le adeuda o, si lo prefiere, puede optar por desligarse del contrato, solicitando la

resolución judicial.

La resolución por inejecución se encuentra esencialmente relacionada con la condición

resolutoria, en particular con la condición resolutoria tácita (Art. 1489 CC). La resolución

basada en el Art. 1489 CC es la que interesa como efecto particular de los contratos bilaterales.

Es una resolución judicial, que supone un proceso declarativo. No opera de pleno derecho. Es

un beneficio que la ley otorga al acreedor cuyo crédito no ha sido satisfecho.

Requisitos para que proceda:

1) Debe haber incumplimiento. Basta que sea parcial.

2) El incumplimiento del deudor debe ser imputable a su culpa o dolo.


53

3) El actor debe haber cumplido sus obligaciones.

La resolución no es sólo facultativa para el acreedor demandante, sino también para el deudor

demandado, que puede enervar la acción cumpliendo.

Efectos: desaparece retroactivamente el contrato. Si una parte ya había pagado, procede la

devolución. Se aplican las normas de prestaciones mutuas de la reivindicación.

Si se trata de un contrato de tracto sucesivo, la terminación opera sólo para el futuro.

Además de la resolución, el demandante puede solicitar indemnización de perjuicios.

La resolución sólo da acción contra terceros poseedores de mala fe (Arts. 1490 y 1491 CC).

c.- LA TEORÍA DE LOS RIESGOS.

La pérdida fortuita de una cosa que no es objeto de obligación, sólo puede ser para su dueño.

La teoría de los riesgos no se refiere a los riesgos de las cosas vinculadas con el titular

exclusivamente por un derecho real, sino que a los riesgos en relación con los contratos en

curso, más concretamente, los riesgos que hacen imposible el cumplimiento de una de las

prestaciones emanadas de un contrato bilateral.

Al extinguirse la obligación de un contratante por imposibilidad de ejecución, ¿se extingue

también la obligación correlativa del otro?.

Si la respuesta es afirmativa, el riesgo es del deudor; si es negativa, el riesgo es del acreedor.

Condiciones para que se presente la teoría de los riesgos:

a) Que exista un contrato bilateral en curso, cuyo cumplimiento esté pendiente, al menos

en parte.

b) Que se extinga la obligación de uno de los contratantes por imposibilidad de ejecución, o

sea, a consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor. Y aunque el legislador no lo diga,

también opera si se extingue por imposibilidad de ejecución de una obligación de hacer

o de no hacer; no sólo de dar.

.-Teoría de los riesgos en caso de extinción de una obligación de dar.

Lo más equitativo y técnicamente correcto es admitir, cuando se extingue la obligación de una

de las partes por imposibilidad de ejecución, que deba también extinguirse la obligación

correlativa: el riesgo es del deudor.

Sin embargo, esta no es la solución del CC: Art. 1550 CC. “El riesgo del cuerpo cierto cuya

entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de

efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por

obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, será a cargo del deudor el riesgo de la cosa,

hasta su entrega.”

Esto se confirma con la regla del Art. 1820 CC: el riesgo es para el comprador.

Excepciones al Art. 1550 CC:

1) Deudor que se encuentra en mora de efectuar la entrega.

2) Deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por

obligaciones distintas.


54

3) Deudor que ha tomado sobre sí la responsabilidad del caso fortuito por un pacto

expreso.

4) Riesgo de pérdida de la cosa debida bajo condición (Art. 1486 inc. 1º CC).

5) Obligaciones de género (teoría de los riesgos no opera en obligaciones de género

ilimitado).

6) Destrucción de la cosa arrendada pone fin al arrendamiento (Art. 1950 N° 1 CC).

En derecho comparado, la solución moderna es la inversa que la chilena: los riesgos son para el

deudor.

.- Teoría de los riesgos en caso de extinción de una obligación de hacer o no

hacer.

El Art. 1550 CC no soluciona el problema que plantea la imposibilidad de ejecución de una

obligación de hacer o de no hacer, con el destino de la obligación correlativa. Si se aplican por

analogía los Art. 1550 y 1820 CC, resulta que también el riesgo es para el acreedor.

Pero esta alternativa debe ser rechazada. Los fundamentos de los efectos particulares de los

contratos bilaterales permiten postular que hoy en Chile, sin necesidad de una reforma legal, el

riesgo lo soporta el deudor. Sirven de argumento la interdependencia de las obligaciones, la

doctrina de la causa y la equidad o buena fe.

VI.- REQUISITOS DEL CONTRATO

En lo que se refiere a requisitos constitutivos del contrato, hay que distinguir aquellos que son

comunes a todos los contratos en cuanto ellos son actos jurídicos y los elementos propios de

cada uno en particular.

Requisitos de todo contrato: Dos son lo requisitos para que se forme un contrato:

I. El acuerdo de voluntades de dos o más personas.

II. Que este acuerdo de voluntades tenga la intención de crear obligaciones.

I. El acuerdo de voluntades de dos o más personas

Este acuerdo de voluntades está sometido a los requisitos legales que establece el Art.

1445, inc. 1, que señala:

“Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es

necesario:

1. que sea legalmente capaz;

2. que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio;

3. que recaiga sobre un objeto lícito;

4. que tenga una causa lícita”.

La doctrina más comúnmente aceptada entre nosotros clasifica estos elementos del acto

jurídico en requisitos de existencia y validez.

a. Requisitos de existencia

Consentimiento.


55

Objeto.

Causa.

Solemnidades.

b. Requisitos de validez

Ausencia de vicios del consentimiento.

Capacidad.

Objeto lícito.

Causa lícita.

Enunciados en forma general los requisitos son:

i. consentimiento exento de vicios;

ii. capacidad;

iii. objeto;

iv. causa; y

v. solemnidades.

I.i. Consentimiento exento de vicios

Antes de entrar a lo vicios del consentimiento es necesario analizar, brevemente, la formación

del consentimiento (requiere de oferta y aceptación).

La voluntad en los actos jurídicos bilaterales toma el nombre de consentimiento.

Su formación se encuentra reglamentada en el Código de Comercio entre los Arts. 97 a 108,

normas que la doctrina y la jurisprudencia reconocen aplicables a los contratos civiles.

La oferta es una acto jurídico unilateral, por el cual una persona propone a otra celebrar una

determinada convención, en términos tales que baste para que la convención quede perfecta

con la simple aceptación de la persona a quien la oferta se ha dirigido. Es la proposición de

celebrar un contrato consensual en condiciones determinadas.

La oferta cono todo acto jurídico requiere una manifestación de voluntad, además ésta debe

ser seria y también debe ser completa, es decir, contener todos los elementos necesarios

para que, si se produce la aceptación, el contrato quede de inmediato configurado, perfecto.

La oferta puede ser verbal o escrita. Puede también considerarse el caso de la oferta tácita,

que se manifiesta por signos inequívocos, como es por ejemplo, la oferta de contrato de

transporte que implica la circulación de un vehículo de movilización pública.

Las ofertas, desde otro punto de vista, pueden ser dirigidas a personas determinadas o

indeterminadas. Las determinadas se hacen a un destinatario debidamente individualizado.

La indeterminada no va dirigida a ninguna persona en particular, sino que está dirigida al

público en general, como lo son las contenidas en catálogos, circulares, prospectos, avisos,

impresos, etcétera.

Entre las ofertas indeterminadas merecen especial mención aquellas que tienen que ser

aceptadas o rechazadas, sin que haya lugar a una libre discusión. Es decir, ofertas respecto de


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las cuales no cabe una aceptación condicional, por ejemplo, el contrato de seguro. Estos

contratos reciben el nombre de contratos de adhesión.

Se discute si la oferta tiene valor o no antes de la aceptación.

La discusión tiene importancia para saber si antes de la aceptación puede ser revocada.

Nuestro Código de Comercio ha establecido que la oferta puede tener cierto valor antes de la

aceptación.

En cuanto a la revocación de la oferta el Código de Comercio ha establecido que el proponente

puede arrepentirse en el tiempo intermedio entre el envío de la propuesta y la aceptación, salvo

que se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato,

sino después de desechado o de transcurrido un determinado plazo.

La revocación de la oferta debe ser expresa, no se presume.

En cuanto a la caducidad de la oferta el Código de Comercio establece que la muerte, la quiebra

o la incapacidad sobreviniente del proponente hacen caducar la oferta.

En cuanto a la vigencia, el Código de Comercio señala que si el proponente ha establecido un

plazo la oferta dura hasta el vencimiento del mismo.

Si no hay plazo debemos distinguir entre la oferta verbal y escrita.

La oferta verbal dura hasta que es conocida por la persona a quien se dirige.

La oferta por escrito dura 24 horas si la persona a quien se dirige vive en el mismo lugar del

proponente, o hasta la vuelta de correo, si estuviere en otro diverso.

La aceptación, es un acto jurídico unilateral mediante el cual el destinatario de la oferta

manifiesta su conformidad con ella, esta también puede ser expresa o tácita, verbal o escrita,

pura y simpe o condicionada. La aceptación condicionada importa una contra oferta.

Producida la aceptación de la oferta ésta adquiere todo su valor jurídico, pues entonces se

forma el consentimiento.

La aceptación es la conformidad con la oferta por parte de la persona a quien va dirigida.

Dicha persona se denomina aceptante. La aceptación puede ser expresa o tácita.

La aceptación para que se forme el consentimiento debe ser pura y simple, es decir,

concordante en todo con la oferta; y oportuna, es decir, que se produzca mientras la oferta

está vigente. La oferta deja de estar vigente cuando el oferente se ha retractado, también por la

muerte o la incapacidad sobreviniente del mismo.

Producida la aceptación queda formado el consentimiento.

La retractación es el arrepentimiento del oferente respecto a su oferta, siempre debe ser

expresa porque no se presume.

La aceptación pura, simple y oportuna forma el consentimiento y queda

perfeccionado el contrato.

Para la validez del contrato, el consentimiento debe estar exento de vicios. Los vicios del

consentimiento son:

a. El error,

b. La fuerza,


57

c. El dolo, y

d. La lesión, en los casos expresos en que el legislador la

establece.

.- EL ERROR

Error según el diccionario es un concepto equivocado o un juicio falso.

El error puede ser de derecho o de hecho.

Error de derecho, es el falso concepto de la ley, error de hecho es el falso concepto respecto

de una persona, de una cosa, de una situación. Esta clase de error no vicia el consentimiento,

Art. 1452 en relación con el Art. 8º, el que dispone que nadie puede alegar ignorancia de la ley

después que ha entrado en vigencia.

El Código hace una distinción entre el error de hecho propiamente tal y el error en la persona.

El error de hecho por su parte puede ser esencial, substancial o accidental.

Error esencial, u error obstáculo, se trata de casos en que en realidad no ha existido el

acuerdo de voluntades.

Según la teoría generalmente aceptada el error esencial impide la formación del

consentimiento, Art. 1453 señala que el error de hecho vicia el consentimiento cuando recae

sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes

entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se

trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y

el comprador entendiese comprar otra.

Error sustancial, el Art. 1.454 inc. 1º, dispone que el error de hecho vicia el consentimiento

cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa

de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de

plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante.

Importante es señalar que el Art. 1453 habla de la identidad de la “cosa específica” y el Art.

1454 habla de la sustancia esencial del “objeto”. En consecuencia en este artículo se trata de

una cualidad del objeto que es distinta de su identidad.

Error en las cualidades accidentales, el Art. 1454 inc. 2º, establece que el error acerca de

cualquiera otra calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando

esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido

de la otra parte.

Error en la persona, el Art. 1455, que establece que el error acerca de la persona con quien

se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta

persona sea la causa principal del contrato.

Pero en este caso, la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser

indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.

SANCIÓN DEL ERROR

El error autoriza para solicitar la nulidad relativa del acto o contrato. El error esencial es

considerado por la mayoría de los tratadistas como falta de consentimiento y, en consecuencia,


58

su sanción sería la inexistencia del acto. Otros, por el contrario opinan que se trata de un

caso de nulidad absoluta.

El error común, es aquel en que incurren la mayoría de las personas en una localidad

determinada. Este tipo de error debe recaer sobre una cosa susceptible de ser

compartida por la mayoría de las personas que residen en el lugar en que el acto se ejecuta o

celebra; además, debe existir un justo motivo de error, es decir, debe existir una apariencia

que justificadamente induzca al error; también, debe existir buena fe de quienes incurren en

el error. NO VICIA EL CONSENTIMIENTO.

.- LA FUERZA

La fuerza es el temor que experimenta una persona debido a una presión física o moral, y que

la obliga a manifestar su voluntad en un sentido determinado, la obliga a consentir en algo que

realmente no desea. Su voluntad está presionada por el temor a un sufrimiento futuro.

La presión física consistirá en actos materiales; la presión moral es el temor de la persona que

la sufre de que si no consiente sufrirá un daño mayor.

El que la fuerza esté constituida por el temor y no por el acto que la origina queda de

manifiesto si consideramos el Art. 1456 cuando establece que para que sea tal debe ser capaz de

producir una impresión fuerte, además el inc. 2º habla de “temor”.

Para que la fuerza vicie el consentimiento debe reunir tres requisitos:

a) ser determinante;

b) ser injusta; y

c) ser grave.

Sólo la fuerza moral sería vicio del consentimiento, ya que la fuerza física

importaría que no existe consentimiento.

SANCIÓN A LA FUERZA

La fuerza, como los demás vicios del consentimiento, está sancionada con la nulidad relativa

del acto.

.- EL DOLO

El dolo se encuentra definido en el inc. final del Art. 44, que dice que el dolo consiste en la

intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

El dolo como vicio de la voluntad es específicamente el que ejercita una de las partes para

obtener el consentimiento de la otra o para que ese consentimiento se preste en condiciones

determinadas. La injuria consiste aquí en que ese consentimiento o esas condiciones especiales

son perjudiciales para la otra parte.

El dolo, como vicio de la voluntad, es entonces la maquinación fraudulenta empleada para

engañar al autor de un acto jurídico.

Para que el dolo vicie el consentimiento debe ser obra de una de las partes y

determinante, es decir, que aparezca que sin la existencia del dolo no se hubiera celebrado el

acto o contrato.


59

SANCIÓN AL DOLO

La sanción del dolo es la nulidad relativa.

Cuando el dolo no vicia el consentimiento sólo da lugar a una acción de reparación de

perjuicios.

Clasificación del dolo

Dolo positivo, acción positiva realizada para defraudar a la otra parte. SANCIÓN:

Nulidad relativa

Dolo negativo, abstención conducente a obtener el consentimiento en detrimento de la

contraparte. SANCIÓN: Indemnización de perjuicios.

Dolo bueno, engaño menor que se comete cuando se exageran las cualidades de una

cosa. SANCIÓN: Ley Nº 19.496.

Dolo malo, es el dolo propiamente tal, excede la mera exageración. VICIA EL

CONSENTIMIENTO.

Dolo determinante o principal o inductivo, es el que induce en forma directa a una

persona a celebrar un acto o contrato que de no mediar el dolo se habría abstenido de

contratar. VICIA EL CONSENTIMIENTO.

Dolo incidental, éste no es determinante para la celebración del acto o contrato, sino

que la víctima lo habría celebrado de todas maneras, pero en condiciones menos

onerosas.

SOLO EL DOLO DETERMINANTE VICIA EL

CONSENTIMIENTO

.- LA LESIÓN (pag. 213)

En cuanto a la lesión como vicio del consentimiento nos remitimos a lo señalado cuando

hablamos de los límites al principio de la autonomía de la voluntad.

.- Capacidad

El segundo requisito de validez de los actos jurídicos es la capacidad de las partes.

La capacidad, es la aptitud, el poder hacer algo. El Art. 1445, al respecto señala que para que

una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario que sea

legalmente capaz.

Esta aptitud jurídica, denominada capacidad va a consistir en la posibilidad de adquirir

derechos o de ejercerlos y contraer obligaciones.

En materia de capacidad podemos distinguir entre la de goce y la de ejercicio.

.- Capacidad de goce

La capacidad de goce, o sea la aptitud de adquirir derechos, se denomina también capacidad

adquisitiva.


60

La capacidad de goce es inherente a toda persona, es un elemento de la personalidad, pues toda

persona puede ser titular de derechos.

.- Capacidad de ejercicio

Es la aptitud legal de una persona para ejercer derechos y contraer obligaciones. El Art. 1445

inc. 2º, señala que la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma,

y sin el ministerio o la autorización de otra.

La capacidad de ejercicio es la norma general. Lo dice el Art. 1446 al señalar que toda persona

es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. Por tanto, cuando el código

habla de incapacidad, se está refiriendo a la incapacidad de ejercicio.

La capacidad debe existir al momento de generarse el acto o contrato.

La incapacidad puede ser general o particular o especial.

La incapacidad general se refiere a todos los actos jurídicos; la incapacidad especial a ciertos

actos determinados.

El Art. 1447 en sus tres primeros incisos se refiere a la incapacidad general y señala las

personas que son absoluta o relativamente incapaces.

Art. 1447. Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos que no pueden

darse a entender claramente.

Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.

Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo

suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor

en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes.

Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la

ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.

Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de

administrar lo suyo.

Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos

pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las

leyes.

Estas incapacidades generales inhabilitan para ejecutar cualquier clase de actos jurídicos,

excepto aquellos que expresamente autorice la ley.

La incapacidad puede ser absoluta o relativa.

A las personas que son absolutamente incapaces, los dementes, los impúberes y los

sordomudos que no pueden darse a entender claramente, no pueden ejecutar acto jurídico

alguno, en ninguna circunstancia, la ley las considera carentes en absoluto de voluntad. El inc.

2º del Art. 1682 dispone que sus actos y contratos adolecen de nulidad absoluta y el inc. 2º del

Art. 1447 señala que no producen ni aun obligaciones naturales y que no admiten caución.

En cuanto a la incapacidad relativa, el inc. 3º del Art. 1447 señala que son también incapaces

los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo.

Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos


61

pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las

leyes.

Los actos de los relativamente incapaces realizados sin las formalidades habilitantes adolecen

de nulidad relativa en virtud de lo dispuesto en el Art. 1682.

.- Objeto

El Art. 1445 señala entre los requisitos de una declaración de voluntad el que ésta recaiga sobre

un objeto lícito.

Por su parte el Art. 1460, dispone que toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o

más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser

objeto de la declaración.

Requisitos del objeto

Para determinar los requisitos del objeto debemos distinguir si él recae en una cosa material o

si constituye un hecho o una abstención.

De conformidad al Art. 1461, si el objeto recae sobre una cosa debe ser:

a) real;

b) comerciable;

c) determinado o determinable; y

d) lícito.

Si el objeto recae sobre un hecho o una abstención debe ser:

a) determinado;

b) físicamente posible;

c) moralmente posible; y

d) lícito.

Objeto ilícito

El Código no define el objeto ilícito, Se limita a señalar casos de objeto ilícito.

La mayoría de los autores entiende por objeto ilícito el contrario a la ley, al orden público o a

las buenas costumbres.

Casos de objeto ilícito

1. Actos prohibidos por la ley

El Art. 10º, dispone que los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor, salvo en

cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención. Este

Art. está íntimamente relacionado con lo establecido en el Art. 1466, que en su parte final dice

que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes.

La sanción a tales actos es la nulidad absoluta.

2. Actos o contratos contrarios al derecho público chileno

El Art. 1462 dice que hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público

chileno.

3. Pactos relativos a sucesiones futuras


62

El inc. 1º del Art. 1463, dispone que el derecho de suceder por causa de muerte a una persona

viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento

de la misma persona. Lo que esta disposición prohíbe es cualquier acto a título gratuito u

oneroso sobre una sucesión cuyo causante no ha muerto, y a sea que el pacto verse sobre la

totalidad o parte de la sucesión o sobre bienes comprendidos en ella.

4. Condonación anticipada del dolo

El Art. 1465 prohíbe la condonación anticipada del dolo.

5. Deudas contraídas en juegos de azar

El Art. 1466, dispone que existe objeto ilícito en las deudas contraídas en los juegos de azar.

6. Venta de libros prohibidos u objetos inmorales

El Art. 1466, dispone que hay objeto ilícito en la venta de libros cuya circulación está prohibida

por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados

como abusivos de la libertad de prensa.

7. Enajenación de las cosas que están fuera del comercio

Los casos señalados anteriormente se refieren a actos contrarios a la ley, a las buenas

costumbres o al orden público.

El Art. 1464 señala cuatro casos de objeto ilícito que se refieren a la enajenación de cosas

incomerciables:

1. las cosas que no están en el comercio;

2. los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra

persona;

3. las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez

lo autorice o el acreedor consienta en ello;

4. especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que

conoce en el litigio. Es necesario que el tribunal decrete la

prohibición, Art. 296 inc. 2º CPC.

Las cosas del Art. 1464 no se pueden enajenar entendiéndose TRADIR, pero tampoco se

pueden vender por aplicación del Art. 1810 que estipula que se pueden vender todas las cosas

corporales o incorporales, cuya enajenación NO esté prohibida por la ley. El término

ENAJENACIÓN usado en el Art. 1464, debe entenderse en un sentido amplio, comprende la

transferencia del derecho real de dominio y la constitución de cualquier otro derecho real.

SANCIÓN AL OBJETO ILÍCITO:

La sanción al objeto ilícito es la nulidad absoluta, de acuerdo a lo dispuesto expresamente en

el Art. 1682.

La falta de objeto, es decir, que éste no sea real, sea determinado o físicamente imposible,

según algunos autores, tiene la misma sanción de nulidad absoluta. Para otros, la sanción que

corresponde a la falta de objeto no puede ser la nulidad absoluta porque sólo la hay en los casos

expresamente señalados en el Art. 1682 y esta norma no considera a la falta de objeto como


63

causal de ella, como es una norma de orden público debe interpretarse en forma restrictiva,

nunca por analogía, para ellos la sanción es la inexistencia por cuanto el objeto es un elemento

de la existencia del acto jurídico, por lo tanto si no cumple con un requisito tal ese acto nunca

vio la luz del Derecho.

TESIS VELASCO:

En relación con la venta de las cosas cuya enajenación se prohíbe en el Art. 1464, sostiene que

lo que la ley ha prohibido es la enajenación en los casos de los Nºs 1 y 2 (cosas incomerciables y

derechos o privilegios intransferibles), pero respecto a los Nºs 3 y 4 (cosas embargadas por

decreto judicial especies cuya propiedad se litiga) la ley solo está colocando requisitos para que

la enajenación sea válida. Luego la venta de las cosas señaladas en los Nºs 3 y 4 serían válidas.

Según Velasco, la ley prohibitiva para que sea tal debe serlo sin condición, de lo contrario es

permisiva. Entonces, según él, las cosas embargadas se pueden vender aunque no se pueden

enajenar.

La jurisprudencia ha declarado que ley imperativa equivale a prohibitiv a cuando el acto NO

cumple los requisitos.

I.iv. Causa

El Art. 1445 dice que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de

voluntad es necesario que tenga una causa lícita, y el Art. 1467 agrega que no puede haber

obligación sin una causa real y lícita.

El inc. 2º del Art. 1467º, define la causa diciendo que se entiende por causa el motivo que

induce al acto o contrato.

Requisitos de la causa

De acuerdo con el Art. 1467 la causa debe ser real y lícita.

Se entiende por causa real aquella que efectivamente existe.

La existencia de causa debe ser objetiva; no basta que exista solamente en el fuero interno de la

persona.

La causa inexistente no es real. Tampoco lo es la causa falsa, que es la que no existe, pero se

hace aparecer como existente, ni lo es la causa errónea, pues la exigencia de una causa real

implica el que ella sea verdadera.

El Art. 1445 exige además que la causa sea lícita. El inc. 2º del Art. 1467 dice que causa ilícita

es la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.

SANCIÓN DE LA CAUSA

De acuerdo con el Art. 1682 la causa ilícita acarrea la nulidad absoluta del acto.

I.v. Formalidades (pag. 242)

Los requisitos externos de que puede estar rodeado un acto jurídico se denominan

formalidades o solemnidades.


64

Formalidad es el género y solemnidad es una especie de formalidad.

Dentro de los requisitos externos podemos distinguir los siguientes:

1. Las solemnidades propiamente tales, se exigen para el valor de ciertos

actos o contratos en atención a la naturaleza de los mismos.

Su omisión acarrea la nulidad absoluta del acto.

2. Las formalidades habilitantes, estos son requisitos que el legislador ha

establecido para protección de los incapaces, como medidas de defensa de su

patrimonio.

La omisión de las formalidades habilitantes acarrea la nulidad relativa del

acto.

3. Las formalidades exigidas por vía de prueba, como por ejemplo el Art.

1709 exige que todo acto o contrato que contenga la entrega o promesa de

una cosa de valor de más de 2 UTM debe constar por escrito.

Por su parte el Art. 1708 dispone que no se admitirá prueba de testigos

respecto de una cosa obligación que haya debido consignarse por escrito.

4. Las formalidades exigidas como medios de publicidad , la omisión

de estas formalidades acarrea que el acto es inoponible, en otros términos,

no afecta a terceros.

II. Que este acuerdo de voluntades tenga la intención de crear obligaciones

El segundo requisito para que haya contrato es que el acuerdo de voluntades, además de

cumplir con las exigencias ya señaladas, se produzca con la intención de dar nacimiento a una

obligación, lo que se expresa de otro modo, diciendo que el consentimiento debe ser serio, o

sea, con ánimo de producir efectos jurídicos.

ELEMENTOS QUE FORMAN LA RELACIÓN CONTRACTUAL

I. Fuerza Obligatoria.

II. Contenido del Contrato.

III. Contenido Aleatorio del Contrato.

I. Fuerza Obligatoria

El principio de la fuerza obligatoria del contrato se expresa en el aforismo pacta sunt

servanda, los pactos deben observarse, la palabra dada, comprometida, debe cumplirse, los

contratos obligan.

El Código Civil chileno subraya enfáticamente la fuerza obligatoria de los contratos en el Art.

1545, al señalar, “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes”.

Si bien, el Art. 1545 compara al contrato con la ley, hay diferencias sustanciales entre

uno y la otra.


65

Las diferencias respecto a la fuerza obligatoria entre los contratos y la ley son las

siguientes:

a. El contrato reglamenta situaciones particulares y produce efectos entre las

partes.

La ley reglamenta situaciones generales y alcanza a todos.

b. El procedimiento de formación de un contrato es muy diferente al de la

formación de la ley.

c. El contrato es efímero, en cambio la ley es permanente.

d. Las normas de interpretación son diferentes.

La obligatoriedad del contrato se traduce en su intangibilidad, es decir, que el contrato

válidamente celebrado no puede ser tocado o modificado ni por el legislador ni por el juez.

Sin embargo, la intangibilidad del contrato no es absoluta, por cuanto el legislador

algunas veces vulnera la fuerza obligatoria del contrato.

Casos en que el legislador vulnera la fuerza obligatoria de los contratos:

1. En virtud del acaecimiento de circunstancias excepcionales de hecho

El legislador suele dictar leyes de emergencia, de carácter transitorio, que

implican concesión de beneficios a los deudores, no previstos ni queridos en los

respectivos contratos (las denominadas leyes moratorias).

2. Normas permanentes que ponen de manifiesto que la fuerza

obligatoria de los contratos carece de vigor absoluto

En algunos casos el legislador ha dictado normas de este tipo, como el Art. 2180

Nº 2 que establece que “El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada

en el tiempo convenido; o a falta de convención, después del uso para que ha

sido prestada. Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo

estipulado,… si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de

la cosa”.

3. En el caso de las leyes especiales que modifican contratos en ejecución

Son leyes que se dictan con efecto retroactivo y que vulneran no sólo la fuerza

obligatoria, sino que también los derechos adquiridos por la vía contractual.

El principio, en el Derecho positivo hoy vigente, es que el legislador carece de

atribuciones para modificar los derechos y obligaciones emanados de contratos ya

celebrados.

La Constitución de 1980, en su Art. 19 Nº 24, asegura a todas las personas el

derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes

corporales o incorporales.

Entre las cosas incorporales o derechos figuran los derechos personales, así lo

establece el Art. 576.

Por consiguiente, en Chile se admite el derecho de dominio sobre los derechos

personales. Es decir, hay derechos sobre los derechos.


66

En consecuencia, es posible concluir que la fuerza obligatoria de los contratos es un

efecto relativo y no absoluto, ya que el legislador puede vulnerar el contrato, aunque sea

en forma excepcional.

II. Contenido del contrato

Es el conjunto de derechos u obligaciones que el contrato crea.

Desde el punto de vista de las obligaciones, en general Pueden ser de dar, hacer o no hacer, y

además participan de las otras particularidades de la clasificación de las obligaciones, positivas

o negativas, sujetas a modalidad, etc.

En cuanto a los derechos que el contrato crea, estos son, propiamente, derechos subjetivos,

vale decir, intereses jurídicamente protegidos por el derecho positivo que es la norma legal.

Estos derechos que el contrato crea, son derechos que su titular, el que los posea, puede

ejecutarlos, puede ejecutar otros contratos para satisfacer ese interés que se protege (ejecución

forzada).

Es por ello que los derechos subjetivos participan de las particularidades propias de las

obligaciones, entre ellos surgen los derechos potestativos, vale decir, aquellos cuyo ejercicio

depende de la voluntad de cada una de las partes. Por Ej. El contrato de compraventa, el

derecho del vendedor de reclamar el pago del precio y del comprador de reclamar la entrega de

la cosa.

El contenido del contrato esta fijado por la voluntad de las partes, en general, pero también

algunos autores sostiene que siempre tiene un contenido legislativo, esto debido a que la ley

siempre va a actuar en forma supletoria a la voluntad de las partes y también por que la ley

determina los efectos del contrato.

En todo caso el contrato no es una simple suma de derechos y obligaciones, sino que es una

unidad jurídica propia, una síntesis superior que integra derechos y obligaciones.

De esta forma podemos distinguir entre un contenido principal y derechos potestativos.

1. Contenido Principal

Dentro del contenido principal encontramos los derechos personales o de

crédito y las obligaciones emanadas del contrato.

2. Derechos potestativos:

Estos derechos fueron introducidos a la teoría general del contrato por los

tratadistas españoles.

Es del caso hacer presente que estos derechos no están todos presentes en

todo contrato.

Los Derechos Potestativos

Los derechos potestativos comprenden los siguientes derechos:

a. Acciones de nulidad absoluta o rescisión que competen a cada parte en contra de

la otra, o a un tercero contra las partes.

b. Acciones de resolución o cumplimiento de la parte diligente contra el negligente o

incumplidor.


67

c. Facultad para poner término unilateralmente al contrato, por desahucio,

revocación o renuncia (arrendamiento, mandato, sociedad, contrato de trabajo), que

se conceden por ley en el contrato, a una de las partes o a ambas.

Esta facultad no está incluida en crédito alguno, pero pertenece a la relación

contractual básica.

d. Obligación de actuar de buena fe y de ejecutar no sólo lo que expresa el contrato,

sino todo aquello que emana precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por

ley o la costumbre pertenecen a ella, Art. 1546.

e. Obligación de ser diligente, según la naturaleza del contrato de que se trata, Art.

1547. Cada parte responde del grado de culpa que le corresponde.

f. Derechos accesorios, que están al alcance de las partes, como prendas, hipotecas,

fianzas, cláusulas penales.

g. Deberes de consideración o deferencia, fidelidad, lealtad, obligación de dar aviso

(en el caso de siniestro de la cosa asegurada), obligación de información sobre la cosa

vendida (que dan origen al saneamiento de vicios redhibitorios).

h. Deberes de conservación y custodia.

i. Obligación de restituir las cosas debidas y custodiadas.

III. Contenido aleatorio del contrato

Una de las clasificaciones de los contratos, los distingue en contratos conmutativos y contratos

aleatorios.

Los contratos conmutativos son aquellos en que las prestaciones de las partes se miran

como equivalentes; como el contrato de compraventa, la cosa que se compra se ve como

equivalente con el precio que se paga.

En los contratos aleatorios, en cambio, la extensión de las obligaciones de las partes e

incluso la existencia de ella va a depender de un hecho futuro e incierto, de modo que al

celebrar el contrato las partes no pueden, determinar en forma inmediata el beneficio o

pérdida que le reportará el contrato.

Solo en la medida que este hecho futuro e incierto ocurra, las partes podrán adquirir certeza

respecto de cuál es el contenido del contrato. Ese hecho puede ser un plazo o una condición.

De esto surge que cada vez que los derechos y obligaciones que vayan a surgir del contrato

dependen de un hecho futuro e incierto, se va a estar en presencia de un contrato aleatorio.

Según Ripert, “contratar es prever”, las partes contratantes normalmente pretenden adelantar

o explorar el futuro inmediato, al menos saber que circunstancias existirán mientras se

mantenga el contrato.

En todo contrato hay un área previsible, el contratante siempre sabe, de alguna manera, que

hay una contingencia de ganancia o pérdida que puede preverse.

También hay áreas imprevisibles, es decir, aquellas que es imposible de inferir en

circunstancias normales, es un área anormal que resulta resoluble o revisable por excesiva

onerosidad.


68

El contenido aleatorio del contrato no dice relación con la división de los

contratos en aleatorios o conmutativos, ya que esta situación se presenta en todos los

contratos.

Esta situación es lo que ha dado origen a la teoría de la imprevisión.

ASPECTO MATERIAL DEL CONTRATO

Una de las clasificaciones de los contratos los distingue en consensuales, reales y solemnes.

El contrato de compraventa es un contrato que por regla general es consensual, que se

perfeciona cuando las partes están de acuerdo en la cosa y el precio.

En la vida jurídica moderna, lo usual es que todos los contratos se otorguen por escrito y esto

significa la emisión de un documento, el otorgamiento de un instrumento.

Las ventajas de esta escrituración son:

1º Razones de seguridad y certeza jurídica.

2º Razones probatorias.

Cuando se otorga por escrito, las partes cuentan con un vehículo más expedito para hacer valer

y precisar la extensión de sus derechos y obligaciones, los contratos no corresponden a los

modelos clásicos de la práctica forense, hoy en día son contratos casi innominados por que

mezclan varias instituciones.

De modo que la estructura actual de los contratos es bastante más compleja, en general

contienen:

la individualización completa de las partes, y de los demas intervinientes en el caso

que sea necesario, esto implica sus nombres completos, profesion u oficio, domicilio y

cedlua de identidad;

firmas de los contratantes y testigos si los hay, o dejar constancia de que no pueden o

no saben firmar, se debe consignar que no sabe o no puede formar. Si se trata de un

analfabeto se considerara como firma su huella digital;

fecha del contrato y lugar donde se suscribe;

preámbulos, que es una sección donde las partes definen ciertas palabras o conceptos

que se incluyen en el contrato y que se ha decidido establecer para evitar diferencias

interpretativas, además suelen señalar cuál es el ánimo de celebrar el contrato, lo que

demuestra cuál es la intención de los contratantes, pero aqui no consta el acuerdo.

Desde el punto de vista probatorio, las clausulas enunciativas em istrumentos publicos y

privados hacen plena prueba en contra de las partes siempre que tenga relación con lo

dispositivo del acto o contrato(Art. 1706);

cláusulas propiamente tales, las que varían en relación al contrato que se trate, en

ellas si consta el acuerdo de voluntades. Desde el punto de vista probatorio si se trata de

un instrumento publico en relación a las clausulas dispositivas se aplica el Art. 1700;

anexos, los que pueden estar o no, éstos generalmente están referidos a cláusulas

particulares del contrato, contienen información relevante para la formación del

contrato y vincular a las partes (en la constitución de una servidumbre, en el anexo se

puede dibujar la servidumbre);


69

En la actualidad los anexos son, a veces, más voluptuosos que el propio contrato.

El contrato no es evidentemente lo mismo que el documento en el que consta. El contrato es el

acuerdo de voluntades y el documento en que consta es la materialización de este acuerdo.

FASES DEL CONTRATO O EL ITER CONTRACTUAL

En las fases de generación del contrato se distingue 3 fases:

1. La fase de generación.

2. La fase de perfeccionamiento.

3. La fase de consumación.

1º Fase de Generación: Aquí se distingue lo llamado negociaciones preliminares, en ellas

las partes, sin llegar a consentir, manifestar su intención de llegar a acuerdo, negociar,

procurar realizar un contrato, son meramente actos preparatorios. Ej. Contrato de Promesa.

2º Fase De Perfeccionamiento: Se Produce en encuentro de las voluntades de ambas

partes, esto equivaldría a la oferta, mas una aceptación pura y simple, y si a esto se le suma el

contrato es meramente consensual se considerara que el contrato, ya nació a la vida del

derecho.

Si se trata de un contrato real, la fase de perfeccionamiento concluirá cuando se produce la

entrega o tradición de la cosa.

Si se trata de un contrato solemne esta fase sestara completa cuando se cumpla las

solemnidades que prescribe la ley.

3º Fase de Consumación: Aquí se produce el cumplimiento del objeto del contrato, que este

es generar derechos y obligaciones, esta corresponde a la etapa en que las obligaciones se

cumplen y los derechos se harán valer.

CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE BUENA FE

El contrato da origen a derechos y obligaciones principales, sea respecto de ambas partes, sea

respecto de una de ellas (dependiendo si el contrato es bilateral o unilateral) y a los llamados

derechos potestativos.

La idea básica que subyace en todas las obligaciones y derechos emanados del contrato, sean

principales o potestativos, e incluso en la celebración del contrato es el principio de la buena fe.

El principio de la buena fe se encuentra tanto en el momento de la celebración del contrato

como en el momento de su cumplimiento.

En general todas las relaciones jurídicas, en todos sus aspectos y en todo su contenido, están

sujetos al principio de la buena fe.

En sentido amplio la buena fe es sinónimo de rectitud, corrección en el obrar, pero desde el

punto de vista del derecho tiene un significado distinto, la doctrina hace una distinción entre:

Buena Fe Subjetiva


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Corresponde a un estado de conciencia o convicción interna o psicológica de una de las partes

en orden a que, en relación con su contraparte, está actuando recta o correctamente.

La parte que piensa que está obrando de buena fe, asume que se encuentra en una posición

jurídica correcta, pero por ser un estado de conciencia interna puede que esto no sea así, puede

ser que en realidad está actuando o ejerciendo una posición jurídica que no es la correcta.

Este es el caso de una parte que ejecuta ciertos actos, pero su conducta esta viciada por error.

Buena fe objetiva

Ésta se opone a la buena fe subjetiva, la buena fe objetiva está regulada en el Art. 1546, esta es

la buena fe que impone, concretamente, el texto legal, o los contratantes, la obligación de

comportarse correctamente en las obligaciones que se establecen entre ambas partes desde el

inicio y hasta la terminación del vínculo contractual, e incluso hasta momentos posteriores.

Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a

lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza

de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.

A diferencia de la buena fe subjetiva que se aprecia in concreto por el sentenciador, mediante

averiguaciones de la convicción íntima y personal del sujeto implicado, la buena fe objetiva se

aprecia in abstracto, prescindiendo el juez de las persuasiones, creencias o intenciones

psicológicas de los contratantes, para puntualizar, él, la conducta socialmente exigible de las

partes, exclusivamente en base a la equidad, a los usos, y en general, al espíritu del pueblo o al

modelo del hombre razonable.

¿Cómo se determina si una de las partes está actuando de buena fe?

Es el juez quien lo determina, esto lo hace comprobando la conducta de las partes con aquella

conducta que era esperada por aquellos actos que socialmente podrían esperarse o reclamarse

de la parte.

En esta comparación, el juez tiene presente principios de equidad, justicia y aquellos que

razonablemente podrían esperarse.

De allí que el principio de la buena fe importa una limitación, un limite al principio de la

autonomía de la voluntad, por que al examinar el juez si las partes han obrado o no de buena fe

en sus relaciones contractuales el juez se podrá alejar de la literalidad de las palabras y podrá

acercarse a la verdadera intención de las partes al contratar, sobre la base de la equidad y la

justicia.

También se dice que la buena fe impide el abuso del derecho, es obvio, si se considera que

siempre se buscará la equidad entre las partes sobre la base de la buena fe.

El contrato debe ejecutarse de acuerdo a la intención y finalidad que tuvieron en vista en la

celebrar del contrato, por ello es que el contrato no solo obliga a lo que en ello se expresa, sin

también a las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación y también a aquellas cosas

que por la ley o la costumbre se entiende que existen en la obligación.


71

Redondeando la idea, los elementos de la naturaleza de los contratos no requieren de

mención expresa, si las partes nada dicen se entienden incorporadas a ellos, pero las partes, en

virtud del principio de autonomía de la voluntad, pueden excluirlas.

El Art. 1546 consagra el principio de la disposición supletoria de la ley respecto de la

voluntad de las partes.

La obligación de saneamiento del vendedor es un ejemplo de un elemento de la naturaleza

de la obligación o del contrato y tratándose de cosas que se entiende que se agregan al contrato,

se cita el Art. 1938 a propósito del contrato de arrendamiento.

Manifestaciones de la buena fe objetiva

Durante todo el iter contractual podemos encontrar manifestaciones de la buena fe:

1. En los tratos preliminares

Durante la fase precontractual, que a veces antecede al instante de la conclusión de los

contratos, la buena fe exige que cada uno de los negociadores presente las cosas conforme a la

realidad.

La actitud exigida es la de hablar claro, absteniéndose de afirmaciones inexactas o falsas, como

igualmente de un silencio o reticencia que pueda conducir a una equivocada representación de

los elementos subjetivos u objetivos del contrato.

Los actos e informaciones encaminados a ilustrar al interlocutor deben enmarcarse en una

línea de corrección y lealtad.

La información de buena fe exige, respecto de los sujetos, que no se incurra en inexactitudes

sobre la solvencia de los negociadores, sobre su salud mental, sobre sus aptitudes laborales.

En relación al objeto, en el seguro contra incendio es preciso informar fielmente sobre la

naturaleza de los materiales de que se compone la cosa asegurada.

La violación de alguno de los deberes antes señalados puede configurar dolo en la conclusión

del contrato, siendo entonces aplicable el Art. 1458.

2. En la celebración del contrato

Los deberes precontractuales subsisten en el instante de la conclusión del contrato. Podríamos

por ejemplo, aplicar en esta etapa del iter contractual, todos aquellos principios que tiendan a

un cierto equilibrio mínimo en los contratos conmutativos.

La buena fe también impone el deber de redactar la convención con un mínimo de precisión.

3. En el cumplimiento del contrato

Entre las instituciones legales o jurisprudenciales la buena fe contractual podría servir de

argumento a la excepción de contrato no cumplido.

Dentro de las novedades normativas posibles y susceptibles de derivarse de la buena fe

podemos señalar las siguientes:

a) Desestimación de la demanda de resolución de un contrato fundada en un

incumplimiento parcial de poca monta.

b) Desestimación de la demanda indemnizatoria por incumplimiento de un contrato,

cuando la aplicación de la buena fe tipifique una causal de inexigibilidad (artista que

no se presenta a un espectáculo público en razón del fallecimiento de un familiar

cercano).


72

c) A los requisitos legales del pago, ejecución literal e íntegra, hay que agregar la buena

fe del que paga y del que recibe el pago.

d) Posibilidad de revisar los contratos por excesiva onerosidad.

4. En la terminación del contrato y en las relaciones postcontractuales

Que en los contratos a plazo o de tracto sucesivo que sirven para la fabricación o

comercialización de productos y servicios, implicando importantes inversiones para el

productor o distribuidor, la contraparte que decide poner fin a la relación contractual, aunque

se apoye en una cláusula que la habilite para hacerlo, debe actuar de buena fe, sin abusar de su

derecho a la terminación unilateral del contrato.

Incluso después de terminada la relación contractual, durante la fase de liquidación del

contrato, la regla de la buena fe objetiva sobrevive, imponiendo deberes específicos que

dependen de las circunstancias.

La idea general es impedir cualesquiera conducta mediante las cuales una parte pudiere

desminuir las ventajas patrimoniales legítimas de la otra.

Entre las conductas que imponen la buena fe después de la muerte del contrato, destaca la de

secreto o de reserva.

En conclusión, podemos señalar que el principio de la buena fe representa un instrumento que

atenúa el principio de la autonomía de la voluntad en materia contractual.

5. Abuso del Derecho

Si bien entre nosotros el abuso del derecho no se encuentra regulado ni definido

específicamente en el Código Civil, quien quiera concluir a partir de ello que se trata de una

figura desconocida o de escasa aplicación, está francamente equivocado.

Desde el punto de vista del Derecho Civil el ejercicio de los derechos debe realizarse conforme a

su objeto y bajo el imperio de la buena fe, lo que constituye prácticamente un principio de

carácter general, que se reproduce sistemáticamente en otros cuerpos legales como el Código

de Procedimiento Civil, el Código de Procedimiento Penal, la Ley de Quiebras, la Ley de Abuso

de Publicidad, el Código Penal, la Ley de Defensa de la Competencia, entre otros.

Más aún, esta importante figura se encuentra presente prácticamente en todas las ramas del

Derecho.

La doctrina clásica cree ver un abuso cuando se ejercen derechos causando daño injusto a otro.

Hasta en el Derecho Constitucional y Administrativo, puede identificarse conductas abusivas

de la autoridad pública, de alguna manera previstas y sancionadas en la Constitución.

El abuso del derecho, en materia contractual, se relaciona íntimamente con las denominadas

cláusulas abusivas.

Las llamadas cláusulas abusivas limitan el principio de autonomía de la voluntad, Ley Nº

19.496 sobre Protección al Consumidor.

Desde el punto de vista clásico del principio de la autonomía de la voluntad, no existen las

cláusulas abusivas, esto, por cuanto, si las cláusulas fueron aceptadas por las partes no pueden

ser abusivas.

En el derecho de Québec, el Código Civil define que entiende por cláusula abusiva, toda

cláusula que desfavorece en forma excesiva e irrazonable al consumidor o al adherente.


73

La Representación

Es una institución mediante la cual una persona resulta obligada, o bien, adquiere un derecho

como consecuencia inmediata y directa de un acto jurídico celebrado por otro estando

debidamente facultado al efecto.

Es de utilidad, ya que facilita las relaciones jurídicas, comerciales y, también la representación

es el único medio a través del cual ciertas personas pueden actuar en la vida del derecho.

No son lo misma representación y mandato, el código civil hace la diferencia. Bello, se aparto

del modelo francés, este la confunde. La doctrina destaca que el c.c. reconoce como una

institución distinta la representación basándose en el art. 1448.

Naturaleza jurídica: Hay distintas teorías que pretenden explicar, jurídicamente hablando,

que es la representación:

1. Teoría de la ficción.

2. Teoría del mensajero.

3. Teoría de la cooperación de voluntades.

4. Teoría de la modalidad.

1. Teoría de la Ficción: Hay una ficción legal y en virtud de esto aparece actuando el

representado, en circunstancias que quien celebra el acto o contrato fue el

representante.

2. Teoría del mensajero: Quien ejecuta el acto o contrato es un mensajero, también

denominado Nuncio. Conforme a esta teoría, el mensajero, que es el representante,

trasmite la voluntad del representado, de modo que el que celebra el contrato es el

representado.

3. Teoría de la cooperación de voluntades: La representación no es más que un

concierto de voluntades, una cooperación entre el representado y representante, la

voluntad de ambos da origen al acto o contrato.

4. Teoría de la modalidad: La representación es una modalidad del acto o contrato, ya

que en virtud de ella se alteran los efectos normales, porque para esta teoría el acto o

contrato lo celebra el representante, pero los efectos se radican en el representado.

Para la mayoría de la doctrina, esta teoría es la que acoge el c.c. y esta se asume con el art.

1448,

¿Qué consecuencias jurídicas se generan bajo la teoría de la modalidad?

a) El acto se entiende que lo celebró el representante. En el deben buscarse si hubo o no

vicios que hubieran podido afectar su manifestación de voluntad.


74

b) Si se acepta que la representación es una modalidad del acto jurídico, ella se incorpora

al acto en virtud de una cláusula especial. La regle general es que el acto sea puro y

simple, la modalidad es excepcional, si alguien la alega debe probarla.

c) Las modalidades pueden introducirse en todo tipo de actos jurídicos, por regla general,

excepto en los casos en que la ley expresamente lo prohíbe. Ej. Art. 1004, la facultad de

testar es indelegable.

d) Solo pueden emplearse a esta modalidad y celebrar un acto por medio del representante

en los casos en que el representado podría haber celebrado el acto por si mismo. Si el

representado no podía celebrarlo por si mismo, menos lo hará el representante.

Representación y mandato

Son instituciones ligadas entre si, pero no son lo mismo. Puede haber representación sin

mandato y también, mandato sin representación, también puede haber mandato con

representación, pero son instituciones distintas.

Diferencias:

1. El mandato es un acto jurídico, es un contrato. En cambio, la representación es una

modalidad del acto jurídico, pero no es contrato.

2. El mandato tendrá su fuente de origen en la convención, en cambio la representación,

generalmente, tiene un origen o legal, o convencional, incluso puede llegar,

excepcionalmente, a tener un origen judicial, como en el caso de las guardas por el

ministerio de la justicia o guardas dativas. Art. 371.

Si la representación llaga a tener un origen convencional, ni siquiera en este caso la

representación es mandato

Mandato

En chile puede existir un mandato sin representación y también, puede existir un mandato con

representación. Art. 2132.

El Art. 2132, señala que el mandato no confiere, naturalmente, al mandatario más que el poder

de efectuar los actos de administración. El inciso final señala que para todos los actos que

salgan de estos límites se necesitara de poder especial.

La representación es un elemento, en el mandato, de la naturaleza. Si las partes nada dicen se

entiende incorporados, esto significa que las partes pueden excluir este. Aquí habria mandato

sin representación.

Mandato sin representación

Cuando hay mandato sin representación, los derechos y obligaciones que emanan del acto o

contrato celebrado por el mandatario se radican en su patrimonio, convierte al mandante en un

3º extraño en la relación jurídica establecida por el mandatario.

El mandatario tiene la obligación de traspasar esos derechos al mandante, pero hay formas

distintas para el traspaso de derechos, o parte activa, de las formas aplicables al traspaso del

las obligaciones, o parte pasiva. Ej. El mandatario celebra con un 3º, un contrato de


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arrendamiento del cual emanan derechos y obligaciones (usar la cosa y pagar la renta). Este 3º

es el arrendador y el mandatario es el arrendatario.

Hay normas distintas, por que este 3º, en principio le da lo mismo quien va a ser el titular del

derecho de usar la cosa, pero no le va a dar lo mismo el que pague la renta. En las obligaciones

hay un cambio de deudor.

Traspaso de la parte activa de los derechos: Aquí hay que distinguir entre derechos reales y

derechos personales.

A propósito del mandato, el mandatario contrae una obligación con el mandante y esta consiste

en que debe rendir cuentas de su gestión, lo que es el titulo necesario para el traspaso de

derechos.

A) Derechos reales, por ejemplo, el mandatario adquirió el dominio de un inmueble, tiene que

traspasar el dominio del mismo al mandante (Titulo – modo).

El titulo es el contrato de mandato que se materializa en la rendición de cuentas del

mandatario, a través de escritura publica.

El modo será la tradición, la que se materializara en la inscripción del titulo en el registro del

conservador que corresponda.

¿Por qué el mandatario debe traspasar el dominio al mandante?

Cuando actúa en el ejercicio, el mandante actúa por cuenta y riesgo de este, por lo que es una

obligación traspasar el dominio de los bienes que vaya adquirido por este.

B) Derechos personales, el titulo para el traspaso de derechos personales es el mandato, que se

materializa en la rendición de cuentas y el traspaso del derecho personal o crédito, se hará

dependiendo de la naturaleza del titulo en que consta el crédito.

Si es nominativo se hace traspaso por cesión del crédito. Si el crédito se ha extendido a la

orden, el traspaso se hace por endoso y en el caso de los créditos al portador, el traspaso se

hará por la simple entrega material del titulo en el que consta el crédito.

Traspaso de la parte pasiva del la obligación del mandatario: Aquí se distingue si hay o no

voluntad del acreedor para aceptar que las obligaciones se radique en el patrimonio del

mandante o permanezca en el del mandatario.

Si el acreedor no manifiesta su voluntad se dar por libre al mandatario, este continua obligado

seguirá siendo deudor del acreedor. El mandante, si hubiere aceptado el traspaso de la

obligación va a quedar obligado junto con el mandatario en calidad de codeudor solidario o

subsidiario (fiador), dependiendo de la forma en que el mandante haya aceptado el traspaso de

la obligación.

Relaciones internas entre mandante y mandatario

El mandante esta obligado a proporcionar al mandatario los fondos necesarios para que pueda

cumplir compromisos u obligaciones contraídos por el mandatario por riesgo y cuenta del

mandante.


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¿Qué pasa si hay voluntad de parte del acreedor para aceptar traspaso y quede en el patrimonio

del mandante? Se produce una sustitución del deudor, que era el mandatario y como el

acreedor consiente en dar por libre, se produce una novación por cambio de deudor.

Mandato con representación

Se perfecciona el mandato y las partes nada dijeron de la representación, se entiende

incorporada a este (Art. 2132). El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el

poder de efectuar actos de administración.

Acá hay una modalidad, significa que produce el efecto normal que genera la representación, es

decir, los efectos del acto se entenderán radicados en el mandante.

Clases de representación

Por regla general, tendrá origen legal (Art. 43) o convencional, excepcionalmente, será judicial.

CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL CONTRATO

Se trata de encuadrar el contrato que las partes hayan otorgado en las normas legales

respectivas, asimilándolo a una determinada categoría contractual.

Calificar jurídicamente un contrato es determinar su naturaleza jurídica, es decir, decidir si es

de compraventa, permuta, arrendamiento usufructo, etc.

El contrato primero se interpreta y luego se califica.

La calificación jurídica no se vincula con el nombre y las partes que hayan dado al contrato.

La importancia dice relación con las normas jurídicas aplicables, calificarlo permite establecer

las disposiciones que lo rigen, de tal manera que así se sabrá qué prohibiciones legales aplicar y

las normas supletorias que gobiernan lo que las partes no consideraron en sus estipulaciones.

LAGUNAS DEL CONTRATO

Es imposible que las partes puedan prever todo lo que pueda acontecer durante la vigencia del

contrato, por lo que puede haber lagunas en un contrato.

Cuando se está en presencia de una laguna contractual, primero se deben aplicar las 10 reglas

de interpretación, si aún así no se puede salvar la laguna, entonces, para resolver se tienen que

aplicar los principios de equidad. Encontrar una norma que trate de una materia que no ha

sido acordada, generalmente va a corresponder a la labor del juez. A esta tarea algunos autores

la denominan integración del contrato.

DISOLUCIÓN Y EXTINCIÓN O TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS

Disolución, generalmente, significa el término del contrato.

Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede

ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

De acuerdo con el Art. 1545, el contrato no puede ser invalidado, sino por consentimiento

mutuo de las partes o por las causales legales.


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La expresión invalidado está utilizada en el precepto no por referencia a la nulidad, sino

queriendo significar “dejado sin efecto”.

El contrato puede terminar de dos maneras, por su extinción natural, pues se han cumplido

todas las obligaciones y ya no da lugar a otra entre las partes, y por la llamada disolución, en

que el contrato deja de producir sus efectos normales sin que hayan tenido lugar todos ellos.

En la extinción, ha operado algún modo de extinguir las obligaciones, que normalmente será

el pago o cumplimiento, o alguno de los equivalentes, como la dación en pago, la

compensación, transacción, etc.

Cuando se habla de disolución, se está refiriendo justamente a los casos en que las

obligaciones se extinguen por modos que no equivalen al pago, o sea, no se cumple

íntegramente las obligaciones contraídas, o dejan de generar para el futuro nuevos efectos.

Entre los modos de dejar sin efecto un contrato el Art. 1545 distingue por un lado el mutuo

consentimiento (Art. 1567 inc. 1º), o sea, la voluntad común de las partes, y las causas legales.

Desde otro punto de vista, se distinguen las causales de disolución que operan siempre para el

futuro, dejando a firme los efectos ya producidos y las que operan para el pasado, con efecto

retroactivo y en que, en consecuencia, los efectos ya producidos también desaparecen.

1º El acuerdo de las partes, mutuo consentimiento

En esta materia existen dos principios que justifican la institución, primero, el de la autonomía

de la voluntad; y segundo, que en el derecho las cosas se deshacen como se hacen.

Pero al respecto, forzoso es efectuar un distingo, según si las partes acuerdan dejar sin efecto el

contrato antes de haber cumplido las obligaciones emanadas de él, o después de cumplidas.

En el primer caso, nos encontramos ante un modo de extinguir las obligaciones, se extinguen

ambas obligaciones y el contrato; y en el segundo, han celebrado un nuevo contrato.

2º La voluntad unilateral de una de las partes

Hemos dicho que los contratos sólo pueden dejarse sin efecto por el mutuo acuerdo de las

partes, pero por excepción hay algunos que pierden eficacia ante la voluntad unilateral de

alguna de ellas.

Así ocurre, por ejemplo, en el mandato, al que se puede poner término por la revocación del

mandante y por la renuncia del mandatario; la sociedad, que puede ser dejada sin efecto por

la renuncia de los socios; el arrendamiento, cuando no está sujeto a plazo, puede quedar sin

efecto por la voluntad unilateral de cualquiera de las partes, por medio del desahucio.

La revocación unilateral del contrato puede ser establecida en el mismo, como un derecho para

una de las partes para desligarse del vínculo, cumplido algún evento, o por su sola voluntad, o

previo pago de una indemnización prefijada.

En todos estos casos, la terminación del contrato opera únicamente hacia el futuro.

3º Resolución y terminación

La condición resolutoria cumplida pone término a las obligaciones del contrato y al contrato

mismo, operando con cierto efecto retroactivo. La principal es la condición resolutoria tácita


78

que tiene lugar cuando una de las partes deja de cumplir una obligación en un contrato

bilateral.

Declarada la resolución, se extinguen las obligaciones de las partes, y la parte incumplidora

debe indemnizar los perjuicios, el efecto retroactivo de la condición cumplida puede afectar a

los terceros en ciertos casos.

Referida a los contratos de tracto sucesivo, recibe el nombre de terminación, y opera siempre

para el futuro.

4º Imposibilidad en la ejecución y la teoría del riesgo:

La imposibilidad en el cumplimiento, por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación

sin ulteriores consecuencias para el deudor.

Por tanto se diferencia de la resolución y terminación, en que en éstas hay incumplimiento

culpable o doloso, mientras en la imposibilidad hay caso fortuito.

Si por aplicación de la teoría del riesgo en el contrato bilateral, la obligación de la contraparte

tampoco se cumple, el contrato queda extinguido pero sin efecto retroactivo.

5º Muerte de alguna de las partes

La muerte de alguno de los contratantes no es un modo normal de extinguir los contratos, pues

la regla general es que sus efectos pasen a sus herederos.

Es importante tener presente que pasan a los herederos los derechos y obligaciones

personalísimos; en consecuencia, la muerte pondrá término a los contratos intuito personae,

como ocurre, por ejemplo, en el mandato y ciertas clases de sociedades.

6º El término extintivo

El contrato se va a extinguir para el futuro cuando ha sido celebrado sujeto a un término

extintivo, esto es, a un plazo cuyo cumplimiento pondrá fin al contrato.

7º Nulidad y rescisión

Si el contrato adolece de un vicio de nulidad absoluta o relativa, y ellas son declaradas

judicialmente, el contrato se extingue con pleno efecto retroactivo y afectando a los terceros.

CONTRATO POR CONCURSO

El contrato por concurso, es aquel que se celebra entre la persona que propone su celebración a

otro u otros, y aquel que resulta mejor calificado en el concurso o certamen que se abre (las

propuestas públicas que se abren para la contratación y ejecución de obras materiales).

Lo que los caracteriza es que quien convoca al concurso, estipula las condiciones del concurso y

éste se dirige en forma directa al público o a un grupo, por razones de residencia, capacidad

económica, etc.


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En general, el contrato por concurso se celebra con el proponente que resulta mejor calificado,

y esto no siempre dice relación con un menor precio, porque el mejor calificado puede ser el

más caro.

Otra particularidad, es que se perfecciona en el momento en que el proponente selecciona a

aquel que presentó la mejor oferta y acepta su proposición.

Contratos al mejor postor o contratos en pública subasta, en estos contratos, existe un

proponente que postula o convoca a un concurso, estipulando las condiciones en que se

propone la celebración del contrato al público en general o a determinados individuos, pero en

estos casos el contrato se celebra con aquel que ofrece el mejor precio, este es el caso de las

licitaciones tipo remate que realizan las distintas casas de martillo o remate.

Entre estos contratos y el contrato de adhesión, hay similitudes. La fundamental similitud

es que en ambos tipos de contratos las propuestas son impuestas por las partes.

También, hay diferencias, en los contratos de adhesión, todas las condiciones de celebración

del contrato, incluso los precios, los fija la parte que ofrece el contrato, en cambio, en los

contratos por concurso el precio es indeterminado y va a depender de las ofertas que se

presenten y de cuál sea la mejor oferta.

ESTIPULACIÓN A FAVOR DE UN TERCERO

La estipulación a favor de otro, o contrato a favor de terceros, está establecida en el

Art. 1449 inc. 1º, que dice que cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona,

aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo

estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato

por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.

Podemos definir la institución diciendo que, es un contrato celebrado entre dos partes

que reciben el nombre de estipulante y promitente, que hace nacer un derecho a

favor de un tercero ajeno a él, llamado beneficiario.

De acuerdo con esta definición, el contrato interesa a tres categorías de personas diferentes:

c. El estipulante, que es quien contrata a favor del tercero.

c. El promitente, quien se compromete a favor del tercero en la

calidad de deudor de éste.

c. El beneficiario, que es el acreedor de la estipulación efectuada

en su favor.

La institución de la estipulación a favor de otro constituye una excepción al efecto relativo del

contrato.

El contrato se celebra entre el estipulante y el promitente, pero el derecho, o sea, la calidad de

acreedor, nace a favor del beneficiario, persona ajena al contrato.

En consecuencia, podemos concluir que en la estipulación a favor de otro no hay

representación. Así lo señala el Art. 1449.

Aplicación de la estipulación a favor de otro


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La estipulación a favor de otro es una institución de amplia aceptación en nuestra legislación.

Sin perjuicio de lo anterior, hay algunos contratos donde se aplica con más frecuencia, a saber:

1. En el contrato de seguro

El marido contrata una póliza de seguro de vida a favor de su cónyuge; es la típica estipulación

por otro, pues el contrato lo celebran el marido y la Compañía de Seguros, y el beneficiado es

un tercero ajeno al contrato, la mujer.

2. La donación con carga

Una persona dona a otra una suma de dinero, y le impone la obligación de comprarle una cosa

a un tercero; el contrato de donación es entre el donante y el donatario, pero él origina un

beneficio a otra persona.

3. El contrato de transporte de carga ajena

Se envía una encomienda a otra persona, el contrato se celebra con la empresa de transportes,

y el derecho lo adquiere el consignatario de la encomienda, persona ajena a la convención.

Requisitos de la estipulación a favor de otro

I. Requisitos del estipulante y del promitente

No existe ninguna disposición ni puede formularse regla general alguna para precisar los

requisitos de la estipulación a favor de otro en cuanto al contrato y a las partes que los

celebran, ya que ellos dependerán de la convención de que se trate. Como si se estipula a favor

de un tercero una donación, deberán cumplirse las condiciones de ésta.

Tanto el estipulante como el promitente deben tener la capacidad suficiente para celebrar el

acto de que se trata.

II. Requisitos del beneficiario

El beneficiario está en una situación muy especial, porque es totalmente extraño al

contrato.

Sin perjuicio de ello, deben concurrir dos requisitos en su persona:

a) Debe tener capacidad de goce para adquirir los derechos que se

establecen a su favor.

b) Debe ser persona determinada, o determinable.

Efectos de la estipulación a favor de otro

Para establecer los efectos que se producen en la estipulación por otro es necesario distinguir

tres situaciones:

1ª Efectos entre los contratantes

Los efectos entre el estipulante y el promitente son los siguientes:

a. Sólo el beneficiario puede exigir el cumplimiento

El contrato celebrado producirá sus efectos normales entre las partes, y así, el estipulante de un

seguro deberá pagar las primas.


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Lo excepcional de la institución es que el efecto principal de todo contrato, el derecho a exigir

el cumplimiento, incluso forzado de la obligación, no cede a favor de uno de los contratantes,

sino del tercero beneficiario. Únicamente éste puede solicitar el cumplimiento.

b. Existe una forma indirecta con que el estipulante puede compeler al

promitente a que cumpla su obligación

Esto se logra agregando a la estipulación para otro una cláusula penal que se hará efectiva si el

promitente no cumple lo convenido.

No hay inconveniente alguno en que el promitente se sujete a una pena a favor del estipulante

si no cumple oportunamente lo convenido en utilidad del beneficiario.

c. Es revocable

De conformidad al artículo 1.449 mientras no intervenga la aceptación expresa o tácita del

tercero beneficiario es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron

a él.

2ª Efectos de la estipulación entre promitente y beneficiario

Estos efectos se producen en virtud de la aceptación del beneficiario, pero debe tenerse

presente que no es la aceptación lo que hace nacer su derecho, no es ella la que le otorga la

calidad de acreedor.

El derecho del beneficiario existe desde la celebración del contrato y la aceptación no tiene otro

objeto que poner término a la facultad del estipulante y promitente de dejar sin efecto la

estipulación. De ahí que si el beneficiario fallece antes de dar su aceptación, sus herederos

podrán hacerlo.

La aceptación puede ser expresa o tácita. El Art. 1449 inc. 2º determina cuando la aceptación

es tácita, diciendo que constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido

ejecutarse en virtud del contrato.

3ª Efectos entre estipulante y tercero beneficiario

En principio no se produce relación jurídica alguna entre estipulante y tercero beneficiario,

puesto que el derecho nace directamente para éste.

El derecho no existe en momento alguno en el patrimonio del estipulante y, en consecuencia,

no está sujeto a la garantía general de sus acreedores, sin perjuicio del derecho de éstos a

impugnar la estipulación en caso de fraude, por la vía de la acción pauliana.

PROMESA DE HECHO AJENO

A esta institución se refiere el Art. 1450, que dice que siempre que uno de los contratantes se

compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse,

hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en

virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios

contra el que hizo la promesa.


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De esta disposición se desprende claramente que la promesa del hecho ajeno no altera en

absoluto las reglas generales de los contratos; no es una excepción al efecto relativo de éstos,

como ocurre con la estipulación a favor de otro.

En la promesa del hecho ajeno el tercero no contrae obligación alguna, y así lo destaca el Art.

1450. Es lógico que así sea, ya que el tercero no tiene por qué quedar obligado por el contrato

celebrado y al cual no ha concurrido con su consentimiento.

El tercero sólo se obliga, como lo señala el Art. 1450, en virtud de su ratificación; sólo entonces

nace su obligación, y ella deriva de su propia voluntad.

Por la promesa del hecho ajeno sólo contrae obligación el que se comprometió a que el tercero,

haría, no haría o daría una cosa, y su obligación es de hacer, hacer que el tercero ratifique, esto

es, consienta en la obligación que se ha prometido por él.

En consecuencia, esta institución no es sino una modalidad especial de la prestación en la

obligación de hacer, en que el objeto de ella es que el tercero acepte.

La promesa de hecho ajeno es de aplicación general, no hay limitaciones al respecto, pero

puede tener interés especial en múltiples situaciones, de las cuales citaremos a modo de

ejemplo el caso de un empresario que tiene interés en la actuación de un determinado artista, y

otro empresario se compromete con él a obtener que el artista actúe en su teatro. Nadie puede

obligar al artista a hacerlo si no quiere, pero si se niega a dar la función, el empresario deberá

indemnizar los perjuicios al dueño del teatro.

Requisitos de la promesa de hecho ajeno

En esta materia no es posible establecer requisitos generales por cuanto dependen del contrato

que se trata. Desde luego, como se ha fallado, es consensual, por cuanto el legislador no lo

somete a ninguna solemnidad en especial.

Respecto del tercero, deberá cumplir las exigencias necesarias para efectuar la ratificación,

como la ley no ha definido en que consiste ésta, se ha fallado que debe ser entendida en un

sentido natural y obvio, y la constituirán todos los actos del tercero que importen atribuirse la

calidad de deudor que se le ha otorgado. La única limitación que han impuesto nuestros

tribunales es que si la obligación versa sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en

ellos, la ratificación debe otorgarse por escritura pública.

Efectos de la promesa de hecho ajeno

Entre el promitente y el tercero no resulta ningún efecto, salvo los que ellos hubieren

convenido para que este último otorgue la ratificación.

La relación entre el acreedor y el tercero sólo tendrá lugar cuando éste ratifique y entonces

dependerá de la clase de obligación prometida. Como lo destaca el Art. 1450 la obligación ella

puede ser de dar, hacer o no hacer alguna cosa.

Otorgada la ratificación, el deudor queda obligado como cualquier otro, y procederá en su

contra la ejecución forzada y la indemnización de perjuicios si no cumple.

Lo que nunca faltará en la promesa del hecho ajeno es la responsabilidad del promitente. Ya

que éste contrae una obligación de hacer, obtener la ratificación.


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Si el promitente fracasa en su intento de obtener la ratificación del tercero, el acreedor no

podrá obtener el cumplimiento forzado de la deuda, pues no habrá forma alguna de obligar al

tercero a ratificar. Por ello es que el Art. 1450 da acción al acreedor para obtener que el

promitente le indemnice los perjuicios del incumplimiento.

Sin embargo, es posible que al respecto se presente una situación dudosa, que la obligación

prometida pueda cumplirse por el propio promitente u otro tercero distinto del ofrecido en el

contrato.

En tal caso, ¿estará el acreedor obligado a aceptar esa forma de cumplimiento?

La mayoría de la doctrina ha señalado que no es posible obligar al acreedor a aceptar otra

forma de cumplimiento. Ello en virtud de lo establecido en el propio Art. 1450 que señala el

efecto de la no ratificación, y el principio de la identidad del pago que consagra el Art. 1569, el

acreedor no puede ser obligado a recibir otra cosa que la debida, y el pago debe hacerse de

conformidad al tenor de la obligación.

AUTOCONTRATO O CONTRATACIÓN CONSIGO MISMO

Es el contrato que celebra una persona consigo mismo, sin que sea necesaria la concurrencia de

la voluntad de otra persona y en el que quien lo celebra actúa como ambas partes en forma

simultánea.

Dicho de otra forma, la figura del autocontrato se presenta cuando una misma persona

interviene en un negocio jurídico invistiendo dos o más calidades jurídicas diversas.

La autocontratación está regulada en el Código Civil, lo que hizo Andrés Bello es simplemente,

consignar en algunos artículos que estaba prohibida o que podría llevarse a cabo cumpliendo

ciertos requisitos, Arts. 410, 412, 1796, 1799, 1800 y 2144.

En Chile está permitido el autocontrato, sin perjuicio, que existan diferentes teorías para

explicar su naturaleza.

Puede darse en dos casos:

1. Cuando el contratante actúa por sí mismo y a la vez como representante legal o

contractual de otra persona, y

2. Cuando el contratante concurre en el mismo acto como representante legal o

convencional de dos o más personas naturales o jurídicas.

La circunstancia de que una misma persona intervenga representando intereses contrapuestos

es lo que ha motivado el rechazo a la institución.

En nuestra legislación se admite el autocontrato, con dos condiciones:

1º Que no esté legalmente prohibido,

Tal como ocurre en el Art. 412, que dice, “Por regla general, ningún acto o

contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o

cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o

afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o

celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no están

implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.


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Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del

pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus

ascendientes o descendientes”.

En el mismo sentido el Art. 1.800, en relación con el Art. 2144 para los

mandatarios, albaceas y síndico para la venta de cosas que hayan de pasar por sus manos; en

los Arts. 57 y 58 del Código de Comercio, para los corredores, etc.

2º Que haya sido autorizado expresamente, o no exista conflicto de

intereses

Se ha discutido la naturaleza jurídica de la autocontratación, pues hay quienes

niegan que sea realmente un contrato. Estos afirman que es un acto jurídico unilateral, ya que

concurre una sola voluntad.

Esto no es así, puesto que en la autocontratación concurren dos o más voluntades,

únicamente que representadas por una sola persona.

Casos de autocontratación

a. Representante de una persona natural

Las guardas, es la denominación genérica, la tutela dice relación con los impúberes y

la curatela con los demás incapaces, Arts. 410 y 412.

Estos artículos dicen que está prohibido a los guardadores contratar consigo mismo

cuando este afecte el patrimonio del pupilo. Ambas disposiciones las permiten cumpliendo

ciertas condiciones excepcionales.

Art. 410. El tutor o curador podrá cubrir con los dineros del pupilo las

anticipaciones que haya hecho a beneficio de éste, llevando los intereses corrientes de plaza,

mas para ello deberá ser autorizado por los otros tutores o curadores generales del mismo

pupilo, si los hubiere, o por el juez en subsidio.

Si el pupilo le fuere deudor de alguna especie, raíz o mueble, a título de legado,

fideicomiso, o cualquier otro, será preciso que la posesión de ella se dé al tutor o curador por

los otros tutores o curadores generales, o por el juez en subsidio.

Art. 412. Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o

indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus

ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el

cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino

con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de la

misma manera, o por el juez en subsidio.

Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo,

o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o

descendientes.

b. Padre o madre y el hijo de familia, entre cónyuges no divorciados


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Si hay contratación entre el padre y el hijo sujeto a patria potestad hay contraposición

de intereses, es nula de nulidad relativa.

Cuando no hay oposición de intereses es válida (el padre contrata un seguro de vida,

el padre actúa por si y respecto del hijo).

Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados

perpetuamente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.

c. Mandatario de una persona natural

Para saber si el autocontrato es posible o no, hay que ir a la fuente del mandato. Si en

ella está autorizada la autocontratación, se puede.

Si nada dice, el autocontrato NO es válido, el mandatario NO puede celebrar consigo

mismo el contrato que fue objeto del mandato (el mandatario puede comprar para sí los bienes

que el mandante le mandó vender), Arts. 2144 y 2145.

Art. 2144. No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las

cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le

ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante.

Art. 2145. Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al

interés designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero

facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación

del mandante.

d. Caso de la persona que actúa por si misma, pero como titular de 2

patrimonios distintos o fracciones patrimoniales distintas

Art. 1799. No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes

de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título De la administración de los tutores

y curadores.

Art. 1800. Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los albaceas, están

sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud

de estos encargos, a lo dispuesto en el artículo 2144.

Naturaleza jurídica del autocontrato

Al respecto existen 3 teorías:

1ª Teoría

Es un acto jurídico unilateral (Alessandri), porque falta uno de los requisitos para

considerarlo un contrato, ya que no existen dos voluntades distintas o antagónicas,

sino que hay una sola voluntad que representa a dos partes.

2ª Teoría

Es un contrato de naturaleza especial (Claro Solar), porque en el caso del

autocontrato la figura que subyace es la de la representación, en que el

representante manifiesta la voluntad del representado y la propia.

Existen 2 voluntades distintas, por tanto es un contrato.


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3ª Teoría

Es un contrato propiamente tal (Jorge Lopez Santa María), ya que es perfectamente

posible que una misma voluntad se desdoble y actúe en nombre de distintos

titulares, de manera tal que sí existirían dos voluntades distintas y antagónicas.


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SUBCONTRATO O CONTRATO DERIVADO

Se dice que el fenómeno de la subcontratación se da en el caso que una de las partes en un

cierto contrato, en lugar de gozar su derecho o asumir su obligación, decide celebrar un nuevo

contrato y traspasar a otro el goce de este derecho o el traspaso de esa obligación.

El subcontrato, es un nuevo contrato derivado y dependiente de otro contrato previo de la

misma naturaleza.

En el subcontrato lo que se establece es un derecho personal a favor de quien, respecto del

contrato original, es un 3º y este derecho que se establece a favor de él, tiene su fuente en los

derechos que nacen del contrato base. Es un contrato dependiente porque se celebra en el

marco de un contrato principal, si no hay contrato principal no puede haber subcontrato, y si

aquel termina, también termina el subcontrato.

El contratante original no tiene injerencia en el subcontrato y quien celebra el subcontrato

sigue respondiéndole al contratante original. En la subcontratación nace un contrato derivado

que es similar en contenido al contrato base.

El contrato derivado esta afecto a las mismas vicisitudes que el contrato base ya que en esta

figura hay un desmembramiento surgido del contrato base que origina el nacimiento de un

nuevo derecho, pero que se radica en el patrimonio del sub-contratante, y de esto surge una

diferencia entre el sub-contrato y la cesión de contrato.

En el sub-contrato, el 3º no subroga en su posición jurídica al otro, pero esto si sucede en la

cesión de contrato. En el sub-contrato no hay subrogación por que el contrato original subsiste

con el contrato derivado.

La 2º diferencia entre esta figura es que en el sub-contrato el 2º contratante, mantiene su

posición contractual, en cambio, en la cesión de contrato el 2º contratante cede su posición

contractual a favor del 3º que lo subroga en el contrato.

Definición: En un contrato, en virtud de lo cual una parte transfiere a la otra, por vía de una

sucesión consecutiva de derechos y obligaciones que han nacido para ella de una relación

contractual previa sin que esta se extinga.

Puntualizaciones:

1. Es el sub-contrato un contrato: Con todas las consecuencias jurídicas que de ello deriva.

2. En el sub-contrato una de las partes del contrato original transfiere a un 3º derechos y

obligaciones que emanaren para esta parte del contrato original.

3. Esta transferencia de derechos y obligaciones no extingue el contrato original.

4. El sub-contrato se extiende o celebra a expensas del contrato original de manera que es

un caso ligado o vinculado.

5. El 3er sub-contratante adquiere sus derechos y obligaciones por medio de una sucesión

sucesiva.

Contratos vinculados a la subcontratación

Solo los contratos


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1.- El contrato originario, primitivo, base o principal; este es el contrato del que nacen

los derechos y obligaciones que serán objeto del subcontrato.

2.- El contrato derivado o subcontrato, este es el contrato que es celebrado por uno de los

contratantes el contrato originario y versa sobre derechos y obligaciones que emanaren del

contrato base.

Sujetos que interviene en el subcontrato

3 sujetos

a) El 1º contratante: es parte en el contrato originario y no es parte en el sub-contrato.

b) El 2º contratante o intermediario: Es la contraparte del 1er contratante en el contrato

originario y es quien va a contratar con el 3er sub-contratante y contrata con él, por los

derechos y obligaciones que emanan del contrato original.

c) El 3º sub-contratante: Es el que sub-contrató, la contraparte del intermediario o 2º

contratante, este sub-contratante es quien adquiere un derecho o una obligación que emana

del contrato original.

Relación entre contrato padre y contrato hijo

1º Ambos contratos deben ser coexistentes, esto es que el contrato originario no se extingue

por el nacimiento del contrato derivado.

2º En cuanto a los tiempos en que nacen ambos contrato, 1º nace el contrato originario y luego

el subcontrato.

3º Ambos contratos puede o no ser idénticos en cuanto a sus elementos de la esencia. Si el

contrato originario en cuanto a los elementos de la esencia, es idéntico al contrato derivado, la

subcontratación recibe el nombre de subrogación impropia. En el caso que sean distintos

recibe el nombre de subcontratación impropia.

Los elementos accidentales o de la naturaleza pueden variar porque son propios de cada uno de

ellos. En la subcontratación impropia hay una identidad esencial entre ambos contratos y en la

impropia no hay esta identidad esencial.

Elementos del subcontrato.

1º Elementos de la esencia. (Art. 1444). En virtud de ellos la subcontratación puede ser propia

o impropia.

2º Capacidad: Se aplican las reglas generales, ambas partes deben ser capaces de contratar.

3º Consentimiento: Hay que distinguir:

- Subcontratación propia: Hay que determinar de que manera se manifestó la voluntad de

celebrar el contrato, esto quiere decir que si el contrato primitivo consensual, el sub-

contrato también, será consensual.

En la sub-contratación propia, la forma en que se presta el consentimiento en el contrato

originario determina la forma en que tiene que expresarse el consentimiento en el contrato

derivado.


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- Sub-contratación impropia: Aquí no va a acontecer necesariamente lo mismo. Ej. El

arrendamiento es consensual y el comodato es real.

4º Objeto: Hay que distinguir:

- Subrogación propia: Hay una reiteración del objeto.

- Subrogación Impropia: No hay reiteración del objeto.

5º Causa: Si se sigue la teoría de la causa final, en la subrogación propia habrá una reiteración

de causa por que para esta teoría la causa es siempre idéntica en contratos de la misma

naturaleza. En cambio, en la subrogación no hay reiteración de causa, por que la causa del

arrendamiento no es la misma que del comodato.

6º Solemnidades: En la subrogación propia las solemnidades del contrato derivado dependen

de las solemnidades que ejercer el contrato base. En cambio, en la subrogación impropia las

solemnidades no dependen del contrato base, sino que serán las solemnidades propias del

subcontrato.

7º Elementos accidentales y de la naturaleza: Dependen del cada contrato.

Ámbito de interés de la subcontratación

¿En que contratos no puede tener cabida la subcontratación?

1º Los contratos de ejecución instantánea por que estos se agotan en cuanto nacen. Ej.

Compraventa de bienes muebles.

En consecuencia la subcontratación tiene interés en los contratos de ejecución diferida y los

contratos de tracto sucesivo por que en estos contratos, los derechos y obligaciones se

mantienen en el tiempo.

Figuras excluidas de la subcontratación

1º Contratos que sean traslaticios de dominio, la razón porque al celebrar un contrato de este

tipo, una de las partes se desprende de su derecho y este derecho va a nacer en otro una vez que

haya operan el modo de adquirir. Si se trata de la compraventa es el vendedor quien se

desprende de su derecho y el comprador es quien adquiere el dominio después de la tradición.

Esto significa que en el sub-contrato una vez nacido el derecho sobre el adquiriente produce la

extinción del sub-contrato.

2º Contratos sobre derechos reales en cosa ajena (Prenda e Hipoteca), por que cuando

constituye una prenda o una hipoteca sobre cosa ajena no existe en el constituyente de la

garantía, ninguna obligación correlativa que satisfacer.

3º Contratos intuito persona, porque estos contratos se celebran en especial consideración de

la persona del otro contratante y por lo mismo no podrá celebrarse un sub-contrato respecto de

ellos.

4º Aquellos contratos en que existe prohibición legal de subcontratación. Si la prohibición es

absoluta la infracción de esta acarrea nulidad absoluta por ilicitud del objeto, pero si, en

cambio, se trata de una disposición imperativa sujeta al cumplimiento de requisitos, la

subcontratación será posible en la medida que se cumpla el requisito (Ej. Art. 1946)


90

No existen en el derecho chileno normas prohibitivas absolutas que impiden la sub-

contratación como figura jurídica de aplicación general.

5º Aquellos contratos en los que se ha pactado que habrá prohibición de subcontratar, aquí la

prohibición es convencional pudiendo ser esta expresa o tacita. Si hay prohibición hay

obligaciones de no hacer.

Características del subcontrato.

1º Constituye una manifestación del principio de la autonomía de la voluntad y por lo mismo

no tiene cabida en los casos en que la ley o la naturaleza del acto lo impidan.

2º Es una especie de contrato ligado porque el subcontrato origina una vinculación entre en

contrato originario y el contrato derivado.

3º El sub-contrato es un contrato derivado que tiene su origen en el contrato originario, los

derechos y obligaciones que emanan del sub-contrato tiene a su vez su fuente en los derechos y

obligaciones que emanen del contrato originario.

4º Es un contrato sucesivo, tiene que estar precedido por el contrato original.

5º Si no está prohibida la sub-contratación, el sub-contratante puede dar origen a otro sub-

contrato.

Efectos del subcontrato.

Como el sub-contrato es un contrato, los efectos son los que nacen de él, pero estos están

limitados por el contrato originario. Esto es, que los derechos y obligaciones que surgen del

contrato derivado no pueden ser de mayor entidad que los que hayan surgido del contrato

base, vale decir, el contrato derivado no puede ser más amplio que el contrato base.

Otro efecto es el efecto relativo de los contratos.

La doctrina estima que el 1º contratante podría eventualmente ser titular de lo que se

denomina “Acción directa”, será la que tendrá el 1º contratante contra el 3º contratante o bien

la acción que tendría el 3º contratante contra el 1º contratante, esto dependerá de si la acción

es un derecho o una obligación.

Si la legislación no contempla expresamente estas acciones, para el caso que no se tuviera estas

acciones por la ley, la doctrina dice que estas acciones podrían crearse por las estipulaciones a

favor de otro.

Extinción del subcontrato:

1.- Vía directa: Se va a extinguir del mismo modo en que normalmente se extingue un contrato.

2.- Vía consecuencial: Se extinguirá cuando se produzca la extinción del contrato originario con

la salvedad de que si la extinción del contrato originario se produce por un hecho imputable al

2º contratante, el 3º sub-contratante podría tomar acción de indemnización de perjuicios

contra el 2º contratante.

Casos de subcontratos


91

- El sub-arrendamiento, Arts. 1946, 1963 y 1973, a los que cabe añadir el Art. 5º de la

Ley Nº 18.101 sobre arrendamientos de predios urbanos;

- La delegación del mandato, Arts. 2135, 2136 y 2138;

- La sub-fianza, Arts. 2335, 2360, 2366 y 2380;

- El contrato de construcción por suma alzada, cuando el empresario o constructor

encarga a terceros la realización de determinadas obras, Art. 2003 Nº 5;

- El contrato de sociedad, cuando uno de los socios forma con su parte social otra

sociedad particular con un tercero, Art. 2088;

- El contrato de transporte terrestre, Art. 168 C. de C.;

- El mandato del comisionista, Arts. 261 al 267, 322 y 330 C. de C.

CESIÓN DE CONTRATO

Doctrinariamente, el contrato es más que un vínculo jurídico, porque el contrato llega a ser

incluso una entidad económica que puede ser objeto de actos jurídicos que permitan que el

contrato circule en el comercio humano.

Se sostiene que a pesar de que las partes quedan determinadas cuando el contrato se celebra,

esto no importa que estas partes sean inalterables hasta el término del contrato, puede haber

modificaciones objetivas en él, también puede haber modificaciones subjetivas a nivel de las

partes, en virtud de la subrogación personal, cuando un 3º ajeno reemplaza a una de las partes.

La cesión del contrato, es la transmisión voluntaria o forzosa por medio

de la cual un contratante cede a u n 3º su calidad de tal y éste la

asume, colocándose en la misma posición jurídi ca.

El cedente o transmitente requiere, en algunos casos, la conformidad expresa o tácita del otro

contratante en la relación original.

En virtud de la cesión, todo el contrato pasa íntegramente de un contratante a un 3º que no era

parte de la relación jurídica original.

La cesión del contrato es el traspaso por uno de los contratantes a un tercero de su íntegra

posición jurídica en un contrato determinado. Con la necesaria concurrencia de la voluntad de

su cocontratante primitivo. El cedente traspasa al cesionario todos sus derechos y todas sus

obligaciones derivados de un contrato. El cesionario pasa a ocupar la misma situación que

tenía el cedente, como si hubiera sido contratante inicial, desapareciendo definitivamente el

cedente del escenario del contrato.

En la cesión de contrato se opera un traspaso total del haz de derechos y de las

obligaciones del cedente. Por eso es condicón sine qua non no sólo el consentimiento del

cedente y del cesionario, sino que también el del cocontratante del cedente. Este

cocontratante, en virtud de la cesión, pasa a ser contraparte del cesionario.

En la cesión de contrato participan las siguientes personas o partes:

1. El contratante cedido, o simplemente “cedido”, que es parte en el contrato originario

u original o contrato base, pero por la cesión de contrato verá cambiada a su

contraparte en dicho contrato por un 3º que no era parte originariamente, y que


92

pasará a serlo por efecto de la subrogación que tendrá lugar entre el cocontratante

originario y dicho tercero.

2. El “cedente”, que era parte del contrato originario, y dejará de serlo por efecto de la

cesión de contrato, pues será subrogado por un tercero en su posición contractual. El

cedente es aquel que va a traspasar su posición contractual íntegramente a este 3º, que

no era parte en la relación original.

3. El “cesionario”, quien originariamente es un 3º al contrato base, pero asumirá la

posición de parte en él, por el hecho de subrogar al cedente en su posición contractual,

tendrá como contraparte al cedido.

PARALELO DE LA CESIÓN DE CONTRATO CON OTRAS FIGURAS JURÍDICAS

1. Cesión de contrato con Cesión de crédito

En la cesión de créditos lo que se traspasa es el aspecto activo de la relación contractual y el

aspecto pasivo es inalterable, al deudor, generalmente, le va a ser indiferente quien sea su

acreedor. No se requiere el consentimiento del deudor para que sea válida.

En cambio, en la cesión de contrato se cede la totalidad de la posición contractual (aspecto

activo y pasivo).

La cesión de crédito es posible ejecutarlo siempre, ya sea que el crédito tenga como fuente el

contrato, cuasicontrato, delito o cuasidelito.

En cambio, la cesión del contrato solo tiene lugar en una relación contractual.

2. Cesión del contrato con Asunción de deudas

En la Asunción de deudas se cede solo el aspecto pasivo y el activo queda inalterable.

En cambio, en la cesión del contrato se cede la totalidad de la posición contractual (aspecto

activo y pasivo).

El campo de aplicación de la asunción de deudas es todo el campo del derecho de las

obligaciones, cualquiera que sea la fuente, en tanto que el campo de aplicación de la cesión del

contrato es tan sólo el de las relaciones contractuales.

3. Cesión del contrato con el Sub-contrato

En ambos, cesión de contrato y sub-contrato, se produce el traspaso de alguna o algunas

facultades de un contratante a un 3º ajeno a la relación contractual originaria. Además, en

ambas figuras existe un contrato base u originario.

En el subcontrato el vínculo obligacional sigue obligando al que subcontrató, no se produce

una desvinculación.

En cambio, en la cesión de contrato, el cedente desaparece de la relación contractual.

4. Cesión del contrato con la Novación subjetiva

En la novación subjetiva se sustituye al acreedor o al deudor por otro, se extingue la nueva

obligación y nace una nueva.


93

En la cesión del contrato, la relación contractual original es inalterable, el cedente desaparece

completamente.

ÁMBITO DE APLICACIÓN o REQUISITOS:

Doctrinariamente la cesión de contrato, para que tenga aplicación y sea de interés para el 3º y

las partes, deben concurrir los siguientes requisitos:

1º Contrato bilateral o bien un contrato sinalagmático imperfecto, ya que si el

contrato fuera unilateral no sería interesante la cesión de contrato porque para ello

bastaría la cesión de derechos, lográndose el mismo efecto.

2º Contrato de ejecución diferida, si el contrato es de ejecución instantánea no tiene

interés la cesión de contrato.

3º Deben existir obligaciones pendientes de cumplimiento para ambas partes,

el interés para el cesionario es que al sustituirse el cedente, pueda todavía exigir el

cumplimiento de la obligación.

NATURALEZA JURIDICA DE LA CESION DE CONTRATO.

Existen 3 teorías al respecto:

- Teoría Francesa

- Teoría Alemana

- Teoría Italiana

Teoría Francesa: La cesión de contrato no es una figura jurídica autónoma, sino que es una

cesión de crédito mas una novación subjetiva por cambio de deudor.

Teoría Alemana: Le niega valor a la cesión de contrato como figura jurídica autónoma y dice

que es una cesión de crédito más una cesión de deuda, esta es la teoría ecléctica.

Teoría Italiana: Sostiene que es una figura jurídica autónoma e independiente y la

legislación civil italiana le otorga pleno reconocimiento en la vida del derecho.

CESIÓN DEL CONTRATO EN EL DERECHO CHILENO:

En el Derecho chileno ha existido resistencia para aceptar en principio la cesión del contrato,

por haberse estimado que los actos jurídicos deben recaer necesariamente sobre cosas

corporales o incorporales y haberse sostenido que el contrato carece de carácter de cosa en el

sentido referido.

En efecto un contrato no tiene un ser real ni puede ser percibido por los sentidos, como las

cosas corporales, Art. 565, y tampoco consiste en meros derechos reales o personales, como las

cosas incorporales, Arts. 565 y 576.

Por otra parte, toda declaración de voluntad, como lo es la cesión del contrato, debe recaer

sobre un objeto lícito y pueden ser objeto de ella una o más cosas que se trate de dar, hacer o

no hacer.


94

El contrato al no ser cosa en el sentido indicado, no podría ser objeto de ninguna declaración

de voluntad. Sin embargo, se ha combatido esta posición indicándose que nuestro

ordenamiento no ha definido la palabra “cosa”.

No habiendo definición legal de “cosa”, corresponde aplicar el Art. 20, y entender por cosa lo

que señale el sentido natural y obvio, según el uso general de dicha palabra.

En este sentido, cosa es “todo lo que tiene entidad, ya sea corporal o espiritual, natural o

artificial, real o abstracta”, con excepción tan sólo de las personas.

Obsérvese el empleo de la expresión “entidad”, que proviene de “ente”, lo que significa “lo que

es, existe o puede existir”.

En estos entendidos, el contrato tiene sin duda el carácter de cosa, puesto que se trata de un

ente que existe, y tiene por tanto aptitud para ser objeto de un acto o declaración de voluntad.

El objeto de un acto jurídico no tiene que ser necesariamente una cosa corporal o incorporal,

en los términos señalados por los Arts. 565 y 576, todo lo que tiene entidad, todos los entes, y

entre ellos los contratos, tienen calidad suficiente para ser objeto de un acto o declaración de

voluntad.

En nuestra legislación hay algunos casos en que la cesión es obligatoria, otros en que no es

posible lograrlo y otro grupo en que se autoriza la cesión.

1. Cesión forzosa.

- Sucesión hereditaria

- Contrato de arrendamiento

- Contrato de seguro

2. Cesión prohibida.

3. Cesión autorizada por ley.

4. Cesión no reglamentada.

1. Cesión forzosa

a. Sucesión hereditaria (Art. 1097).

Los herederos del testador lo suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles,

representan al testador, así si el testador había celebrado un contrato, sus herederos lo

reemplazan en su posición jurídica de contratante.

Art. 1097. Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el

testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en

todos sus derechos y obligaciones transmisibles.

Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se

constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.

Los herederos suceden al causante en su calidad jurídica, puesto que pasan a representarlo, y

dentro de esta calidad jurídica, lo suceden en la calidad de contratante, sin que para ello se

requiera de la voluntad de quien contrató con su causante.


95

En consecuencia, esos herederos podrán exigir a quien contrató con el causante el

cumplimiento íntegro de todas las obligaciones emanadas del contrato, y podrán ser

compelidos por éste al cumplimiento de todas aquellas que pesaban sobre el causante, a

prorrata de sus respectivas cuotas hereditarias.

Es decir, los herederos han pasado a subrogar al causante en la posición jurídica que éste tenía

y que emanaba del contrato, y le han sucedido en dicha posición, con excepción de aquellos

contratos de carácter personalísimo.

b. Contrato de arrendamiento

El adquirente de la cosa arrendada va a tener que respetar el contrato de arrendamiento, recibe

el contrato con todas sus obligaciones, pasa a ocupar la posición contractual del cedente pero

va a tener que respetar el contrato de arrendamiento sólo en los casos del Art. 1962.

Art. 1962. Estarán obligados a respetar el arriendo:

1.º Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo;

2.º Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el

arrendamiento ha sido contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores

hipotecarios;

3.º Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública

inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria.

El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura.

El adquirente de la cosa dada en arriendo deberá respetar un contrato en el cual él no fue parte,

sólo en los casos establecidos en la disposición referida.

El contrato se le traspasa íntegro, con todas sus cargas, derechos y particularidades, el

adquirente asume la calidad jurídica de contratante, en un contrato en que no era parte, y aún

contra su voluntad.

c) Contrato de seguro

Si se transmite el domino de la cosa asegurada, el seguro continúa vigente en beneficio de

quien haya adquirido la cosa asegurada, sin necesidad de cesión, Art. 530 C. de C. A menos

que conste que el seguro fue consentido por el asegurador en consideración a la persona

asegurada.

2. Cesión prohibida:

a) Contrato intuito personae

Los contrato intuito personae se celebran en consideración a las características

personales de la contraparte, por ello no se pueden ceder (mandato, confección de una obra de

arte por un artista específico).

La misma razón existe para negar la posibilidad de ceder un contrato intuito

personae, aunque intervengan las voluntades de sus dos partes originarias y la del cesionario.


96

Un contrato que se ha celebrado en consideración a una persona determinada, por

los atributos o características propias de la misma persona, no puede ser cedido a otra persona

que no tiene esos atributos o características, porque se desnaturaliza de tal manera que se

convierte en un contrato diferente.

b) Contrato de mandato

El Art. 2135 señala 4 situaciones:

Delegación prohibida.

Las partes nada dijeron respecto de la delegación.

Delegación autorizada, pero el mandante no indicó la persona del

delegado.

El mandante autoriza la delegación e individualiza al delegado.

Art. 2135. El mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero

no estando expresamente autorizado para hacerlo, responderá de los hechos del delegado,

como de los suyos propios.

Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le haya conferido expresamente

la facultad de delegar, si el mandante no le ha designado la persona, y el delegado era

notoriamente incapaz o insolvente.

b.1 Delegación prohibida

El mandante ha prohibido al mandatario que delegue el mandato, en este

caso no puede haber cesión y si el mandatario llegara a delegar va a infringir el contrato y

queda expuesto a indemnizar perjuicios.

b.2 Nada se dice en el mandato

Si el mandante nada dice respecto a la delegación, el mandatario puede

delegar el mandato, pero responderá de los hechos del delegado como de los suyos propios, no

hay cesión del contrato sino que hay sub-contrato.

b.3 Delegación autorizada sin indicar el delegado

Si el mandante autorizó expresamente al mandatario para delegar el

mandato, pero no se señaló la persona del delegado, se puede delegar el mandato.

Pero si el delegado es notoriamente incapaz o insolvente, el mandatario va a

responder de los hechos del delegado como de los suyos propios, en este caso también habrá

sub-contratación por que el mandatario sigue respondiendo.

Si el delegado es persona capaz y solvente, entonces, estamos en presencia de

una cesión de contrato, ya que el mandatario cedente queda libre de responsabilidad frente a

su mandante.

b.4 Delegación autorizada con indicación del delegado

Cuando el mandante autoriza expresamente al mandatario para delegar el

mandato y señala la persona del delegado, conforme al Art. 2137, surge un nuevo mandato en

el que las partes son el mandante y el delegado no hay subcontratación, ni cesión de contrato.


97

El contrato primitivo se extingue y nace uno nuevo.

Este nuevo mandato sólo puede ser revocado por el mandante, no se

extingue por la muerte del mandatario.

El delegado responde directamente al mandante y el mandatario primitivo

queda libre de su obligación.

En el mandato, por regla general, no cabe la cesión, pero cabría cuando el mandante autorizó la

delegación y el mandatario la hizo en una persona capaz y solvente, así el mandatario

desaparece de la relación contractual.

3. Cesión autorizada por la ley

a. Ejercicio de la acción oblicua o subrogatoria por un acreedor, en estos

casos la Ley autoriza a un 3º para subrogar a un contratante aún contra

la voluntad de dicho contratante

En relación con la prelación de créditos y los derechos de los acreedores el Art.

2466 en su inc. 2º, expresa, “(los acreedores)…Podrán asimismo subrogarse en los derechos

del deudor como arrendador o arrendatario, según lo dispuesto en los Artículos 1965 y 1968”

Cuando el deudor inviste la calidad de arrendador o arrendatario lo subroga el

acreedor en sus derechos.

Art. 1965. Si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecución y

embargo en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se substituirán el acreedor o

acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador.

Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el

artículo 1962.

Art. 1968. La insolvencia declarada del arrendatario no pone necesariamente

fin al arriendo.

El acreedor o acreedores podrán substituirse al arrendatario, prestando fianza a

satisfacción del arrendador.

No siendo así, el arrendador tendrá derecho para dar por concluido el

arrendamiento; y le competerá acción de perjuicios contra el arrendatario según las reglas

generales.

De tal manera que cuando el deudor no ha ejercido sus derechos sobre sus

deudores, el acreedor o acreedores están autorizados por la ley, en caso de ejercitar la acción

subrogatoria u oblicua, para ocupar la posición contractual de su deudor en su calidad de

arrendador y ejercer los derechos y acciones derivados del contrato de arrendamiento, el cual

subsiste.

También en el caso de insolvencia declarada del deudor, el acreedor o acreedores

pueden ocupar la posición de su deudor arrendatario, en el contrato de arrendamiento

celebrado por éste y ejercer todos los derechos y acciones derivados del mismo. El contrato

subsiste también en esta hipótesis.


98

En los dos casos el acreedor/es han asumido la calidad jurídica de contratantes, en

un contrato en que no eran parte, y normalmente contra la voluntad de una de las partes de ese

contrato, por ser esa parte deudor de tales acreedores.

El profesor Abeliuk considera que en la especie se está en presencia de un “traspaso

de contrato”, por cuanto la cesión de contrato debe ser voluntaria.

b. La ley autoriza a las partes para ceder el contrato

b.1 En el contrato de arrendamiento

Art. 1946. El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de

subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este caso no podrá el

cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros términos que los estipulados

con el arrendatario directo.

De manera que si bien el arrendatario no tiene naturalmente la facultad de

ceder el contrato de arrendamiento, no existe ningún inconveniente para que esa facultad se le

conceda por medio de una cláusula especial.

b.2 Contrato de sociedad

La condición de socio se puede ceder a otra persona para que asuma su

carácter de socio, siempre que se cumplan los requisitos que exige la ley para las distintas

clases de sociedades que contempla nuestro ordenamiento jurídico.

Con el consentimiento unánime de los socios, uno de los socios primitivos

puede perfectamente ceder su posición contractual a un 3º, traspasándole todos los derechos y

obligaciones derivados de esa posición, y desligándose en adelante de toda relación con la

sociedad.

b.3 Contrato de seguro

La ley permite que se pueda reemplazar tanto al asegurado como al

asegurante, se autoriza la cesión, tanto por el asegurador como por el asegurado (D.F.L. Nº

251). Al margen de los casos anteriores, hay cesión de contrato en el contrato de transporte, en

algunos contratos administrativos, etc.

La mayoría de la doctrina es conteste en que en el derecho chileno es posible efectuar una

cesión de contrato, porque no existe norma expresa que lo prohíba.

b.4 Delegación del mandato. (Art. 2135)

La doctrina ha dicho que si el mandato se delega en el caso en que no se ha designado

la persona del delegado y este es una persona capaz, en este caso como el mandatario no

responde ante el mandante, no habrá sub-contrato sino que cesión de contrato.

Art. 2135. El mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero no

estando expresamente autorizado para hacerlo, responderá de los hechos del delegado, como

de los suyos propios.


99

Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le haya conferido expresamente la

facultad de delegar, si el mandante no le ha designado la persona y el delegado era

notoriamente incapaz o insolvente.

4. Cesión no reglamentada

Dentro de esta categoría esta todas aquellas cesiones que no estén expresamente prohibidas, y

ni siendo prohibida esta cesión seria valida

PERFECCIONAMIENTO EN LA CESIÓN DE CONTRATO:

Para algunos autores la cesión de contrato es un negocio jurídico unitario con individualidad

propia, pero de carácter trilateral, pues éste se perfecciona por la conjunción de tres

voluntades, el consentimiento de las tres partes, el cedido, el cedente y el cesionario.

El contrato cedido puede ser cualquier contrato en que está permitido hacerlo y que pueda ser

objeto de un contrato de cesión de contrato.

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE CESIÓN DE CONTRATO

1. Negocio jurídico trilateral.

2. Innominado.

3. Consensual, por regla general.

4. Es un contrato principal.

5. Gratuito u oneroso.

6. Si es oneroso, generalmente, es Conmutativo.

7. Unilateral o bilateral, considerando el número de partes que resultan obligados.

8. De ejecución instantánea.

9. Es un acto de disposición.

EFECTOS DEL CONTRATO DE CESIÓN DE CONTRATO

Los efectos se verifican en:

cada una de las tres partes, en el cedente, en el cesionario y en el cedido.

entre el cedente y el cedido.

entre el cedido y el cesionario.

entre el cedente y el cesionario.

a.1 El cedente

El cedente transfiere su posición jurídica contractual al cesionario, incluyendo todos los

derechos y obligaciones principales, todos los derechos potestativos, facultades, acciones,

excepciones, garantías, deberes y obligaciones secundarios.

El cedente debe conservar su posición contractual hasta el momento en que lo transfiera

y no puede ejecutar actos que desmejoren o terminen su posición contractual.


100

El cedente está obligado a garantizar la existencia y validez de la relación contractual

originaria que se cede, del contrato cedido. Si el contrato cedido fuere inexistente, el contrato

de cesión carecería de objeto.

Una vez hecha la tradición de su posición contractual, el cedente habrá cumplido con la

obligación contraída y el contrato quedará transferido al cesionario

a.2 El cesionario

Si el contrato de cesión es oneroso el cesionario adquiere la obligación de pagar al

cedente la retribución convenida.

Una vez transferido el contrato éste pasa a ocupar la posición del cedente.

a.3 El cedido

Una vez transferido el contrato éste va a ver modificada su contraparte y frente al

cesionario va a resultar obligado.

Desde el momento de la tradición entre cedente y cesionario deberá ejercer sus derechos

y cumplir sus obligaciones ante la nueva contraparte, el cesionario.

b. Efectos entre el cedente y el cedido

Si el cedente queda liberado de la relación contractual básica desaparece del contrato.

Si no queda liberado, el cedente pasa a ser fiador solidario o subsidiario, según la cesión,

frente al cumplimiento de las obligaciones por parte del cesionario. Así el cedido va a poder

exigir indistintamente el cumplimiento del cesionario o del cedente.

c. Efectos entre el cedido y el cesionario

Perfeccionada la cesión y transferido el contrato, el cesionario ocupa la posición jurídica

del cedente, por lo tanto el cesionario es contraparte del cedido.

d. Efectos entre el cedente y el cesionario

El cesionario pasa a reemplazar la posición jurídica del cedente en el contrato.

TRANSFERENCIA DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL

1º Si el contrato consta en un documento que se ha emitido a la orden o al portador, la

transferencia se efectúa por el endoso o por la simple entrega del documento en que conste el

contrato (contrato de seguro).

2º Si la ley ha señalado una forma específica de transferir el contrato, ella se realiza así

(cesión de una cartera de seguros de una entidad aseguradora a otra).

3º Si el contrato cedido no consta en documento que pueda circular por simple endoso, o

bien, si la ley no da reglas, la transferencia se hace por regla general según la tradición, así que

se hace por la entrega del título que revestirá la forma del contrato de cesión del contrato.


101

CONTRATOS PREPARATORIOS:

Son aquellos que se celebran en forma previa a un contrato futuro, que tienen por objeto

preparar o fijar las bases de la relación posterior.

Los caracteriza su transitoriedad y se celebran en consideración a la existencia de un obstáculo

legal, o bien un obstáculo fáctico que impide la celebración actual del contrato futuro

(promesa, cláusula compromisoria, contrato de opción, la oferta completa e irrevocable que se

hace a favor de la otra parte que lo declare admisible, pero se reserva la facultad de celebrar el

contrato posterior).

No es lo mismo que la oferta de celebración de un negocio jurídico.

Se clasifican en, nominados e innominados; y en generales y especiales. Dependiendo de si

tiene por objeto la celebración de una generalidad de contratos o bien, si solo puede tener por

objeto la celebración de uno en particular (contrato de opción, es general; cláusula

compromisoria, es especial).

El precontrato es una convención por la cual dos o más personas se comprometen a realizar

en tiempo futuro un determinado contrato, que en el momento de celebrar esa convención no

quieren o no pueden celebrar como definitivo.

El contrato definitivo es el que se celebra cumpliendo con la obligación generada por el

contrato preparatorio.

Esta obligación de “hacer” consiste en extender o suscribir dentro de un plazo o si se cumple

una condición, el contrato futuro.

El carácter futuro del contrato definitivo explica o confiere sentido al contrato preparatorio.

Como el resultado económico que las partes aspiran a lograr no es susceptible de alcanzarse de

inmediato, sea, por obstáculos legales, financieros o de otra naturaleza, ellas se vinculan

jurídicamente desde ya, a través de un contrato preparatorio, obligándose a celebrar después el

contrato definitivo que satisfará sus aspiraciones, una vez subsanado el o los obstáculos

actuales.

El más característico, importante y frecuente de los contratos preparatorios es el contrato de

promesa de celebrar un contrato, al que se refiere el Art. 1554. Con frecuencia el contrato

de promesa es una promesa de compraventa, pero nada impide celebrar contratos de promesa

de arrendamiento, de mutuo, de transacción, etc. También es, indiscutiblemente, contrato

preparatorio el contrato de opción.

Según el profesor Fueyo L., el contrato de opción es un contrato preparatorio general que

consiste en la oferta unilateral de contrato que formula una de las partes, de manera temporal,

irrevocable y completa, a favor de la otra que por el momento se limita a admitirla,

reservándose libremente la facultad de aceptarla. La opción de compra, para el arrendatario o

usuario de la cosa, es típica en el contrato de leasing.

Los contratos preparatorios comparados con:

Las negociaciones preliminares

Se asemejan en que ambos conducen a un negocio jurídico definitivo, sin embargo, el

contrato preparativo es un contrato y las negociaciones preliminares no lo son.


102

Los contratos sujetos a plazo extintivo y a condición resolutoria

Se asemejan en que ambos tipos de contratos son contraídas obligaciones perfectas y

definitivas, pero se distinguen en que el contrato a plazo y el condicional son un contrato en sí

mismo y generalmente no tienen por objeto la suscripción de otro contrato.

La promesa de hecho ajeno

Ambos son contratos y la diferencia es que en la promesa se quiere vincular en la

relación contractual a un 3º, en cambio, el contrato preparativo es un contrato en sí mismo,

pero se circunscribe a las partes que lo otorgan.

Características

1ª Tiene un contenido vinculatorio para las partes, no es una mera oferta.

2ª Son transitorios, generalmente duran hasta la concurrencia de una condición o plazo.

3ª Generan obligaciones de hacer.

4ª No constituyen títulos traslaticios de dominio, ni tampoco pueden constituir derechos

reales.

5ª Puede conducir a la celebración de un contrato definitivo, real, solemne o consensual.

Requisitos

Existen 2 doctrinas:

1ª Doctrina

Debe cumplir con los mismos requisitos que el contrato definitivo, los requisitos de

existencia, validez y especiales de cada contrato.

2ª Doctrina

El contrato preparatorio debe cumplir con los requisitos de existencia y validez

propios de toda declaración de voluntad. Hay un requisito específico para todos los contratos

preparativos que tiene que ver con acatar la duración del contrato.

El contrato preparativo genera un vínculo obligacional, si las partes no cumplen, los efectos

que se deriven del incumplimiento son distintos según la causa del incumplimiento.

1. Si el objeto se ha perdido debido a un caso fortuito o fuerza mayor las obligaciones

de las partes se extinguen, salvo que el deudor haya estado en mora. Si el objeto se

perdió por la culpa del deudor la obligación infringida se debe cumplir por

equivalencia.

2. El contrato definitivo se incumple por que la cosa se enajenó, el deudor debe

indemnizar perjuicios.

3. Si el deudor se niega a cumplir, se aplica el Art. 1553 porque sería una obligación de

hacer.

Si el hecho debido es la suscripción de un instrumento, el acreedor puede pedirle al

juez que lo suscriba por el deudor.


103

Art. 532 CPC. Si el hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento o en la

constitución de una obligación por parte del deudor, podrá proceder a su nombre el juez que

conozca del litigio, si, requerido aquél, no lo hace dentro del plazo que le señale el tribunal.

CONTRATO DE PROMESA:

El único artículo que habla sobre este contrato es el Art. 1554 y señala que es aquel en que dos

o más personas se comprometen a celebrar un contrato futuro, reuniéndose los demás

requisitos legales.

El contrato de promesa, no se debe confundir con la oferta de celebrar un contrato.

Siendo por sí mismo un contrato tiene por objeto la celebración de otro contrato, el contrato

prometido. No es lo mismo el contrato de promesa que el contrato prometido, son distintos, el

prometido es el objeto contenido en el contrato de promesa.

Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que

concurran las circunstancias siguientes:

1.Que la promesa conste por escrito;

2.Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;

3.Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del

contrato;

4.Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que

sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.

Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente.

Se trata de un contrato de aplicación general, se puede celebrar un contrato de promesa de

celebrar cualquier contrato. El contrato prometido puede ser un contrato tanto nominado

como innominado.

Como contrato preparatorio que genera una obligación de hacer y tiene por objeto la

celebración de un contrato futuro, la celebración del contrato prometido va a suceder a la

promesa y la celebración encierra el cumplimiento del contrato de promesa. El contrato de

promesa puede ser un contrato bilateral.

Requisitos:

1º Debe constar por escrito, es solemne no requiere de escritura pública, basta que sea

privada. Si se omite, el contrato de promesa es nulo.

2º El contrato prometido no debe ser de aquellos que la ley declara ineficaces,

no debe ser un contrato nulo, sino que debe ser válido. Es decir, el contrato prometido

debe estar permitido por las leyes, debe ser posible de celebrar.

No sería eficaz el contrato prometido que tenga un objeto o causa ilícitos, pues son

requisitos de todo acto jurídico. Pero, un contrato de promesa al que le faltaren

elementos formales o externos, sería válido, porque en cierto modo de lo que se trata es

de llenar las formalidades con posterioridad. Si se llegara a celebrar un contrato de


104

promesa de compraventa entre el padre y el hijo sujeto a patria potestad, ese contrato

prometido sería nulo por que la ley lo prohíbe.

En el contrato de promesa pueden existir 2 tipos de nulidad:

a. La nulidad del contrato de promesa mismo (nulidad absoluta y

nulidad relativa).

b. La nulidad del contrato objeto del contrato de promesa.

Hay dos situaciones especiales en jurisprudencia:

1ª ¿Que pasa si se promete celebrar un contrato de Compraventa

sobre un bien embargado por decreto judicial?

No es nulo el contrato de promesa, porque no es un acto de enajenación.

2ª ¿Que pasa si se promete celebrar un contrato de Compraventa

con un incapaz y no hay autorización judicial?

La promesa es válida porque la autorización corresponde al cumplimiento

del contrato prometido y no del de promesa.

3º Establecer plazo o condición en la promesa para celebrar el contrato

definitivo, las condiciones indeterminadas no cumplen este requisito, sino que las

condiciones determinadas son las que cumplen con este requisito. La condición

indeterminada no elegiría la época en que un contrato se va a celebrar.

Esta circunstancia se ha establecido para que los contratantes sepan a ciencia cierta

cuándo deberá cumplirse el contrato prometido y que no queden ligados

contractualmente en forma indefinida.

Una promesa a la cual le falta un plazo o condición que fije la época de celebración del

contrato prometido, está viciada de nulidad absoluta, nulidad que puede y debe ser

declarada de oficio.

4º El contrato prometido debe estar especificado, de tal manera que para que sea

perfecto sólo debe faltar la tradición de la cosa y las solemnidades. Se exige que las

partes no puedan confundirse al tiempo de celebrar el contrato prometido y celebrar un

contrato distinto, en este caso la tradición es simplemente la entrega de la cosa y no la

transferencia de dominio.

Discusión

Es necesario precisar el alcance de la expresión “se especifique de tal manera el

contrato prometido” ya que en torno a ella existe disparidad de criterio entre los

autores.

Algunos autores han sostenido que es necesario que el contrato prometido esté

prácticamente contenido en la promesa, preincluido en ella, ya que sólo faltaría, para

ser prefecto, la tradición de la cosa o las solemnidades.

Así el profesor Arturo Alessandri R., expresa que en la promesa la ley no ha exigido

que concurran en ella todos los requisitos del contrato prometido y si bien exige casi su

totalidad, deja también algunos para después, o sea, para cuando se celebre.


105

Estos requisitos que la ley deja para el momento de celebrarse el contrato prometido,

son las solemnidades que las leyes prescriben y la tradición de la cosa. Son

los únicos elementos que pueden omitirse en el contrato prometido. De modo que si se

omite cualquier otro que no sea alguno de esos dos, aquél ya no se especificaría, como

lo exige la ley, y la promesa, por consiguiente, no produciría ninguna obligación.

En consecuencia, según esta doctrina, en la promesa el contrato prometido debe

identificarse de tal manera con ella, que sólo falten para que sea perfecto, los requisitos

de tradición o solemnidad, según sea el caso.

Para otros autores, Fernando Fueyo Laneri, entre otros, sostienen que el contrato

prometido queda suficientemente especificado si solo se señala en la promesa sus

elementos esenciales que permiten distinguirlo de otros contratos, pudiendo omitirse

los elementos de su naturaleza, que la ley los presume, así como los meramente

accidentales.

Naturaleza jurídica de la promesa de contrato:

De conformidad a lo establecido en el Art. 1554, se deduce que la promesa de celebrar un

contrato, es específico, es peculiar, porque es fuente de derechos personales y obligaciones

solamente entre las partes y cuyas características principales son las siguientes:

a) es siempre solemne, por que debe constar por escrito, aun cuando el contrato

prometido sea consensual; y

b) es principal, o sea, totalmente independiente del contrato prometido, no obstante la

íntima relación que tiene con éste, de ser antecedente suyo y porque existe válidamente,

siempre que concurran a su otorgamiento las circunstancias indicadas en el Art. 1554 y

aún cuando no llegue a celebrarse el contrato prometido.

En consecuencia, este contrato es solemne, principal, unilateral o bilateral y nominado.

Características del contrato de promesa

1ª Contrato principal, subsiste por sí solo, no depende del cumplimiento de la promesa.

2ª Contrato solemne, debe estar por escrito.

3ª Contrato unilateral o bilateral, dependiendo del número de partes obligadas,

generalmente, si el contrato prometido es bilateral, el contrato prometido será

bilateral.

¿Que pasa si el contrato prometido es bilateral y la promesa es unilateral?

En este caso, la jurisprudencia ha dicho que esta promesa no sería válida porque la Ley en el

Art. 1554 Nº 3 exige que el contrato prometido quede especificado de tal forma que sólo falte

para perfeccionarlo la tradición y las solemnidades, y si en el contrato de promesa no consta el

propósito de ambas partes de obligarse, no se cumple el Nº 3, además, si una sola parte se

obliga el contrato prometido va a quedar expuesto a la facultad de la parte que no se obliga e

importaría la invalidez del contrato de promesa.


106

Art. 1478. Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista

en la mera voluntad de la persona que se obliga.

Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá.

Efectos de la promesa:

La promesa en nuestro derecho, es un contrato, o sea, sólo es fuente de derechos personales u

obligaciones. En consecuencia, no podemos concebir que genere algún derecho real, es decir,

que se ejerza directamente sobre la cosa prometida.

Solo genera obligaciones de hacer, nunca de dar, inciso final del Art. 1554 relacionado

con el Art. 1553 Nº 1.

Siendo entonces el efecto de la promesa una obligación de hacer, podrá el acreedor instar a que

se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido y para que le indemnice los

perjuicios derivados del incumplimiento.

El apremio va a consistir en arrestos, sin perjuicio, del Art. 532 CPC, el apremio va a constituir

en fijar un plazo para cumplir la obligación y si no lo hace dentro del plazo señalado por el

tribunal, el Juez la suscribe por él.

Art. 532 CPC. Si el hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento o en la

constitución de una obligación por parte del deudor, podrá proceder a su nombre el juez que

conozca del litigio, si, requerido aquél, no lo hace dentro del plazo que le señale el tribunal.

Sintetizando, los efectos de la promesa serán distintos, conforme a las dos posibilidades lógicas

que se pueden presentar, cumplimiento voluntario de ella por los contratantes o

incumplimiento por cualquiera de ellos.

.- Cumplimiento voluntario:

¿Qué persiguen los promitentes al pactar un contrato de promesa?, o sea, ¿Cuál es el efecto

natural de este contrato?

La respuesta es obvia, el otorgamiento del contrato prometido, en la época fijada por un plazo o

condición.

Si están de acuerdo las partes en cumplir voluntariamente con lo convenido en la promesa, esto

es, celebrar el contrato prometido, se extingue la promesa, y pasa a tener vida jurídica el nuevo

contrato.

.- Incumplimiento de la promesa:

¿Qué ocurre, entonces, si alguno de los promitentes no da cumplimiento voluntario, oportuno

y total a la promesa?

Se aplica el Art. 1554, en relación con el Art. 1553, que se refieren a la ejecución forzada de

la obligación de hacer.

Características de la acción para obtener el cumplimiento:

Es mueble, transferible, transmisible, indivisible, prescriptible, ejecutiva u ordinaria.


107

Es mueble, porque conforme al artículo 581 CC., los hechos que se deben, se reputan muebles,

aun cuando el contrato prometido verse sobre un inmueble, puesto que no se reclama la

entrega del bien raíz, sino el cumplimiento de una obligación de hacer, o sea, celebrar el

contrato prometido. En consecuencia, es competente para conocer de la acción el Juez del

domicilio del deudor.

Siendo una acción patrimonial y no existiendo ninguna norma prohibitiva al respecto, es

transferible y transmisible. Por la misma razón es prescriptible.

La acción para exigir el cumplimiento del contrato de promesa, por recaer sobre un hecho, es

indivisible.

El cumplimiento del contrato de promesa puede efectuarse por la vía ejecutiva u ordinaria,

según sea que conste en un título ejecutivo o no.

Promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral:

El problema que crea la unilateralidad o bilateralidad del contrato de promesa, es un hecho que

mira a si una o ambas partes contraen la obligación de celebrar el contrato prometido, y la

situación de esta promesa con respecto al contrato que se promete ya sea unilateral o bilateral.

En esta materia pueden presentarse las siguientes situaciones, a saber:

a) promesa bilateral de un contrato bilateral;

b) promesa bilateral de un contrato unilateral; y

c) promesa unilateral de un contrato unilateral.

Estas tres situaciones no dan lugar a problemas jurídicos y han sido aceptadas por la doctrina y

la jurisprudencia.

No ocurre lo mismo con respecto de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral. Se

ha discutido largamente sobre la validez de la promesa unilateral de celebrar un

contrato bilateral.

La jurisprudencia, hasta fecha reciente, se había inclinado por la nulidad de tales promesas.

Los fundamentos para tal solución son los siguientes:

1. La ley exige que se especifique el contrato prometido de modo que sólo falte para

su perfeccionamiento la tradición o las solemnidades legales.

Esta especificación no sería completa si no consta en la promesa el propósito, la

intención recíproca de obligarse.

2. Prometida la celebración de un contrato de compraventa de un inmueble, la

promesa debe expresar que una parte se obliga a vender y la otra a comprar. De

lo contrario, faltaría el consentimiento recíproco de las partes.

Don Luis Claro Solar y Leopoldo Urrutia, sostienen la tesis contraria, es decir, abogan

por la validez de la promesa unilateral de un contrato bilateral, y al efecto dan las siguientes

razones:

1. La especificación del contrato prometido sólo tiende a individualizarlo y hacerlo

inconfundible con otro, pero no a identificarlo. En una promesa unilateral de

compraventa, individualizadas las partes, señalada la cosa y fijado el precio, el


108

contrato futuro queda perfectamente especificado y no es posible dudar de la

clase de contrato que se trata.

2. No existen razones morales o jurídicas para prohibir las promesas unilaterales.

CONTRATO DE COMPRAVENTA:

Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa

y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el

comprador da por la cosa vendida, se llama precio.

Características:

1ª Consensual.

2ª Principal.

3ª Oneroso.

4ª Conmutativo.

5ª General.

6ª Es título traslaticio de dominio.

7ª Surgen derechos personales.

1ª Es consensual, generalmente, jamás será real, pero excepcionalmente puede ser

solemne en el caso del Art. 1801 inc. 2, este artículo habla de la venta de bienes raíces,

censos, servidumbres y de una sucesión hereditaria.

Art. 1801. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y

en el precio; salvas las excepciones siguientes.

La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no

se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.

Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un

edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como

piedras y sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a esta excepción.

El carácter consensual surge del inc. 1º del 1801, la compraventa se reputa perfecta desde

que las partes se ponen de acuerdo en la cosa y en el precio.

2ª Es principal, subsiste por sí solo.

3ª Es bilateral, es el ejemplo típico, ambas partes se obligan recíprocamente, el vendedor y

el comprador.

Las obligaciones del vendedor consisten en la entrega de la cosa y el saneamiento de

evicción, y las obligaciones del comprador consisten en el pago del precio y recibir la

cosa.


109

4ª Es oneroso, esto surge por el hecho de que ambas partes se gravan en forma recíproca,

la una en beneficio de la otra, ambas partes se imponen un gravamen y ambas se

benefician.

5ª Es conmutativo, las prestaciones de las partes se miran como equivalentes.

La compraventa, también puede tener el carácter de contrato aleatorio, cuando versa

sobre una cosa futura, situación que el código admite.

6ª De ejecución instantánea, por lo general, las prestaciones se realizan de una vez.

Excepcionalmente, puede ser diferida (la venta de la producción de un establecimiento y

el comprador se obliga a entregar cierta cantidad de dinero, en fechas determinadas).

7ª Es un título traslaticio de dominio, vale decir, es apto para adquirir el dominio una

vez que opere un modo de adquirir, que en este caso corresponde a la tradición.

8º De la Compraventa no surge el derecho real de dominio, sino que surgen sólo

derechos personales.

El dominio solo se va a adquirir una vez que haya operado el modo de adquirir y no su

solo otorgamiento.

Requisitos o Elementos de la Compraventa:

1. Consentimiento.

2. La cosa.

3. El precio.

1. Consentimiento:

Es un elemento o requisito común a todos los actos jurídicos, se rige por las reglas

generales en materia de su formación y también en materia de los vicios, formando así una

causal de nulidad.

2. La cosa y el precio:

Como elementos, vienen a ser el objeto de la obligación de las partes en el contrato. La

cosa es el objeto de la obligación del vendedor y el precio es el objeto de la obligación del

comprador.

En materia del objeto, se aplican las reglas generales que contiene el código a propósito

del objeto como requisitos de los actos jurídicos.

En cuanto a la capacidad para celebrar la compraventa, también se aplican las reglas

generales con algunas particularidades que el código consagra en los Arts. 1796 a 1800 CC.

El acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio debe llevar aparejado el ánimo de

cambio de estos objetos entre los contratantes. Ánimo del vendedor de cambiar la cosa por el

dinero, y por parte del comprador ánimo de cambiar el dinero que entrega por la especie que

recibe.

Formas del contrato de Compraventa:


110

Por cuanto la compraventa por regla general es consensual, se infiere que el consentimiento de

las partes debe recaer sobre 3 aspectos:

a. Al objeto.

b. Al precio.

c. A la venta misma.

a. En cuanto al objeto:

Las partes tienen que estar de acuerdo en la identidad específica de la cosa vendida, en

consecuencia, no va a existir acuerdo entre las partes respecto del objeto si las partes no están

de acuerdo en ella, y tampoco existirá acuerdo si las partes han concurrido en error en la

calidad o cantidad de la cosa.

Art. 1453. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de

acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la

otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el

contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador

entendiese comprar otra. (Error escencial u obstáculo)

Art. 1454. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o

calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree;

como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es

una masa de algún otro metal semejante.

El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los

que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar,

y este motivo ha sido conocido de la otra parte. (Error accidental).

b. En cuanto al precio

Las partes van a estar de acuerdo en el precio, cuando la suma de dinero que el comprador

paga por la cosa que compra, corresponde a la suma que el vendedor debe recibir por la cosa

que vende, vale decir, coincidencia con la suma que constituye el precio.

Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a

pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se

llama precio.

Art. 1794. Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa

vale más que el dinero; y venta en el caso contrario.

c. En cuanto a la venta misma

Ambas partes deben entender que están celebrando una compraventa, no debe haber

error en el título.

Ventas forzadas:


111

Son aquellas que tienen lugar por el ministerio de la justicia o como consecuencia de un juicio

ejecutivo que se realizan en pública subasta. Esta venta forzada, a pesar de realizarse en el

contexto de estas circunstancias, se trata de un contrato de compraventa.

Sin embargo, existen diferencias entre las ventas forzadas y la compraventa voluntaria:

1º En las ventas forzadas, la persona del vendedor es representada por el

juez, éste es quien manifiesta la voluntad en orden a celebrar el contrato.

En la compraventa voluntaria es el propio vendedor quien la

manifiesta.

2º En las ventas forzadas el precio de la compraventa se determina a partir

de la pugna entre los interesados. En las voluntarias el precio es

determinado libremente por las partes del contrato.

Carácter solemne de la compraventa:

Se refiere al otorgamiento de escritura pública para que la venta se repute perfecta, esto quiere

decir que en el caso de la venta de los bienes del inc. 2º del 1801, además de los requisitos

generales, debe otorgarse escritura pública. Las solemnidades a las que puede estar sujeta la

Compraventa pueden ser de 2 clases:

a. Legales.

- ordinarias

- especiales

b. Voluntarias.

Legales ordinarias: Son aquellas solemnidades que la ley exige tratándose de

la compraventa de ciertos bienes (bienes raíces).

Legales especiales: Son aquellas que la ley exige, pero, en consideración a

quien celebra la compraventa o en consideración a quien interviene en ella (venta

de bienes que pertenecen a incapaces).

Voluntarias: Son aquellas que las partes acuerdan libremente y que tienen la

virtud de hacer solemne un contrato que generalmente es consensual.

Solemnidades legales ordinarias: Corresponde al otorgamiento de escritura pública.

Casos:

1.- En la compraventa de bienes raíces: La doctrina sostiene que la exigencia de escritura

pública de bienes raíces se debe a la importancia económica de los inmuebles. Además, el

contrato de compraventa es el título, y como en nuestro derecho de la compraventa solo nacen

derechos reales, se requiere un modo de adquirir para transferir el dominio, requiere que el

dominio de los bienes esté inscrito y sucede que esta inscripción exige un instrumento

auténtico o escritura pública.


112

Si se atiende al Art. 1801 inc. 3º, surge como conclusión que la exigencia de la solemnidad de

escritura pública, solo es válida en la compraventa de bienes raíces por naturaleza.

La venta de los bienes raíces por adherencia, por anticipación o por destinación, se rigen por

las reglas generales, vale decir, es consensual.

2.- Censos y servidumbres: En la compraventa de los censos y servidumbres, también debe

cumplirse la solemnidad de celebrarse por escritura pública, porque estos derechos recaen

sobre inmuebles.

3.- Sucesión hereditaria: También se requiere el cumplimiento de la solemnidad de la

escritura pública, ya sea que se vendan todos los bienes de una sucesión hereditaria o una

cuota de ellos.

¿Que pasa si interviene en la Compraventa un mandatario?

La doctrina ha dicho que si se trata de alguno de los bienes del Art. 1081 inc. 1º y se actúa por

medio de un mandatario, no se requiere que el mandato conste por escritura pública, ya que el

mandato es un contrato generalmente consensual y que solo debe constar por escritura pública

cuando la ley expresamente lo exige (matrimonio por mandato).

A pesar de esto la mayoría de la jurisprudencia se ha uniformado en torno a que en la

compraventa de estos bienes, el mandato debe constar por escritura pública, ya que si el

contrato de compraventa debe cumplir con la solemnidad de la escritura pública, el mandato

también tiene que cumplirla.

Si se obra por mandatario sin escritura pública, la sanción es la nulidad del contrato de

compraventa por omisión de un requisito del acto mismo.

Tratándose de la compraventa de bienes raíces y considerando que la compraventa es un título

traslaticio de dominio que está sujeto a inscripción posterior, para efectos que se materialice la

tradición, surge la interrogante de: ¿Cuál es la naturaleza o rol de la inscripción?.

La respuesta es que la inscripción del título en el Conservador de Bienes Raíces no constituye

una solemnidad propia de la compraventa, vale decir, si se trata de la compraventa de bienes

raíces, el contrato estará perfecto en la medida que las partes se pongan de acuerdo en el

objeto, el precio y la escritura pública.

En consecuencia, la inscripción solo jugara el rol que la ley le ha asignado, vale decir, la

tradición, pero no constituye una solemnidad.

Solemnidades especiales: 2 casos:

1. Venta forzada ante la justicia.

2. Venta de bienes pertenecientes a incapaces.

1º Venta forzada ante la justicia o por el ministerio de la justicia:


113

En general, las ventas forzadas deben cumplir con las solemnidades procedimentales del

CPC, es decir, tasación del bien, bases del remate, publicación y que el juez sea quien realice el

remate.

2º Venta de bienes pertenecientes a incapaces:

Por lo general el código lo que exige es que se otorgue en forma previa una autorización

judicial y que la venta se realice en pública subasta (Arts. 255 y 393 CC., estas normas se

refieren a bienes inmuebles, pero se hacen aplicables a los muebles).

Art. 255. No se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos

en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la

forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores.

Art. 393. No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los

bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o

empeñar los muebles preciosos o que tengan valor de afección; ni podrá el juez autorizar esos

actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta.

Solemnidades voluntarias:

En virtud de ellas se transforma en solemne un contrato que es consensual. Esta solemnidad

voluntaria va a consistir en una escritura pública o en una escritura privada.

En el Art. 1802 CC., expresamente se permite el pacto de la solemnidad cuando se trate de

venta de bienes que no están sujetas a solemnidades legales, por lo mismo, en el 1802 CC., si

las partes pactan una solemnidad voluntaria requiere un pacto expreso respecto del

cumplimiento de la solemnidad, de manera que la solemnidad no es perfecta mientras no se

otorgue una escritura pública o una privada.

Si ha faltado la solemnidad y no se cumple el contrato, no estará perfeccionado.

Las partes podrían retractarse de la celebración del contrato.

La retractación de las partes va a ser válida, en este caso, mientras no se haya otorgado la

escritura pública y, también será válida mientras no haya principiado la entrega de la cosa

vendida, porque la doctrina dice que si se da comienzo a la entrega de la cosa debida, estamos

frente al cumplimiento, derogando tácitamente el pacto de la solemnidad voluntaria.

Art. 1802. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas

en el inciso 2.º del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de

escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se

otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.

Las arras:

Están regladas en el código a propósito de la compraventa, pero la doctrina critica su

ubicación, señalando que deberían estar tratadas en las obligaciones. (Arts. 1803 a 1805 CC.)

Se entiende por arras la suma de dinero o los bienes muebles que una persona da a otra, en

prenda o en garantía de que va a celebrar el contrato.


114

El código admite que las arras pueden ser de 2 clases o pueden ser entregadas bajo 2 títulos

distintos:

1º Pueden darse como prenda o garantía de que va a celebrar el contrato.

2º Pueden darse como parte del precio o como señal que las partes han quedado

convenido.

Art. 1803. Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o

ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que

ha dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas.

La distinción es válida, porque de ello surgirá el derecho de retractarse.

Si se da el 1º caso, existe el derecho a retractarse. En el 2º caso no hay derecho o facultad de

retractación.

Cuando hay facultad de retractarse, el código entrega las siguientes reglas; Si se retracta el que

dio las arras, las pierde; y si se retracta el que recibió las arras, debe restituirlas dobladas.

En el 2º caso, si fueron dadas bajo este carácter el código exige que las partes expresamente

señalen que las arras se entregan como parte del precio o señal de que las partes han quedado

convenidas.

Si hay derecho a retractarse, pueden hacerlo en el plazo que hayan convenido para retractarse y

si no se ha convenido plazo, las partes pueden retractarse en los 2 meses siguientes a la entrega

de las arras o antes del otorgamiento de la escritura pública de venta, y finalmente, puede

retractarse hasta antes que principie la entrega de la cosa vendida.

Art. 1804. Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse,

perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos meses subsiguientes

a la convención, ni después de otorgada escritura pública de la venta o de principiada la

entrega.

Si pasaron estas 3 oportunidades, ya no existe la posibilidad de retractarse.

Puede ocurrir que las partes han entregado arras omitiendo en qué título se hizo la entrega, se

entenderá que se entregan como garantía de la celebración del contrato y puede haber

retractación.

Las arras se pueden estipular no solo en la compraventa, sino también, en otros contratos.

Art. 1805. Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar

convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido en el

artículo 1801, inciso 2.º.

No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los

contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes.


115

Gastos de la compraventa: Aquí la ley asumió una presunción. Se presumió que los gastos

asociados a la compraventa están incluidos en el precio y por lo mismo en el Art. 1806 se obliga

al vendedor a soportar los gastos de la compraventa a menos que se estipule lo contrario.

Art. 1806. Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y de cualesquiera

otras solemnidades de la venta, serán de cargo del vendedor; a menos de pactarse otra cosa.

La cosa vendida: Es el objeto de la obligación del vendedor, la importancia que esto tiene es

que la cosa vendida debe existir, no puede faltar la cosa vendida, si llegara a faltar, la obligación

del vendedor carecería de objeto y no existiría. En este caso, si no existe la obligación del

vendedor, desaparece la obligación del comprador.

Algunos autores señalan que la falta de la obligación del vendedor, acarrea la destrucción de

todo el contrato.

Requisitos de la cosa vendida:

1º Debe ser de aquellas que se pueden enajenar (comerciables).

2º Debe existir.

3º Debe ser determinada.

4º La cosa que se compra no debe ser propia.

1º Debe ser de aquellas que se pueden enajenar (comerciables): Esta materia está

tratada en el Art. 1810, tiene relación con el Art. 1464.

Art. 1810. Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no

esté prohibida por ley.

Art. 1464. Hay un objeto ilícito en la enajenación (Tesis de Velasco):

1.º De las cosas que no están en el comercio;

2.º De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;

3.º De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el

acreedor consienta en ello;

4.º De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.

2º Debe existir: Es un requisito general de todo objeto del acto jurídico, esto significa que

el objeto o la cosa vendida debe ser real y la realidad de la cosa se traduce en su existencia.

Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha

bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del

contrato aparezca que se compró la suerte.

El código señala que la venta de una cosa que se supone que existe al momento de

perfeccionarse el contrato y en realidad no existe no produce efecto alguno.


116

Art. 1814. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone

existente y no existe, no produce efecto alguno.

Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá

el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a

justa tasación.

El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía,

resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe.

La excepción está en el Art. 1813, lo que regula es la venta de cosa futura y el código señala que

esta venta es válida y produce sus efectos, además señala que la venta de cosa futura está sujeta

a la condición de que la cosa realmente exista. De aquí surge que la venta de cosa futura puede

revestir 2 categorías:

a) Venta de la cosa esperada.

b) Venta de la suerte.

a.) Venta de cosa esperada: La venta de cosa futura se entiende hecha bajo la condición

que exista, de ahí que se trate como venta de cosa esperada que va estar sujeta a condición

(agricultor que vende 100 fanegas de trigo que espera cosechar la venta se ha efectuado bajo la

condición de que la cosecha se llegue a efectuar). Esta venta al margen de ser condicional, va a

ser conmutativa por que se supone que las 100 fanegas de trigo guardan equivalencia con el

precio.

b.) La venta de la suerte: El Art. 1813 CC., segunda parte, el mismo ejemplo: venta de toda

la producción de su fundo, la producción puede ser mínima o no, el precio ya va estar

acordado. La venta de la cosa futura se relaciona con el segundo requisito de la cosa vendida, es

que la cosa debe existir.

3º Debe ser determinada: Requisito general que debe reunir el objeto de toda declaración

de voluntad y también debe reunir el contrato de compraventa, pero en este caso la cosa

vendida debe ser singular, Art. 1811, de aquí surge que esté prohibida la venta de

universalidades.

Esto es consecuencia del principio que el patrimonio es un atributo de la personalidad.

Esta misma norma según la doctrina de Alessandri, dice que tiene una excepción en que el

Código Civil si permitiría la venta del derecho de herencia. Se dice que esta venta sería la venta

de una cosa singular, que es el derecho.

Alessandri, sostiene que se vende el conjunto de bienes que conforma el haber hereditario y

esta constituiría una excepción.

La que SÍ es una venta permitida es la que consagra el Art. 1811 inc. 1º, 2ª parte.

Lo que permite el código es que se venda la totalidad de los bienes pero se exige que se

individualicen en la escritura pública de venta, incluso el inc. final del Art. 1811 establece que


117

las cosas que no hayan sido individualizadas no se comprenden en la venta y toda estipulación

contraria es nula.

4º La cosa que se compra no debe ser una cosa propia

El Art. 1816 inc. 1º señala que la compra de la cosa propia no vale.

El fundamento de esta norma es que si la cosa vendida fuera propia de el, la obligación no

tendría causa porque para el comprador en la compra de una cosa propia no le produciría

interés jurídico.

.- Venta de cosa ajena

Si bien el código declara nula la compra venta de la cosas propias reconoce la validez de venta

de cosa ajena.

Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se

extingan por el lapso de tiempo.

La expresión “mientras no se extinga por el lapso de tiempo”, importa que no constituye un

requisito de validez que la cosa vendida sea del dominio del vendedor. No debe ser dueño, la

razón es que en nuestro derecho la compraventa es un título hábil para adquirir por la

tradición posterior. Solo surgen derechos personales,no reales.

En esta virtud, siendo válida la venta de la cosa ajena, el código le reconoce efectos a la venta de

cosa ajena que van a ser distintos según sea si el vendedor entrega la cosa al comprador o si el

vendedor no entrega la cosa.

Si se vende cosa ajena va a existir un dueño verdadero que va a estar investido de la acción

reivindicatoria.

Si el vendedor entrega la cosa al comprador, el verdadero dueño va a dirigir esta acción en

contra del comprador.

Se va a producir la figura de la evicción y en tal caso el comprador tendrá que dirigirse contra

su vendedor para que le indemnice los perjuicios respectivos.

Sin embargo hay 2 casos en que el verdadero dueño no se va a dirigir en contra del comprador:

1. Cuando el verdadero dueño ratifique la venta, Art. 1818.

2. El verdadero dueño no se va a dirigir contra el comprador de la cosa cuando éste

hubiere adquirido el dominio de la cosa por prescripción.

Esta excepción surge de la parte final del Art. 1815.

La extinción de los derechos del verdadero dueño importa la adquisición de los derechos

del comprador.

Si el vendedor no entrega la cosa al comprador, el verdadero dueño se va a dirigir contra el

vendedor.

El efecto es que el vendedor no va a poder cumplir frente al comprador y al no poder cumplir

con su obligación el comprador podrá demandar la resolución del contrato con indemnización

de perjuicios, Art. 1489.


118

Al margen de estos casos hay otro, el del Art. 181 9, lo que quiere decir que la venta que en

principio era de cosa ajena se valida y sus efectos se retrotraen al momento de la tradición.

Esto en caso que el vendedor adquiera el dominio con posterioridad.

El precio

Es la cantidad de dinero que el comprador paga al vendedor por la cosa vendida, Art. 1793.

Al igual que en el caso de la cosa es elemento esencial de la compraventa.

Requisitos del precio

1. Debe ser en dinero.

2. Ser real y serio (no simulado, ni ficticio, ni irrisorio).

3. Determinado o determinable, por las partes o por un tercero, generalmente va

a ser fijado por las partes salvo excepciones que prevé la ley.

1. Debe ser en dinero

Este requisito surge de la propia definición de la compraventa.

El precio debe ser pactado en dinero, no significa esto que se pague necesariamente en

dinero, se puede pagar en otras especies.

La ley también contempla el caso de que el precio se pacte y pague una parte en dinero y

otra en especie, Art. 1794. No puede ser completamente en especie. La regla que da el

legislador es que si el precio consiste más en dinero que en especie, hay compraventa, si es al

revés será permuta.

La entrega del precio no es esencial para la perfección del contrato de compraventa, basta

haberlo pactado.

2. Ser real y serio

Que sea real significa que las partes han pactado el precio con el propósito que el vendedor

pueda exigirlo y el comprador pagarlo.

No es tal el precio simulado por que no es necesario.

Tampoco es serio el precio ridículo o irrisorio, es decir aquel que no guarde proporción

con el valor que racionalmente tiene la cosa que se le va vender.

La ley lo que exige a propósito de esto es que sea real y serio, pero no dice que sea justo,

por excepción para la compraventa de bienes raíces el código exige una especie de justicia ya

que regula en esta materia la lesión enorme.

3. Determinado o determinable, y tiene que ser fijado por las partes o por un tercero.

Art. 1808. El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.

Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.

Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de

la entrega, a menos de expresarse otra cosa.

Art. 1809. Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo

determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los

contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta.

No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.


119

Determinar el precio es especificarlo, ello puede hacerse en el mismo contrato, en este caso,

estaríamos frente a un precio determinado.

Si en el mismo contrato sólo se dan los antecedentes para su especificación futura, estamos en

presencia de un precio determinable.

La regla que prima es que no puede ser fijado solo por uno de los contratantes porque se

estaría faltando al requisito del Art. 1793, debe haber convención de las partes, Art. 1808.

Nunca por una sola parte, pero SÍ permite el código que se venda una cosa al precio corriente

de plaza, este corresponde al vigente al momento de entrega de la cosa, se da en transacciones

de comerciantes.

También el código permite que el precio sea fijado por un tercero, con posterioridad a la

celebración del contrato, y se considera como si las partes hubieran hecho la determinación. Si

el tercero no lo fija, las partes pueden designar a otra persona para que lo fije, y si este no lo fija

no hay compraventa, lo normal es que sea fijado por las partes.

Capacidad en el contrato de compraventa

La regla general es las personas tienen capacidad en materia de acto jurídico, excepto aquellos

que la ley declara incapaces, también es una regla que rige en la compraventa, ésta la pueden

celebrar todos, por excepción aquellos incapaces de celebrarla, Art. 1795.

Hay una incapacidad general para celebrar el contrato de compraventa y afecta a los incapaces

absolutos, Art. 1447. Los incapaces relativos pueden celebrar el contrato de compraventa en la

medida que sean representados debidamente, además, si se trata de bienes raíces las

solemnidades legales especiales y escritura pública.

El código norma ciertas incapacidades especiales, Arts. 1797 a 1800, 1447 inc. 4º

reconocen la existencia de ellas, se agrupan en 3 tipos:

1. Incapacidad para comprar y vender.

- Compraventa entre cónyuges.

- Compraventa entre padre o madre e hijo sujeto a patria

potestad.

2. Incapacidad para vender.

3. Incapacidad para comprar.

1. Incapacidad para comprar y vender

a. entre cónyuges Art.1796

Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente. Esto

significa que el contrato de compraventa entre cónyuges casados bajo sociedad conyugal con o

sin separación de bienes, o divorciados temporalmente, es nulo.

Solo se permite la compraventa entre cónyuges divorciados perpetuamente.

La doctrina sostiene que esta prohibición tiene 2 fundamentos:

1. si se permitiera sería fácil burlar el derecho de prenda general.

2. porque la ley no permite las donaciones irrevocables entre cónyuges.


120

Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados

perpetuamente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.

b. entre padre y madre e hijo sujeto a patria potestad

También la doctrina sostiene que esta disposición persigue que no vaya a existir una

contraposición de intereses entre padre o madre e hijo en sentido que el padre vaya a satisfacer

intereses propios.

Esta prohibición deja de tener vigencia cuando se produce la emancipación del hijo, la patria

potestad se extingue, la mayoría de edad es causal de emancipación.

La propia ley si bien lo establece permite que pueda existir compraventa entre padre o madre e

hijo sujeto a patria potestad, en la medida que verse sobre un bien que forme parte del peculio

industrial o profesional del hijo. Sin embargo el código exige autorización judicial previa y que

sea dado con conocimiento de causa por el juez, Arts. 251 y 254.

Significa que si entre cónyuges no divorciados perpetuamente y casados bajo sociedad

conyugal se adquieren bienes, la forma que particularmente se resuelve el problema de a quien

pertenece el bien determinado, es la disolución de la sociedad conyugal, liquidación y

adjudicación de los bienes.

Art. 251. El hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio

profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 254.

Art. 254. No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun

pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin

autorización del juez con conocimiento de causa.

2. Incapacidad para vender

Se prohíbe a administradores de establecimientos públicos, vender bienes que administran. Es

el caso del mandatario que enajena bienes extralimitándose de sus facultades, esta disposición

tiene una raíz constitucional, principio de legalidad, Art. 1797.

Art. 1797. Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte

alguna de los bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus

facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad

competente.

3. Incapacidad para comprar

a) Incapacidad para comprar del empleado público

Se prohíbe comprar bienes públicos y particulares que se vendan por su ministerio, debe

tratarse de un funcionario público. Debe ser analizado en el contexto de las leyes del empleado

público, a un funcionario contratado a honorarios no le afecta.


121

Esta prohibición rige aun cuando se haga a través de pública subasta, Art. 1798.

Art. 1798. Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se

vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en

cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se

haga en pública subasta.

b) Prohibición que se impone a los jueces y funcionarios del orden judicial (

abogados y procuradores)

Los bienes en cuyo litigio han intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio aunque se

vendan en pública subasta, incluso comprende a los parientes, Art. 1798 2ª parte, en relación

con el Art. 321 que lo repite.

c) Prohibición a tutores y curadores

Se refiere a los que ejercen una guarda en general, no es lícito comprar parte alguna de los

bienes de sus pupilos, el código hace una distinción entre bienes muebles e inmuebles, Art.

1799.

Bienes raíces: la prohibición es absoluta e incluso se extiende a los cónyuges y otros

parientes del guardador.

Bienes muebles: el guardador puede comprar pero con autorización de los otros curadores o

tutores generales y en subsidio con autorización del juez, Art. 412.

Art. 1799. No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus

pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título De la administración de los tutores y

curadores.

d) Mandatarios, síndicos y albaceas (ejecutores testamentarios), Art. 1800.

mandatario: en relación con el Art. 2144, el mandatario no puede comprar bienes

de propiedad del mandante y cuya venta este le encomienda, SÍ podría comprar

bienes cuya venta no se le haya encomendado. Tampoco puede vender los suyos al

mandante que le ha encomendado comprar. En ambos casos la incapacidad se

supera en la medida que el mandante consienta en la operación.

síndicos: les está prohibido comprar bienes del procedimiento con cursal, por si o

interpósita persona.

albaceas: por remisión que hace el Art.1294 se aplican los Arts. 394 y 412 relativos

a tutores y curadores respecto de compra de bienes del testador.

Art. 1800. Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los albaceas, están sujetos en

cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos

encargos, a lo dispuesto en el artículo 2144.


122

Modalidades del contrato de compraventa

La venta puede ser pura y simple, sujeta a plazo o a condición suspensiva o resolutoria.

Las modalidades se rigen por las reglas generales.

Sin embargo, hay aparte de éstas, 2 modalidades particulares del contrato de compraventa:

1º Venta al peso, cuenta o medida.

2º Venta a prueba o al gusto.

1º Venta al peso, cuenta o medida

Lo que la ley indica es que la venta de las cosas quese deben apreciar según la cantidad de la

cosa vendida, puede hacerse en bloque o al precio, cuenta o medida, Arts. 1821 y 1827.

La venta se va a hacer en bloque, cuando no sea necesario ni pesar, ni contar, ni medir, ni

para determinar la cosa vendida, ni para determinar el precio.

En cambio, cuando es necesario pesar, contar o medir, ya sea para determinar la cosa vendida

o el precio de la cosa, sería venta a peso, cuenta o medida. La oferta en ambos casos será

distinta.

Si estas operaciones deben efectuarse para determinar el precio, el contrato de compraventa

está perfecto, porque las partes ya convinieron en la cosa y ya se pusieron de acuerdo en la

manera como van a determinar el precio.

En el 2º caso, si las operaciones de pesar, contar o medir son necesarias para determinar la

cosa que se va a vender, el contrato de compraventa también está perfecto. La diferencia tiene

que ver con los riesgos de la cosa vendida.

En caso que la operación de contar, pesar o medir, deba hacerse para determinar el precio de la

cosa, el riesgo de la cosa comprada será de cargo del comprador, desde que el contrato se

perfeccionó.

Si es necesaria esta operación para determinar la cosa vendida, el riesgo de la cosa será de

cargo del comprador desde que estas operaciones se realizan, lo que significa que antes que se

efectúen estas operaciones el riesgo es del vendedor.

En ambos casos, el contrato está perfecto, la diferencia está en el tema de los riesgos de la cosa.

Art. 1821. Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero

señalada de modo que no pueda confundirse con otra porción de la misma cosa, como todo el

trigo contenido en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora pertenecerá al comprador,

aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido; con tal que se haya ajustado el

precio.

Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, sólo se vende una parte

indeterminada, como diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto granero, la pérdida,

deterioro o mejora no pertenecerá al comprador, sino después de haberse ajustado el precio y

de haberse pesado, contado o medido dicha parte.

Art. 1827. Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el

alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor


123

quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya responsable

del dolo o de la culpa grave.

2º Venta a prueba o al gusto

Es una excepción al principio de que el contrato queda perfecto desde que las partes

convinieron en la cosa y en el precio, porque en este caso el contrato de compraventa solo está

perfecto cuando el comprador expresa que la cosa vendida le agrada o es de su gusto, mientras

el comprador no exprese que es de su gusto el riesgo de la cosa es del vendedor.

Art. 1823. Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato mientras

el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la pérdida, deterioro o

mejora pertenece entre tanto al vendedor.

Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las

cosas que se acostumbra vender de ese modo.

El Art. 1823, señala que se va a entender que es venta de este tipo, cada vez que las partes

así lo pacten. Pero, también va a hacer ese tipo de venta, cuando la cosa vendida sea de las que

se acostumbra vender en esta modalidad.

Efectos del contrato de compraventa

Es un contrato bilateral, en consecuencia genera obligaciones para ambas partes, por ser

bilateral lo que para una de las partes es una obligación para la otra se verá reflejado como un

derecho. Desde el punto de vista del vendedor y del comprador, como consecuencia del

contrato de compraventa se pueden distinguir 2 efectos que son esenciales del contrato de

Compraventa.

En el caso del vendedor en la compraventa es esencial la obligación de entregar la cosa, y en el caso del comprador su

obligación es pagar el precio de la cosa. Si estas obligaciones no existen, no hay contrato de compraventa.

Al margen de estas obligaciones, hay 2 mas que son de la naturaleza de la compraventa:

a) En el caso del vendedor, es la obligación de saneamiento y comprende 2

aspectos:

El saneamiento de la evicción.

El saneamiento de los vicios redhibitorios u ocultos de la cosa.

La obligación de saneamiento del vendedor es de la naturaleza del

contrato, vale decir, esta implícita en el contrato, pero las partes pueden

excluirlas.

b) En el caso del comprador, recibir la cosa comprada.

La bilateralidad del contrato de Compraventa importa que a la obligación del vendedor de

entregar la cosa, le genera al comprador el derecho de exigir la entrega.

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

La obligación del vendedor de entregar la cosa


124

Esta obligación se reduce a que el vendedor solo está obligado a proporcionar al comprador la

posesión legal y material de la cosa o la posesión pacífica y útil de la cosa.

Esto significa que el vendedor habría cumplido su obligación de entregar la cosa si le

proporciona al comprador la posesión pacífica de la cosa, mientras el comprador goce de la

cosa, el vendedor estará cumpliendo su obligación.

No es obligación del vendedor hacer dueño de la cosa al comprador, por supuesto que si el

vendedor es dueño de la cosa, en el momento de hacer tradición del mismo convertirá en

dueño al comprador, pero si el vendedor no era dueño solo podrá transferir los derechos que

detente en relación con la cosa.

Esto es así porque en Chile, la venta de cosa ajena es válida y el contrato de compraventa es, a

su vez un título que habilita para la adquisición del dominio, y si el vendedor no es el verdadero

dueño, hecha la tradición de la cosa, el comprador se va a poner en camino de adquirir la cosa

por prescripción, ya que no es requisito de la tradición que el tradente sea dueño de la cosa.

Si el vendedor habiendo efectuado la tradición no transforma en dueño al comprador, este no

podrá pedir la resolución del contrato por incumplimiento y le va a bastar al vendedor,

proporcionar la posesión pacífica de la cosa.

Esto no significa dejar en la indefensión al comprador, si el comprador es evicto de la cosa,

podrá dirigirse en contra de su vendedor para que lo indemnice, vale decir, que le restituya el

precio que pagó.

Formas de entrega

Se aplican las reglas generales en materia de tradición, Art. 1824 inc 2.

Hay que distinguir entre la tradición de muebles y la tradición de inmuebles.

Art. 1824. Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradición,

y el saneamiento de la cosa vendida.

La tradición se sujetará a las reglas dadas en el Título VI del Libro II.

En cuanto a la entrega de los muebles, la tradición se efectúa significando una de las partes

a la otra que le transfiere el dominio, esto es a través de alguna de las formas que indica el Art.

684, en el caso de los bienes muebles por anticipación, la tradición se efectúa en el momento de

la separación.

En el caso de la entrega de los inmuebles, la tradición se efectúa por la inscripción del

título de propiedad en el conservador de bienes raíces que corresponda.

La entrega de la cosa no solo comprende la entrega legal de la cosa, sino que en definitiva la

cosa vendida tiene que ser puesta materialmente a disposición del comprador.

Pero, si el comprador no tiene materialmente la cosa a su disposición, la entrega no se habrá

completado por el mismo, la entrega comprende la entrega material o real de la cosa, y si el

vendedor no cumple con hacer la entrega completa de la cosa, el comprador podrá pedir la

resolución del contrato con la indemnización de perjuicios.

En qué momento debe hacerse la entrega


125

Art. 1826. El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del

contrato o a la época prefijada en él.

Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador a su

arbitrio perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser

indemnizado de los perjuicios según las reglas generales.

Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o

ha estipulado pagar a plazo.

Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador,

de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir

la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o

asegurando el pago.

No obstante esto, existe una figura denominada el derecho de retención del vendedor, esto

significa que en algunos casos el vendedor no está obligado a entregar la cosa vendida y como

consecuencia de ello, el comprador carece del derecho para reclamar la entrega de la

cosa, esto ocurre en 2 casos:

1º Cuando el comprador no ha pagado el precio, ni tampoco está dispuesto a pagarlo

(Art. 1826 inc 3).

Este caso exige que la cosa vendida aún no se haya entregado al comprador, ni tampoco

que el precio se haya pagado, ni el comprador esté dispuesto a pagarlo, también exige que no se

haya fijado por las partes un plazo para el pago, por que si se fijó un plazo, el vendedor no va a

tener el derecho o posibilidad de cobrarlo.

2º Cuando, a pesar de que se convino un plazo para el pago del precio, el vendedor teme

un peligro de que puede perder el precio si la fortuna del comprador ha disminuido

considerablemente, Art. 1826 inc. final.

Este derecho de retención cesa si el comprador otorga una caución de que va a pagar el

precio.

¿Dónde se hace la entrega?

No hay reglas especiales en esta materia, por lo tanto se aplican las reglas generales del pago,

Arts. 1587, 1588 y 1589.

1ª Regla: La cosa debe ser entregada en el lugar que las partes convinieron.

Art. 1587. El pago debe hacerse en el lugar designado por la convención.

2ª Regla: Si las partes nada convinieron, y la cosa vendida consiste en una especie o cuerpo

cierto, la entrega debe hacerse en el lugar donde la cosa se encontraba al tiempo de

celebrarse el contrato.

Art. 1588. Si no se ha estipulado lugar para el pago y se trata de un cuerpo

cierto, se hará el pago en el lugar en que dicho cuerpo existía al tiempo de

constituirse la obligación.

Pero si se trata de otra cosa se hará el pago en el domicilio del deudor.

3ª Regla: Si se trata de una cosa genérica, la cosa tiene que entregarse en el domicilio que el

vendedor tenía al momento de la venta.


126

Art. 1589. Si hubiere mudado de domicilio el acreedor o el deudor entre la

celebración del contrato y el pago, se hará siempre éste en el lugar en que sin esa

mudanza correspondería, salvo que las partes dispongan de común acuerdo otra

cosa.

Sin perjuicio de lo que las partes hayan acordado respecto del lugar donde tiene que entregarse

la cosa.

Gastos de la entrega

Los soporta el vendedor, pero los gastos derivados del traslado de la cosa vendida, desde el

lugar en que se entregó hasta otro lugar, son de cargo del comprador.

Art. 1825. Al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren para poner la cosa en

disposición de entregarla, y al comprador los que se hicieren para transportarla después de

entregada.

¿Qué comprende la entrega de la cosa?

Se aplica la misma regla que el código entrega respecto del pago.

Art. 1569. El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación;

sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes.

El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto

de ser de igual o mayor valor la ofrecida.

Se debe pagar lo que el contrato dice que se debe, y el acreedor no está obligado a Aceptar otra

cosa aunque sea de mayor valor. El Art. 1828 repite la misma regla, el vendedor debe entregar

lo que estipula el contrato.

Art. 1828. El vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato.

Esto significa que el vendedor debe entregar la cosa con sus frutos y accesorios. Respecto de

los frutos, el código entrega la regla respecto de que los frutos pertenecen al comprador.

Art. 1816. La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a que se le

restituya lo que hubiere dado por ella.

Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos tanto naturales como

civiles que después produzca la cosa, pertenecerán al comprador, a menos que se haya

estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condición; pues

en estos casos no pertenecerán los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la

condición.

Todo lo dicho en este artículo puede ser modificado por estipulaciones expresas de los

contratantes.

Reglas respecto a los frutos

1ª Los frutos naturales pendientes, vale decir, los adheridos a la cosa fructuaria al tiempo del

contrato, pertenecen al vendedor.

2ª Los frutos naturales y civiles que la cosa produzca después de celebrado el contrato,

pertenecen al comprador, amenos que no se haya cumplido el plazo o la condición.


127

Esta norma contenida a propósito de la compraventa es una alteración a la regla que dice

que los frutos civiles y naturales pertenecen al dueño de la cosa, es una alteración por que

los frutos civiles y naturales pertenecen al comprador desde que se celebra el contrato,

antes de esto el comprador no es dueño, porque no hay tradición.

El Art. 1816 establece 3 excepciones respecto de la pertenencia de los frutos:

1ª Si la venta se hizo a plazo, en este caso los frutos pertenecen al vendedor hasta la

llegada del plazo.

2ª Si la venta si hizo bajo condición, los frutos pertenecen al vendedor hasta que se

verifique la condición.

3ª Si las partes hubieren pactado una cláusula especial, respecto de los frutos, en este

caso los frutos serán o del vendedor o del comprador, según sea al tenor de lo que se haya

pactado.

Respecto de los accesorios, no hay una norma expresa que diga que la cosa vendida deba ser

entregada con sus accesorios. Pero la doctrina ha hecho aplicables las reglas del Art. 1830 a los

muebles.

Art. 1830. En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que

según los artículos 570 y siguientes se reputan inmuebles.

Riesgos de la cosa comprada

En es caso de la compraventa, el Art. 1820 repite la regla del Art. 1550.

Art. 1820. La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende,

pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya

entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la

condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición la

pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador.

El riesgo de la cosa vendida es de cargo del vendedor y es de cargo del comprador desde que se

celebra la compraventa tratándose de una especie o cuerpo cierto.

Esto significa que desde que el contrato queda perfecto, el riesgo de pérdida, deterioro o

mejora de la cosa es de cargo del comprador, aunque aún no se haya efectuado la entrega de la

cosa.

Pero la obligación de pagar el precio sigue vigente, Art. 1820.

La última parte de este artículo se refiere a las excepciones:

1ª Si la compraventa queda sujeta a condición suspensiva, los riesgos de la cosa,

mientras está pendiente la condición, son de cargo del vendedor.

2ª Si la venta es al peso, cuenta o medida, cuando estas operaciones tienen por objeto

determinar la cosa vendida, aquí el riesgo es del vendedor, antes de que se realicen

estas operaciones.


128

3ª La venta a prueba o al gusto, el riesgo de la cosa vendida es del comprador sólo

cuando manifiesta que la cosa le gusta, antes de eso el riesgo es de cargo del

vendedor.

La cosa vendida puede tratarse de una especie o cuerpo cierto o puede tratarse de un predio

rústico, la entrega del predio rústico puede suscitar algún tipo de problema porque puede

venderse como cuerpo cierto o bien por cabida, es decir, a su superficie.

Si se vende como cuerpo cierto no habrá problema con su cabida, el problema se produce

cuando se vende en relación a su cabida.

Art. 1831. Un predio rústico puede venderse con relación a su cabida o como una especie o cuerpo cierto.

Se vende con relación a su cabida, siempre que ésta se expresa de cualquier modo en el contrato, salvo que las

partes declaren que no entienden hacer diferencia en el precio, aunque la cabida real resulte mayor o menor que la

cabida que reza el contrato.

Es indiferente que se fije directamente un precio total, o que éste se deduzca de la cabida o número de medidas que

se expresa, y del precio de cada medida.

Es asimismo indiferente que se exprese una cabida total o las cabidas de las varias porciones de diferentes

calidades y precios que contenga el predio, con tal que de estos datos resulte el precio total y la cabida total.

Lo mismo se aplica a la enajenación de dos o más predios por una sola venta.

En todos los demás casos se entenderá venderse el predio o predios como un cuerpo cierto.

De lo dispuesto en el Art. 1831 la doctrina ha concluido que un predio se ha vendido en relación

a su cabida:

1) Cuando la cabida se expresa en el contrato.

2) Si el precio se ha fijado en relación a la cabida.

3) Cuando las partes no han renunciado a las acciones que nacen cuando la cabida

real es distinta de la cabida declarada.

Por el contrario, se entiende que el predio se ha vendido como cuerpo cierto:

1) Cuando la cabida no se expresa en el contrato.

2) Cuando la cabida se ha expresado en el contrato, pero las partes expresa o

tácitamente dicen que los datos de la cabida son meramente referenciales.

Por lo general, los predios se venden AD-CORPUS, en el estado en que se encuentran y

que el comprador admite conocer y aceptar, con todos sus usos, costumbres y servidumbres.

Los efectos del contrato de compraventa son particulares, cuando el contrato se celebra con

relación a la cabida de la cosa.

Estos efectos serán distintos, si la cabida real es mayor o menor a la cabida declarada.

1º Efectos que se producen cuando la cabida real es mayor a la cabida

declarada:

Si la cabida real es mayor que la cabida declarada, esa diferencia puede ser:

mucho mayor.

poco mayor.


129

Entonces hay que determinar cuándo es mucho y cuándo es poco, al respecto el

código entrega una regla.

Si el precio del sobrante supera el 10% del precio de la cabida declarada, es mucho

mayor. Será poco mayor, si el precio no supera al 10% de la cabida declarada.

Si es mucho mayor, el vendedor tiene derecho a que se le aumente

proporcionalmente el precio y el comprador tiene derecho, a aceptar el aumento proporcional

del precio o desistirse del contrato, más la indemnización de perjuicios.

Si es poco mayor, el vendedor igual tiene el derecho a que se le aumente

proporcionalmente el precio, pero el comprador no tiene el derecho alternativo de desistirse

del contrato.

2º La cabida real es menor que la declarada

Pueden ser mucho menor o poco menor. La regla es que va a ser mucho menor

cuando el precio de la cabida que falte supera el 10% de la cabida declarada.

Será poco menor, si el precio de la cabida que falte no supere el 10% de la cabida

declarada.

El vendedor, si es poco menor, en la medida de lo posible tiene que completar la

cabida declarada y si no es posible o el comprador no se lo exige, el vendedor se ve expuesto a

sufrir una disminución proporcional en el precio.

Si es mucho menor, el comprador va a tener el derecho, a su elección, de aceptar la

disminución del precio o bien desistirse del contrato.

El Art. 1833 estipula que si el predio se vende con el señalamiento de sus deslindes, el

vendedor debe entregar al comprador, todo lo que se encuentre dentro del predio.

Art. 1833. Si el predio se vende como un cuerpo cierto, no habrá derecho por parte del

comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio, sea cual fuere la cabida

del predio.

Sin embargo, si se vende con señalamiento de linderos, estará obligado el vendedor a

entregar todo lo comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observará lo

prevenido en el inciso 2.º del artículo precedente.

Prescripción de la acción

La prescripción de la acción, es una prescripción de corto tiempo, prescribe en un año desde la

entrega de la cosa, por ser de corto tiempo no se interrumpe ni se suspende, Art. 1834.

Art. 1834. Las acciones dadas en los dos artículos precedentes expiran al cabo de un año

contado desde la entrega.

Las acciones que prescriben en este plazo son:

1. La acción que tiene el vendedor de pedir un aumento en el precio, cuando la cabida

real es mayor que la declarada.


130

2. La acción que tiene el comprador de pedir una disminución del precio cuando la

cabida real es menor que la declarada.

3. La acción que tiene el comprador para pedir la entrega de la cabida que le falte.

4. La acción que tiene el comprador para desistirse del contrato cuando se supera el

10% en ambos casos.

El Art. 1836 señala, además, que el ejercicio de las acciones que surgen de los Arts. 1832 y

1833, dejan a salvo el ejercicio de la acción rescisoria por lesión enorme, cuando la diferencia

de la cabida sea de tal magnitud que llegue a configurar lesión enorme.

Art. 1836. Además de las acciones dadas en dichos artículos compete a los contratantes la de

lesión enorme en su caso.

Si el vendedor no entrega la cosa en la forma y tiempo debido, el comprador podrá pedir la

resolución del contrato con indemnización de perjuicios, pero requiere de 2 condiciones:

1º Que el vendedor esté en mora de entregar.

2º Que el comprador haya pagado el precio o esté dispuesto a pagar, o

bien se haya estipulado un plazo para el pago, el vendedor debe

entregar la cosa sin dilación.

La obligación del vendedor del saneamiento de la cosa

La obligación de saneamiento de la cosa, no es de la esencia de la compraventa, sino de su

naturaleza.

Doctrinariamente, no basta con que el vendedor haya hecho entrega o tradición de la cosa, sino

que también tiene que proporcionar la posesión pacífica y tranquila de la cosa, además, debe

procurar que el comprador pueda usar y aprovechar la cosa según el fin del comprador al

momento de adquirir la cosa.

Si el vendedor no cumple con esta obligación, si el comprador es turbado en la posesión de la

cosa, o bien, si el comprador no puede aprovecharse de ella según el fin natural de la cosa por

vicios o defectos de ella, el vendedor está obligado a amparar al comprador en la posesión

tranquila y pacífica y en la utilidad de la cosa, Art. 1837.

Art. 1837. La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en

el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de ésta,

llamados vicios redhibitorios.

Esta obligación de saneamiento es:

1º De la naturaleza de la compraventa.

2º Una obligación eventual, es la obligación de amparo del vendedor al comprador,

que éste hará efectiva si es perturbado en la posesión de la cosa, saneamiento de

evicción, o por vicios ocultos o redhibitorios de la cosa, saneamiento de los

vicios redhibitorios.

Saneamiento de la evicción


131

Art. 1838. Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del

todo o parte de ella, por sentencia judicial.

El objetivo de amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, es

proporcionarle una defensa judicial, que el vendedor tiene que hacer a su comprador cuando

éste se ve expuesto a la evicción de la cosa.

Esta obligación, según doctrina, se desarrolla en 2 etapas:

1º Defensa del comprador (amparo judicial).

2º La obligación del vendedor de indemnizar perjuicios, en caso que se

produzca la evicción.

Naturaleza jurídica de la obligación de saneamiento de la evicción

La obligación de defensa es indivisible, pero la obligación de indemnizar perjuicios es divisible.

La obligación de defensa es una obligación de hacer.

La obligación de indemnizar es una obligación de dar.

Para que la obligación de saneamiento de la evicción se pueda hacer efectiva deben concurrir

los siguientes requisitos:

1) El comprador debe ser turbado o amenazado en la posesión o dominio, Art. 1838.

2) El vendedor tiene que ser citado de evicción, vale decir, debe ser notificado de la

turbación o amenaza de la posesión.

Art. 1839. El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan

una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario.

Elementos de la evicción

1. Pérdida total o parcial de la cosa comprada.

2. Sentencia judicial.

3. Causa anterior a la venta.

1. Pérdida total o parcial de la cosa comprada:

Total, cuando el vendedor no es dueño de la cosa. Parcial, cuando un 3º alega un derecho real

limitado sobre la cosa.

2. Sentencia judicial

Se requiere una sentencia dictada por un tribunal competente, no bastan las turbaciones

extrajudiciales.

Si el comprador abandona la cosa en favor de un 3º que no ha reclamado derechos sobre ella,

sin sentencia judicial, no se obliga al vendedor a sanear la evicción.

3. Causa anterior a la venta

Si hay evicción por causa posterior al contrato, el vendedor no responde por esta

evicción, salvo pacto en contrario.

Art. 1843. El comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa anterior

a la venta, deberá citar al vendedor para que comparezca a defenderla.

Esta citación se hará en el término señalado por el Código de Enjuiciamiento.


132

Si el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no será

obligado al saneamiento; y si el vendedor citado no compareciere a defender la cosa vendida,

será responsable de la evicción; a menos que el comprador haya dejado de oponer alguna

defensa o excepción suya, y por ello fuere evicta la cosa.

La obligación de saneamiento se desarrolla en el amparo, citando de evicción al vendedor para

amparar al comprador, si el comprador es evicto, solo con la citación el vendedor está obligado

a indemnizar los perjuicios.

CITACIÓN DE EVICCIÓN, es el llamamiento que hace en forma legal el comprador a su

vendedor para que comparezca a defenderlo en juicio.

Producida la demanda por un tercero contra el comprador, nace para el vendedor la obligación

de amparar al comprador en la posesión y goce, debiendo el vendedor asumir en el juicio el rol

del demandado.

Si el comprador no cita de evicción al vendedor, éste no está obligado a sanear la evicción.

La citación de evicción es un procedimiento regulado en el CPC, lo solicita el comprador, ante

el juez que conoce de la acción de evicción contra el vendedor, antes de contestar la demanda,

fundadamente con antecedentes.

Si el juez da lugar a la citación, el juicio se paraliza por 10 días aumentados según las reglas

generales, dentro de este plazo puede el comprador notificar al vendedor o no hacerlo, si no lo

hace el demandante puede pedir que declare caducado su derecho o pedir que el mismo haga la

citación a costa del comprador.

El vendedor citado de evicción, ya hecha la citación, puede o no comparecer y si lo hace asume

el papel del demandado en el juicio.

La citación tiene cabida en el juicio ordinario de mayor cuantía y en otros procedimientos

especiales o sumarios.

Puede citarse de evicción al o a los vendedores de su vendedor por que el comprador se hace

dueño de todos los derechos que recaen en la cosa, incluso los derechos de su vendedor de citar

de evicción a su vendedor (economía procesal, Art. 1841).

Art. 1841. Aquel a quien se demanda una cosa comprada podrá intentar contra el tercero de

quien su vendedor la hubiere adquirido, la acción de saneamiento que contra dicho tercero

competería al vendedor, si éste hubiese permanecido en posesión de la cosa.

Posiciones del vendedor citado:

a) No comparece,

b) Comparece.

a) No comparece

Si el vendedor no comparece en el término de emplazamiento, el procedimiento

continúa sin más trámite en su contra y tendrá la sanción del Art. 1843 inc. 3º, 2ª

parte, es decir, se hace responsable de la evicción, esto por regla general.


133

Excepción

A pesar de que el vendedor no comparezca, de todas formas el comprador tiene que

oponer las excepciones que le competan, si el comprador no se defiende y se

produce la evicción, el vendedor no es responsable de la evicción, Art. 1843 inc. 3º,

parte final.

b) Comparece

Si el vendedor comparece en el juicio, pasa a reemplazar al demandado o puede

asumir las siguientes actitudes:

Allanarse a la demanda

El comprador de todas formas puede decidir llevar adelante el juicio, en este

caso si se produce la evicción de la cosa, el vendedor tiene que indemnizar, esto

no comprende las costas judiciales ni multas percibidas durante la tramitación

del juicio y que sean del demandante.

Art. 1845. Si el vendedor no opone medio alguno de defensa, y se allana al

saneamiento, podrá con todo el comprador sostener por sí mismo la defensa;

y si es vencido, no tendrá derecho para exigir del vendedor el reembolso de

las costas en que hubiere incurrido defendiéndose, ni el de los frutos

percibidos durante dicha defensa y satisfechos al dueño.

El comprador igual puede participar en el juicio como 3º coadyuvante.

Art. 1844. Si el vendedor comparece, se seguirá contra él solo la demanda;

pero el comprador podrá siempre intervenir en el juicio para la conservación

de sus derechos.

Comparece y se defiende

Si comparece y se defiende entonces se va a dictar una sentencia que puede dar

lugar al vendedor o dar lugar al comprador.

Si la sentencia es favorable al vendedor, no se produjo la evicción y éste no

es obligado a indemnizar al comprador, ni siquiera los perjuicios causados por

la demanda.

Art. 1855. Si la sentencia negare la evicción, el vendedor no será obligado a

la indemnización de los perjuicios que la demanda hubiere causado al

comprador, sino en cuanto la demanda fuere imputable a hecho o culpa del

vendedor.

Si la sentencia es favorable al tercero y no al vendedor, se produce la

evicción tiene que indemnizar al comprador, esto comprende la restitución del

precio, el pago de las costas del contrato, pago de los frutos, pago de las costas

del juicio y el pago del aumento del valor de la cosa.

Art. 1847. El saneamiento de evicción, a que es obligado el vendedor, comprende:

1.º La restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos;

2.º La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador;


134

3.º La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño; sin perjuicio de lo

dispuesto en el artículo 1845;

4.º La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda; sin perjuicio de lo

dispuesto en el mismo artículo;

5.º El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por causas naturales o por

el mero transcurso del tiempo.

Todo con las limitaciones que siguen.

Art. 1847 Nº 1, restituye el precio original de la cosa, salvo el Art. 1848 en

que el mayor valor proviniere de deterioros de que el comprador ha sacado

provecho, entonces se hará el descuento.

Art. 1848. Si el menor valor de la cosa proviniere de deterioros de que el comprador ha

sacado provecho, se hará el debido descuento en la restitución del precio.

Art. 1847 Nº 2, las costas del contrato pagadas por el comprador.

Art. 1847 Nº 3, los frutos que el comprador hubiere restituido al dueño,

salvo el Art. 1845.

Art. 1847 Nº 4, el pago de las costas, salvo el Art. 1845.

Art. 1847 Nº 5, el aumento del valor de la cosa, que ésta haya

experimentado por causa natural, transcurso del tiempo o introducción de

mejoras en la cosa.

En este caso la indemnización comprende lo siguiente, distinguiendo:

a) Vendedor de buena fe, indemniza hasta la cuarta parte aumento

del valor de la venta.

b) Vendedor de mala fe, indemniza el total del aumento del valor

de la cosa por causa natural o por el transcurso del tiempo.

Art. 1850. El aumento de valor debido a causas naturales o al tiempo, no se abonará en lo

que excediere a la cuarta parte del precio de la venta; a menos de probarse en el vendedor

mala fe, en cuyo caso será obligado a pagar todo el aumento de valor, de cualesquiera causas

que provenga.

Si el aumento del valor es por las mejoras introducidas, hay que

distinguir:

Vendedor de buena fe, indemniza las mejoras útiles y necesarias,

sin ser abonadas al comprador por el 3º.

Vendedor de mala fe, indemniza todas las mejoras (necesarias,

útiles y voluptuarias).

Evicción parcial

La evicción es parcial, si solo comprende una parte de la cosa comprada y así los efectos de esta

evicción parcial son distintos según la importancia de la parte evicta y se distingue:


135

1º Si la parte evicta, es de tal importancia que se puede presumir que sin ella, la cosa no

se habría comprado.

2º La parte evicta no es de tanta importancia o el comprador no ejerció el derecho de

pedir la rescisión de la venta.

Art. 1852. La estipulación que exime al vendedor de la obligación de sanear la evicción, no

le exime de la obligación de restituir el precio recibido.

Y estará obligado a restituir el precio íntegro, aunque se haya deteriorado la cosa o

disminuido de cualquier modo su valor, aun por hecho o negligencia del comprador, salvo en

cuanto éste haya sacado provecho del deterioro.

Cesará la obligación de restituir el precio, si el que compró lo hizo a sabiendas de ser ajena la

cosa, o si expresamente tomó sobre sí el peligro de la evicción, especificándolo.

Si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es tal, que sea de presumir

que no se habría comprado la cosa sin ella, habrá derecho a pedir la rescisión de la venta.

Y en el primer caso, el comprador tiene doble derecho:

a) Rescisión del contrato de compraventa.

b) La obligación del vendedor a sanear la evicción.

Si el comprador rescinde la venta tiene lugar el Art. 1853, el comprador tiene que restituir al

vendedor la parte no evicta de la cosa y si el comprador es poseedor de buena fe, el vendedor

debe restituir el precio, abonar los frutos que el comprador hubiere restituido al 3º y todo otro

perjuicio causado por la evicción.

Art. 1853. En virtud de esta rescisión, el comprador será obligado a restituir al vendedor la

parte no evicta, y para esta restitución será considerado como poseedor de buena fe, a menos

de prueba contraria; y el vendedor además de restituir el precio, abonará el valor de los

frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir con la parte evicta, y todo otro

perjuicio que de la evicción resultare al comprador.

En el segundo caso, la parte evicta no es de importancia o el comprador no pidió la rescisión,

tiene lugar el Art. 1854, el comprador va a tener derecho de exigir a su vendedor el

saneamiento de la evicción parcial, según Arts. 1847 y ss. Si la parte evicta no es tan

importante, el comprador no tiene derecho de rescindir el contrato de compraventa.

Art. 1854. En caso de no ser de tanta importancia la parte evicta, o en el de no pedirse la

rescisión de la venta, el comprador tendrá derecho para exigir el saneamiento de la evicción

parcial con arreglo a los artículos 1847 y siguientes.

Extinción de la obligación de saneamiento de evicción

1º Renuncia,

2º Prescripción,


136

3º Casos especiales.

1º Renuncia

Por cuanto la obligación de saneamiento mira al interés individual del comprador

puede éste renunciarla, además, es un elemento de la naturaleza de la compraventa, requiere la

buena fe del vendedor, por que si hay mala fe del vendedor, este pacto de irresponsabilidad es

nulo por fraude al Art. 1842, si se produce evicción el vendedor es obligado a restituir el precio.

Art. 1842. Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de

evicción, siempre que en ese pacto haya habido mala fe de parte suya.

Si hay evicción, el vendedor no va a estar obligado a restituir el precio en 2 casos:

Si el comprador compra la cosa sabiendo que era ajena.

Si el comprador expresamente se hizo cargo de la evicción y no lo

especificó.

2º Prescripción

Hay que distinguir:

a) La obligación de amparar en la posesión del vendedor al comprador, no

prescribe.

b) La obligación de indemnizar los perjuicios (Art. 1856) Se subdistingue en:

Si se tiene que restituir el precio; prescribe en 5 años desde la sentencia

Las otras indemnizaciones; prescriben en 4 años.

Art. 1856. La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro años; mas por lo

tocante a la sola restitución del precio, prescribe según las reglas generales.

Se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia de evicción; o si ésta no hubiere llegado a

pronunciarse, desde la restitución de la cosa.

En el primer caso se cuenta desde la dictación de la sentencia, cuando la hay, y si

NO hay sentencia desde que se restituyó la cosa.

El derecho a CITAR DE EVICCIÓN NO PRESCRIBE, lo que prescribe es la acción

de saneamiento de la evicción una vez producida la evicción.

3º Otras casos en que se extingue la obligación de saneamiento.

Extinción parcial:

a) En las ventas forzadas, la indemnización comprende la restitución del

precio.

b) El vendedor citado se allana y el comprador decide seguir con el juicio, la

indemnización comprende las costas y los frutos percibidos.


137

Art. 1851. En las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, el vendedor no es

obligado, por causa de la evicción que sufriere la cosa vendida, sino a restituir el precio que

haya producido la venta.

Extinción total:

El vendedor no comparece, pero el comprador no opone excepciones suyas y

por eso se produce la evicción.

Los 2 casos del Art. 1845.

a) El comprador y el 3º someten la contienda a un juicio arbitral sin el

consentimiento del vendedor y los árbitros fallan contra el vendedor.

b) El comprador pierde la posesión por su culpa y de ello siguió la

evicción.

Art. 1845. Si el vendedor no opone medio alguno de defensa, y se allana al saneamiento,

podrá con todo el comprador sostener por sí mismo la defensa; y si es vencido, no tendrá

derecho para exigir del vendedor el reembolso de las costas en que hubiere incurrido

defendiéndose, ni el de los frutos percibidos durante dicha defensa y satisfechos al dueño.

Saneamiento de los vicios redhibitorios

El vendedor tiene que responder de los vicios redhibitorios porque el comprador adquiere para

aplicar a un fin o utilidad.

Si la cosa tiene vicios ocultos, el comprador va a ejercer la acción redhibitoria.

Art. 1857. Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la

venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o

mueble, llamados redhibitorios.

Requisitos

El vicio redhibitorio debe ser:

1) Contemporáneo a la venta.

2) Grave.

3) Oculto.

1) Contemporáneo a la venta

El vicio debe existir en el momento en que el contrato se perfecciona, el vendedor

responde de estos vicios, pero no los sobrevinientes a la entrega de la cosa, pero SÍ si el vicio

existe en el momento del contrato y con posterioridad a la venta se manifiesta.

2) Grave

Es grave si el comprador atendiendo a la existencia del defecto puede presumirse que no

habría comprado o habría comprado a un precio menor.

También es grave si el vicio impide que la cosa preste la utilidad que naturalmente le

corresponde, o bien, si la cosa sólo puede prestar un cierto uso o finalidad imperfectamente.

3) Oculto

El vicio no debe ser conocido por el comprador.


138

No cumple la condición de vicio oculto, si el defecto el comprador lo ignoró, pero hubo

una negligencia grave de su parte. Tampoco cumple el requisito si el comprador que por razón

de su profesión u oficio haya podido conocer el vicio fácilmente.

El vendedor no responde de los daños que sobrevienen después del perfeccionamiento

del contrato, a menoa que el vicio existía en germen.

Art. 1858. Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes:

1.ª Haber existido al tiempo de la venta;

2.ª Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva

imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la

hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio;

3.ª No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido

ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido

fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio.

Si existe un vicio redhibitorio, el comprador puede ejercer la acción redhibitoria que tiene

por objeto, que se rescinda la venta, en este caso toma la forma de una acción resolutoria

del contrato de compraventa; o bien, que se rebaje proporcionalmente el precio, bajo la forma

de una acción quanti minoris.

Casos en que el comprador solo va a poder optar por la acción quanti minoris, rebaja

proporcional y que se le indemnicen los perjuicios:

1º Si el vicio es redhibitorio pero no es tan grave, solo puede exigir una rebaja

proporcional del precio.

2º Si el vendedor conocía de los vicios o debía conocer de los vicios, el vendedor,

también deberá indemnizar los perjuicios al comprador y quedará expuesto a la

rebaja proporcional del precio.

Si el vendedor ignoraba el vicio o no lo debía conocer, solo queda obligado a la rebaja

proporcional del precio.

Art. 1861. Si el vendedor conocía los vicios y no los declaró, o si los vicios eran tales que el

vendedor haya debido conocerlos por razón de su profesión u oficio, será obligado, no sólo a

la restitución o la rebaja del precio, sino a la indemnización de perjuicios; pero si el vendedor

no conocía los vicios ni eran tales que por su profesión u oficio debiera conocerlos, sólo será

obligado a la restitución o la rebaja del precio.

3º Si la cosa viciosa perece en poder del vendedor, incluso por su culpa, en este caso la

ley deja a salvo el derecho del comprador para pedir la rebaja proporcional del

precio, la acción quanti minoris, pero en la misma situación, no tiene derecho a

ejercer la acción redhibitoria.

Art. 1862. Si la cosa viciosa ha perecido después de perfeccionado el contrato de venta, no

por eso perderá el comprador el derecho que hubiere tenido a la rebaja del precio, aunque la

cosa haya perecido en su poder y por su culpa.

Pero si ha perecido por un efecto del vicio inherente a ella, se seguirán las reglas del artículo

precedente.


139

4º Si la cosa perece por defecto inherente, por efecto del vicio, la ley autoriza al

comprador para pedir la rebaja del precio y la indemnización de perjuicios cuando el

vendedor esté de mala fe.

5º Si la cosa vendida se compone de varios objetos y alguno tiene vicios ocultos, el Art.

1864 solo hay lugar a acción por los casos que contiene los vicios no por el conjunto.

Art. 1864. Vendiéndose dos o más cosas juntamente, sea que se haya ajustado un precio por

el conjunto o por cada una de ellas, sólo habrá lugar a la acción redhibitoria por la cosa

viciosa y no por el conjunto; a menos que aparezca que no se habría comprado el conjunto

sin esa cosa; como cuando se compra un tiro, yunta o pareja de animales, o un juego de

muebles.

Extinción de la acción redhibitoria

La acción redhibitoria se extingue por:

Renuncia,

Venta forzada y

Prescripción.

1. Renuncia

Por cuanto el saneamiento es de la naturaleza de la obligación se puede renunciar pero

requiere que el vendedor esté de buena fe, si está de mala fe NO tiene valor la

renuncia, Art. 1842.

2. Venta forzada

La regla general en el caso de las ventas forzadas es que no tiene cabida el saneamiento

de estos vicios, pero el Art. 1865, estipula que de todas formas el vendedor va a quedar

obligado frente a la acción redhibitoria y a la indemnización de perjuicios, si el

vendedor conocía el vicio o no podía ignorarlos y no los dio a conocer al comprador.

Art. 1865. La acción redhibitoria no tiene lugar en las ventas forzadas hechas por

autoridad de la justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar los

vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a petición del comprador, habrá

lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización de perjuicios.

3. Prescripción de la acción redhibitoria

Hay que distinguir entre muebles e inmuebles:

- Acción redhibitoria para muebles: 6 meses.

- Acción redhibitoria para inmuebles: 1 año.

- Acción quanti minoris muebles: 1 año.

- Acción quanti minoris inmueble: 18 meses.

La acción quanti minoris sobrevive a la extinción de la acción redhibitoria por prescripción. El

plazo se cuenta desde la entrega real de la cosa, se puede ampliar o restringir el plazo de la


140

acción redhibitoria, y a la acción de indemnizar los perjuicios se aplica la regla general,

prescribe en 5 años, Arts. 1866 y 1869.

Art. 1866. La acción redhibitoria durará seis meses respecto de las cosas muebles y un año

respecto de los bienes raíces, en todos los casos en que leyes especiales o las estipulaciones de

los contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El tiempo se contará desde la

entrega real.

Art. 1869. La acción para pedir rebaja del precio, sea en el caso del artículo 1858, o en el del

artículo 1868, prescribe en un año para los bienes muebles y en dieciocho meses para los

bienes raíces.

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

1) Pagar el precio.

2) Recibir la cosa comprada.

1) Pagar el precio

Es una obligación esencial en la compraventa, si falta no hay contrato de

compraventa, generalmente se rige por las normas del pago.

Art. 1871. La principal obligación del comprador es la de pagar el precio

convenido.

Se establece que el pago debe realizarse en el lugar y tiempo en que deba pagarse el

precio, el precio se paga en el lugar y tiempo estipulado, si no hay estipulación, se

realiza en el lugar y tiempo de la entrega.

Art. 1872. El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el

lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en contrario.

Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o probare que

existe contra ella una acción real de que el vendedor no le haya dado noticia antes

de perfeccionarse el contrato, podrá depositar el precio con autoridad de la justicia,

y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la turbación o afiance las

resultas del juicio.

2) Recibir la cosa

Se refiere a que el comprador la haga propia, se haga cargo de la cosa, tome posesión

de ella.

El Art. 1827 establece la mora del comprador en recibir la cosa comprada, lo que lo

obliga a pagar el alquiler de bodegas, graneros, etc. y de indemnizar todo otro

perjuicio.

La mora del comprador genera:

a) Libera al vendedor de indemnizar los perjuicios al comprador que el retardo le

haya irrogado.

b) Libera al vendedor del cuidado ordinario de la cosa, responde solo de la culpa

grave o de su propio dolo.


141

Casos en que el comprador suspende el pago del precio

1º Si el comprador es turbado en la posesión de la cosa.

2º Si se ha ejercido una acción real de la que el vendedor no le dio conocimiento al

comprador antes de perfeccionarse el contrato

Se justifica esto por que, en ambos casos el comprador puede ser evicto, la ley alude a una

“Suspensión” y no a una retención porque la ley obliga al comprador a depositar el precio con

autorización de la justicia y el depósito termina cuando la turbación en la posesión cesa o

cuando el vendedor afianza las resultas del juicio. El comprador puede solicitar ser el mismo el

depositario.

Si cesa la turbación o el vendedor afianza las resultas del juicio se levanta la suspensión.

Comprador no paga el precio

Si el comprador no paga el precio se aplican los Arts. 1489 y 1873, que hablan de la condición

resolutoria tácita implícita en todo contrato bilateral, y se resuelve el contrato generándose los

siguientes efectos entre las partes y ante los terceros.

Art. 1873. Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y

tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta,

con resarcimiento de perjuicios.

El comprador no está en mora de pagar, si el vendedor no ha cumplido ni está llano a entregar

la cosa. MORA PURGA LA MORA.

Si el comprador no paga el precio, en definitiva, y por el efecto del 1873 se va a resolver la

Compraventa y se generan efectos dependiendo de si son las partes o terceros.

I. EFECTO ENTRE LAS PARTES

El no pago del precio por parte del comprador da lugar a ciertas prestaciones:

Derechos del vendedor

1. El vendedor tiene derecho a que se le restituya la cosa.

2. El vendedor tiene derecho a que se le restituyan los frutos que el comprador

percibió mientras tuvo la cosa en su poder, total o proporcionalmente, según si

no se pagó nada del precio o se pagó solo una parte de él.

3. Si se dieran arras el vendedor tiene derecho a conservarlas o sino tiene derecho

a exigirlas dobladas.

4. El vendedor tiene derecho a indemnización de perjuicios por los deterioros que

sufrió la cosa mientras estuvo en poder del comprador, a éste se le considera

poseedor de mala fe, salvo que el comprador pruebe lo contrario, es decir, que

sufrió menoscabo en su fortuna sin culpa de su parte y que por ese hecho no

pudo cumplir lo pactado.

5. Derecho a que el comprador le indemnice los perjuicios irrogados por el

incumplimiento.

Art. 1875. La resolución de la venta por no haberse pagado el precio, dará derecho al

vendedor para retener las arras, o exigirlas dobladas, y además para que se le restituyan los


142

frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la

proporción que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada.

El comprador a su vez tendrá derecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado

del precio.

Para el abono de las expensas al comprador, y de los deterioros al vendedor, se considerará

al primero como poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin

culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado.

Derechos del comprador

1. Que se le restituya la parte del precio pagado.

2. Que se le abonen sólo las mejoras necesarias, por ser poseedor de mala fe, de

las útiles y voluptuarias sólo tiene derecho a retirar los materiales siempre que

el vendedor no se las haya pagado.

II. EFECTOS ANTE TERCEROS

La resolución del contrato de compraventa por no pago del precio solo afecta a

terceros de mala fe.

Bienes muebles, sólo afecta al 3º de mala fe, para que le afecte debe conocer que

se adeudaba el precio.

Bienes inmuebles, afecta al 3º de mala fe, pero la deuda debía constar en el título

respectivo otorgado o inscrito por escritura pública.

Art. 1876. La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra

terceros poseedores, sino en conformidad a los artículos 1490 y 1491.

Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna

en contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba

habrá acción contra terceros poseedores.

Art. 1490. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria,

la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.

Art. 1491. Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca,

censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la

condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.

Si en la escritura se declaró que el precio está pagado, tiene pleno mérito probatorio,

esta escritura sólo se podría atacar por vía de nulidad o falsificación de la escritura.

¿Qué pasa si se pacta que el dominio no será transferido sino se paga el precio?

De acuerdo al Art. 680 se puede inferir que si en la escritura de compraventa, se pacta que el

dominio no se entenderá transferido, mientras no se haya pagado el precio, esta disposición es

válida.

Art. 680. La tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria,

con tal que se exprese.


143

Pero si atendemos a lo dispuesto en el Art. 1874 que estipula que la cláusula de no transferirse

el dominio no tiene ese efecto, se produce una colisión entre las dos normas.

Art. 1874. La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no

producirá otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artículo precedente; y

pagando el comprador el precio, subsistirán en todo caso las enajenaciones que hubiere

hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio

De acuerdo al Art. 1874 verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la

cosa vendida.

La colisión de normas se soluciona aplicando la regla de interpretación que establece que la

norma especial prima sobre la general, como en este caso la norma general es la que se refiere a

la tradición, la del Art. 680; y la norma especial es la que dice relación con la tradición en

relación con la compraventa, la del Art. 1874; ésta última es la que prevalece.

De tal manera que aunque se pacte que el dominio no se transfiere por no pago del precio, el

dominio es transferido de todos modos, pero de acuerdo al Art. 1874 se deja a salvo la acción

para exigir el pago del precio o de solicitar la resolución del contrato.

Pactos en el contrato de Compraventa:

Pacto comisorio

Pacto de retroventa

Pacto de retracto

Otros pactos lícitos (autonomía de la voluntad).

PACTO COMISORIO

Es la condición de que de no cumplirse por una de las partes lo pactado expresamente, acarrea

la resolución del contrato. Puede ser simple o calificado.

Art. 1877. Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al

tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta.

Entiéndese siempre esta estipulación en el contrato de venta; y cuando se expresa, toma el

nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse

PACTO DE RETROVENTA

Se trata de una recompra que hace el vendedor de la cosa vendida.

Se deben cumplir los siguientes requisitos:

1. El vendedor tiene que haberse reservado esta facultad de recomprar.

2. El vendedor debe reembolsar la cantidad determinada o el precio al comprador.

3. Tiene que fijarse un plazo para que el vendedor pueda efectuar esta facultad de

recomprar la cosa vendida, plazo que no puede pasar de 4 años contados desde la

fecha del contrato.


144

Art. 1881. Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa

vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto

de esta estipulación lo que le haya costado la compra.

Según el Art. 1885 inc. 1º, el ejercicio de esta facultad solo puede hacerse dentro de 4 años.

Art. 1885. El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no podrá pasar de

cuatro años contados desde la fecha del contrato.

Pero en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le dé noticia anticipada, que no

bajará de seis meses para los bienes raíces ni de quince días para las cosas muebles; y si la

cosa fuere fructífera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos

e inversiones preparatorias, no podrá exigirse la restitución demandada sino después de la

próxima percepción de frutos.

Si el vendedor le comunica al comprador que va a ejercer el pacto de retroventa, este pacto

actúa como una condición resolutoria del contrato de compraventa, pero si la aptitud del

comprador no es la de allanarse, entonces el pacto de retroventa debe ejercerse cumpliendo lo

siguiente:

1. Si el comprador no se allana el vendedor debe hacer valer judicialmente esta facultad

reservada.

2. Al ejercer esta facultad, el vendedor debe poner a disposición del comprador, la cantidad

determinada o el precio que pagó.

3. El vendedor debe hacer valer la facultad en tiempo oportuno.

4. El vendedor debe haber dado aviso previo al comprador, en orden a que va a ejercer esta

facultad. Distinguiendo entre bienes muebles (15 días antes) y bienes inmuebles (6

meses antes).

Efectos

1. Si el vendedor no ejerce la facultad, la condición (pacto de retroventa) falla, el contrato

de compraventa se consolida.

2. Si el vendedor ejerce esta facultad, el contrato de compraventa se resuelve y las partes

se retrotraen al estado anterior.

Efectos entre las partes

Tanto el comprador como el vendedor se deben mutuas prestaciones:

1. El vendedor tiene derecho a que se le restituya la cosa con todos los accesorios

2. El vendedor tiene derecho a indemnización del deterioro de la cosa por la culpa del

comprador.

3. El vendedor está obligado a abonar las mejoras necesarias solamente, no las útiles ni

voluptuarias introducidas sin su consentimiento.

Art. 1883. El vendedor tendrá derecho a que el comprador le restituya la cosa

vendida con sus accesiones naturales.

Tendrá asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables a hecho o

culpa del comprador.


145

Será obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las invertidas en

mejoras útiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su consentimiento.

Efectos respecto de terceros

1. Solo afecta a los terceros de mala fe, es decir que tengan conocimiento del pacto de

retroventa.

2. El derecho que nace para el vendedor del pacto de retroventa, no se puede transferir

a otro, pero SÍ se puede transmitir.

Art. 1882. El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a lo

dispuesto en los artículos 1490 y 1491.

PACTO DE RETRACTO

La ley permite que el contrato de compraventa se resuelva, dentro de un plazo determinado si

se presenta un nuevo comprador y ofrece mejores condiciones que el comprador primitivo.

El plazo en que este pacto puede tener lugar es de 1 año, y el comprador de la cosa siempre va

a tener el derecho de igualar o mejorar la oferta que se reciba posteriormente, para que no se

resuelva el contrato de compraventa.

Los efectos que se producen una vez resuelto el contrato por el pacto de retracto son los

mismos que para el pacto de retroventa.

Art. 1886. Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que no podrá pasar de un año), persona que

mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplirá lo pactado; a menos que el comprador o la persona a quien

éste hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos términos la compra.

La disposición del artículo 1882 se aplica al presente contrato.

Resuelto el contrato, tendrán lugar las prestaciones mutuas, como en el caso del pacto de retroventa.

Rescición de la venta por lesión enorme

El contrato de compraventa, con arreglo al Art. 1888, puede rescindirse en ciertos casos por

lesión enorme.

Se entiende por lesión enorme el perjuicio pecuniario que de un contrato conmutativo puede

resultar para una de las partes.

El Art. 1889, establece que el vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es

inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión

enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga

por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato.

Requisitos para la lesión enorme

1. Es necesario que haya lesión enorme en los términos del Art. 1889.

2.- Es necesario que se trate de una de aquellas ventas en que la ley admite la lesión

enorme.


146

Al respecto el Art. 1891, señala que, no habrá lugar a la acción rescisoria por lesión

enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por el

ministerio de la justicia. Es decir, procede solamente en la venta de bienes raíces.

Art. 1888. El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme.

Art. 1889. El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la

mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme,

cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por

ella.

El justo precio se refiere al tiempo del contrato

CONTRATO DE PERMUTA

Es un contrato análogo a la compraventa.

El art. 1897 se dice que la permutacion o cambio es un contrato en que las partes se obligan

mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.

Se dice por la doctrina que esta definicion es incompleta porque tambien hay permuta cuando

pretendiendose celebrar una compraventa, el precio se pacta en especie y en dinero. Si las

especies valen mas que el dinero, hay permuta.

Lo que si esta claro es que la permuta tiene que ver con el cambio de especie o cuerpo cierto, no

existe la permuta de cosas genericas, aunque no se niega que puede ser un contrato valido

Importante, es tener presente, lo establecido en el Art. 1794, que dice que, cuando el precio

consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el

dinero; y venta en el caso contrario.

Se le aplican las mismas normas que a la compraventa, salvo en lo que sean incompatibles (art.

1900). Con esto se señala que la permuta es, por regla general, consensual, a menos que entre

las especies figure un bien raiz o una sucesion hereditaria, por que para perfeccionarse el

contrato se requiere escritura publica. Ademas, se agrega que las cosas que no pueden venderse

no pueden permutarse y quienes no son habiles para celebrar un contrato de compraventa

tampoco son habiles para celebrar una permuta.

Art. 1900. Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en

todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado

como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará

como el precio que paga por lo que recibe en cambio.

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

Definición

La definición está contenida en el Art. 1915, que dice: “El arrendamiento es un contrato en

que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a


147

ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un

precio determinado.”

El arrendamiento, en consecuencia, puede tener por objeto:

1. La concesión del goce de una cosa,

2. La ejecución de una obra o

3. La prestación de un servicio.

Características

a) Consensual.

b) Bilateral.

c) Oneroso.

d) Conmutativo.

e) De tracto sucesivo.

f) Principal.

g) Nominado.

h) Constituye un título de mera tenencia.

Diversas formas del arrendamiento

En nuestro Código Civil encontramos:

I. Arrendamiento de cosas.

I.A. Cosas.

I.B. Predios Rústicos.

I.C. Medierías y Aparcerías.

I.D. Predios Urbanos.

II. Contrato para la confección de una obra material.

III. Arrendamiento de servicios inmateriales.

IV. Arrendamiento de transportes.

V. Arrendamiento de criados domésticos.

Las normas sobre el arrendamiento de criados domésticos y el arrendamiento

de transportes se encuentran fundamentalmente tratadas en el Código de

Comercio.

I.A. ARRENDAMIENTO DE COSAS

Definición: siguiendo el Art. 1915, el arrendamiento de una cosa es un contrato en

que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa y la otra a

pagar por este goce un precio determinado.

La primera de estas partes se llama arrendador, y la segunda, arrendatario, Art. 1919.

Cuando el arrendamiento recae sobre predios urbanos o rústicos, el arrendatario toma

respectivamente el nombre de inquilino y de colono, Arts. 1970 y 1979.

Puntos de interés


148

A) El arrendamiento es un título de mera tenencia. El arrendatario reconoce dominio

ajeno, de suerte que no tiene ni el dominio ni la posesión de la cosa arrendada.

B) El arrendamiento concede temporalmente el goce de una cosa; tal goce no es, por tanto

de carácter perpetuo, como es el que el vendedor debe procurar al comprador en el

contrato de compraventa.

Diferencias y semejanzas entre compraventa y arrendamiento

Semejanzas:

Ambos son, generalmente, consensuales, bilaterales, oneroso y conmutativos.

En ambos, los elementos esenciales son el consentimiento, la cosa y el precio.

En ambos una de las partes se obliga con otra a entregar y asegurar el goce pacifico y

tranquilo de ella.

En ambos el que entrega la cosa esta obligado al saneamiento de la evicción y vicios

redhibitorios.

Diferencias:

La compraventa es un titulo traslaticio de dominio y el arrendamiento es un titulo de

mera tenencia.

En la compraventa el goce que el vendedor le tiene que asegurar al comprador es

definitivo y perpetuo, en cambio, en el arrendamiento el goce que el arrendador le

tiene que asegurar al arrendatario es temporal y transitorio, porque es un titulo de

mera tenencia, en consecuencia, se obliga a la restitución de la cosa una vez expirado

el contrato.

Diferencias y semejanzas entre usufructo y arrendamiento

Semejanzas:

En ambas una de las partes tiene derecho a gozar la cosa que es ajena.

Diferencias:

El usufructo es un derecho limitado y el arrendamiento el derecho de gozar la cosa

que tiene el arrendatario, es un derecho personal y no real.

Elementos del contrato de arrendamiento

1. Consentimiento.

2. Cosa.

3. Precio.

1. CONSENTIMIENTO

Recordemos que este contrato es consensual.

Las partes, eso sí, pueden acordar ponerlo por escrito, caso en el cual se dispondrá de un

importante medio de prueba de la existencia del contrato y de sus estipulaciones.


149

Si las partes acuerdan celebrarlo por escritura pública, además de la ventaja ya señalada, los

contratantes dispondrán de un título ejecutivo que facilitará el cumplimiento de las

obligaciones correlativas y el contrato tendrán que respetarlo los terceros que adquieran la cosa

arrendada, incluso los acreedores hipotecarios si la escritura pública se ha inscrito con

anterioridad a aquella en que consta el gravamen hipotecario, Art. 1962. Pero si el precio

pactado supera las 2 UTM debe constar necesariamente por escrito.

En caso que el arrendamiento verse sobre un bien raíz, no obstante que el contrato es

consensual siempre será recomendable el otorgamiento de escritura pública. La importancia

que esto tiene es que si la cosa arrendada se enajena, el nuevo adquiriente de la cosa, si el

contrato se otorgo por escritura pública va a tener que respetar el arrendamiento.

No obstante, que el contrato de arrendamiento es consensual, la ley en ocasiones, ha

establecido el cumplimiento de ciertas solemnidades, no es usual pero existen. Se cita el caso

del Art. 1756, cuando se trata del arrendamiento de predios de la mujer, en cuyo caso se

requiere la autorización de ella, si el arrendamiento se otorga por mas de 5 años, en caso del

predios rústicos, y por mas de 8 años, en el caso de los predios urbanos, y el arrendamiento lo

otorga el marido.

Art. 1756. Sin autorización de la mujer, el marido no podrá dar en arriendo o ceder la

tenencia de los predios rústicos de ella por más de ocho años, ni de los urbanos por más de

cinco, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido.

Es aplicable a este caso lo dispuesto en los incisos 7º y 8º del artículo 1749.

¿Pueden las partes someter el arrendamiento a solemnidades?

Evidentemente que sí, el Art. 1921, expresa que “si se pactare que el arrendamiento no se

repute perfecto mientras no se firme escritura, podrá cualquiera de las partes arrepentirse

hasta que así se haga, o hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada.”

Esos son los límites de la oportunidad que tienen las partes para retractarse del arrendamiento.

Art. 1921. Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme

escritura, podrá cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así se haga, o hasta que se

haya procedido a la entrega de la cosa arrendada, si intervienen arras, se seguirán bajo este

respecto las mismas reglas que en el contrato de compraventa.

¿Hay casos en que la ley sujeta el arrendamiento a solemnidades?

Sí, pero no porque el contrato no sea consensual sino en consideración a la calidad de las

personas que lo celebran.

Es el caso, por ejemplo, del consentimiento que debe dar la mujer para que su marido dé en

arrendamiento los bienes de ella por más de 5 o de 8 años, según se trate de predios urbanos o

rústicos, Art. 1756. Art. 407 en relación a tutores y curadores.

2. LA COSA ARRENDADA


150

La cosa arrendada debe reunir los requisitos generales del objeto de una declaración de

voluntad, esto es, debe ser:

lícita,

determinada,

existir o esperarse que exista, y

no debe ser consumible.

El Art. 1916 dice que “son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o

incorporales, que puedan usarse sin consumirse…”

Se plantea el problema si ¿pueden darse en arrendamiento las minas?, hay sentencias que

sostienen que no, que el contrato será de venta de minerales. Otros dicen que sí y que los

minerales son frutos naturales.

Art. 1916. Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que

pueden usarse sin consumirse; excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos

estrictamente personales, como los de habitación y uso.

Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá acción de

saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción.

¿Que cosas no pueden darse en arrendamiento?

Lo dice el Art. 1916:

aquellas cosas que la ley prohíbe arrendar,

los derechos estrictamente personales, como los de habitación y uso, y,

las cosas consumibles.

El mismo precepto nos dice que también puede darse en arrendamiento cosa ajena. Si

tal hecho es ignorado de buena fe por el arrendatario, “tendrá acción de saneamiento contra el

arrendador en caso de evicción. El contrato de arrendamiento de cosa ajena es válido, pero no

le es oponible al dueño de la cosa.

3. EL PRECIO

Su determinación es una cosa esencial del contrato, su omisión acarrea inexistencia o

nulidad.

Debe reunir las mismas características que el precio en el contrato de compraventa, debe ser:

real,

serio,

determinado o determinable.

En el arrendamiento, eso sí, el precio puede consistir en dinero o “en frutos naturales de la cosa

arrendada”, conforme lo dice el Art. 1917, además no es menester que esté determinado, basta

con que sea determinable.


151

En el arrendamiento de predios rústicos es común que el precio se pacte en una parte

determinada de la cosecha. En tal caso el arrendamiento toma el nombre de aparcería o

mediería.

El precio puede pactarse en una suma alzada o en una cantidad periódica, en cuyo caso toma el

nombre de “renta”, Art. 1917, inc. 2º.

El precio puede consistir en frutos naturales de la cosa arrendada y puede fijarse una cantidad

determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha, Art. 1917 inc. 1º.

¿Cómo se determina el precio en el arrendamiento? De los mismos modos que en el

contrato de venta, según dice el Art. 1918. El precio podrá determinarse de los mismos

modos que en el contrato de venta.

Obligaciones del arrendador:

De acuerdo con el Art. 1915, el arrendador debe conceder al arrendatario el goce de la cosa

arrendada.

Esta importante y fundamental obligación es menester completarla con las que agrega en sus

Nºs 2º y 3º el Art. 1924, de acuerdo con los cuales el arrendador está obligado a mantener la

cosa “en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada” y, además, “a librar al

arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada”

A. Entregar la cosa,

B. Mantener la conservación de la cosa,

C. Librar de turbación del goce.

A. OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LA COSA

Es, como se comprende, una obligación fundamental toda vez que permite al

arrendatario entrar, realmente, al goce y disfrute de la cosa arrendada.

¿Cómo debe hacerse la entrega?

Según el Art. 1920, “La entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse bajo

cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley.”

No es tan exacto lo que dice el precepto transcrito, ya que tratándose de un bien raíz es

improcedente la tradición a través de la inscripción en el conservador de Bienes Raíces.

En tal caso, se hará en forma material o simbólica, como si, por ejemplo, se ponen las llaves del

inmueble a disposición del arrendatario.

Además la inscripción no es reconocida por la ley como forma de tradición de los derechos

personales. (C. Valparaíso.)

Art. 1920. La entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse bajo cualquiera de las

formas de tradición reconocidas por la ley.

¿En qué tiempo y lugar debe efectuarse la entrega?

Se aplican los principios generales.


152

En primer término, habrá que estar a lo estipulado en el contrato. Si nada se ha dicho con

respecto al tiempo de la entrega, ésta se verificará inmediatamente de celebrado el contrato.

El lugar de la entrega, si el contrato nada dice, la entrega se hará en el lugar en el que se

encontraba la cosa al tiempo del contrato o en el domicilio del arrendador, según que las cosas

sean específicas o genéricas, Arts. 1587, 1588 y 1589.

Art. 1587. El pago debe hacerse en el lugar designado por la convención.

Art. 1588. Si no se ha estipulado lugar para el pago y se trata de un cuerpo cierto, se hará el

pago en el lugar en que dicho cuerpo existía al tiempo de constituirse la obligación.

Pero si se trata de otra cosa se hará el pago en el domicilio del deudor.

Art. 1589. Si hubiere mudado de domicilio el acreedor o el deudor entre la celebración del

contrato y el pago, se hará siempre éste en el lugar en que sin esa mudanza correspondería,

salvo que las partes dispongan de común acuerdo otra cosa.

¿En qué estado debe entregarse la cosa?

Debe entregarse en condiciones tales de aptitud que el arrendatario pueda realmente utilizarla

en los fines que lo llevaron a contratar.

El arrendador debe efectuar todas las reparaciones que la cosa requiera para que el

arrendatario pueda gozar la cosa según el fin de ella. Las reparaciones debe hacerlas en forma

previa.

¿Y si la cosa arrendada, por sus defectos o vicios, no permite al arrendatario

disfrutar y gozar adecuadamente de ella?

Hay que distinguir varias situaciones:

a) Si los vicios, es decir, el mal estado o calidad de la cosa, le impiden hacer de ella el

uso para el que ha sido arrendada, sea que el arrendador conociese o no el mal

estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato, “el arrendatario tiene derecho a la

terminación del arrendamiento y aún a la rescisión del contrato…”, Art. 1932.

Igual derecho le asiste al arrendatario “aún en el caso de haber empezado a existir el

vicio de la cosa después del contrato, pero sin culpa suya”, Art. 1932.

b) Si el impedimento para el goce de la cosa es parcial o si la cosa se destruye en parte,

el juez decidirá según las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del

arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o renta, Art. 1932, inc. final.

c) En los casos a que se refieren las letras precedentes, el arrendatario, además, tendrá

derecho “para que se le indemnice el daño emergente, si el vicio de la cosa ha

tenido una causa anterior al contrato”, Art. 1933, “y si el vicio era conocido del

arrendador al tiempo del contrato, o si era tal que el arrendador debiera por los

antecedentes preveerlo o por su profesión conocerlo, se incluirá en la indemnización

el lucro cesante”, Art 1933.

d) El arrendatario NO tiene derecho a la indemnización de perjuicios en los siguientes

casos que indica el Art. 1934:


153

si contrató a sabiendas del vicio y no se obligó al arrendador a

sanearlo; o

si el vicio era tal, que no pudo sin grave negligencia de su parte

ignorarlo; o

si renunció expresamente a la acción de saneamiento por el mismo

vicio, designándolo.

Art. 1932. El arrendatario tiene derecho a la terminación del arrendamiento y aun a la

rescisión del contrato, según los casos, si el mal estado o calidad de la cosa le impide hacer de

ella el uso para que ha sido arrendada, sea que el arrendador conociese o no el mal estado o

calidad de la cosa al tiempo del contrato; y aun en el caso de haber empezado a existir el vicio

de la cosa después del contrato, pero sin culpa del arrendatario.

Si el impedimento para el goce de la cosa es parcial o si la cosa se destruye en parte, el juez

decidirá, según las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del arrendamiento, o

concederse una rebaja del precio o renta.

Art. 1933. Tendrá además derecho el arrendatario, en el caso del artículo precedente, para

que se le indemnice el daño emergente, si el vicio de la cosa ha tenido una causa anterior al

contrato.

Y si el vicio era conocido del arrendador al tiempo del contrato, o si era tal que el arrendador

debiera por los antecedentes preverlo o por su profesión conocerlo, se incluirá en la

indemnización el lucro cesante.

Art. 1934. El arrendatario no tendrá derecho a la indemnización de perjuicios, que se le

concede por el artículo precedente, si contrató a sabiendas del vicio y no se obligó el

arrendador a sanearlo; o si el vicio era tal, que no pudo sin grave negligencia de su parte

ignorarlo; o si renunció expresamente a la acción de saneamiento por el mismo vicio,

designándolo.

Incumplimiento de la obligación de entregar

¿Qué ocurre si el arrendador no cumple con la obligación de entregar al arrendatario la cosa

arrendada?

Se producen los efectos comunes del incumplimiento.

El Art. 1925 dice sobre esta materia: “Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes

o dependientes se ha puesto en la imposibilidad de entregar la cosa, el arrendatario tendrá

derecho para desistir del contrato, con indemnización de perjuicios”.

Y agrega el mismo precepto que “…habrá lugar a esta indemnización aun cuando el arrendador

haya creído erróneamente y de buena fe, que podía arrendar la cosa; salvo que la imposibilidad

haya sido conocida del arrendatario, o provenga de fuerza mayor o caso fortuito”.

Art. 1925. Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes se ha

puesto en la imposibilidad de entregar la cosa, el arrendatario tendrá derecho para desistir

del contrato, con indemnización de perjuicios.


154

Habrá lugar a esta indemnización aun cuando el arrendador haya creído erróneamente y de

buena fe, que podía arrendar la cosa; salvo que la imposibilidad haya sido conocida del

arrendatario, o provenga de fuerza mayor o caso fortuito.

Mora del arrendador

¿Y qué ocurre cuando el arrendador está en mora de entregar la cosa arrendada?

Dice el Art. 1926: “Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes es

constituido en mora de entregar, tendrá derecho el arrendatario a indemnización de

perjuicios”.

Y añade: “Si por el retardo se disminuyere notablemente para el arrendatario la utilidad del

contrato, sea por haberse deteriorado la cosa o por haber cesado las circunstancias que lo

motivaron, podrá el arrendatario desistir del contrato, quedándole a salvo la indemnización de

perjuicios, siempre que el retardo no provenga de fuerza mayor o caso fortuito.”

Art. 1926. Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes es

constituido en mora de entregar, tendrá derecho el arrendatario a indemnización de

perjuicios.

Si por el retardo se disminuyere notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato,

sea por haberse deteriorado la cosa o por haber cesado las circunstancias que lo motivaron,

podrá el arrendatario desistir del contrato, quedándole a salvo la indemnización de

perjuicios, siempre que el retardo no provenga de fuerza mayor o caso fortuito.

B. OBLIGACIÓN DE MANTENER LA COSA EN EL ESTADO DE SERVIR PARA

EL ARRENDAMIENTO

Si bien es verdad que el arrendador debe entregar la cosa en estado de servir para los

fines del arrendamiento, no es menos cierto que tal obligación debe prolongarse por todo el

tiempo del contrato, a objeto que el arrendador pueda disfrutar de ella plenamente.

De ahí que el Art. 1927 diga que la obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado

consiste en hacer durante el arriendo todas las reparaciones necesarias, a excepción de las

locativas, las cuales corresponden generalmente al arrendatario.”

Y puede el arrendador quedar incluso obligado a las reparaciones locativas, “si los deterioros

que las han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad

de la cosa arrendada”, Art. 1927.

Es obvio que “las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas obligaciones”, Art.

1927 inc. final.

Art. 1927. La obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer

durante el arriendo todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las cuales

corresponden generalmente al arrendatario.


155

Pero será obligado el arrendador aun a las reparaciones locativas, si los deterioros que las

han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad de la

cosa arrendada.

Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas obligaciones.

¿Qué son reparaciones necesarias?

Aquellas que resultan indispensables efectuar para “mantener la cosa arrendada en buen

estado”, por ejemplo, reparar la techumbre de un inmueble.

Estas reparaciones necesarias, que corresponde al arrendador efectuarlas, las puede realizar el

arrendatario con cargo del arrendador.

Sobre este particular dice el Art. 1935: “El arrendador es obligado a reembolsar al arrendatario

el costo de las reparaciones indispensables no locativas, que el arrendatario hiciere en la cosa

arrendada…”.

Y el mismo precepto añade las condiciones que deben concurrir para que opere la acción de

reembolso: “…siempre que el arrendatario no las haga necesarias por su culpa, y que haya

dado noticia al arrendador lo más pronto, para que las hiciere por su cuenta”.

Y concluye: “si la noticia no pudo darse en tiempo, o si el arrendador no trató de hacer

oportunamente las reparaciones, se abonará al arrendatario su costo razonable, probada la

necesidad”.

Art. 1935. El arrendador es obligado a reembolsar al arrendatario el costo de las

reparaciones indispensables no locativas, que el arrendatario hiciere en la cosa arrendada,

siempre que el arrendatario no las haya hecho necesarias por su culpa, y que haya dado

noticia al arrendador lo más pronto, para que las hiciese por su cuenta. Si la noticia no pudo

darse en tiempo, o si el arrendador no trató de hacer oportunamente las reparaciones, se

abonará al arrendatario su costo razonable, probada la necesidad.

Situación de las mejoras útiles

¿A quién corresponden las mejoras útiles (esto es, las que aumentan el valor venal de la cosa)

que el arrendatario introduce en el inmueble?

Imaginemos que el arrendatario construye un garaje en el inmueble.

La respuesta está en el Art. 1936, que dice: “El arrendador no es obligado a reembolsar el costo

de las mejoras útiles, en que no ha consentido con la expresa condición de abonarlas, pero el

arrendatario podrá separar y llevarse los materiales, sin detrimento de la cosa arrendada; a

menos que el arrendador esté dispuesto a abonarle lo que valdrían los materiales

considerándolos separados”.

De manera, pues, que el arrendador tendrá que abonar el costo de las mejoras útiles si

consintió en que se efectuaran con la expresa condición de reembolsarlo al arrendatario.

El arrendatario tiene derecho, en el ejemplo propuesto, a desarmar el garaje y llevarse los

materiales usados en su construcción, a menos que el arrendador esté dispuesto a pagárselos,

porque en tal evento ya no le asistirá al arrendatario la mencionada facultad.


156

Art. 1936. El arrendador no es obligado a reembolsar el costo de las mejoras útiles, en que

no ha consentido con la expresa condición de abonarlas; pero el arrendatario podrá separar

y llevarse los materiales, sin detrimento de la cosa arrendada; a menos que el arrendador

esté dispuesto a abonarle lo que valdrían los materiales considerándolos separados.

C. OBLIGACIÓN DE LIBRAR AL ARRENDATARIO DE TODA TURBACIÓN EN

EL GOCE DE LA COSA ARRENDADA

El goce de la cosa debe ser pacífico y tranquilo; el arrendador, en consecuencia, debe

abstenerse de perturbarlo y, además, responsabilizase de las turbaciones que provengan de la

acción de terceras personas.

De ahí que el Art. 1929 diga que si “el arrendatario es turbado en su goce por el arrendador o

por cualquiera persona a quien éste pueda vedarlo, tendrá derecho a indemnización de

perjuicios”.

Y añade el Art. 1928 en su inc. 1º: “el arrendador en virtud de la obligación de librar al

arrendatario de toda turbación o embarazo, no podrá, sin el consentimiento del arrendatario,

mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer en ella obras o trabajos algunos que puedan

turbarle o embarazarle el goce de ella”.

Art. 1928. El arrendador en virtud de la obligación de librar al arrendatario de toda

turbación o embarazo, no podrá, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de

la cosa arrendada, ni hacer en ella obras o trabajos algunos que puedan turbarle o

embarazarle el goce de ella.

Con todo, si se trata de reparaciones que no puedan sin grave inconveniente diferirse, será el

arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando le priven del goce de una parte de la cosa

arrendada; pero tendrá derecho a que se le rebaje entre tanto el precio o renta, a proporción

de la parte que fuere.

Y si estas reparaciones recaen sobre tan gran parte de la cosa, que el resto no aparezca

suficiente para el objeto con que se tomó en arriendo, podrá el arrendatario dar por

terminado el arrendamiento.

El arrendatario tendrá además derecho para que se le abonen los perjuicios, si las

reparaciones procedieren de causa que existía ya al tiempo del contrato, y no era entonces

conocida por el arrendatario, pero lo era por el arrendador, o era tal que el arrendador

tuviese antecedentes para temerla, o debiese por su profesión conocerla.

Lo mismo será cuando las reparaciones hayan de embarazar el goce de la cosa demasiado

tiempo, de manera que no pueda subsistir el arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del

arrendatario.


157

Art. 1929. Si fuera de los casos previstos en el artículo precedente, el arrendatario es

turbado en su goce por el arrendador o por cualquiera persona a quien éste pueda vedarlo,

tendrá derecho a indemnización de perjuicios.

¿Y si se trata de trabajos o reparaciones que es urgente realizar?

Habrá que distinguir entre aquellos trabajos o reparaciones de poca importancia y los que, por

su magnitud, van a perturbar en forma más grave el uso y goce pacífico y tranquilo del

arrendatario.

Si las reparaciones son urgentes en términos que su ejecución no pueda deferirse, pero no son

de gran entidad, “será el arrendatario obligado a sufrirlas...pero tendrá derecho a que se le

rebaje entre tanto el precio o renta, a proporción de la parte que fuere”.

Ahora, si las urgentes reparaciones son de tal cuantía que afectan y perturban notablemente al

arrendatario, éste “podrá dar por terminado el arrendamiento”.

¿Y fuera de estos derechos que asisten al arrendatario, tiene, además, el de ser

indemnizado de perjuicios?

Sí, en los casos que señalan los incs 4º y 5º del Art. 1928, que dicen: “El arrendatario tendrá

además, derecho para que se le abonen los perjuicios, si las reparaciones procedieren de causa

que existía ya al tiempo del contrato, y no era entonces conocida por el arrendatario pero lo era

por el arrendador, o era tal que el arrendador tuviese antecedentes para temerla, o debiese por

su profesión conocerla.

Lo mismo será cuando las reparaciones hayan de embarazar el goce de la cosa demasiado

tiempo, de manera que no pueda subsistir el arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del

arrendatario”.

¿Y qué ocurre si el arrendatario de su goce, ya no por el arrendador, sino por

terceras personas?

Las turbaciones, pueden ser de hecho o de derecho.

Si la agresión es de hecho, no cabe ninguna responsabilidad al arrendador y “…el arrendatario

a su propio nombre perseguirá la reparación del daño”, Art. 1930, inc. 1º.

Pero si la perturbación es jurídica, si proviene de las acciones que terceros hacen valer

pretendiendo derechos sobre la cosa arrendada, hay responsabilidades que afectan al

arrendador.

Imaginemos que un tercero reclama un “derecho de servidumbre” sobre la cosa arrendada.

Dice el Art. 1931 que en la situación propuesta, “la acción de terceros se dirigirá contra el

arrendador”.

El arrendatario afectado debe, eso sí, notificar a arrendador de las turbaciones o molestias que

le están causando los terceros. Si no lo hiciere así o culpablemente dilatare esta información,

“…abonará los perjuicios que de ello se sigan al arrendador.”, Art. 1930, inc. 2º.

¿Y si la perturbación es leve, de escasa importancia?


158

En tal caso, “…podrá el arrendatario exigir una disminución proporcionada en el precio o renta

del arriendo, para el tiempo restante”, Art. 1930, inc. 2º.

¿Y si la perturbación es leve de la acción de los terceros es importante, de

magnitud considerable?

En esta situación, “…podrá (el arrendatario) exigir el cese del arrendamiento”.

Además de estos derechos, el arrendatario tendrá acción de indemnización de perjuicios en los

casos que se describen en los incs. 4º y 5º del Art. 1930.

Art. 1930. Si el arrendatario es turbado en su goce por vías de hecho de terceros, que no

pretenden derecho a la cosa arrendada, el arrendatario a su propio nombre perseguirá la

reparación del daño.

Y si es turbado o molestado en su goce por terceros que justifiquen algún derecho sobre la

cosa arrendada, y la causa de este derecho hubiere sido anterior al contrato, podrá el

arrendatario exigir una disminución proporcionada en el precio o renta del arriendo, para el

tiempo restante.

Y si el arrendatario, por consecuencia de los derechos que ha justificado un tercero, se hallare

privado de tanta parte de la cosa arrendada, que sea de presumir que sin esa parte no habría

contratado, podrá exigir que cese el arrendamiento.

Además, podrá exigir indemnización de todo perjuicio, si la causa del derecho justificado por

el tercero fue o debió ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, pero no lo fue del

arrendatario, o siendo conocida de éste, intervino estipulación especial de saneamiento con

respecto a ella.

Pero si la causa del referido derecho no era ni debía ser conocida del arrendador al tiempo

del contrato, no será obligado el arrendador a abonar el lucro cesante.

Art. 1931. La acción de terceros que pretendan derecho a la cosa arrendada, se dirigirá

contra el arrendador.

El arrendatario será sólo obligado a noticiarle la turbación o molestia que reciba de dichos

terceros, por consecuencia de los derechos que alegan, y si lo omitiere o dilatare

culpablemente, abonará los perjuicios que de ello se sigan al arrendador.

Del derecho de retención del arrendatario: Es una especie de caución de las que define

el Art 46. Lo otorga la ley, taxativamente en favor de determinadas personas y en determinados

casos. El arrendatario a quien su arrendador le debe indemnizaciones, tiene derecho legal de

retención sobre la cosa hasta tanto se le pague o se le caucione adecuadamente su pago.

De ahí que el Art. 1937 diga: “En todos los casos en que se debe indemnización al arrendatario,

no podrá éste ser expelido y privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se

le asegure el importe por el arrendador”. De ahí la exigencia del salvoconducto D.F.L. Nº 216.


159

Art. 1937. En todos los casos en que se debe indemnización al arrendatario, no podrá éste

ser expelido o privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure

el importe por el arrendador.

Pero no se extiende esta regla al caso de extinción involuntaria del derecho del arrendador

sobre la cosa arrendada.

El arrendatario podrá solicitar este derecho por:

Las turbaciones del arrendador.

Los perjuicios que se deban en caso de turbaciones de derecho, causadas por

terceros.

Los perjuicios que surjan de la mala calidad de la cosa arrendada.

Reclamar el pago de las mejoras útiles que haya introducido en la cosa, siempre

que el arrendador haya consentido en ellas.

Este derecho legal de retención no le asiste al arrendatario en caso de “extinción involuntaria

del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada.”

Obligaciones del arrendatario:

Se resumen en:

A) Pagar el precio de renta.

B) Usar de la cosa de acuerdo con los términos del contrato.

C) Cuidar de la cosa como buen padre de familia.

D) Efectuar las reparaciones locativas.

E) Restituir la cosa en términos del contrato.

A) PAGAR EL PRECIO DE RENTA

Dice el Art. 1942 que “El arrendatario es obligado al pago del precio o renta”.

Para la determinación del precio se aplican las mismas reglas que sobre la materia ya

estudiamos en la compraventa.

Art. 1942. El arrendatario es obligado al pago del precio o renta.

Podrá el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga

derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que

el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y se

entenderá que le pertenecen, a menos de prueba contraria.

¿Cuándo se paga el precio o renta?

En primer término, la renta o precio debe pagarse en la época contractualmente convenida; a

falta de estipulación rige la costumbre, y en su ausencia, juegan las siguientes reglas que

establece el Art 1944:

1. La renta de predios urbanos se pagará por meses, la de los predios rústicos por años.


160

2. Si una cosa mueble o semoviente se arrienda por cierto número de años, meses, días,

cada una de las pensiones periódicas se deberá inmediatamente después de la

expiración del respectivo año, mes o día.

3. Si se arrienda por una sola suma, se deberá ésta luego que termine el arrendamiento.

Art. 1944. El pago del precio o renta se hará en los períodos estipulados, o a falta de

estipulación, conforme a la costumbre del país, y no habiendo estipulación ni costumbre fija,

según las reglas que siguen:

La renta de predios urbanos se pagará por meses, la de predios rústicos por años.

Si una cosa mueble o semoviente se arrienda por cierto número de años, meses, días, cada

una de las pensiones periódicas se deberá inmediatamente después de la expiración del

respectivo año, mes o día.

Si se arrienda por una sola suma, se deberá ésta luego que termine el arrendamiento.

¿Qué ocurre si el arrendatario no paga la renta?

Se aplican las reglas generales: el arrendador tiene el derecho alternativo de pedir el

cumplimiento del contrato o su terminación. Los herederos del arrendador deben intentar la

acción resolutoria de consuno porque aquélla es indivisible.

Tratándose del arrendamiento de predios urbanos, hay una regla especial, contenida en el Art

1977, que dice: “La mora de un periodo entero en el pago de la renta, dará derecho al

arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días,

para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se

verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de treinta días”.

Si por culpa del arrendatario se pone término al arrendamiento, el arrendatario está obligado a

la indemnización de perjuicios y en forma muy especial al pago de las rentas por el tiempo que

falte hasta el día en que el arrendamiento debía terminar por desahucio o sin necesidad de él

Puede eximirse el arrendatario de este pago si propone, bajo su responsabilidad a una persona

idónea que le sustituya por el tiempo que falte y prestando al efecto fianza u otra seguridad

competente, Art. 1945.

Art. 1945. Cuando por culpa del arrendatario se pone término al arrendamiento, será el

arrendatario obligado a la indemnización de perjuicios, y especialmente al pago de la renta

por el tiempo que falte hasta el día en que desahuciando hubiera podido hacer cesar el

arriendo, o en que el arriendo hubiera terminado sin desahucio.

Podrá con todo eximirse de este pago proponiendo bajo su responsabilidad persona idónea

que le substituya por el tiempo que falte, y prestando al efecto fianza u otra seguridad

competente.

B) OBLIGACIÓN DE USAR LA COSA DE ACUERDO CON LOS TÉRMINOS

DEL CONTRATO:


161

Del Art. 1938 se desprenden las formas en que el arrendatario debe usar de la cosa arrendada.

Veamos:

1. Usará de la cosa según los términos o espíritu del contrato “no podrá en

consecuencia, hacerla servir a otros objetos que los convenidos”.

2. A falta de convención expresa, debe dar a la cosa el uso a que está

“naturalmente destinada” o que deba “presumirse de las circunstancias

del contrato o de la costumbre del país”.

¿Y si el arrendatario infringe esta obligación?

“Podrá el arrendador, dice el inc. final del Art. 1938, reclamar la terminación del arriendo con

indemnización de perjuicios, o limitarse a esta indemnización, dejando subsistir el

subarriendo.”

Art. 1938. El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o espíritu del

contrato; y no podrá en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos, o, a

falta de convención expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban

presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país.

Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la terminación del

arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta indemnización, dejando subsistir

el arriendo.

C) CUIDAR DE LA COSA COMO UN BUEN PADRE DE FAMILIA

En el arrendamiento el arrendatario responde de la culpa leve como quiera que el contrato lo

beneficie tanto a él como al arrendador.

Y por ello es que el Art. 1939, dice que el arrendatario empleará en la conservación de la cosa

los cuidados de un buen padre de familia, arquetipo, para los romanos de prudencia y

responsabilidad normales.

Art. 1939. El arrendatario empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen

padre de familia.

Faltando a esta obligación, responderá de los perjuicios; y aun tendrá derecho el arrendador

para poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro.

¿Y si el arrendatario no cumple esta obligación?

La sanción está prevista en el inc. final del mismo artículo: el arrendatario responderá de los

perjuicios “…y aún tendrá derecho el arrendador para poner fin al arrendamiento si el

incumplimiento de esta obligación ha causado un grave y culpable deterioro”.

Tengamos presente la norma del Art. 1941 , según la cual “el arrendatario es responsable no

solo de su propia culpa, sino de la de su familia, huéspedes y dependientes”.


162

¿Importa una infracción al deber en estudio la cesión del contrato de

arrendamiento o el subarriendo de la cosa arrendada?

Evidentemente que sí, y el Art. 1946 dice que el arrendatario no tiene facultad de ceder el

arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido”. Y si ha mediado

esta expresa autorización, “...no podrá el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa

en otros términos que los estipulados con el arrendatario directo”.

Subarrendar, es dar en arriendo la cosa que se tiene como arrendatario, como dice Meza,

“En el subarriendo hay dos arrendamientos superpuestos; el subarrendador se encuentra

doblemente obligado y asume la doble calidad: de arrendatario en el primer contrato y de

arrendador en el segundo, respecto del subarrendatario”. Messineo, lo llama “subcontrato" o

“contrato derivado”.

En la cesión, en cambio, el arrendatario transfiere al cesionario el derecho de goce que tiene

sobre la cosa arrendada en términos tales que el arrendatario desaparece y la relación jurídica

va a mantenerse ahora entre el cesionario y el arrendador.

Art. 1946. El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a

menos que se le haya expresamente concedido; pero en este caso no podrá el cesionario o

subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros términos que los estipulados con el

arrendatario directo.

D) EFECTUAR LAS REPARACIONES LOCATIVAS

El Art 1940 dice que “El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas”.

Y explica que se entienden por tales: “Se entiende por reparaciones locativas las que según

la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquéllas especies de

deterioros que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes,

como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc.”

Se trata, como puede advertirse de la reparación de deterioros que provienen del uso natural y

legítimo de la cosa arrendada o del transcurso del tiempo.

Art. 1940. El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas.

Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los

arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se

producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o

cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc.

E) RESTITUIR LA COSA AL TÉRMINO DEL ARRENDAMIENTO

Es de la esencia del contrato.

De acuerdo con el Art. 1947, “El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del

arrendamiento”

Surge la duda si es una obligación de dar o de hacer:


163

Franklin Quezada dice que es de “dar” porque se asimilan los conceptos dación y entrega,

figurando entre estos últimos los de restituir al dueño.

¿Y cómo debe hacerse esta restitución?

El mismo precepto explica que el arrendatario deberá restituirla “…en el estado en que le fue

entregada, tomándose en consideración el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimo.”

La regla no es de difícil aplicación si en el contrato se deja constancia del estado en que la cosa

se entrega al arrendatario.

¿Y si no se ha dejado ninguna constancia?

El inc. 3º del Art. 1947, dice que, “Si no constare el estado en que fue entregada, se entenderá

haberla recibido en regular estado de servicio, a menos que pruebe lo contrario.”

La ley presume la responsabilidad del arrendatario en los daños y pérdidas sobrevenidas

durante el arrendamiento, a menos que pruebe que no sobrevinieron por su culpa, ni por culpa

de sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios.

¿Y cómo debe hacerse la restitución?

Debe efectuarse la entrega o restitución en forma material.

Si la cosa arrendada es raíz, la restitución “…se verificará desocupándola enteramente,

poniéndola a disposición del arrendador y entregándole las llaves.”, Art. 1948.

¿Y si el arrendatario no restituye la cosa arrendada al término del

arrendamiento?

El arrendador tendrá que requerirlo para los efectos de constituirlo en mora.

¿Y si las partes han estipulado expresamente la fecha o el plazo de expiración o

vigencia del contrato, también es preciso el requerimiento del arrendador?

También es necesario el requerimiento del arrendador, regla que constituye una excepción a

los principios generales que conocemos en esta materia. Excepción al Art. 1551 Nº 1.

Y por ello es que el Art. 1949, dice que, “Para que el arrendatario sea constituido en mora de

restituir la cosa arrendada, será necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya

precedido desahucio”.

Una vez constituido en mora el arrendatario, “…será condenado al pleno resarcimiento de

todos los perjuicios de mora, y, a los demás que contra él competa como injusto

detentador.”


164

Art. 1947. El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento. Deberá

restituirla en el estado en que le fue entregada, tomándose en consideración el deterioro

ocasionado por el uso y goce legítimos. Si no constare el estado en que le fue entregada, se

entenderá haberla recibido en regular estado de servicio, a menos que pruebe lo contrario.

En cuanto a los daños y pérdidas sobrevenidas durante su goce, deberá probar que no

sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios,

y a falta de esta prueba será responsable.

Art. 1948. La restitución de la cosa raíz se verificará desocupándola enteramente, poniéndola

a disposición del arrendador y entregándole las llaves.

Art. 1949. Para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada,

será necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio; y si

requerido no la restituyere, será condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de

la mora, y a lo demás que contra él competa como injusto detentador.

Derecho legal de retención del arrendador:

Dice el Art. 1942, que el arrendador para seguridad del pago del precio o renta y de las

indemnizaciones a que tenga derecho, puede “…retener todos los frutos existentes en la cosa

arrendada, y que le pertenecieren.”

A menos de prueba en contrario, se entenderá que tales bienes pertenecen al arrendatario.

Es muy común y frecuente que el arrendatario adeude rentas al arrendador.

La ley concede al arrendador este derecho de retención cuando:

el arrendatario hizo uso de la cosa con un fin distinto al contratado.

el arrendatario ha causado un perjuicio al arrendador.

el arrendatario está en mora.

el arrendatario no ha pagado el precio o renta.

el contrato termina por culpa del arrendatario.

Art. 1942. El arrendatario es obligado al pago del precio o renta.

Podrá el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga

derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que

el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y se

entenderá que le pertenecen, a menos de prueba contraria.

Terminación del contrato de arrendamiento:

El contrato de arrendamiento de cosas termina por las mismas causales que los otros

contratos; pero el Art. 1950 enumera algunas que le son propias.

1. Por la destrucción total de la cosa arrendada;

2. Cuando el arrendador necesita el inmueble para demolerlo totalmente y construir

otro en su reemplazo, Art. 20 Nº 4 D.L. 964;


165

3. Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo; el tiempo

puede ser determinado o indeterminado;

4. Por la extinción del derecho del arrendador;

5. Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto”.

1. DESTRUCCIÓN DE LA COSA.

La destrucción puede ser total o parcial.

Si la destrucción es total, termina el arrendamiento. Igual acontece si se destruye la parte más

importante, Art. 1932, inc. final.

El arrendatario queda liberado de pagar el precio o renta, ya que carecería de causa el contrato.

Si la destrucción es imputable al arrendatario, lo hará responsable de perjuicios, Art .1945.

Si la destrucción es parcial, el juez decidirá “…si debe tener lugar la terminación del

arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o renta”.

2. EXPIRACIÓN DEL TIEMPO ESTIPULADO

El tiempo del contrato, que por su esencia es temporal puede encontrarse determinado o

indeterminado.

El tiempo está determinado, en los casos que enumera el Art 1954: “Si en el contrato se ha

fijado tiempo para la duración determinada por el servicio especial a que se destinó la cosa

arrendada, o por la costumbre…”

En estos casos, “…no será necesario desahucio”. En todo caso respecto al arrendamiento de

predios urbanos la Ley Nº 18.101 lo exige siempre, Art 3º.

DESAHUCIO: Aviso anticipado que una de las partes da a la otra de su voluntad de poner

término al goce de una cosa o a la prestación de un servicio, voluntad a la cual puede oponerse

la otra parte si para ello tiene motivos legales. (Corte Suprema).

Si no se presentan las situaciones que menciona el Art 1954, se entenderá que el tiempo del

arrendamiento es indeterminado y se prolongará en el tiempo hasta que una de las partes, o

ambas, expresen su voluntad de terminarlo, a través del desahucio (o sea que durará

indefinidamente).

Y al efecto dice el Art. 1951: “Si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el

tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la

costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es,

noticiándoselo anticipadamente”.

Y el Art 1953 agrega: “Si se ha fijado tiempo forzoso para una de las partes y voluntario para la

otra, se observará lo estipulado y la parte que pueda hacer cesar el arriendo a su voluntad,

estará sin embargo sujeta a dar noticia anticipada que se ha dicho”.


166

DESAHUCIO

Extrajudicial

Judicial

Verbal

Escrito

El desahucio extrajudicial, tanto el verbal como el escrito, presentan dificultades de orden

probatorio. Más aún si es verbal habría que recurrir a la prueba de testigos con todos los

inconvenientes que ese medio de prueba implica, además, tiene como límite una renta de 2

UTM.

El desahucio judicial, se realiza previo decreto del juez, él quien ordena notificar el

desahucio. En todo caso es una gestión no contenciosa.

El Art. 1953, respecto a la indeterminación del tiempo de duración, admite que el contrato

pueda conllevar una duración para una de las partes, pero no para la otra, es decir, un tiempo

forzoso para una de ellas y voluntario para la otra.

Aquella parte que tiene un plazo indeterminado debe hacer uso del desahucio para poner

término al contrato, esto es usual en el arrendamiento de establecimientos comerciales.

¿Siendo que el desahucio es un acto unilateral de voluntad, tanto del arrendador,

como del arrendatario, puede ser unilateralmente revocado?

NO, el Art. 1952, dice que el que ha dado noticia para la cesación del arriendo, no podrá

después revocarla, sin el consentimiento de la otra parte.

Es unilateral porque no interesa si la contraparte acepta o no, además, es irrevocable. Art.

1952. El que ha dado noticia para la cesación del arriendo, no podrá después revocarla, sin

el consentimiento de la otra parte.

¿Con qué anticipación debe darse el desahucio?

La anticipación se ajustará al periodo o medida de tiempo que regula los pagos. Si se arrienda

a tanto por día, semana, mes, el desahucio será respectivamente de un día, de una semana, de

un mes, Art. 1951 incs. 1º y 2º.

“El desahucio, Art. 1951, inc. 3º, empezará a correr al mismo tiempo que el próximo periodo”.

Art. 1951. Si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo no es

determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre,

ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es,

noticiándoselo anticipadamente.


167

La anticipación se ajustará al período o medida de tiempo que regula los pagos. Si se

arrienda a tanto por día, semana, mes, el desahucio será respectivamente de un día, de una

semana, de un mes.

El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el próximo período.

Lo dispuesto en este artículo no se extiende al arrendamiento de inmuebles, de que se trata en

los párrafos 5 y 6 de este título.

¿Se altera de alguna manera frente al desahucio, la obligación que tiene el

arrendatario de pagar la renta?

De ninguna manera. El arrendatario debe pagar la renta hasta la terminación del contrato,

“…aunque voluntariamente restituya la cosa antes del último día.”, Art. 1955.

¿Y si una vez terminado el arrendamiento por desahucio, o por cualquiera otra

causa, el arrendatario sigue en el goce de la cosa arrendada sin protesta del

arrendador, se entiende por ello prorrogado el contrato?

NO, categóricamente el Art. 1956, inc. 1º se pronuncia por la negativa.

Para que el contrato, ya terminado pudiera renovarse sería menester el acuerdo expreso de las

partes.

Si tal acuerdo no se produce, el arrendador podrá en cualquier momento terminar con su

aparente aquiescencia y exigir la restitución de la cosa. (Art. 1956).

Art. 1956. Terminado el arrendamiento por desahucio, o de cualquier otro modo, no se

entenderá en caso alguno que la aparente aquiescencia del arrendador a la retención de la

cosa por el arrendatario, es una renovación del contrato.

Si llegado el día de la restitución no se renueva expresamente el contrato, tendrá derecho el

arrendador para exigirla cuando quiera.

Con todo, si la cosa fuere raíz y el arrendatario con el beneplácito del arrendador hubiere

pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o si ambas

partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequívoco su intención de

perseverar en el arriendo, se entenderá renovado el contrato bajo las mismas condiciones

que antes, pero no por más tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y el necesario

para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en los predios rústicos, sin

perjuicio de que a la expiración de este tiempo vuelva a renovarse el arriendo de la misma

manera.

¿Hay alguna excepción a la regla?

SÍ, se entiende renovado el contrato de arrendamiento de un bien raíz, si el arrendatario con

el beneplácito del arrendador hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo

subsiguiente al de la terminación, o si ambas partes hubieren manifestado por cualquier otro

hecho igualmente inequívoco su intención de perseverar en el arriendo, esto es lo que la

doctrina denomina la TÁCITA RECONDUCCIÓN.


168

Hay tácita reconducción sólo cuando:

el arrendamiento recae sobre un bien raíz.

el arrendatario mantenga la tenencia del inmueble.

el arrendatario haya pagado la renta.

exista algún ánimo de renovar el contrato por parte del arrendador.

El código acepta en forma restringida la reconducción, importa la celebración de un nuevo

contrato, idéntico al anterior en el que sólo varía el plazo.

En este caso preciso, se entenderá renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes,

pero no por más tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y el necesario para

utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en los predios rústicos, sin

perjuicio de que a la expiración de este tiempo vuelva a renovarse el arriendo de la misma

manera.

¿Y si opera la tácita reconducción, que suerte corren las cauciones constituidas

por terceros para garantizar los resultados del contrato?

Obviamente se extinguen, y así lo dice el Art, 1957, toda vez que con la tácita reconducción ha

nacido un nuevo contrato de arrendamiento entre las partes.

Naturalmente que los terceros pueden, en forma expresa mantener sus cauciones para

garantizar las resultas del nuevo contrato.

Art. 1957. Renovado el arriendo, las fianzas como las prendas o hipotecas constituidas por

terceros, no se extenderán a las obligaciones resultantes de su renovación.

3. EXTINCIÓN DEL DERECHO DEL ARRENDADOR

Los derechos del arrendador pueden extinguirse por causas que NO dependan de un hecho o

culpa suya o de circunstancias imputables a él.

El arrendamiento termina de todas maneras, pero es conveniente hacer la distinción apuntada

para los efectos de precisar las indemnizaciones que pueden afectar al arrendador.

Dice el Art. 1958, que “Extinguiéndose el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por

una causa independiente de su voluntad expirará el arrendamiento aun antes de cumplirse el

tiempo que para su duración hubiere estipulado”.

El mismo precepto pone ejemplos, uno de los cuales se pone en el caso de que el arrendador

fuera usufructuario de la cosa. Llega el día en que debe cesar el usufructo y simultáneamente

expira el arrendamiento “sin embargo de lo que se haya estipulado entre el arrendador y el

arrendatario sobre la duración del arriendo.”

El nudo propietario, en el ejemplo propuesto, no tendrá porqué respetar el arrendamiento. El

contrato le es inoponible.

Lo mismo ocurre en caso de expropiación por causa de utilidad pública, Art. 1960.

¿Tiene, entonces, alguna responsabilidad el arrendador? Dependerá de la buena o

mala fe, es decir de la circunstancia de haber contratado con perfecta conciencia de la

precariedad o temporalidad de su derecho o atribuyéndose la calidad de propietario.


169

Si contrató de buena fe, no habrá lugar a indemnización de perjuicios por la cesación del

arriendo en virtud de la resolución del derecho, Art. 1959.

Si contrató de mala fe, atribuyéndose la calidad de propietario, “…será obligado a

indemnizar al arrendatario; salvo que éste haya contratado a sabiendas de que el arrendador

no era propietario absoluto”, Art. 1959, inc. final.

Como ya habíamos anticipado, el derecho del arrendador puede extinguirse por una causa

imputable a hecho o culpa suya. Será el caso, por ejemplo, en que el contrato de compraventa

de la cosa que arrendó se declare resuelto porque no pagó el precio.

¿Qué responsabilidades afectan al arrendador en este caso? Es preciso distinguir,

entre aquellos casos en que el sucesor de los derechos del arrendador no está obligado a

respetar el arrendamiento y aquellos casos en que sí tiene esta obligación.

En los casos que el sucesor del arrendador NO está obligado a respetar el arrendamiento, el

Art. 1961, dice que el arrendador será obligado a indemnizar al arrendatario en todos los

casos en que la persona que le sucede en el derecho no esté obligada a respetar el arriendo.

Art. 1961. Extinguiéndose el derecho del arrendador por hecho o culpa suyos, como cuando

vende la cosa arrendada de que es dueño, o siendo usufructuario de ella hace cesión del

usufructo al propietario, o pierde la propiedad por no haber pagado el precio de venta, será

obligado a indemnizar al arrendatario en todos los casos en que la persona que le sucede en

el derecho no esté obligada a respetar el arriendo.

¿Y si el arrendador autorizó el subarriendo, tiene o no la obligación de

indemnizar al subarrendatario?

SÍ, lo dice el Art. 1969, que menciona entre los perjuicios del arrendatario por la extinción del

derecho de su arrendador, “…los que el subarrendatario sufriere por su parte”.

En los casos en que el sucesor de los derechos del arrendador SÍ está obligado a respetar el

arrendamiento, el arrendatario no tiene derecho a indemnización alguna.

La hipótesis que examinamos es, evidentemente, excepcional. La regla general nos dice que el

sucesor de los derechos del arrendador no está obligado a respetar el arrendamiento. Este

contrato, obviamente, le es inoponible, lo que además es muy lógico pues es un extraño al

contrato.

¿Quiénes están obligados a respetar el arriendo al arrendatario?

En los casos que señala el Art. 1962, que en síntesis, dice que el arrendamiento se debe

respetar:

1. Por todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título

lucrativo, es decir gratuito, como herederos, legatarios, donatarios, Art. 1962

Nº 1.


170

2. Por todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador a título oneroso,

si el arrendamiento consta de escritura pública, exceptuados los acreedores

hipotecarios, Art. 1962 Nº 2.

Tratándose de los sucesores a título oneroso, si el contrato consta por escritura

pública ha dejado a aquéllos en condición de conocerlo y por lo mismo, de

adquirir la cosa arrendada a sabiendas de su existencia.

El Art. 1962 no es aplicable al reivindicador.

¿Y si arrendador y arrendatario convienen en que el primero no enajenará la

cosa arrendada, y, más aún, que tal enajenación, de llevarse adelante, sería

nula, qué efectos jurídicos produce dicho pacto?

Tal pacto, de acuerdo con el Art. 1964, sólo produce un efecto, da derecho al

arrendatario para permanecer en el arriendo, hasta su terminación natural.

3. Los acreedores hipotecarios, están obligados a respetar el arriendo cuando el

contrato de arrendamiento conste de escritura pública inscrita en el registro

conservatorio con antelación a la inscripción hipotecaria, Art. 1962, Nº 3º. En

este caso, estaría contratando con conocimiento de que existía el arriendo.

¿Se puede embargar la cosa arrendada?

SÍ, cuando el que embarga y se la adjudica es un acreedor hipotecario, porque

éste debe respetar el arriendo si es que el contrato se celebró por escritura

pública y se inscribió, Art. 1962 Nº 3.

LOS Nºs 2 y 3 REQUIEREN ESCRITURA PÚBLICA, PERO SÓLO EL Nº 3

EXIGE QUE ESTÉ INSCRITA.

4. POR SENTENCIA JUDICIAL

Tal ocurrirá cuando el tribunal declara que el contrato de arrendamiento está terminado o es

nulo.

5. OTRAS CAUSAS DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE

ARRENDAMIENTO

a) La insolvencia del arrendatario, Art. 1968.

Art. 1968. La insolvencia declarada del arrendatario no pone necesariamente fin al

arriendo.

El acreedor o acreedores podrán substituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfacción

del arrendador.

No siendo así, el arrendador tendrá derecho para dar por concluido el arrendamiento; y le

competerá acción de perjuicios contra el arrendatario según las reglas generales.

b) El arrendador puede hacer cesar el arrendamiento en todo o en parte cuando

la cosa arrendada necesita de reparaciones que en todo o parte impidan

su goce, y el arrendatario tendrá entonces los derechos que le conceden las

reglas en el Art. 1928.


171

c) Dice el Art 407 que el tutor o curador no puede “…dar en arriendo ninguna

parte de los predios rústicos del pupilo por más de ocho años, ni de los urbanos

por más de cinco, ni por más número de años que los que falten al pupilo para

llegar a los dieciocho.

Llegados los plazos máximos que señala el Art. 407, y que también juegan para

los hijos de familia, el arrendamiento se extingue.

d) La misma limitación juega respecto del marido que sin autorización de su

mujer no puede dar en arrendamiento los bienes raíces rústicos o urbanos de

ella por mas de 8 o 5 años, respectivamente, so pena de nulidad relativa del

contrato, Art. 1756.

Art. 1756. Sin autorización de la mujer, el marido no podrá dar en arriendo o ceder la

tenencia de los predios rústicos de ella por más de ocho años, ni de los urbanos por más de

cinco, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido.

Es aplicable a este caso lo dispuesto en los incisos 7.º y 8.º del artículo 1749.

e) Por la sola voluntad del arrendador en los casos en que no hay necesidad de

invocar motivo plausible, Art. 1951 en relación con los Arts. 3 y 4 de la Ley Nº

18.101, sólo para casos de arriendo de bienes raíces urbanos.

I.B. ARRENDAMIENTO DE PREDIOS RÚSTICOS

El contrato de predios rústicos se rige por el D.L. Nº 993, al igual que los contratos de mediería

o aparcería, así como cualquiera otra convención que tenga por objeto su explotación por

terceros, art. 1º. En forma supletoria se aplica el Código Civil.

PREDIO RÚSTICO: Es todo inmueble susceptible de uso agrícola, ganadero o forestal, que

esté comprendido en zonas rurales o urbanas. Esta definición la entrega la Ley Nº 16.640

sobre Reforma Agraria, derogada por la ley Nº 18.775 que instituye el SAG. En todo caso se

debe tener en cuenta lo expresado por la Ley Nº 18.101 sobre Arrendamiento de Predios

Urbanos, que en su artículo 1º dice: “El contrato de arrendamiento de bienes raíces

urbanos, entendiéndose por tales los ubicados dentro del radio urbano respectivo, se regirá

por las disposiciones especiales de esta ley y, en lo no previsto en ella, por el Código Civil.

La misma norma se aplicará a los arrendamientos de viviendas situadas fuera del radio

urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda de una hectárea.”

De manera que podemos resumir la definición, diciendo que predio rústico, es todo

inmueble susceptible de uso agrícola, ganadero o forestal, que esté comprendido

en zonas rurales o urbanas, que exceda de 1 Há.

En este tipo de contrato intervienen dos partes, arrendador y arrendatario o colono, quienes

sólo pueden celebrarlo por escritura pública o privada, art. 5º inc. 1º.

En caso de escritura privada se requieren 2 testigos mayores de 18 años, quienes debidamente

individualizados, deberán firmarla, art. 5º inc. 1º.

El arrendador tiene la obligación de entregar la cosa.


172

El arrendatario o colono tiene las obligaciones de, pagar el precio; cuidar la cosa con el cuidado

propio de un padre de familia, responde por culpa leve; dar cumplimiento a todas las

disposiciones contractuales, legales y reglamentarias sobre protección y conservación de los

recursos naturales, art. 8º. El incumplimiento de esto último es causal de terminación

anticipada del contrato, art. 9º.

Se prohíbe el subarriendo y la cesión del contrato como igualmente introducir mejoras en el

predio sin previa autorización escrita del arrendador, art. 7º.

Si el arrendador vende o transfiere el predio a cualquier título, el nuevo propietario estará

obligado a mantener los términos del contrato de arrendamiento, art. 10, salvo acuerdo del

nuevo propietario con el, arrendatario.

En la restitución de la cosa arrendada se rige por las reglas generales y por el Art. 1984 CC,

siempre que el arrendamiento hubiere incluido ganado o rebaños que se deban restituir en el

mismo número y calidad.

En caso de desahucio se debe notificar con una anticipación de 1 año, Art. 1985 inc. 1º CC.

El arrendador puede solicitar la terminación anticipada del contrato cuando el arrendatario

infrinja las disposiciones referentes a no subarrendar e incumplir las normas relativas a los

recursos naturales.

I.C. MEDIERÍAS Y APARCERÍAS

Definición: Se entenderá por contrato de mediería o aparcería aquel en que una parte se

obliga a aportar el uso de una determinada superficie de terreno y la otra el trabajo para

realizar cultivos determinados con el objeto de repartirse los frutos o productos que resultan

obligándose, ambas partes además, a aportar los elementos necesarios para la adecuada

explotación de los terrenos, o concurrir a los gastos de producción, en forma conjunta la

dirección de la explotación y a participar en los riesgos de la misma, art. 12.

Llámese cedente al que se obliga a ceder el uso de la tierra y mediero o aparcero al que se

obliga a trabajarla.

Este contrato puede pactarse por escrito o no, en todo caso, es consensual.

Si no se pacta por escrito se presumirá:

1º Que el cedente aportará el terreno, el agua, correspondiente si son de riego; la

mitad de las semillas, plantas, fertilizantes y pesticidas, sea en especies o en

dinero; los dos tercios de los fertilizantes de efectos duraderos utilizados en el

último año.

2º Que el mediero debe aportar el trabajo y el saldo de las prestaciones

complementarias.

3º Que el producto que se obtenga se distribuirá por partes iguales; y

4º Que el plazo de duración del contrato será de un año, salvo prueba en contrario,

art. 14.

Si se pacta por escrito, el contrato debe contener:

a. Individualización de las partes.


173

b. Descripción, ubicación y superficie de los terrenos que se aportan; los demás

aportes que se estipulen y la forma como se harán.

c. Siembras, plantaciones y cultivos que se realizarán.

d. Forma y porcentaje en que se distribuirá el producto y las utilidades, así como las

pérdidas.

e. Fecha de entrega y de restitución de los terrenos.

f. Cláusula arbitral, si desean pueden nombrar a un árbitro arbitrador, art. 13.

No puede cederse los derechos del contrato de mediería ni puede el mediero establecer

submedierías sin autorización previa y escrita del cedente, art. 15.

Causales de terminación

Las generales a todo contrato y además:

el fallecimiento o imposibilidad física del mediero, según corresponda; quien

deberá ser indemnizado por el cedente en un monto no inferior al valor de los

aportes efectuados por el mediero, art. 18.

El fallecimiento del cedente no será causal de término anticipado del contrato de

mediería.

subarrendar o ceder sus derechos, arts. 15 y 18.

no dar cumplimiento a disposiciones sobre protección y conservación de los

recursos naturales, arts. 17 y 18.

Puntos de interés

1. Competencia en los conflictos se entrega al Juez de Letras correspondiente a la

comuna. Pueden las partes, sin embargo, someter sus conflictos a un árbitro

arbitrador, art. 2º.

2. En las zonas fronterizas no se podrán celebrar los contratos con personas naturales o

jurídicas extranjeras, art. 3º.

I.D. ARRENDAMIENTO DE PREDIOS URBANOS

Estos contratos están regulados por la Ley Nº 18.101 modificada por la Ley Nº 19.866 D.O.

11.04.2003.

Art. 1. El contrato de arrendamiento de bienes raíces urbanos, entendiéndose por

tales los ubicados dentro del radio urbano respectivo, se regirá por las disposiciones

especiales de esta ley y, en lo no previsto en ella, por el Código Civil.

La misma norma se aplicará a los arrendamientos de viviendas situadas fuera del radio

urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda de una hectárea.

Art. 2. Esta ley no será aplicable a los siguientes bienes raíces urbanos:

1. Predios de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud agrícola,

ganadera o forestal, o estén destinados a ese tipo de explotación;

2. Inmuebles fiscales;


174

3. Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por

períodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de

descanso o turismo;

4. Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del

hospedaje, y

5. Estacionamientos de automóviles y vehículos.

6. Las viviendas regidas por la Ley Nº 19.281.

No obstante, los juicios que se originen en relación con los contratos a que se refieren los

números 3 y 5 de este artículo, se sustanciarán con arreglo al procedimiento establecido en el

Título III de la presente ley.

Quedan fuera del ámbito de aplicación los predios mayores a 1 Há, art. 2º.

Este contrato es consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, principal, de tracto sucesivo,

constituye título de mera tenencia.

Esta ley distingue varios tipos de contrato:

los que son a plazo fijo y exceden de 1 año.

los que son a plazo fijo menores a 1 año.

los que se celebran mes a mes.

los de plazo indefinido.

Se hace esta distinción entre estos contratos por el desahucio y la restitución de la cosa

arrendada, arts. 3 y 4.

Los contratos a plazo fijo que exceden 1 año, se rigen por el Art. 1954 CC.

Los contratos pactados mes a mes y los de duración indefinida, sólo se les puede poner

término mediante desahucio judicial o por notificación personal a través de un notario, art. 3.

El plazo de desahucio es de 2 meses contados desde la notificación, más 1 mes por año

completo, con un tope de 6 meses, art 3.

El arrendatario desahuciado puede restituir antes de expirar el plazo, sólo debe pagar renta

hasta la restitución.

Los contratos a plazo fijo menor a 1 año, en este caso, sólo se puede pedir la restitución

judicialmente. El arrendatario tiene un plazo de 2 meses para restituir. Puede restituir antes

del plazo y paga la renta hasta ese momento, art. 4.

Los contratos a plazo fijo que exceden 1 año, destinados a habitación, terminan cuando

vence el plazo, esto por aplicación del Art. 1954 CC. Si el contrato cesa por desahucio de

cualquiera de las partes, el arrendatario está obligado a pagar la renta hasta el día que se

cumple el plazo, aunque restituya antes la cosa, Art. 1955 CC. Sólo en este tipo de contratos se

subentiende implícita la facultad de subarrendar, salvo estipulación en contrario. Si se estipula

que el arrendatario no puede subarrendar, el subarrendatario podrá poner término anticipado

al contrato y restituir la cosa, sin la obligación de pagar la renta por el período que falte, art. 5.

II. CONTRATOS PARA LA CONFECCIÓN O EJECUCIÓN DE UNA OBRA

MATERIAL


175

Según el Art. 1915 CC, el contrato de arrendamiento puede tener tres objetivos:

uso y goce de una cosa.

ejecución de una obra material, Art. 1966 y ss.

prestación de un servicio.

El contrato de ejecución de una obra material, es un contrato mediante el cual dos

partes se obligan recíprocamente, una a ejecutar una obra y la otra a pagar un precio

determinado. Además, el arrendador está obligado a aprobar la obra.

Quien paga el precio es el arrendador, el otro es el artífice, la persona que toma a su cargo la

ejecución de la obra.

Este tipo de contrato no está definido, pero el código SÍ expresa que si el artífice proporciona

los materiales se trataría de una venta. Si los materiales los proporciona el arrendador SÍ es un

arrendamiento, Art. 1996 inc. 1º.

No es un contrato de trabajo, porque no hay subordinación del artífice, él actúa con

independencia. En el contrato de trabajo la actividad del trabajador se paga siempre, en estos

contratos el pago está subordinado a la aprobación de la obra.

El profesor Raúl Meza Barros define este contrato como “Aquél en que las partes se obligan

mutuamente, la una a ejecutar una obra material y la otra a pagar por ella un precio

determinado”.

Respecto al precio que se debe, Art. 1997, es el estipulado, sino se presume que se va a tener

que pagar el que ordinariamente se paga por el mismo tipo de obra. Si fuera de un tipo que no

existe o uno controvertido, el precio deben fijarlo peritos.

Es un contrato intuito personae, ya que se encomienda a quien se estime que es el más

idóneo para ejecutarlo.

Los riesgos, Art. 2000 inc. 1º, recaen sobre el dueño de la materia o mater iales; si éstos

perecen por caso fortuito la pérdida la soporta el dueño de ellos; si perecen por culpa del

artífice o de sus agentes, éste debe indemnización de perjuicios al arrendador.

El inc. 3º del Art. 2000 estipula que el artífice en caso de pérdida de los materiales aunque no

sea por su culpa ni la de sus agentes, pierde su trabajo, salvo tres casos:

Si la obra ha sido reconocida y aprobada.

Si la obra no ha sido reconocida y aprobada por mora del que la encargó.

Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra,

salvo que el vicio sea de aquellos que el artífice por su oficio debía conocer, o

conociéndolo no dio aviso oportuno.

Art. 2000. La pérdida de la materia recae sobre su dueño.

Por consiguiente, la pérdida de la materia suministrada por el que ordenó la obra, pertenece

a éste; y no es responsable el artífice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa

de las personas que le sirven.

Aunque la materia no perezca por su culpa, ni por la de dichas personas, no podrá el artífice

reclamar el precio o salario, si no es en los casos siguientes:


176

1.º Si la obra ha sido reconocida y aprobada;

2.º Si no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encargó la obra;

3.º Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra, salvo

que el vicio sea de aquellos que el artífice por su oficio haya debido conocer, o que

conociéndolo no haya dado aviso oportuno.

Término o Extinción del Contrato:

1. Por la voluntad del que encargó la obra. En tal caso deberá reembolsar “al

artífice todos los costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiere

podido ganar en la obra”, Art. 1999 inc. 2º.

2. Por la muerte del artífice, Art. 2005.

¿Y si a su muerte hay trabajos o materiales preparados, que pueden ser útiles para la

obra de que se trata? En tal evento, “…el que la encargó será obligado a recibirlos y a

pagar su valor…”

¿Y si muere la persona que encargó la obra? No se resuelve el contrato, Art. 2005 inc.

final.

De cuando el contrato es de compraventa

a) Es un contrato de venta de cosa futura.

b) La venta se entiende hecha bajo la condición de que será aprobada por quien la

encargó, se trata de una venta condicional, “…que se perfecciona por la aprobación del

que ordenó la obra”, Art. 1996, inc. 1º.

c) Como consecuencia, “el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino

desde su aprobación, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba

o no”, Art. 1996 inc. 2º).

d) Si la cosa perece, el artífice pierde la materia y el precio del trabajo.

e) Los riesgos pasan a ser de cargo de quien encargó la obra si se constituye en mora de

decir si aprueba o rechaza.

De cuando el contrato es de arrendamiento

a) El arrendamiento de obra se sujeta, en principio, a las reglas generales del contrato de

arrendamiento, Art. 1996 inc. final.

b) La pérdida de la materia recae sobre su dueño. “Por consiguiente, dice el Art. 2000, la

pérdida de la materia suministrada por el que ordenó la obra, pertenece a éste”.

c) El artífice, SÍ es responsable cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las

personas que le sirven.

d) Si la cosa perece sin culpa del artífice o de sus dependientes, aquél pierde su trabajo

ya que no puede “reclamar el precio o salario”, Art. 2000, inc. 3º.

El artífice, en este caso, aparece compartiendo los riesgos con el que encargó la obra.

e) Hay casos, eso sí, en que el riesgo es totalmente de cargo del que encargó la obra. Ello

ocurre:


177

1. Si la obra ya ha sido reconocida y aprobada;

2. Si no ha sido reconocida y aprobada precisamente por la mora de quien

la encargó; y

3. Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó

la obra, salvo que el vicio sea de aquellos que el artífice por su oficio

haya debido conocer, o que conociéndolo no haya dado aviso oportuno,

Art. 2000.

Obligaciones de las partes:

A) Obligaciones del que encarga la obra

1. Pagar el precio, lo pagará en la forma contractualmente convenida. A falta

de estipulación en tal sentido, el precio se pagará una vez concluida la obra

y aprobada por quien la encargó.

2. Declarar que aprueba o rechaza la obra.

B) Obligaciones del artífice

Ejecutar la obra en la forma y plazo convenidos.

¿Y si las partes no cumplen sus obligaciones?

Se aplican los principios generales, que el Art. 1999 se encarga de recordar, “Habrá lugar a

la reclamación de perjuicios…”

El Art. 2000 da la regla especial papa el cumplimiento del artífice. Dice que si no se ejecuta

debidamente la obra, “podrá ser obligado a elección del que encargó la obra, a hacerla de nuevo

o a la indemnización de perjuicios”.

III. ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS INMATERIALES

Concepto y clasificación

Arrendamiento de servicios inmateriales, según se desprende del Art. 2006, es aquél “en que

predomina la inteligencia sobre la obra de mano”.

Hay que distinguir, en esta materia tres especies de arrendamiento:

A. De servicios aislados en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano.

Es el caso de una composición literaria o de la corrección tipográfica de un impreso.

De acuerdo con el Art. 2006, este tipo de arrendamiento se sujeta a las disposiciones

especiales de los Arts. 1997, 1998, 1999 y 2002, que ya conocemos.

B. De servicios que consisten en una larga serie de actos.

Es el caso de “los escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas

privadas, preceptores, ayas, histriones y cantores”, Art. 2007.

Estas personas son, normalmente, empleados particulares y les son aplicables, por lo

mismo las normas el Código Del Trabajo.

C. De servicios profesionales.

El Art. 2012 dice que las disposiciones contenidas en el párrafo 9 del título XXVI se

aplican a los servicios profesionales, en lo que no fueren contrarias a las normas del


178

mandato, que son las que rigen, de acuerdo con el Art. 2118, para las “profesiones y

carreras que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y

obligar a otra persona respecto de terceros”.

Los servicios profesionales, de consiguiente, se sujetan a las reglas del mandato, y, en

forma subsidiaria, a las del arrendamiento de servicios.

IV. ARRENDAMIENTO DE TRANSPORTES

El tema está regulado en los Arts. 2013 y ss. así como por el Código de Comercio, que

por ser posterior prima por sobre el Código Civil.

.- CONTRATO DE MANDATO

El art. 21 1 6 lo define como “el contrato en que una persona confía la gestión de uno o

más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”.

La regla general es que los actos jurídicos pueden realizarse por medio de mandato,

el cual incluso es procedente en el matrimonio (art. 1 03).

Art. 2116. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más

negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.

La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta,

apoderado, procurador, y en general, mandatario.

Elementos del mandato

1 . Es un contrato, requiere de un pacto de v oluntades entre mandatario y

mandante.

2. Es un contrato de confianza, de manera que si muere el mandante o ma ndatario

se extingue el mandato. Además se puede extinguir por rev ocación y por

renuncia.

Para el derecho el elemento confianza es al mandato como la afecttio

societatis es a la sociedad.

3. Se confía la gestión de uno o más negocios. Gestión de negocios impl ica que

pueden ser objeto del mandato la administración y ejecución de negocios de

carácter jurídico y de índole económica, con carácter lucrativ o o de interés, es

decir, gobernar, regir, cuidar o dar término a actuaciones de carácter

económico.

Pueden ser objeto del mandato: arts. 21 32 y 21 43.

Conserv ación de un patrimonio.

Administración de una industria o empresa.

Ejecución de un negocio económico o de interés.

Ejecución de un negocio jurídico.


179

Art. 2132. El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar

los actos de administración; como son pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante,

perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los

deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a

dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los materiales

necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas, u otros objetos de

industria que se le hayan encomendado.

Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial.

Art. 2143. La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa.

4. El negocio encargado se ejecuta por cuantía y riesgo del mandante, bajo su

responsabilidad, o sea, el negocio produce utilidades o perdidas para el

mandante, y no afecta al mandatario (incluso en el caso del art. 21 51 ).

Temas relacionados con el mandato

Mandato y representación

Por regla general el mandatario es representante del mandan te y , por ello, los efectos

del mandato se producen para el mandante y no para el mandatario.

Sin embargo, esta característica de llev ar env uelta la representación no es de su

esencia, porque el mandatario puede perfectamente contratar a nombre propio y no a

nombre del mandante (art. 21 51 ). En estas circunstancias queda obligado para con el

cocontratante el mandatario y no el mandante.

Art. 2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o

al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante.

Lo que sucede es que la representación es un elemento de la naturaleza del mandato,

no de su esencia, con todas las consecuencias inherentes a ello.

Por el mismo hecho de que el mandato llev a env uelta la idea de representación es que

el mandato solamente dice relación con actos jurídicos. El mandato no se refiere a

actos de carácter material.

Se trata de ideas tan distintas que perfectamente puede haber mandato sin

representación (art. 21 51 ) y representación sin mandato (art. 1 448).

Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la

ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese

contratado él mismo.

Mandato y contrato de trabajo


180

Si bien en el mandato una persona encarga una función a otra, son v arias las

diferencias:

1 . Lo que caracteriza al contrato de trabajo es la ex istencia de un v ínculo de

subordinación o dependencia, que se manifiesta en el obedecimiento d e

órdenes, horarios, etc.

En el mandato el mandatario tiene may or libertad, están en una situación de

igualdad jurídica.

2. En el contrato de trabajo la obligación de cumplir es personal, en cambio en

el mandato lo que interesa es el encargo, pudiendo cumpl irse personalmente

o por delegación.

3. El mandato puede ser gratuito, mientras que el contrato de trabajo jamás

será gratuito.

Mandato y agencia oficiosa.

La agencia oficiosa es un cuasicontrato por el cual el que administra sin

consentimiento de otro lo obliga.

En ambos el objeto es el mismo, gestionar un negocio ajeno. La diferencia es que en

el mandato se hace prev io acuerdo de v oluntades, por ende las obligaciones son

siempre contractuales, así la obligación la determinarán las partes, o supletoriamente

la ley , art. 1 445. No ocurre así en la agencia oficiosa.

Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es

necesario: 1.º que sea legalmente capaz; 2.º que consienta en dicho acto o declaración y su

consentimiento no adolezca de vicio; 3.º que recaiga sobre un objeto lícito; 4.º que tenga una

causa lícita.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el

ministerio o la autorización de otra.

El mandato, además, es naturalmente remunerado, en cambio el agente oficioso o

gerente no tiene remuneración.

El art. 2287 señala la similitud de las obligaciones, siendo tantas que el mandato

puede transformarse en agencia oficiosa, art.21 22.

Art. 2287. Las obligaciones del agente oficioso o gerente son las mismas que las del

mandatario.

Art. 2122. El mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo o que por una necesidad

imperiosa sale de los límites de su mandato, se convierte en un agente oficioso.

Características del mandato


181

1 . - Puede ser gratuito o remunerado (art. 21 1 7).

La importancia de establecer uno u otro carácter radica especialmente en la

determinación de la responsabilidad del mandatario, que será may or cuando el

mandato sea remunerado.

Los tribunales han resuelto que el mandato es remunerado, salv o que las partes

hay an estipulado lo contrario. Desprenden esta conclusión del art. 21 58 N.3, que

establece entre las obligaciones del mandante la de “pagar la remuneración

estipulada o usual”. El pago de la remuneración usual s e ha entendido que se aplica

cuando las partes no han estipulado una remuneración, lo cual llev a a concluir que el

mandato es, por lo general, remunerado.

Art. 2117. El mandato puede ser gratuito o remunerado.

La remuneración (llamada honorario) es determ inada por convención de las partes,

antes o después del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez .

2.- El mandato puede ser unilateral o bilateral .

Si es gratuito es unilateral y si es remunerado será bilateral, art. 21 58.

Que sea unilateral o bilate ral no tiene importancia porque el código ha ido

resolv iendo que sucede en cada caso de incumplimiento.

Por ejemplo si no se rinde cuantía el mandante puede pedir rendición de cuentas.

El art. 1 489 no tiene may or importancia, pues aun cuando se resuelv a e l mandato, si

se había realizado el acto encargado, éste no se v e influido.

Art. 2158. El mandante es obligado,

1.º A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato;

2.º A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato;

3.º A pagarle la remuneración estipulada o usual;

4.º A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;

5.º A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del

mandato.

No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el

negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a

menos costo; salvo que le pruebe culpa.

3.- Por regla general, es un contrato consensual (arts. 21 23 y 21 24).

Algunos sostienen que el art. 21 24 es una norma superflua, porque el mandato en

cuanto contrato tiene que perfeccionarse por el acuerdo de v oluntades.

Pero, tiene importancia esta norma porque contiene una regla especial, cual es que

aún después de perfeccionado el mandato, el mandatario puede retractarse de el,


182

siempre que el mandante esté en condiciones de ejecutar por sí mismo el encargo o

de cometerlo a otra persona.

En relación con el mandato y con la formación del consentimiento del mismo, cabe

tener presente que aquí se presenta uno de los casos en que se ha indicado que el

silencio constituy e manifestación de v oluntad (art. 21 25).

El problema que se ha planteado con el carácter consensual del mandato, es si dicho

carácter se mantiene cuando el negocio que se ha encargado al mandatario es

solemne. Seguirá en este caso el mandato siendo consensual o deberá rev estir todo el

carácter de solemne.

Art. 2124. El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario. La

aceptación puede ser expresa o tácita.

Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato.

Aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse, mientras el mandante se halle

todavía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o de cometerlo a diversa persona. De

otra manera se hará responsable en los términos del artículo 2167.

Art. 2125. Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están

obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona

ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como

aceptación.

Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas urgentes

que requiera el negocio que se les encomienda.

La doctrina está div idida en esta mat eria:

A) Hay quienes sostienen que el mandato debe rev estir las mismas

solemnidades que el contrato encomendado. Se fundan para ello en que si

bien el mandato es regularmente consensual, de acuerdo con lo dispuesto en

el art. 21 23, la misma norma establece q ue se exceptúa el caso en que debe

constar de instrumento auténtico y no v ale, en tal ev ento, la escritura

priv ada.

B) Otros estiman que esta doctrina es errada y que el mandato mantiene su

carácter consensual aún cuando el acto encargado sea solemne. Afirma n que

la doctrina contraria confunde el mandato con el negocio para el cual el

mandato se confiere, conserv ando en todo caso el mandato su carácter

consensual.

Art. 2123. El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o

privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la

aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra; pero no se admitirá


183

en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura

privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico.

Esta es la opinión de la jurisprudencia y de la doctrina en general. Así, don Dav id

Stitchkin, en su obra "El Mandato Civ il" sostiene que el mandato es consensual, a

menos que las partes conv engan otra cosa o que la ley establezca ciertas

solemnidades, como sucede con el mandato para contraer matrimonio (art. 1 03).

4.- Es un contrato conmutativo, oneroso, excepcionalmente aleatorio cuando se

sujeta la remuneración al éx ito del encargo.

5.- Es un contrato principal , no garantiza a otro contrato.

6.- Es un contrato de confianza .

Por ser intuito personae, el error en la persona v icia el consentimiento,

terminando o pudiendo terminar por v oluntad del mandante o del mandatario. Los

derechos y obligaciones de las partes no se transmiten, art.21 63 Nº 5.

7.- Puede ser civil , judicial o comercial , rigiéndose el último por el Código de

Comercio.

El mandato comercial puede rev estir tres formas: comisión, mandato de actores y

mancebos y correduría.

Diferencias entre el mandato civil y el comercial o comisión .

a) La comisión no termina con la muerte del comitente, art.240 C de C.

b) La comisión no puede ser renunciada unilateralmente, arts. 241 y 246 C de

C.

c) El comisionista tiene may or responsabilidad que el mandatario.

d) La comisión no puede delegarse.

e) El comisionista no puede autocontratar, art. 271 C de C.

f) En la comisión la rendición de cuentas debe concordar con las anotaciones

contables, lo contrario hace presumir la estafa.

Diferencias entre el mandato civil y el judicial .

1 .- El mandato judicial es solemne.

2.- Se requieren calidades especiales para ser mandatario judicial.

3.- El mandato judicial no termina con la muerte del mandante.

Personas que intervienen en el mandato

1 .- Mandante


184

Puede ser una persona natural o jurídica, de hecho las personas jurídicas son

representadas por mandatarios.

Un punto de tradicional discusión es si es o no necesario el interés personal del

mandante en el negocio que encomienda.

La may oría de la doctrina estima que no, pues la ley así no lo ex ige. Eso sí el

mandante debe asumir los riesgos del mandato. art. 21 1 6.

El negocio encomendado puede interesar al mandante, al mandatario o a un tercero

pero no sólo al mandatario, pues en tal caso es un mero consejo. ar t. 21 1 9.

Si interesa a un tercero puede el mandante actuar con o sin autorización del tercero.

Si hay autorización hay un contrato en que el mandante asume el rol de mandatario

respecto del tercero. Si lo hace sin autorización hay agencia oficiosa. art. 21 20.

El art. 21 21 agrega que, en general, la simple recomendación no es mandato. El juez

decidirá, según las circunstancias, si es mandato o recomendación, y en caso de duda

será recomendación.

En general, la recomendación de negocios ajenos no genera res ponsabilidad

contractual pues no hay contrato, pero puede ser extracontractual según el art. 21 1 9

inc. 2º.

Art. 2116. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más

negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.

La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta,

apoderado, procurador, y en general, mandatario.

Art. 2119. El negocio que interesa al mandatario solo, es un mero consejo, que no produce

obligación alguna.

Pero si este consejo se da maliciosamente, obliga a la indemnización de perjuicios.

Art. 2120. Si el negocio interesa juntamente al que hace el encargo y al que lo acepta, o a

cualquiera de estos dos, o a ambos y a un tercero, o a un tercero exclusivamente, habrá

verdadero mandato; si el mandante obra sin autorización del tercero, se producirá entre

estos dos el cuasicontrato de la agencia oficiosa.

Art. 2121. La simple recomendación de negocios ajenos no es, en general, mandato; el juez

decidirá, según las circunstancias, si los términos de la recomendación envuelven mandato.

En caso de duda se entenderá recomendación.

Capacidad del mandante

Debe considerarse en un doble aspecto:

Para celebrar el contrato de mandato


185

El CC no señala normas especiales, cabe aplicar por tanto las reglas generales. Así se

aplica el art. 1 445.

Si el mandante es incapaz v a ha haber nulidad absoluta o relativ a según sea la

situación.

Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es

necesario: 1.º que sea legalmente capaz; 2.º que consienta en dicho acto o declaración y su

consentimiento no adolezca de vicio; 3.º que recaiga sobre un objeto lícito; 4.º que tenga una

causa lícita.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el

ministerio o la autorización de otra.

Para celebrar por si mismo el acto o contrato que encarga

No lo dice la ley , pero así resulta por lógica. El mandante debe ser plenamente capaz

de celebrar el acto por si mismo, incluso si faculta al mandatario para obrar a su

propio nombre.

Efecto de los actos con mandante incapaz

La doctrina en general señala que el acto sería nulo. D. Stitchkin analiza este punto y

establece una serie de distinciones:

Entre mandante y mandatario

Si el mandatario no ha dado comienzo al encargo, las partes v uelv en al estado

anterior.

Si el mandatario y a ha cumplido el encargo, hay que determinar si había buena o

mala fe:

1 . Si actuó de buena fe hay agencia oficiosa, art. 21 27.

2. Si actuó de mala fe, simplemente el mandato es nulo y opera el art. 1 688

sobre actos o contratos celebrados por incapaces.

Art. 2127. Si se constituyen dos o más mandatarios, y el mandante no ha dividido la gestión,

podrán dividirla entre sí los mandatarios; pero si se les ha prohibido obrar separadamente,

lo que hicieren de este modo será nulo.

Art. 1688. Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los

requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de

lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica

con ello la persona incapaz.

Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por

medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas

por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.


186

Entre mandante y terceros

Si el mandatario ha contratado a su propio nombre para nada interesa la capacidad

del mandante y los terceros, si no cumple, lo demandarán a él, art. 21 51 .

Art. 2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o

al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante.

Si actuó a nombre del mandante, los terceros demandarán al mandante, pudiendo

oponer la excepción de su incapacidad.

Pluralidad de mandantes

Si son v arios mandantes, a falta de regla especial, se aplican las reglas generales,

respondiendo todos conjuntamente. arts. 1 438 y 21 26.

En materia comercial si son v arios mandantes hacen un encargo la responsabilidad es

solidaria. art. 299 C de C.

Art. 1438. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a

dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.

Art. 2126. Puede haber uno o más mandantes, y uno o más mandatarios.

2.- Mandatario

Es la persona que acepta el encargo, Puede ser una persona natural o jurídica.

El mandatario, por regla general, carece de inter és directo en el negocio que se le

encomienda. Se pueden dar v arias situaciones según a quien interesa el negocio:

1 . Si interesa solo al mandante, hay mandato, arts. 21 26 y 21 20.

2. Si interesa sólo a terceros, hay mandato, art. 21 20.

3. Si interesa al mandante y a terceros, hay mandato, art. 21 20.

4. Si interesa al mandatario y a terceros, hay mandato, art. 21 20.

5. Si interesa a todos, hay mandato, art. 21 20.

6. Si interesa a mandante y mandatario, hay mandato, art. 21 20.

7. Si interesa sólo al mandatario, es un solo consejo y no hay mandato, art. 21 1 9.

Capacidad del mandatario

De acuerdo con el art. 21 28, el mandatario puede ser un incapaz relativ o y la razón de

esto es que la incapacidad relativ a se encuentra establecida para proteger el

patrimonio del incapaz y cuando hay mandato, los actos del mandatario no

comprometen su patrimonio, sino el del mandante.

Si una persona confía una gestión de negocios a un relativ amente incapaz, es porque

tiene confianza en lo que éste puede hacer.


187

Por su parte, el legislador adopta medidas para proteger a los incapaces en su

patrimonio, pero no para proteger a quien tiene plena capacidad.

Los absolutamente incapaces no pueden ser mandatarios porque carecen totalmente

de v oluntad (art. 21 28).

Este artículo sólo menciona a los menor es adultos, pero hay autores que sostienen

que esta regla es extensiv a a todos los incapaces relativ os, o sea, debería incluirse

aquí también a los disipadores que se encuentran en interdicción de administrar lo

suy o.

Sin embargo, hay otros autores que e stiman que esta norma es aplicable solamente a

los menores adultos, excluy éndose al disipador, porque éste carece de suficiente

juicio y discernimiento. Cabe recordar aquí que también se le excluy e en el art. 1 470

en materia de obligaciones naturales.

Art. 2128. Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el

mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante;

pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrán tener efecto

sino según las reglas relativas a los menores.

Lo anterior debe entenderse en relación a tres situaciones diferentes:

En las relaciones mandante mandatario

Si el mandatario es relativ amente incapaz debe aceptar el encargo autorizado por su

representante legal, de lo contrario el mandatario podría alegar su incapacidad frente

al mandante al momento de ex igírsele rendición de cuentas.

En las relaciones mandatario terceros

Si contrata a nombre propio, el mandatario debe ser autorizado por su represent ante

legal, de lo contrario es nulo.

Si el mandatario actúa en representación del mandante el acto es v alido (si el

mandatario es menor de edad) en v irtud del principio de la representación

modalidad.

En las relaciones mandante terceros

Si el mandatario contrata a nombre del mandante, aun cuando sea incapaz, el

mandante queda obligado respecto de terceros.

Pluralidad de mandatarios

El art. 21 26 lo permite, y el art. 21 27 señala que si son v arios mandatarios puede que

el mandante div ida la gestión, o bien q ue no lo haga. En el último caso los

mandatarios pueden div idirse a menos que el mandante lo prohíba.

Si puede div idirse cada uno es responsable de su gestión ante el mandante.

Si los mandatarios se ponen de acuerdo en no cumplir el mandato, o si cumplen

erróneamente, son responsables solidariamente, art. 231 7.


188

Art. 2127. Si se constituyen dos o más mandatarios, y el mandante no ha dividido la gestión,

podrán dividirla entre sí los mandatarios; pero si se les ha prohibido obrar separadamente,

lo que hicieren de este modo será nulo.

Art. 2317. Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de

ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o

cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328.

Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del

precedente inciso.

Prohibición de dividir el mandato

El art. 21 27 señala que si habiendo v arios mandatarios, a estos se les prohíbe div idir

el encargo, lo que hacen separadamente es nulo.

Esta solución no es correcta según René Ramos, pues hay que distinguir:

1 . Entre el mandante y los mandatarios el acto es nulo.

2. Entre los mandatarios y los terceros no es nulo, pero sí inoponible al

mandante.

Si los mandatarios div idieron la gestión ellos no han cumplido con una obligación de

hacer, y por ende deben indemnizar pagando al mandante.

Obligaciones del mandatario

1 . Efectuar el encargo como un buen padre de familia.

2. Debe rendir cuentas del negocio.

Una v ez aceptado e l encargo debe cumplirlo, pero puede renunciar siempre que no

hay a comenzado el encargo y si el mandante puede cumplir por si mismo el encargo o

encomendarlo a otra persona, art. 21 67.

El mandatario puede liberarse del mandato, si el mandante no cumple, po r aplicación

del principio “excepción del contrato no cumplido”.

El mandatario puede también liberarse si no le es posible el cumplimiento, art. 21 50.

Esto porque el mandatario tiene obligación de hacerlo, lo que se extingue por la

imposibilidad absoluta de hacer.

Puede abstenerse de la ejecución del mandato si fuere perniciosa al mandante, art.

21 49. Por ende el mandato debe ser moral, física y lícitamente posible.

Art. 2167. La renuncia del mandatario no pondrá fin a sus obligaciones, sino después de

transcurrido el tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios

encomendados.

De otro modo se hará responsable de los perjuicios que la renuncia cause al mandante; a

menos que se halle en la imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa, o sin

grave perjuicio de sus intereses propios.


189

Art. 2150. El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus

instrucciones, no es obligado a constituirse agente oficioso; le basta tomar las providencias

conservativas que las circunstancias exijan.

Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el

mandatario tomará el partido que más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al

negocio.

Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le imposibilite de llevar a

efecto las órdenes del mandante.

Art. 2149. El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecución sería

manifiestamente perniciosa al mandante.

Clasificación del mandato

1 . El mandato puede ser general o especial

Es importante distinguir entre uno y otro, porque las facultades del mandatario serán

distintas según la especie de mandato de que se trate:

1 . - El mandato es general cuando se otorga para todos los negocios del mandante, o

bien, para todos ellos con una o más excepciones (art. 21 30).

2. Las facultades del mandatario general están indicadas en el art. 21 32, disposición

que señala que el mandatario general puede ejecutar actos de administración y de

conserv ación, haciendo una enumeración no ta xativ a de los actos de administración.

No puede el mandatario general ejecutar actos de disposición, ni tampoco aquellos

para los cuales requiera poder especial.

El legislador, para ev itar que el mandatario abuse de sus facultades, ha establecido

que aún cuando en el mandato se señale que el mandatario puede obrar como mejor

le parezca, no puede ejecutar aquellos actos para los cuales requiera poder especial.

Son muchos los actos para los cuales el mandatario requiere de un poder especial

para: donar, t ransigir, comprometer, etc.

3. - Mandato especial es aquel que comprende uno o más negocios especialmente

determinados (art. 21 30).

Art. 2130. Si el mandato comprende uno o más negocios especialmente determinados, se

llama especial; si se da para todos los negocios del mandante, es general; y lo será

igualmente si se da para todos, con una o más excepciones determinadas.

La administración está sujeta en todos casos a las reglas que siguen.

Art. 2132. El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar

los actos de administración; como son pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante,

perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los

deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a

dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los materiales


190

necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas, u otros objetos de

industria que se le hayan encomendado.

Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial.

2. De acuerdo a sus facultades tenemos art. 21 31 .

Mandato de simple administración.

Mandato para actuar como mejor le parezca.

Mandato de libre administración.

Mandato especial.

La regla general es el art. 21 31 . Hay que ceñirse a los términos del mandato. El art.

268 C de C aplica el mismo principio.

Así, por regla general debe ejecutarse el mandato con los medios que el mandante

determine, art. 21 34.

La jurisprudencia ha dicho que determinar las facultades del mandatario es un

problema de interpretación del contrato, y determinar estas facultades corresponde

al tribunal de instancia, esta es una situación de hecho y por tanto no hay casación en

el fondo.

Art. 2131. El mandatario se ceñirá rigorosamente a los términos del mandato, fuera de los

casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo.

Esta regla general del art. 21 31 en cuanto a ceñirse rigurosamente a los términos del

mandato tiene excepciones:

A) art. 21 34 inc.2º. No se cumple rigurosamente el mandato, pues no se tienen los

medios que impone el mandato. Se utilizan medios equiv alentes si la necesidad

obliga a ello y se obtiene completamente el objeto del mandato.

Art. 2134. La recta ejecución del mandato comprende no sólo la substancia del negocio

encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo.

Se podrán, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello y se

obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato.

B) art. 21 47 inc.1 º. Puede el mandatario alterar el mandato para que sea mas

beneficioso o menos grav oso al mandante.

Art. 2147. En general, podrá el mandatario aprovecharse de las circunstancias para

realizar su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por el

mandante; con tal que bajo otros respectos no se aparte de los términos del mandato. Se le

prohíbe apropiarse lo que exceda al beneficio o minore el gravamen designado en el

mandato.

Por el contrario, si negociare con menos beneficio o más gravamen que los designados en el

mandato, le será imputable la diferencia.


191

C) art. 21 48. Se acepta que el mandatario interpreta con may or latitud el mandato

cuando no está en condición de consultar al mandante.

Art. 2148. Las facultades concedidas al mandatario se interpretarán con alguna más

latitud, cuando no está en situación de poder consultar al mandante.

D) art. 21 50. El mandatario que se hay a en la imposibilidad de cumplir en las

condiciones expresadas en el mandat o por caso fortuito o fuerza may or, deberá

tomar el partido que mejor conv enga al negocio y se acerque a las instrucciones.

Art. 2150. El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus

instrucciones, no es obligado a constituirse agente oficioso; le basta tomar las providencias

conservativas que las circunstancias exijan.

Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el

mandatario tomará el partido que más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al

negocio.

Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le imposibilite de llevar a

efecto las órdenes del mandante.

E) art. 21 49. El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato si la ejecución

es manifiestamente perniciosa al mandante.

Art. 2149. El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecución sería

manifiestamente perniciosa al mandante.

F) art. 268 C de C. El comisionista debe suspender la ejecución y dar av iso al

comitente si cumpliendo literalmente causa grav e daño a éste.

Mandato de libre administración

El art.21 32 es supletorio de la v oluntad de las partes, por tanto ellos pueden alterar

estas facultades.

Estas facultades son de la esencia de la naturaleza del mandato.

Autorizan al mandatario a realizar las cosas que indican. Cuando el mandato se

refiere a la administración de los negocios del mandante

No es taxativ o (“como son”)

Este mandatario tiene dos limitaciones:

A) Solo pueden realizarse actos de administración.

B) Los actos de administración deben corresponder al giro ordinario del

mandato.


192

Se entiende por actos de administración los que tienden a la conserv ación del

patrimonio. Esto no significa que el mandatario no pueda realizar ciertos actos de

disposición, siempre que ellos estén dentro del gir o del mandato.

Para determinar las facultades del mandatario deberá determinarse el giro ordinario

del negocio.

El art.21 32 pone ejemplos de facultades en su inc.2º:

Pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante pertenecientes los uno y

los otros al giro ordinario.

Perseguir en juicio a los deudores, intentar acciones posesorias e

interrumpir las prescripciones en lo tocante a dicho giro.

Contratar las reparaciones de las cosas que administra.

Comprar los materiales necesarios para el cultiv o o beneficio de la tierra,

minas, fábricas u otros objetos de industria que le hay an encomendado.

Casos de facultades especiales que establece la ley

A) art. 21 39. La inhabilidad para donar no comprende pequeñas gratificaciones.

Art. 2139. En la inhabilidad del mandatario para donar no se comprenden naturalmente las

ligeras gratificaciones que se acostumbra hacer a las personas de servicio.

B) art. 2448. T odo mandatario necesita de poder especial para transigir. El art.7º

también lo establece para el mandatario judic ial, debiendo especificarse bienes,

derechos y acciones sobre los que se puede transigir.

Si el mandatario transige sin cumplir estos requisitos el acto es inoponible.

El art. 21 41 señala que la facultad de transigir no comprende la de comprometer, pues

son facultades distintas.

Art. 2141. La facultad de transigir no comprende la de comprometer, ni viceversa.

Art. 2148. Las facultades concedidas al mandatario se interpretarán con alguna más

latitud, cuando no está en situación de poder consultar al mandante.

C) El art. 21 42 ex ige poder especial para v ender, pero si se faculta para v ender se

entiende otorgada la facultad de recibir el precio.

Si el mandatario v ende sin facultades la v enta es inoponible.

El tercero adquirente puede adquirir por prescripción. Si la cosa la v ende el

mandatario o nombre propio es v enta de cosa ajena, lo que es justo titulo y el

tercero puede adquirir por prescripción ordinaria.

Daniel Peñailillo opina que si la persona esta facultada para v ender también lo está

para hacer la t radición.


193

Art. 2142. El poder especial para vender comprende la facultad de recibir el precio.

D) Si se está facultado para v ender, también se está para hacer promesa de v enta.

E) La facultad de hipotecar no comprende la facultad de v ender.

F) La doctrina estima que se requieren facultades especiales para ceder. art. 21 43.

Art. 2143. La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa.

G) En relación con los intereses hay reglas especiales en el art. 21 46.

Art. 2146. No podrá el mandatario colocar a interés dineros del mandante, sin su expresa

autorización.

Colocándolos a mayor interés que el designado por el mandante, deberá abonárselo

íntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse el exceso.

Mandato para actuar como mejor le parezca art. 21 33.

No por ello se entenderá autorizado para alterar la esencia del mandato, ni para los

actos que ex igen poder o cláusula especial. Deberá el mandatario regirse por los

medios que el mandante indica.

Mandato con cláusula de libre admini stración art. 21 33 inc. 2º.

Solo pueden desarrollarse aquellos actos que la ley establece que pueden

desarrollarse bajo esta cláusula. Por ejemplo arts.1 629 y 1 580.

Art. 2133. Cuando se da al mandatario la facultad de obrar del modo que más conveniente

le parezca, no por eso se entenderá autorizado para alterar la substancia del mandato, ni

para los actos que exigen poderes o cláusulas especiales.

Por la cláusula de libre administración se entenderá solamente que el mandatario tiene la

facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha

cláusula.

Delegación del mandato

1 .- Si el mandante no lo autoriza ni prohíbe art. 21 35

Se entiende que si se puede delegar. En materia judicial la regla es la misma.

Entonces se entiende que la facultad de delegar es un elemento de la naturaleza del

mandato.

Art. 2135. El mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero no estando

expresamente autorizado para hacerlo, responderá de los hechos del delegado, como de los

suyos propios.


194

Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le haya conferido expresamente la facultad

de delegar, si el mandante no le ha designado la persona, y el delegado era notoriamente

incapaz o insolvente.

Los efectos de la delegación debemos ana lizarlos desde distintos puntos de v ista:

Entre el mandante y el mandatario.

El mandatario que delega opera, en principio, dentro de sus facultades. En todo

caso este mandatario no delega la responsabilidad de que el encargo se cumpla,

por eso responde de los hechos del delegado como de los suy os propios.

Entre mandante y delegado.

Estas relaciones no están claras en el CC, por eso se distinguen:

A) Si el mandatario delega a nombre propio, el contrato celebrado entre

mandante y mandatario es ajeno a la delega ción, y el delegado

responde al mandatario, y el mandante no tiene acciones directas

contra el delegado, pero si t iene las acciones que el mandatario tiene

en contra del delegado pudiendo subrogarse.

B) Si el mandatario delega a nombre del mandante este tien e acción

directa contra el delegado, y el delegado responde ante el mandante.

Entre el mandatario y el delegado.

A) Si el mandatario delega a nombre propio se produce un nuev o

mandato.

B) Si el mandatario delega a nombre del mandante, el delegado se obliga

con el mandante

Entre mandante y terceros.

Se dice que el art. 21 36, al señalar que la delegación no autorizada o no

ratificada expresa o tácitamente por el mandante no da derecho a terceros

contra el mandante por los actos del delegado, es una norma desc oncertante.

Algunos entienden que para que el delegado represente al mandante el

mandatario requiere facultad especial para delegar.

Daniel Peñailillo opina que el delegado representa al mandante, luego si se

puede delegar, los actos del delegado obligan a l mandante. Por eso cuando el

art. 21 36 dice “no autorizada” es que la delegación prohibida no afecta al

mandante a menos que se ratifique. No habría que entender el art. 21 36 en su

tenor literal.

Art. 2136. La delegación no autorizada o no ratificada expresa o tácitamente por el

mandante no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del delegado.

2.- El mandante autoriza la delegación art. 21 37

Que se le indique al mandatario expresamente la persona del delegado. Si el

mandatario delega cumplió su encargo. Entonces tenía una opción, o cumplir


195

el encargo o delegar. Así, si delega cumple su gestión y se produce un nuev o

mandato entre el mandante y el delegado.

Que no se le indique al mandatario la persona del delegado. art. 21 35 inc.2º.

En este caso si el delegado es notoriamente incapaz o insolv ente, responde el

mandatario igual que cuando no se autoriza expresamente.

Art. 2137. Cuando la delegación a determinada persona ha sido autorizada expresamente

por el mandante, se constituye entre el mandante y el delegado un nuevo mandato que sólo

puede ser revocado por el mandante, y no se extingue por la muerte u otro accidente que

sobrevenga al anterior mandatario.

3.- El mandante prohíbe la delegación art. 21 36.

Si el mandatario delega el mandato, el mandante tiene acción de perjuicios por los

actos que le afectan a él mismo. T ambién se subroga de las acciones que tenia el

mandatario en contra del delegado.

Prohibiciones a que está sujeto el mandatario

1. - art. 21 27. Si se constituyen dos o más mandatarios, y el mandante no ha dividido la

gestión, podrán dividirla entre sí los mandatarios; pero si se les ha prohibido obrar

separadamente, lo que hicieren de este modo será nulo.

2. - art. 21 44. No puede comprar para si las cosas que se le indica v en der, ni

comprar cosas propias que se le ordena comprar, salv o que se le autorice. La

sanción es la nulidad relativ a.

Art. 2144. No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que

el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha

ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante.

3. - art. 21 45 y 21 46.Puede prestar o tomar dineros solo bajo las condiciones que

expresan estos artículos.

Art. 2145. Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés

designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero facultado

para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del

mandante.

Art. 2146. No podrá el mandatario colocar a interés dineros del mandante, sin su expresa

autorización.


196

Colocándolos a mayor interés que el designado por el mandante, deberá abonárselo

íntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse el exceso.

4. - Surge la duda acerca de la facultad del mandatario de autocontratar.

Para saber si en general se tiene esta facultad habrá que estarse a los términos del

mandato:

Si el mandato entrega esta facultad es claro que se puede.

Si el mandato no confiere expresamente esta facultad se entiende que si se

puede, con ciertas excepciones:

- Cuando la ley lo prohíbe.

- Cuando la autocontratación es peligrosa para el mandante.

Si el mandato prohíbe la autocontratación la sanción es la inoponibilidad.

Extralimitación de las facultades del mandatario

Este punto se debe estudiar relacionado con:

El mandante art. 21 54.

El mandatario sólo responde ante el mandante.

T erceros.

Si el mandatario contrató a su propio nombre el mandante está ajeno a los

efectos del contrato. Los efectos sólo se producen entre terceros y el mandatario.

Si el mandatario contrato a nombre del mandante éste no se obliga respecto de

terceros a menos que ratifique, art. 21 60.

Art. 2154. El mandatario que ha excedido los límites de su mandato, es sólo responsable al

mandante; y no es responsable a terceros sino,

1.º Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes;

2.º Cuando se ha obligado personalmente.

Art. 2160. El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el

mandatario dentro de los límites del mandato.

Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente

cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre.

Responsabilidad del mandatario frente a terceros

Si el mandatario contrata a nombre del mandant e y los terceros entendieron que

contrataban con él, y ello no es así debido a que el mandatario se excedió en sus

facultades, los terceros tienen acción de indemnización de perjuicios, art. 21 54 Nºs 1

y 2.

Ratificación del mandato


197

Si el mandatario se excede en sus facultades lo actuado por éste es inoponible al

mandante. art. 21 60 inc. final.

Sin embargo, el mandante puede hacer suy as las obligaciones ratificándolas expresa o

tácitamente, obligaciones contraídas a su nombre, art. 21 60 inc.2º.

La ratificación es un acto unilateral en v irtud del cual una persona acepta como suy a

las declaraciones de v oluntad hechas en su nombre por otra persona que carecía de

poder suficiente.

Puede ser expresa o tácita, es un acto jurídico irrev ocable, pudiendo darse en

cualquier tiempo, pues es irrev ocable.

Mandato aparente

El CC no lo regula expresamente, pero acepta esta idea por el art. 21 73, en aquel caso

en que el mandato se ha extinguido y sigue afectando a terceros que no han tomado

conocimiento de dicha extinción. Este art. 21 73 regula tres situaciones:

Mandatario y terceros de buena fe. T odo lo hecho en ejecucion del mandato

es v alido.

Solo el tercero de buena fe. El mandatario debe indemnizar perjuicios.

Ambos de mala fe. El juez puede prudencialmente absolv er al mandante del

cumplimiento de las obligacions contraidas por el mandatario.

Obligaciones del mandatario

1 . Cumplimiento del encargo.

2. Está obligado a actuar dentro de los límites y facultades con que se le

hay a otorgado el mandato (art. 21 31 ).

Art. 2131. El mandatario se ceñirá rigorosamente a los términos del mandato, fuera de los

casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo.

Es decir, el mandatario tiene que ceñirse rigurosamente a los términos del mandato,

salv o en el caso que las ley es le autoricen para obrar de otro modo.

Puede acontecer que los medios por los cuales el mandante ha deseado que se llev e a

efecto el mandato no pudieren emplearse; en ese caso, el mandatario v a a poder usar

otros medios equiv alentes si la necesidad le obligare a ello, pero siempre que de este

modo obtuv iere completamente el objeto del mandato (art.21 34 inc.2).

Por otro lado, si el mandatario está impedido o se hay a en la imposibilidad de

cumplir el mandato con arreglo a las instrucciones del mandante, no se hay a obligado

a constituirse en agente oficioso, pero pesa sobre él la obligación de adoptar las

prov idencias conserv ativ as que requieran las circunstancias.

Además, como no puede dejar al mandante expuesto a sufrir perjuicios por no

haberse prev isto oportunamente los medios de que debe hacer uso el mandatario,

éste en tal caso deberá actuar en la forma que más se acerque a sus instrucciones y

que más conv enga al negocio (art. 21 50 inc.2).


198

Art. 2150. El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a

sus instrucciones, no es obligado a constituirse agente ofic ioso; le basta tomar las

providencias conservativas que las c ircunstancias exijan.

Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al

mandante, el mandatario tomará el partido que más se acerque a sus instrucciones

y que más convenga al negocio.

Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le

imposibilite de llevar a efecto las órdenes del mandante.

3. Rendir cuenta

Entre las obligaciones del mandatario está la de rendir cuenta de su gestión

(art.21 55) y que distingue al mandato del arrendamiento de serv icios, porque en éste

el arrendatario no tiene la obligación de rendir cuenta.

Corresponde al mandatario sea que hay a contratado por si o en repr esentación del

mandante. Es más importante esta obligación si el mandante actúa a nombre propio.

En este último caso, a trav és de la rendición de cuenta debe traspasar al mandante

todos los bienes, derechos y obligaciones deriv ados del contrato celebrado .

La rendición puede producirse extrajudicialmente cuando las partes están de

acuerdo. Si no hay acuerdo la rendición de cuentas será judicial.

Para esto último el mandante debe recurrir a la justicia ordinaria, pidiendo se

designe un árbitro de derecho porque es materia de arbitraje forzoso, art. 227 Nº 3

COT .

Si el mandatario alega que no está obligado a rendir cuenta, se suspenden los

tramites de nombramiento de árbitros, se abre un juicio sumario y se resuelv e si

ex iste obligación de rendir cuenta.

Las partidas de esta cuenta en lo posible deben ser documentadas, aunque el

mandante puede exonerar al mandatario de esta obligación porque está establecida

en su interés. Pero, si lo ex ime de esta obligación, ello no significa que el mandatario

quede liberado de los cargos que el mandante justifique en su contra (art. 21 55).

La acción del mandante para ex igir la rendición de cuentas es personal, porque

deriv a del contrato de mandato y solo se puede dirigir en contra del mandatario, y en

contra de sus hereder os.

La acción de rendición de cuentas prescribe en cinco años como acción ordinaria y

tres años como ejecutiv a, según el art. 251 5, contado desde que la obligación se hizo

ex igible.

Si el mandatario se ha quedado con bienes que pertenecen al mandante, éste podrá

intentar acción reiv indicatoria para que se le restituy a la cosa, según el art. 91 5.

El mandatario deberá los intereses de los dineros que hubiere empleado en su propia

utilidad. Debe asimismo intereses del saldo que resulte en contra de él, desde q ue se

constituy a en mora.


199

Art. 2155. El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración.

Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no le

hubiere relevado de esta obligación.

La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra

él justifique el mandante.

Responsabilidad del mandatario

Se reglamenta en el art. 21 29 principalmente.

Art. 2129. El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo.

Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.

Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en

cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos estricta

la responsabilidad que sobre él recaiga.

Según esta disposición, el mandatario responde de culpa lev e, pero si el mandato es

remunerado se ha estimando que respondería también de la culpa lev ísima;

estimándose también que si el mandatario se ha v isto obligado a acepta r en encargo,

su responsabilidad debiera ser menor que la culpa lev e, no obstante que el CC no dice

que v ay a a responder de culpa grav e.

El CC se refiere en el art. 21 53 a la situación de las especies metálicas que el

mandatario tenga en su poder por cuent a del mandante.

Art. 2153. Las especies metálicas que el mandatario tiene en su poder por cuenta del

mandante, perecen para el mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito, salvo que estén

contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados sobre los cuales recaiga el accidente o la

fuerza, o que por otros medios inequívocos pueda probarse incontestablemente la identidad.

La doctrina estima que esta norma se aplica al papel moneda, y a que ex isten las

mismas razones para aplicar la regla del art. 21 53, deb iendo tenerse presente que el

papel moneda es posterior a la dictación del CC.

El mandatario no le responde al mandante de la solv encia del deudor con quien ha

contratado.

Pero, al respecto hay una regla especial en el art. 21 52, que establece que el

mandatario por un pacto especial puede tomar sobre sí la responsabilidad de la

solv encia de los deudores y de todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Esta

es una situación de carácter excepcional.

Art. 2152. El mandatario puede por un pacto especial tomar sobre su

responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y


200

embarazos del cobro. Constitúyese entonces principal deudor para con el mandante,

y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor.

Algunos estiman que en este caso no estamos propiamente ante un contrato de

mandato, sino que más bien ante un contrato innominado que tendría aspectos

propios del mandato, como también del contrato de seguro y de fianza.


201

Obligación del mandante

Las obligaciones están establecidas en el art. 21 58. No son de la esencia, pueden

faltar.

La única obligación esencial, que no está en el art. 21 58, el mandante debe tomar

sobre si los efectos jurídicos y económicos de los negocios encomendados al

mandatario, art. 21 60.

El art. 21 60 es incompleto, pues da a entender que el mandante solo cumple las

obligaciones contraídas a su nombre, pero también debe cumplir las obligaciones

contraídas por el mandatario a titulo propio, art. 21 1 6.

Art. 2158. El mandante es obligado,

1.º A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato;

2.º A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato;

3.º A pagarle la remuneración estipulada o usual;

4.º A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;

5.º A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato.

No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio

encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos

costo; salvo que le pruebe culpa.

Art. 2159. El mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado, autoriza al

mandatario para desistir de su encargo.

Art. 2160. El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el

mandatario dentro de los límites del mandato.

Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente

cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre.

Efectos del mandato respecto de terceros

Debemos distinguir si el mandatario contrajo a titulo personal o a nombre del

mandante.

A su propio nombre.

El contrato celebrado tiene fuerza obligatoria para el mandatario y terceros.

Ellos concurrieron a la celebración.

No tiene fuerza obligatoria para el mandante, quien no puede d irigirse contra

los terceros, art. 21 51 .

En este caso, terminado el encargo debe traspasar al mandante los créditos,

bienes, acciones y obligaciones que proceden. Los créditos los traspasa a trav és

de las reglas de la cesión de créditos.

A nombre del mandante.


202

Lo representa, el mandatario no se obliga personalmente sino el mandante,

arts. 21 58 y 1 448.

Extinción del mandato

El mandato se extingue por causas normales y por el cumplimiento del encargo. Hay

algunas causales específicas en el art. 21 63:

1 . Por el desempeño del negocio para que fue constituido.

2. Por la expiración del término o por el ev ento de la condición prefijada para la

terminación del mandato. Se trata de un mandato sujeto a plazo o condición.

3. Por la rev ocación del mandante.

Es importante, es una consecuencia del carácter de contrato de confianza. En

cualquier momento el mandante puede rev ocar, art. 21 65.

El efecto se produce desde que el mandatario toma conocimiento de ella, art. 21 73.

A los terceros no les afecta mientras no queden informad os, y a los que contratan

de buena fe no los afecta la rev ocación.

Para que tomen conocimiento y no estén de buena fe se aplica el art. 21 73 inc.

final.

Si le pagaron y no hay medidas de publicidad, está bien recibido el pago.

La rev ocación puede ser expresa o tácita, art. 21 64. En la tácita se encarga del

mismo negocio a distinta persona.

Cuando se rev oca debe ponerse en conocimiento del mandatario. Porque mientras

no se toma conocimiento no produce efectos, art. 21 65.

4. Por la renuncia del mandatario.

5. Por la muerte del mandante o del mandatario.

6. Por quiebra o insolv encia del mandante o mandatario.

7. Por interdicción del mandante o mandatario.

8. Por cesación de funciones del mandante, si el mandato fue dado en el ejercicio

de ellas.

En general, todas las v eces que el mandato expira por causa ignorada por el

mandatario, lo que éste haga después de terminado el mandato será v alido dando

derecho a los terceros en contra del mandante. Esto es lo que se denomina

“mandato aparente”. art. 21 73.

El inc. 2º del 21 73 señala que si el mandatario sabía que terminó el contrato es

responsable frente a terceros y al mandante.

Art. 2173. En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del

mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución del mandato será válido y dará derecho a

terceros de buena fe contra el mandante.

Quedará asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el

mandatario sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de

buena fe; pero tendrá derecho a que el mandatario le indemnice.


203

Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración del mandato hubiere sido notificado al

público por periódicos, y en todos los casos en que no pareciere probable la ignorancia del

tercero, podrá el juez en su prudencia absolver al mandante.

Pacto de irrevocabilidad

Puede establecerse en el mandato que éste es irrev ocable. En principio este pacto es

lícito, porque la ley no lo prohíbe, sin embargo, no se acepta en el mandato general

de administración de bienes.

Los efectos del pacto son:

1 . Los actos realizados por el mandatario son v alidos y obligan al mandante aun

cuando se hubiere producido rev ocación.

2. El mandante debe abstenerse de ejecutar por si solo o a trav és de otro

mandatario el mismo negocio, por que no estaría cumpliendo el pacto.

Aunque la irrev ocabilidad no se hubiere establecido expresamente, se

entiende que es irrev ocable cuando ha sido conferido en interés del

mandatario y terceros.

Se entiende que interesa a terceros siempre que forma part e de un contrato al

cual el mandato accede como condición prev ista por las partes para darle

cumplimiento total.

LA PRENDA (ART. 2384).

Art. 2384. Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor

para la seguridad de su crédito.

La cosa entregada se llama prenda.

El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.

Tres tipos:

1. Prenda con desplazamiento o clásica.

2. Prenda sin desplazamiento.

3. Prenda Agraria.

La prenda clásica presenta cuatro rasgos importantes:

1. Es un contrato.

2. Requiere de la entrega de la cosa empeñada.

3. Recae sobre bienes muebles.

4. Constituye una caución para asegurar el cumplimiento de otra obligación, a la cual

accede.

La palabra prenda abarca tres conceptos:

1. El contrato.

2. La cosa empeñada


204

3. El Dº real del acreedor prendario.

Las características de la prenda

1. Es un contrato, lo que surge de la propia definición. Surge también que se requiere la

voluntad de dos partes para originarla, particularmente la del deudor según el art. 2392.

Tampoco se puede retener según el inc. 2º del art. 2392. Si bien la prenda constituye

caución, puede serlo incluso por un 3º. Si el 3º no se obliga personalmente, sólo

garantiza el crédito con el bien empeñado.

Art. 2392. No se podrá tomar al deudor cosa alguna contra su voluntad para que sirva de

prenda, sino por el ministerio de la justicia.

No se podrá retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su consentimiento;

excepto en los casos que las leyes expresamente designan.

2. Es un contrato real, por cuanto se perfecciona por la entrega. Los otros tipos de

prenda son solemnes.

3. Es un contrato unilateral, ya que solo una de las partes se obliga. El que se obliga es

el acreedor prendario.

4. Es un contrato accesorio, toda vez que se celebra para asegurar el cumplimiento de

una obligación (art. 2384). El art. 2385 siempre supone una obligación principal a la

cual accede.

Art. 2384. Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor

para la seguridad de su crédito.

La cosa entregada se llama prenda.

El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.

Art. 2385. El contrato de prenda supone siempre una obligación principal a que accede.

5. Es un Dº real según el art. 1577, confiriendo derecho de persecución, realización y

preferencia para el pago. El concepto del art. 2384 adolece de la enunciación que

establece que es un derecho real.

6. Es un privilegio de segunda clase y es especial porque se hace efectivo sólo sobre el

bien empeñado.

7. Es un título de mera tenencia. El art. 2395 dice que la responsabilidad del acreedor

prendario es la del mero depositario, sin perjuicio de que es dueño del derecho real de

prenda.

Art. 2395. El acreedor no puede servirse de la prenda, sin el consentimiento del deudor. Bajo

este respecto sus obligaciones son las mismas que las del mero depositario.


205

8. Es indivisible, ya que si es pagado sólo parcialmente el crédito no se puede exigir la

restitución de la prenda.

El pago de su parte de la deuda, hecho por uno de los codeudores tampoco hace exigible

la restitución.

Formas del contrato.

Se perfecciona por la entrega.

Dos aspectos de importancia en la entrega

1. Medida de publicidad: Será plausible para tercero el contrato en la medida que haya

entrega.

2. Eficacia del contrato: sobretodo porque el acreedor prendario teniendo la cosa podrá

realizarla y pagase con preferencia.

La entrega debe ser real, no simbólica. No necesariamente debe entregarse al acreedor

prendario según el Código Civil, por lo tanto se acepta que la entrega se haga a un tercero

designado por el acreedor prendario o por ambas partes, por cuanto el Código de Comercio

permite esta figura.

Objeto de la Prenda.

Bienes muebles, corporales e incorporales son susceptibles de ser entregados en prenda.

El art. 2389 admite dar en prenda un crédito siempre que se cumpla con los requisitos

siguientes:

Entrega del título.

Notificar al deudor y prohibirle que pague en otras manos.

Por lo tanto no se puede dar en prenda lo que no se puede entregar. Las naves, a pesar de que

son muebles, pueden ser hipotecadas si exceden las 50 toneladas (art. 2418 en relación con la

hipoteca naval).

Art. 2389. Se puede dar en prenda un crédito entregando el título; pero será necesario que

el acreedor lo notifique al deudor del crédito consignado en el título, prohibiéndole que lo

pague en otras manos.

Prenda de Cosa Ajena.

Según el art. 2387 no se puede prendar cosa ajena. Sin embargo en los artículos siguientes se

regulan los efectos de esta figura, por tanto la doctrina la acepta.

Art. 2387. No se puede empeñar una cosa, sino por persona que tenga facultad de

enajenarla.

Análisis desde dos puntos de vista:

1. Dueño de la cosa: son iguales a la venta de cosa ajena, conservando todos los derechos,

incluyendo la de reivindicar.


206

2. Partes del contrato: los efectos dependerán de la actitud del verdadero dueño. Si no la

reclama, el contrato subsiste, salvo que según el art. 2390 sepa el acreedor prendario

que la cosa fue robada o perdida, debiendo avisar al dueño según el art. 2183, respecto

del comodato.

Si no avisa y restituye se hace responsable.

El art. 2391 habla de si el dueño reclama, naciendo para éste un triple derecho:

Recibir otra prenda

Recibir otra caución competente

En defecto de ambas puede exigir el cumplimiento de la obligación aunque haya

plazo pendiente, porque la pérdida de la caución hace caducar el plazo.

La cosa en prenda debe ser determinada para determinar los derechos que nacen en virtud de

ser derecho real de persecución.

Obligaciones susceptibles de caución.

Cualquiera, incluso obligaciones naturales. Se dice que la prenda es especial, la cual es

asimilable a la obligación caucionada, sirviendo para asegurar obligaciones posteriores,

constituyendo entonces por 2 razones:

1. Por estar dentro del ámbito del derecho privado, primando el principio de autonomía de

la voluntad.

2. Cumplidas las obligaciones se restituye la prenda, salvo que el acreedor retenga en

virtud de otras obligaciones si se cumplen ciertos requisitos.

Efectos.

Derechos del Acreedor Prendario.

1. Derecho de Retención:

Art. 2396. El acreedor tiene derecho de retener la cosa empeñada hasta el pago total, por

lo tanto no hay derecho de pedir la restitución hasta que el deudor pague el capital, los

intereses, los gastos de conservación y los eventuales perjuicios que pueda irrogar al

acreedor la tenencia de la cosa.

Art. 2396. El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o parte,

mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios

en que haya incurrido el acreedor para la conservación de la prenda, y los perjuicios que le

hubiere ocasionado la tenencia.

Con todo, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin perjuicio

del acreedor, será oído.

Y si el acreedor abusa de ella, perderá su derecho de prenda, y el deudor podrá pedir la

restitución inmediata de la cosa empeñada.


207

Además, el acreedor debe recibir el total aunque la obligación garantizada esté dividida activa o

pasivamente, según el Art. 2405.

Art. 2405. La prenda es indivisible. En consecuencia, el heredero que ha pagado su cuota de

la deuda, no podrá pedir la restitución de una parte de la prenda, mientras exista una parte

cualquiera de la deuda; y recíprocamente, el heredero que ha recibido su cuota del crédito, no

puede remitir la prenda, ni aun en parte, mientras sus coherederos no hayan sido pagados.

Este derecho tiene excepciones en dos sentidos porque:

El acreedor puede estar obligado a restituir aunque no haya recibido el pago total

de la obligación.

Puede retener aunque se haya efectuado el pago total de la deuda.

Se produce en tres situaciones:

Art. 2396 inc. 2º del derecho de pedir sustitución de la prenda.

Si el acreedor abusa de la prenda se puede pedir la restitución aunque no se haya

satisfecho la obligación.

Prenda Tácita: art. 2401. el acreedor prendario, a pesar del pago íntegro, puede

retener para la seguridad del pago de otros créditos. Se necesita que los otros

créditos cumplan los requisitos del art. 2401, los que son:

o Sean ciertos y líquidos.

o Sean contraídas con posterioridad a la constitución de la prenda.

o Se hayan hecho exigibles los créditos antes que la obligación caucionada.

Se agrega un cuarto requisito que es:

La prenda haya sido constituida por el propio deudor.

Hay dos casos en que, a pesar de concurrir los requisitos no es procedente esta figura:

a) El acreedor ha perdido la tenencia y la cosa ha llegado a poder del

deudor.

b) El deudor prendario vende la cosa o constituye un derecho de goce o

tenencia sobre ella. La ley confiere al nuevo dueño la facultad de

recuperar la cosa pagando al acreedor su crédito o caucionando,

según el art. 2404.

Art. 2404. Si el deudor vendiere la cosa empeñada, el comprador tendrá derecho para pedir

al acreedor su entrega, pagando y consignando el importe de la deuda por la cual se contrajo

expresamente el empeño.

Se concede igual derecho a la persona a quien el deudor hubiere conferido un título oneroso

para el goce o tenencia de la prenda.

En ninguno de estos casos podrá el primer acreedor excusarse de la restitución, alegando

otros créditos, aun con los requisitos enumerados en el artículo 2401.


208

2. Derecho de Persecución:

El derecho de prenda es un derecho real, por tanto existe la posibilidad de perseguir la cosa en

manos de quien se encuentre. Tendrá acción contra cualquiera según el art. 2393 en su inc. 1º.

En el inc. 2º del mismo art. Se establece la excepción, Puede el deudor prendario retener

pagando la totalidad de la deuda.

Art. 2393. Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendrá acción para recobrarla,

contra toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar al deudor que la ha constituido.

3. Derecho de Venta:

Art. 2397 inc.1º. El acreedor puede solicitar que la cosa sea vendida en pública subasta para

que con el producido mismo se le pague.

Este inc. en su parte final dice que, sin perjuicio de su derecho para perseguir la acción

principal por otros medios como el derecho de prenda general, puede ejercer este derecho de

venta y, ademas, se selñala que esta norma es de orden publico por la frase “sin que valga

estipulación alguna en contrario”.

La ejecución de la prenda se realiza en pública subasta aunque también se admite que si no

existe postura que la ley califique de admisible, se puede calificar por peritos e imputarse al

crédito, pero no goza del privilegio de la prenda.

El art. 2399 confiere al deudor prendario el derecho de participar en el proceso de ejecución de

la prenda, impidiendo que se realice la prenda con el pago de la deuda.

El art. 2397 inc. 1º establece que, aun cuando el contrato de prenda conste que no hay derecho

de realización, esta facultad siempre existirá. Tampoco será válido estipular la apropiación, lo

que implica que la forma de realizar la prenda es la del inc. 1º; por tanto no hay forma de

apropiación o avaluación directa válida.

Art. 2397. El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso

se venda en pública subasta para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura

admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su

crédito; sin que valga estipulación alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para

perseguir la obligación principal por otros medios.

Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de

apropiársela por otros medios que los aquí señalados.

Art. 2399. Mientras no se ha consumado la venta o la adjudicación prevenidas en el artículo

2397, podrá el deudor pagar la deuda, con tal que sea completo el pago y se incluyan en él los

gastos que la venta o la adjudicación hubieren ya ocasionado.

4. Derecho de Preferencia:

Hay privilegio de la segunda clase, especial que solo se ejerze sobre la cosa prendada, y si el

producido no cubre el monto del crédito, el saldo constituye crédito valista y la realización de la


209

prenda debe sujetarse a las normas del Código Civil (prenda clásica o con desplazamiento) o a

las de leyes especiales, de acuerdo a la naturaleza de la propia prenda.

Considerando que esta prenda requiere traslado, no se puede constituir más de una prenda

sobre el mismo bien.

Si hay más de una prenda, frente a la realización concurren los acreedores a prorrata.

5. Gastos de Conservación y Perjuicios irrogados por la tenencia de la prenda:

Art. 2396. La indemnización de perjuicios se rige, en este caso, por las reglas generales, por

tanto debe cubrir el total, comprendiendo daño emergente y lucro cesante.

Art. 2396. El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o parte,

mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios

en que haya incurrido el acreedor para la conservación de la prenda, y los perjuicios que le

hubiere ocasionado la tenencia.

Con todo, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin perjuicio

del acreedor, será oído.

Y si el acreedor abusa de ella, perderá su derecho de prenda, y el deudor podrá pedir la

restitución inmediata de la cosa empeñada.

Obligaciones del Acreedor Prendario

Obligación de Restituir:

Art. 2403, haciéndose con los aumentos que haya experimentado la cosa, porque el deudor

prendario siguió siendo dueño de la cosa.

Excepcionalmente, según el art. 2403, en su segunda parte establece que si la prenda ha dado

frutos, éstos se imputan al crédito. Debe rendirse cuenta y devolverse los frutos sobrantes.

Art. 2403. El acreedor es obligado a restituir la prenda con los aumentos que haya recibido

de la naturaleza o del tiempo. Si la prenda ha dado frutos, podrá imputarlos al pago de la

deuda dando cuenta de ellos y respondiendo del sobrante.

Obligación de conservar la cosa empeñada:

Según el art. 2394 está obligado a conservar la cosa como un buen padre de familia, lo que

implica que responde por culpa leve en los casos de infraccion de la obligacion de conservar.

Art. 2394. El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda como buen padre de

familia, y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por su hecho o culpa.

Obligación de no usar la prenda:

Art. 2395. No puede servirse de la prenda. Para hacerlo requiere del consentimiento del

deudor. Sus obligaciones son las mismas que las del mero depositario. La autorización puede


210

ser expresa o presunta. En esta ultima es el juez quien califica la autorizacion presunta en

virtud del merito de los antecedentes que posea.

Art. 2395. El acreedor no puede servirse de la prenda, sin el consentimiento del deudor. Bajo

este respecto sus obligaciones son las mismas que las del mero depositario.

Derechos del Deudor Prendario.

Derecho de Recuperar:

Este derecho nace una vez que ha satisfecho completamente la obligación.

La acción que ejercerá el deudor será la que emana de la prenda, que es personal y se

denomina Acción Pignoraticia. Si ademas, el deudor prendario era dueño de la cosa, tambien

tiene la accion propia del dominio, vale decir, la accion reinvindicatoria.

Derecho de pedir sustitución o reemplazo de la prenda.

Derecho de pedir restitución inmediata en caso de abuso de la prenda.

Derecho a pedir indemnización de perjuicios en caso de deterioros de la prenda por hecho o

culpa del acreedor.

Derecho de vender la cosa prendada o constituir un derecho por la tenencia o goze de ella.

Obligaciones del Deudor Prendario.

Pagar gastos de conservación e indemnizaciones de perjuicios que irrogue la tenencia de la

cosa.

Extinción de la Prenda.

1. Si se extingue la obligación principal.

El art. 2406 regula el resto de los casos.

2. Destrucción completa de la cosa sobre la que recae la prenda.

3. La propiedad de la cosa empeñada pasa el acreedor a cualquier título. Su fundamento es

que no se puede tener en prenda un bien propio.

4. En virtud de una condición resolutoria se pierde la propiedad de la cosa en cuya virtud

se prendó.

El art. 2406, inc. final, parte final establece:

Se extingue no obstante la buena fe del deudor, pero;

El acreedor puede solicitar la entrega de otra prenda o caución.

5. El abuso de la prenda.

Se puede solicitar la restitución de la prenda según el art. 2396, inc. final.

Art. 2406. Se extingue el derecho de prenda por la destrucción completa de la cosa

empeñada.

Se extingue asimismo cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor por

cualquier título.


211

Y cuando en virtud de una condición resolutoria se pierde el dominio que el que dio la cosa en

prenda tenía sobre ella; pero el acreedor de buena fe tendrá contra el deudor que no le hizo

saber la condición el mismo derecho que en el caso del artículo 2391.

Art. 2393. Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendrá acción para recobrarla,

contra toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar al deudor que la ha constituido.

Pero el deudor podrá retener la prenda pagando la totalidad de la deuda para cuya

seguridad fue constituida.

Efectuándose este pago, no podrá el acreedor reclamarla, alegando otros créditos,

aunque reúnan los requisitos enumerados en el artículo 2401.

.

PRENDAS ESPECIALES

Prenda sin Desplazamiento

Ley 18112 (año 1982)

Art. 1º “El contrato de prenda sin desplazamiento es solemne y tiene por objeto constituir una

garantía sobre una cosa mueble, para caucionar obligaciones propias o de terceros,

conservando el constituyente la tenencia y uso de la prenda”

“En lo no previsto por las disposiciones de esta ley, se aplicarán las normas generales del

contrato de prenda y las del de hipoteca, que no sean contrarias a aquellas”

Esta institución goza de las mismas características de la prenda clásica. Sin embargo, también

comparten ciertas diferencias:

La prenda clásica es un título de mera tenencia.

En cambio en la prenda sin desplazamiento la cosa sigue bajo poder del constituyente.

La prenda clásica es un contrato real.

La prenda sin desplazamiento es un contrato solemne.

Su solemnidad comprende dos aspectos:

1. Otorgamiento de escritura pública, tanto para la constitución, cuanto para el

alzamiento.

2. La ley 18112 habla de publicar en extracto en el Diario Oficial dentro de los

siguientes 30 días hábiles, sea el día 1º o el 15.

Es una formalidad propia de este tipo de prenda.

Menciones de la Escritura

Art. 3º de la citada ley.

1. Las partes

2. Las obligaciones garantizadas, o si la prenda constituye prenda general

3. Especificación de la cosa

4. Valor del conjunto de los bienes sobre los cuales recaiga la prenda en los casos del art.

6º


212

Obligaciones susceptibles de caución

Toda clase de obligaciones, presentes o futuras, estén o no determinadas a la fecha del

contrato.

Puede recaer sobre todo tipo de bienes corporales muebles, como también conjuntos de

mercaderías (art. 4º).

Art. 7º “No podrán ser dados en prenda sin desplazamiento los muebles de una casa destinados

a su ajuar”.

Tradición del Derecho de Prenda

La tradición del derecho de prenda se debe realizar por medio de escritura pública (art. 8º). La

escritura puede ser la misma en que consta el contrato de prenda. La ley establece norma

especial respecto de vehículos motorizados o naves.

Art. 8º “La tradición del derecho real de prenda se efectuará por escritura pública en que e l

constituyente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo”.

“En el caso de los vehículos motorizados, esta escritura se anotará al margen de la

inscripción del vehículo en el Registro de Vehículos Motorizados. En el caso que la prenda

recaiga en naves menores en construcción o construidas, la escritura pública se anotará al

margen de la inscripción de la nave en respectivo Registro de Matrículas. Mientras no se

practiquen tales anotaciones, el respectivo contrato de prenda será inoponible a terceros” .

El art. 9º contiene la obligación de publicar el extracto de la escritura de prenda. Dentro de los

30 dias siguientes a la fecha del contrato, el dia 1º o el dia 15º del mes.

Prenda sobre Cosa Ajena

Es válido, pero según la ley el adquirente no ingresa en su patrimonio el derecho real de

prenda. El art.11 inc. 2º hace válida la adquisición si, posteriormente, el constituyente adquiere

el dominio o el dueño ratifica la prenda.

Preferencia (art. 12)

La prenda es un crédito de la 2º clase. El privilegio comprende el monto total del crédito, el

seguro y cualquier indemnización que terceros deban por daños en la cosa. El acreedor tiene

derecho de inspección, sea por sí o por un tercero. El juez puede regular este derecho, e incluso

el deudor puede oponerse. Si el deudor se opone, el acreedor puede pedir la enajenación

inmediata del bien si se opone ambas veces.

El art. 15 de la ley, otorga al acreedor prendario el derecho para inspeccionar la cosa prendada

en el lugar que se encuentre.

Lugar para la Conservación

Este lugar es el determinado por las partes. Si se convino un lugar para la conservación de la

cosa, no se puede trasladar, a no ser que el contrato, el acreedor o el juez consientan en ello

(art. 16 inc. 2º). Si se infringe lo pactado, el art. 16 inc. 1º da derecho a exigir la obligación

principal.


213

El acreedor tiene el mismo derecho si la cosa se destina a un uso distinto del convenido en el

contrato.

Enajenación de la Cosa (art. 18)

Es posible solo si el acreedor consiente en ello por escrito, y este consentimiento lo preste por

escrito. Debe ser previo a la enajenación. La realización de la prenda sigue las normas del juicio

ejecutivo.

Prenda Agraria

Ley 4097 (1926)

Concepto:la pranda agraria Constituye garantía sobre cosa mueble, respecto de obligaciones

contraídas en giro relacionado con industria, actividad agrícola, etc.

Bienes susceptibles de Prenda Agraria

Animales, máquinas, semillas, cementeras, etc. (art. 2º).

Perfeccionamiento (art. 5)

Se establece que entre las partes y terceros se perfecciona por escritura pública o privada. En

este último caso, las firmas deben ser autorizadas por un notario u oficial de Registro Civil en

caso de que no haya Notario. Por lo tanto es solemne, a diferencia de la prenda clásica.

La ley también exige que la prenda se inscriba en un Registro especial de cada Conservador de

Bienes Raíces.

Características

1. Es un título ejecutivo, a pesar de ser escritura privada

2. Tanto el contrato como el derecho del acreedor son transmisibles por simple endoso. El

cual se estipula en el propio contrato y se registra al margen de la inscripcion

conservatoria. (art. 7)

Privilegio

Regla General: es un crédito de segunda clase.

Hay una situación MUY ESPECIAL, en virtud del art. 4º. Las máquinas son muebles por

naturaleza, aunque dentro del tráfico jurídico se les considera como inmuebles por destinación.

Si el bien raíz es hipotecado, no se requiere consentimiento del acreedor prendario para

constituir la hipoteca, y la prenda agraria a su vez, prefiere a la hipoteca. Por lo tanto es más

eficaz.

El privilegio subsiste mientras lo haga la inscripción en el Registro Especial, extendiéndose no

solo a la obligación principal, sino también al seguro e indemnización de perjuicios.

LA HIPOTECA (Art. 2407)


214

Art. 2407. La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan

por eso de permanecer en poder del deudor.

Esta es una mala definición por que atiende al origen condicional de la hipoteca y este es un

derecho real, además puede tener como fuente la ley

Según la doctrina: “es un derecho real que grava a un inmueble, que no deja de estar en poder

del constituyente, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal otorgando al

acreedor el derecho de perseguir la finca en manos de quien quiera que la posea y de pagarse

preferentemente con el producto de su realización” (derecho de persecucion y derecho de

venta).

Es el mas importante sistema de caución, porque el valor de los créditos que se garantizan con

hipoteca y por el valor de los bienes afectos a este derecho (ya que recae sobre inmuebles).

No existen hipotecas ocultas, todas deben inscribirse la hipoteca es un derecho especial, por

los bienes que grava y limitado por las obligaciones que garantiza. Puede, ademas inscribirse

en el conservador de bienes raices que corresponda.

Características

1.- Derecho real inmueble;

2.- Derecho accesorio;

3.- La cosa hipotecada queda en manos del constituyente;

4.- Confiere un derecho preferente;

5.- Es indivisible.

1.- Derecho real inmueble: El c.c. nombra a la hipoteca así (Art. 577). El acreedor

hipotecario goza del derecho de persecución, sin importar el titulo en cuya virtud se haya

adquirido la cosa el poseedor (Art. 2428 inc 1º). También tiene el derecho de venta, puede

vender la cosa hipotecada para pagarse con el producido de ello.

Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.

Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de

servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones

reales.

Art. 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien

fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.

Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca

hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez.

Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con

citación personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas


215

hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el

orden que corresponda.

El juez entre tanto hará consignar el dinero.

Es un derecho real inmueble (Art. 588) ya que recae sino en inmuebles, excepto la hipoteca

naval sobre naves de mas de 50 toneladas.

2.- Derecho accesorio: Siempre va a estar destinado a asegurar una obligación principal,

por regla general. Si pasa un crédito a los sucesores, este pasa con la hipoteca.

La hipoteca puede garantizar cualquier tipo de obligaciones, sin importar la fuente de la

obligación. La obligación principal puede ser pura y simple, modal, civil o natural. (art. 2434)

Art. 2434. La hipoteca se extingue junto con la obligación principal.

Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la

condición resolutoria, según las reglas legales.

Se extingue además por la llegada del día hasta el cual fue constituida.

Y por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de que se tome razón al

margen de la inscripción respectiva.

Excepciones a la accesoriedad de la hipoteca

a) Aun así se sostiene que existe una cierta independencia entre la obligación principal y el

derecho de hipoteca, por que se puede otorgar hipoteca para garantizar una obligación futura

(Art. 2413 inc 1º), esta es una excepción a la accesoriedad por q la obligación tendría que existir

antes que la hipoteca.

Art. 2413. La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto

día.

Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde que se cumpla la

condición o desde que llegue el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha

la misma de la inscripción.

Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda,

y correrá desde que se inscriba.

b) Cuando una persona hipoteca un bien propio en garantía de una deuda ajena, no se obliga

personalmente, a menos que se exprese lo contrario, esto significa que van a existir 2 acciones

vinculadas; una acción hipotecaria y otra acción personal que se va a poder a ejercer en contra

de quien contrajo la obligación.

c) La ley permite la reserva hipotecaria subsiste a pesar de que la obligación principal se haya

extinguido, así con la hipoteca primitiva se puede garantizar una nueva obligación.


216

3.- La cosa hipotecada permanece en poder del constituyente (Art. 2407): Es la

facultad que favorece al constituyente y distingue la garantía hipotecaria y facilita su

explotación.

Art. 2407. La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan

por eso de permanecer en poder del deudor.

4.- Es un derecho preferente: Es un crédito de 3° clase.

5.- Es indivisible (art. 2408): Todo el bien hipotecado y cada una de las partes queda afecta a

la garantía hipotecaria, quedan afectos al cumplimiento integro de obligación que cauciona la

hipoteca. Como consecuencia de esto, el acreedor hipotecario va a perseguir la finca de manos

de cualquiera que la posea la cosa en todo o en parte, si la cosa hipotecada se divide en cuotas,

todas quedan gravadas con la hipoteca. Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor

puede perseguir la realización de cualquiera para el pago de su crédito. Si son varios los

deudores hipotecarios y solo uno de ellos posea la cosa hipotecada, el acreedor solo puede

ejercer la accion hipotecaria contra ese poseedor.

El pago parcial del crédito no cancela proporcionalmente la hipoteca.

Art. 2408. La hipoteca es indivisible.

En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son

obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella.

Clases de hipoteca:

La regla general es la hipoteca convencional, pero excepcionalmente existe la hipoteca legal,

como por ejemplo; el juicio sobre partición de bienes (Art. 660 y 662 c.p.c.), en estos juicios

puede haber bienes raíces en la masa, a menos que exista acuerdo de los comuneros, si a uno se

le adjudican bienes por mas del 80% del valor probable de su adjudicación, el exceso tiene que

ser pagado de contado por el adjudicatario, si no hay pago se constituye una hipoteca sobre el

bien adjudicado que tiene ser inscrito marginalmente en la sentencia de adjudicación.

La hipoteca legal requiere:

Que se adjudique un o mas bienes raíces.

Que el valor de la adjudicación supere el 80% del haber problable que le corresponde.

Que el exceso no se pague de contado

Tiene que inscribirse por que todas las hipotecas son públicas.

Art. 660 (817). Salvo acuerdo unánime de las partes, los comuneros que durante el juicio

divisorio reciban bienes en adjudicación, por un valor que exceda del ochenta por ciento de lo

que les corresponda percibir, pagarán de contado dicho exceso. La fijación provisional de

éste se hará prudencialmente por el partidor.


217

Art. 662 (819). En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros

durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las

propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los

adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere el artículo 660.

Al inscribir el conservador el título de adjudicación, inscribirá a la vez la hipoteca por el

valor de los alcances.

Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el partidor.

Quien puede hipotecar

Según c.c. solo puede constituir hipoteca el que tiene facultad de disposición (Art. 2414 inc. 1°).

No es lo mismo la capacidad de disposición que capacidad para obligarse.

La hipoteca puede ser nula, pero la obligación puede ser valida. Ej. Art. 150 inc 2° c.c., la mujer

casada es capaz de obligarse respecto de su patrimonio reservado, pero para gravar ciertos

bienes requiere autorización judicial.

Los incapaces, en general, si pueden constituir hipotecas, pero deben cumplirse los requisitos

señalados en la ley respecto de los distintos tipos de incapaces. Ej. El hijo sujeto a patria

potestad (Art. 254 c.c.) se exige autorización judicial, igual que los pupilos y la mujer casada en

sociedad conyugal, esta autorización es por utilidad manifiesta hacia estos incapaces.

El contrato de hipoteca se otorga por escritura publica (Art. 2409) y puede ser la misma del

contrato en que consta la obligación que se garantiza y el Art. 2410 exige que la hipoteca,

además, debe inscribirse en el conservador de bienes raíces respectivo (valor y fecha).

Art. 2409. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.

Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede.

Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este

requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.

Inscripción hipotecaria

Según Alessandri, la inscripción se requiere para la validez de la hipoteca según, el Art. 2410

sin esta inscripción “no tendrá valor alguno”. Por tanto constituye la solemnidad de la

hipoteca.

Según Somarriva, dice que la inscripción solo es la tradición del derecho real de hipoteca

porque el mensaje del c.c. dice que estos derechos reales se van a transferir por la competente

inscripción, además el Art. 2419 señala que se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros,

por tanto la inscripción no es requisito de validez del contrato.

Pero, la mayoría de la doctrina dice que la inscripción cumple las condiciones de validez y,

también, es la forma de hacer la tradición del derecho real de hipoteca.

Art. 2419. La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir

sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera.


218

El contrato de hipoteca es bilateral (esta opinión es muy discutida) y las obligaciones para cada

parte, el acreedor tiene la obligación de cancelar la inscripción una vez satisfechaza obligación

y la obligación para el constituyente de la hipoteca es la tradición del derecho real de hipoteca,

por eso que la inscripción cumple ambos roles.

El Art. 2411 otorga validez del contrato hipotecario celebrado en el extranjero sobre bienes

chilenos y debe inscribirse.

Inscribirse (Art. 2432)

1. Individualización del acreedor y del constituyente.

2. Fecha y materia del contrato al que accede la hipoteca.

3. La finca hipotecada y sus deslindes.

4. La suma a que se extiende la hipoteca.

5. Fecha de la inscripción y firma del conservador.

Hipoteca naval (naves superiores a 50 toneladas)

Indicar el cargo de la quilla, el tonelaje aproximado y el astillero en que se construye, fecha de

inicio termino de la construcción y el nombre, se inscriben en el registro de comercio

respectivo.

¿Que se puede hipotecar? Art. 2418

Bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo.

Naves superiores a 50 toneladas.

Minas.

Art. 2418. La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en

propiedad o usufructo, o sobre naves.

Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al Código de Comercio.

Los inmuebles en propiedad se hipotecan no el bien raíz, sino el derecho real de dominio y el

Art. 2418 no distingue si se hipoteca la propiedad plena, nuda, fiduciaria con autorización

judicial o la propiedad absoluta.

¿Si se grava la propiedad nuda, este gravamen se extiende a la propiedad plena?

Si, se extiende porque estos son incrementos de la nuda propiedad y el c.c. dice que la hipoteca

se extiende a todos los aumentos que experimenta la cosa hipotecada.

Se hipoteca el derecho real de usufructo, no el bien en usufructo. No se puede hipotecar el

derecho de uso y habitación.

La hipoteca sobre usufructos solo se extiende al derecho mismo y no a los frutos que produzca

la cosa (Art. 2423).


219

Art. 2423. La hipoteca sobre un usufructo o sobre minas y canteras no se extiende a los

frutos percibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas del suelo.

Los bienes futuros también se pueden hipotecar (Art. 2419). También se puede hipotecar la

cuota (Art. 2419), salvo que esta hipoteca puede constituir una garantía débil porque para que

la hipoteca sea eficaz se requiere que al comunero le sea adjudicado el bien, en caso contrario la

hipoteca caduca.

También, se puede hipotecar un derecho limitado, rescindible o eventual, pero esta hipoteca

queda sujeto a las mismas limitaciones que el derecho del constituyente.

Art. 2419. La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir

sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera.

Hipoteca de cosa ajena

La jurisprudencia y el c.c. exige que quien constituye la hipoteca tenga capacidad de

disposición y si la cosa es ajena es nula.

La doctrina dice que la hipoteca de cosa ajena vale por que la prenda de cosa ajena es valida;

también por que el derecho real de hipoteca se puede adquirir por prescripción adquisitiva y

por prescripción se puede adquirir cosa ajena.

Pero el adquirente del derecho real de hipoteca no va a adquirir la titularidad del derecho si el

que lo constituye no era dueño.

Hipoteca especial o específica

1. Se deben especificar la materia y el monto de los créditos que la hipoteca garantiza.

2. Se deben individualizar los bienes hipotecados.

Así, en nuestro derecho no existen hipotecas generales, estos es todos los bienes de una

persona (Art. 2432 N° 3 y 4).

Obligaciones que se caucionan con hipoteca

Todo tipo de obligaciones

¿Obligaciones de cuantía indeterminada?

Se pueden garantizar con hipoteca por que el Art. 2432 N° 4 no menciona el monto de la

obligación, sino que solo indica la suma determinada a que se extiende la hipoteca.

Además, el Art. 2427 confiere al acreedor hipotecario el derecho de impetrar providencias

conservativas, incluso si la deuda fuere ilíquida, condicionada o indeterminada.

Pero el Art. 2431, señala que si el monto de la deuda es indeterminado, no se extiende la

hipoteca a más del doble del importe conocido o presunto de la obligación principal.


220

Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la

seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que

consienta en que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá

demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar

las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o

indeterminada.

Art. 2431. La hipoteca podrá limitarse a una determinada suma, con tal que así se exprese

inequívocamente; pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido

o presunto de la obligación principal, aunque así se haya estipulado.

El deudor tendrá derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe; y reducida, se

hará a su costa una nueva inscripción, en virtud de la cual no valdrá la primera sino hasta la

cuantía que se fijare en la segunda.

Garantía general hipotecaria

Se reconoce su validez por que el Art. 2413 en el sentido que la hipoteca puede constituirse

antes que la obligación principal. Así la hipoteca puede inscribirse antes de que exista la

obligación principal.

Art. 2413. La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto

día.

Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde que se cumpla la

condición o desde que llegue el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha

la misma de la inscripción.

Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda,

y correrá desde que se inscriba.

Efectos de la hipoteca

1.- Respecto de la Finca hipotecada

La hipoteca se extiende a inmuebles por destinación a los aumentos y mejoras, rentas de

arrendamiento y las indemnizaciones debida por los aseguradores de estos bienes, el precio por

la expropiación de la cosa hipotecada.

Inmuebles por destinación: se entienden hipotecados aun cuando en el contrato no se

exprese, incluso cuando la inscripción. también se extiende a aquellos que adquieren

este carácter después de constituida la hipoteca (Art. 2420 y 2421)

Aumentos y mejoras (Art. 2421)

Rentas de arrendamiento e indemnizaciones (Art. 2422)

Precio por expropiación (Art. 924 c.p.c., expropiación por cusa de utilidad publica)


221

Art. 2420. La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que por accesión a

ellos se reputan inmuebles según el artículo 570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen

a terceros.

Art. 2421. La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa

hipotecada.

2.- Respecto del constituyente

La hipoteca limita el ejercicio de sus derechos como dueño de la cosa hipotecada y este no

puede disponer de la cosa hipotecada si el acto de disposición menoscaba la garantía

hipotecaria.

El uso y goce de la cosa no debe desvalorizar o disminuir la eficacia de la garantía hipotecaria.

El dueño de los inmuebles gravados con hipoteca puede siempre enajenarlos o hipotecarlos

(Art. 2415).

Art. 2415. El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o

hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario.

Posposición de la hipoteca

Un acreedor hipotecario anterior puede ceder su derecho en beneficio de otro acreedor

hipotecario posterior.

3.- Facultades de uso y goce y sus limitaciones.

El Art. 2427 confiere al acreedor el derecho a pedir que se mejore la hipoteca o que se le de otra

seguridad equivalente o, en defecto, demandar el pago inmediato de la deuda liquida aunque

este pendiente el plazo.

4.- Respecto del acreedor hipotecario

Tiene derecho de venta, persecución y preferencia.

A. Derecho de venta: Tiene el derecho de pedir que la cosa se venda para pagarse con el

producido, la hipoteca se vende en pública subasta, en juicio ejecutivo si consta en titulo

ejecutivo.

El acreedor hipotecario, en caso de la realización de la cosa tiene derecho de adjudicárselo (Art.

499 c.p.c.)

Art. 499 (521). Si no se presentan postores en el día señalado, podrá el acreedor solicitar

cualesquiera de estas dos cosas, a su elección:

1ª Que se le adjudiquen por los dos tercios de la tasación los bienes embargados; y

2ª Que se reduzca prudencialmente por por el tribunal el avalúo aprobado. La reducción no

podrá exceder de una tercera parte de este avalúo.


222

La hipoteca no excluye el derecho de prenda general del acreedor, así este acreedor puede

perseguir el saldo en otros bienes embargables del deudor.

B. Derecho de persecución (Art. 2428) : El acreedor hipotecario puede perseguir la

cosa hipotecada de manos de quien lo posea y a cualquier titulo que lo haya adquirido,

afecta a 3° poseedores que son los que detentan la posesión de la cosa hipotecada o a un

titulo no precario y sin que se haya obligado provisionalmente al pago de la obligación

garantizada.

Art. 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien

fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.

Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca

hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez.

Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con

citación personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas

hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el

orden que corresponda.

El juez entre tanto hará consignar el dinero.

Es 3° poseedor es aquel que haya adquirido la cosa a titulo singular. Ej. Comprador, donatario

o legatario. Si el 3° adquirió la cosa a titulo universal no es poseedor y este 3° pasa a subrogar

al causante en sus obligaciones.

El Art. 2414 inc. 2° admite que un 3° puede hipotecar un bien propio en garantía e una deuda

ajena y que se obliga personalmente, pero por su redacción, el que constituye una hipoteca de

un bien propio por deuda ajena, por regla general es el 3° poseedor por que no se obliga

personalmente y contra este 3° va a haber acción hipotecaria y acción personal.

La acción que se ejerce contra el 3° que posee la finca hipotecada se llama acción de

desposeimiento. Este 3° no se obliga personalmente, la razón radica en que si el 3° no solo

constituye una hipoteca sobre un bien propio sino que, además, se obliga personalmente. El

acreedor hipotecario va a demandar al 3° por la deuda y también entregar el bien y realizarlo,

en cambio, si el 3° no se obligo personalmente , al acreedor va a tener que desposeerlo para

demandar la hipoteca (Art. 758 y 763 c.p.c.).

Una vez ejercida la acción de desposeimiento y notificado al 3° poseedor, este puede:

a) Pagar la deuda;

b) Abandonar la finca hipotecada; o

c) Guardar silencio.

a) Pagar la deuda: Se subroga en el acreedor hipotecario.

b) Abandona la finca hipotecada: El abandono no es material sino jurídico, esto significa

que el 3° poseedor deja el derecho que tenga sobre la cosa hipotecada (Art. 2426).


223

Art. 2426. El dueño de la finca perseguida por el acreedor hipotecario podrá

abandonársela, y mientras no se haya consumado la adjudicación, podrá también

recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada la finca, y además las costas y gastos

que este abandono hubiere causado al acreedor.

Al abandonar la cosa, el c.c. igual le da el derecho de recuperar la cosa mientras no se produzca

la adjudicación y también puede recuperarla pagando la obligación y los costos y gastos que el

abandono hubiere causado al acreedor (Art. 2426)

Si el 3° poseedor ejerce los derechos del 2426, este va a conservar el dominio de la cosa y,

también, la posesión de ella, si es que nunca la dejo materialmente.

c) Guardar silencio (Art. 759 c.p.c.): Se produce el desposeimiento propiamente tal y el

acreedor va a realizar la cosa para pagarse con el producto.

La subrogación esta en el Art. 2429 inc. 2°, el inc. 1° niega el beneficio de excusión al 3°

poseedor. El Art. 2429 inc 3° deja a salvo el derecho del 3° poseedor que haya sido desposeído

para que se le indemnice por el deudor.

Art. 2429. El tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida sobre la

finca que después pasó a sus manos con este gravamen, no tendrá derecho para que se

persiga primero a los deudores personalmente obligados.

Haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el

fiador.

Si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente indemnizado por el deudor,

con inclusión de las mejoras que haya hecho en ella.

Este derecho de persecución no va a tener lugar en 2 casos:

1. Si el 3° adquirió la finca en pública subasta ordenada por el juez.

2. Tampoco existe derecho de persecución contra el derecho adquirente de la finca hipotecada

que la haya adquirido por expropiación por causa de utilidad pública.

C. Derecho preferente de pago; se trata de un derecho de 3° clase, especial por que

dice relación con la cosa y se extiende a las indemnizaciones que deba el asegurador,

también percibe indemnización en caso de que la cosa fuere expropiada y también a los

contratos de arrendamiento.

Extinción de la hipoteca

1) Por la extinción de la obligación principal a la que accede por vía indirecta.

2) vía directa:

Resolución de derecho del constituyente (Art. 2434 inc. 2°)

Evento de condición resolutoria o la llegada del plazo (Art. 2434 inc. 2°)

Por la prorroga del plazo (Art. 1649)


224

Por confusión.

Por cancelación de la hipoteca que el acreedor otorgue por escritura publica (Art. 2434

inc. Final), además se inscribe al margen de la inscripción hipotecaria.

Expropiación del bien hipotecado.

Purga de la hipoteca (Art. 2428 inc 2°) cuando un 3° adquirió la cosa hipotecada en

publica subasta ordenada por el juez y requiere, también, la citación de otros acreedores

hipotecarios y que la subasta se lleva a cabo una vez transcurrido el emplazamiento por

que los demás acreedores hipotecarios pueden alegar. Si no se cita a quien adquiere la

cosa, la adquiere hipotecada.

LA FIANZA

Art. 2335 “La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas

responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplir en

todo o parte, si el deudor principal no la cumple”.

“La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador”.

Características

1. Generalmente consensual

Por excepción es solemne, requiriéndose disposición expresa.

Ej. Fianza de los tutores o curadores para que se discierna el cargo (por medio de escritura

pública).

Ej. El aval debe constar por escrito, sea en el mismo instrumento del contrato principal o en

otro distinto.

2. Unilateral

Solo una de las partes contrae obligación, es quien se constituye en fiador, obligándose a

cumplir en todo o parte si el deudor principal no cumple.

3. Gratuito

Solo reporta utilidad a una parte. No obsta a que el fiador acuerde con el deudor una

remuneración pecuniaria por el servicio que presta, porque la remuneración es entre fiador y

deudor, no afectando por tanto el contrato de fianza (Art. 2341).

Art. 2341. El fiador puede estipular con el deudor una remuneración pecuniaria por el

servicio que le presta.

4. Accesorio

Es tal toda vez que garantiza una obligación principal. Por consiguiente:

Si se extingue la obligación principal, así lo hace la fianza (art. 2381).

El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que surjan de la

naturaleza de la obligación principal.


225

Art. 2381. La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras

obligaciones según las reglas generales, y además:

1.º Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador;

2.º En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador

tenía el derecho de subrogarse;

3.º Por la extinción de la obligación principal en todo o parte.

5. El fiador no puede obligarse a más, ni en términos más gravosos que los del

deudor principal

Los art. 2343 y 2344 establece que se obliga a más si se estipula que responderá por más dinero

que el deudor principal. Será más gravoso si la obligación principal es condicional y la del

fiador es pura y simple. Si es más gravosa la fianza no es nula, sino que deberá reducirse a los

términos de la obligación principal (art. 2344 inc. 3º).

Que el fiador no pueda obligarse en forma más gravosa no implica que no pueda hacerlo en

forma más eficaz. Ej. Constituye hipoteca a favor del acreedor, mientras que el deudor

principal no lo hace.

Art. 2343. El fiador no puede obligarse a más de lo que debe el deudor principal, pero puede

obligarse a menos.

Puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor.

Afianzando un hecho ajeno se afianza sólo la indemnización en que el hecho por su

inejecución se resuelva.

La obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de

dinero, no constituye fianza.

Art. 2344. El fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el principal deudor,

no sólo con respecto a la cuantía sino al tiempo, al lugar, a la condición o al modo del pago, o

a la pena impuesta por la inejecución del contrato a que acceda la fianza; pero puede

obligarse en términos menos gravosos.

Podrá, sin embargo, obligarse de un modo más eficaz, por ejemplo, con una hipoteca, aunque

la obligación principal no la tenga.

La fianza que excede bajo cualquiera de los respectos indicados en el inciso 1.º, deberá

reducirse a los términos de la obligación principal.

En caso de duda se adoptará la interpretación más favorable a la conformidad de las dos

obligaciones principal y accesoria.

Otorgamiento de la Fianza

Art. 2340

1. Pura y simple

2. Condicional o desde y hasta cierto día (plazo)


226

Como es accesoria, siempre que la obligación principal esté sujeta a modalidad, la fianza

también lo estará.

La ley también permite en el art. 2335 que se otorgue fianza a favor de un fiador,

transformándose el segundo fiador en subfiador, y el primer fiador respecto de aquél en deudor

principal. Es importante en relación con las excepciones que el subfiador puede oponer frente a

una eventual demanda.

Art. 2340. La fianza puede otorgarse hasta o desde día cierto, o bajo condición suspensiva o

resolutoria.

Art. 2335. La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas

responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en

todo o parte, si el deudor principal no la cumple.

La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador.

Clasificación de la Fianza

1. Legal, Judicial o Convencional.

2. Personal, Hipotecaria o Prendaria.

3. Limitada o Ilimitada.

4. Simplemente conjunta o Solidaria.

1. No se relaciona con las fuentes de la fianza, porque en este sentido es siempre convencional.

Dice relación entonces con el origen de la obligación principal.

a. Legal:

La ley impone la obligación de constituir fianza. Ej. El usufructuario (art. 775 y

777) o el propietario fiduciario (art. 755).

b. Judicial:

Emana de sentencia judicial, ordenando constitución de fianza, requiriéndose

texto legal que lo ordene.

La particularidad de ambas es que se rigen por las normas de la fianza

convencional, a menos que el CPC o la ley disponga otra cosa (art. 2336), con dos

características especiales:

El CC permite en el art. 2337 que se sustituya la fianza por prenda o

hipoteca suficiente, aún contra la voluntad del acreedor.

Si es judicial, el fiador no gozará del beneficio de excusión

Art. 2336. La fianza puede ser convencional, legal o judicial.

La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por

decreto de juez.

La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en

cuanto la ley que la exige o el Código de Enjuiciamiento disponga otra cosa.


227

Art. 2337. El obligado a rendir una fianza no puede substituir a ella una hipoteca o prenda,

o recíprocamente, contra la voluntad del acreedor.

Si la fianza es exigida por ley o decreto de juez, puede substituirse a ella una prenda o

hipoteca suficiente.

c. Convencional

2. La fianza puede, además, ser:

a. Personal:

Si el fiador obliga todos sus bienes garantizando una deuda ajena.

b. Hipotecaria o Prendaria:

Si se constituye además prenda o hipoteca dentro de la fianza, por parte del

fiador.

En la fianza personal el acreedor gozará de dos acciones personales, contra el deudor principal

y contra del fiador. Si además se constituye prenda o hipoteca, hay una tercera acción que será

real (sea hipotecaria o prendaria).

Dos consecuencias del ejercicio de la acción real contra el fiador son:

No podrá el fiador oponer beneficio

Los fiadores no podrán oponer al acreedor el beneficio de división porque la

prenda y la hipoteca son indivisibles.

3. Fianza Limitada e Ilimitada:

a. Limitada:

Cuando se indican las obligaciones que el fiador garantiza o la cuantía hasta la

que se extiende la fianza.

b. Ilimitada:

No se indica ni lo uno ni lo otro. En nuestro derecho en estricto rigor no existen,

porque el fiador no puede obligarse a más o en términos más gravosos que el

deudor principal. En el art. 2347 se limitó el alcance de la fianza; si es que nada se

dijere, se deben el capital, intereses y costas.

Solo se deben las costas correspondientes al primer requerimiento de pago al

deudor principal y al fiador.

4. Fianza Simplemente conjunta o Solidaria:

a. Simplemente conjunta

b. Solidaria

Requisitos de la Fianza

1. En cuanto al consentimiento:

Es consensual, pero la ley dispone en el art. 2347 que la fianza no se presume, por lo tanto el

consentimiento del fiador debe ser expreso.


228

Art. 2347. La fianza no se presume, ni debe extenderse a más que el tenor de lo expreso;

pero se supone comprender todos los accesorios de la deuda, como los intereses, las costas

judiciales del primer requerimiento hecho al principal deudor, las de la intimación que en

consecuencia se hiciere al fiador, y todas las posteriores a esta intimación; pero no las

causadas en el tiempo intermedio entre el primer requerimiento y la intimación antedicha.

2. Capacidad:

La ley exige en el art. 2350 que el fiador sea capaz de obligarse (no de disponer como en la

hipoteca).

El art. 2342 se refiere a las personas bajo patria potestad, tutela, curaduría o potestad marital.

En este caso estos incapaces están sometidos a la normativa de la patria potestad, tutelas o

curadurías. Ej. Hijo requiere de autorización judicial. El pupilo requiere autorización judicial

con la limitación que la fianza puede otorgarse a favor del cónyuge de ascendientes o

descendientes y por motivos graves y calificados.

En el caso de la sociedad conyugal, el marido autoriza.

Art. 2342. Las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tutela o curaduría, sólo

podrán obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en los títulos De la patria

potestad y De la administración de los tutores y curadores. Si el marido o la mujer, casados

en régimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como fiadores, se observarán las reglas

dadas en el título De la sociedad conyugal.

Art. 2350. El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal; que

tenga bienes más que suficientes para hacerla efectiva, y que esté domiciliado o elija

domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones.

Para calificar la suficiencia de los bienes, sólo se tomarán en cuenta los inmuebles, excepto en

materia comercial o cuando la deuda afianzada es módica.

Pero no se tomarán en cuenta los inmuebles embargados o litigiosos, o que no existan en el

territorio del Estado, o que se hallen sujetos a hipotecas gravosas o a condiciones

resolutorias.

Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no

hipotecados a ellas, tampoco se contará con éstos.

3. Objeto:

Es obligación de dar y tiene por objeto particular una suma de dinero (Art. 2343 inc. 2º).

Art. 2343. El fiador no puede obligarse a más de lo que debe el deudor principal, pero puede

obligarse a menos.

Puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor.


229

Afianzando un hecho ajeno se afianza sólo la indemnización en que el hecho por su

inejecución se resuelva.

La obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de

dinero, no constituye fianza.

4. Existe una obligación autorizada por la fianza:

Puede ser civil o natural, pura y simple o sujeta a modalidad, presente o futura. En este último

caso el fiador conserva el derecho de retractación hasta que la obligación principal llegue a

existir (Art. 2339).

La ley estipula que el fiador quede como responsable frente al acreedor y tercero de buena fe en

relación con las normas del mandato (Art. 2173). O sea que, para que el fiador no quede

obligado, debe comunicar la retractación al acreedor.

La ley se ha puesto en algunos casos en que existe cierta categoría de deudores obligados a

afianzar a petición del acreedor (excepción al principio del consentimiento libre y espontáneo),

según el art. 2348.

Están obligados a afianzar, en virtud del art. 2348:

El deudor que se obligó

El deudor cuyas facultades hayan disminuido hasta niveles peligrosos.

Respecto de quienes existe fundado temor que abandonen el país y no hayan

bienes suficientes para satisfacer los créditos

Art. 2349 cuando el fiador dado por el deudor se tornare insolvente, debiendo

prestar nueva fianza

Art. 2339. Puede afianzarse no sólo una obligación pura y simple, sino condicional y a

plazo. Podrá también afianzarse una obligación futura; y en este caso podrá el fiador

retractarse mientras la obligación principal no exista; quedando con todo responsable al

acreedor y a terceros de buena fe, como el mandante en el caso del artículo 2173.

Art. 2348. Es obligado a prestar fianza a petición del acreedor:

1.º El deudor que lo haya estipulado;

2.º El deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en peligro manifiesto el

cumplimiento de su obligación;

3.º El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con

ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de

sus obligaciones.

Art. 2349. Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en insolvencia, será obligado el

deudor a prestar nueva fianza.

Requisitos para ser fiador

No cualquiera puede ser fiador, la ley exige:


230

1. Solvencia (art. 2350):

La manera de calificar la solvencia se relaciona sólo con los bienes inmuebles, con

excepción de:

Bienes embargados

Bienes litigiosos

Bienes fuera del país

Bienes sujetos a hipotecas gravosas o condiciones resolutorias

Art. 2350. El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal; que

tenga bienes más que suficientes para hacerla efectiva, y que esté domiciliado o elija

domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones.

Para calificar la suficiencia de los bienes, sólo se tomarán en cuenta los inmuebles, excepto en

materia comercial o cuando la deuda afianzada es módica.

Pero no se tomarán en cuenta los inmuebles embargados o litigiosos, o que no existan en el

territorio del Estado, o que se hallen sujetos a hipotecas gravosas o a condiciones

resolutorias.

Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no

hipotecados a ellas, tampoco se contará con éstos.

2. Domicilio:

Debe el fiador fijar domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de

Apelaciones.

3. Capacidad de obligarse (Art. 2350):

Según el inc. 1º del art. 2350, se requiere la capacidad de obligarse como tal.

Efectos de la Fianza (3 puntos de vista)

1. Entre acreedor y fiador

2. Entre el fiador y el deudor

3. Entre los cofiadores

1. Entre acreedor y fiador (dos momentos)

a. Antes del requerimiento (dos derechos para el fiador)

- Anticipar el pago

- Exigir que el acreedor se dirija contra el deudor

b. Después del requerimiento (los medios de defensa)

- Beneficio de excusión

- Beneficio de división

- Excepción de subrogación

- Otras excepciones reales o personales


231

2. Entre fiador y deudor

a. Antes del pago (3 derechos del fiador)

- Derecho de relevo de fianza

- Derecho de pedir que se le caucionen las resultas de la fianza

- Derecho de pedir que el deudor consigne medios para el pago

b. Después del pago (dos acciones)

- Acción de reembolso (acción personal)

- Acción subrogatoria (art. 1610 nº 3)

3. Entre cofiadores (la división de la deuda)

Efectos entre acreedor y fiador

1. Antes del requerimiento (facultades del fiador)

a. Anticipación del pago:

Art. 2353. El fiador puede pagar antes de ser reconvenido, incluso de obligaciones cuya

exigibilidad esté pendiente. Si paga antes del plazo el fiador no tendrá acción de reembolso

mientras la obligación no se haga exigible (art. 2363).

Como el fiador paga al acreedor, el deudor puede verse perjudicado porque éste puede oponer

excepciones personales. Así, la ley adoptó la solución de que el fiador que pretende pagar antes

de que la obligación se haga exigible debe avisar al deudor antes de hacerlo. En caso de no

realizar la comunicación, al deudor le asisten los siguientes derechos (art. 2377):

Puede el deudor oponer al fiador las excepciones que tenía contra el

acreedor

Si el deudor le paga también al acreedor, el fiador pierde su acción de

reembolso

Art. 2353. El fiador podrá hacer el pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por el

acreedor, en todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor principal.

Art. 2363. El beneficio de excusión no puede oponerse sino una sola vez.

Si la excusión de los bienes designados una vez por el fiador no produjere efecto o no bastare,

no podrá señalar otros; salvo que hayan sido posteriormente adquiridos por el deudor

principal.

Art. 2377. Si el fiador pagó sin haberlo avisado al deudor, podrá éste oponerle todas las

excepciones de que el mismo deudor hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo del

pago.

Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extinción de la deuda, la pagare de nuevo, no

tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del

deudor por el pago indebido.


232

b. Exigir que el acreedor se dirija contra el deudor:

Aunque el fiador no sea reconvenido, podrá requerir al deudor. Art. 2356 en que el fiador se

adelanta y le exige al acreedor que se requiera al deudor, por razones de certeza jurídica. Ej. El

deudor está cayendo en insolvencia. Si el fiador paga, ejercerá acción de reembolso. Las

consecuencias se señalan en tanto el fiador no se hace responsable de la insolvencia del deudor

si el acreedor luego del aviso retardare el ejercicio de sus acciones.

Art. 2356. Aunque el fiador no sea reconvenido, podrá requerir al acreedor, desde que sea

exigible la deuda, para que proceda contra el deudor principal; y si el acreedor después de

este requerimiento lo retardare, no será responsable el fiador por la insolvencia del deudor

principal, sobrevenida durante el retardo.

2. Después del requerimiento (defensa contra el requerimiento)

a. Beneficio de excusión (art. 2357):

El fiador puede pedir que el acreedor se dirija primero contra el deudor

principal o ejecute prendas e hipotecas prestadas por el deudor. Este beneficio

es facultativo. Es un elemento de la naturaleza, por tanto es renunciable. Si

bien el beneficio de excusión es facultativo, hay casos en que es obligatoria

para el acreedor:

Si así se pactó

Cuando el fiador de forma expresa e inequívoca se obligó solo hasta lo

que no pudo el deudor. El art. 2365 inc. 2º establece un límite en

cuanto a la responsabilidad del deudor en dos casos:

El acreedor tuvo medios para hacerse pagar

Fue negligente en servirse de ellos

Art. 2357. El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión, en virtud del cual podrá

exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal,

y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda.

Los requisitos de procedencia del beneficio de excusión son los siguientes:

i. No estar privado del beneficio. Estará privado el fiador:

Si renunció

El que se obligó solidariamente

El fiador de obligación natural

El fiador en cuanto a fianza judicial

ii. Oponerse en tiempo oportuno (art. 2358 nº 5).

Luego de ser requerido de pago, a menos que el deudor al momento del requerimiento no

tenga bienes y luego lo tenga.

iii. Señalar al acreedor bienes del deudor el crédito


233

El fiador debe señalar bienes del deudor al acreedor para que pueda perseguir el crédito. El art.

2359 señala los bienes que no pueden ser objetos de este señalamiento:

Bienes situados fuera del país

Bienes embargados por decreto judicial, litigiosos o créditos de dudoso o

difícil cobro

Bienes cuyo dominio está sujeto a condición resolutoria

Los hipotecados a favor de deudas preferentes , en la parte que pareciera

necesario para el pago de éstas

Art. 2359. No se tomarán en cuenta para la excusión:

1.º Los bienes existentes fuera del territorio del Estado;

2.º Los bienes embargados o litigiosos, o los créditos de dudoso o difícil cobro;

3.º Los bienes cuyo dominio está sujeto a una condición resolutoria;

4.º Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria

para el pago completo de éstas.

El acreedor debe dirigirse contra el deudor principal, lo que implica costas. El art. 2361 inc. 1º

aclara que las costas del beneficio son de cargo del fiador, incluso pudiendo el acreedor pedir el

adelanto de los gastos de la excusión, pudiendo el juez determinar la cuantía de la misma.

Incluso el fiador puede realizar la excusión. No es requisito de la excusión que el fiador anticipe

los costos del la excusión al acreedor.

El beneficio se puede oponer una sola vez, salvo que el deudor posteriormente haya adquirido

bienes. Se justifica esto porque es propio que el fiador indique al acreedor qué bienes

perseguir.

El art. 2362 regula el beneficio de excusión en obligaciones solidarias, donde el fiador al

señalar los bienes puede no solo indicar los bienes del deudor principal, sino también excutir

los bienes de los otros codeudores. Entre subfiadores también procede el beneficio de excusión,

en virtud del art. 2366.

Art. 2361. El acreedor tendrá derecho para que el fiador le anticipe los costos de la excusión.

El juez en caso necesario fijará la cuantía de la anticipación, y nombrará la persona en cuyo

poder se consigne, que podrá ser el acreedor mismo.

Si el fiador prefiere hacer la excusión por sí mismo, dentro de un plazo razonable, será oído.

Art. 2362. Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno de

ellos ha dado fianza, el fiador reconvenido tendrá derecho para que se excutan no sólo los

bienes de este deudor, sino de sus codeudores.

Efectos

i. Si es juicio ordinario, opera como excepción dilatoria


234

ii. Cuando el acreedor está obligado a practicar la excusión, el fiador se exime hasta el

monto de lo que el acreedor dejó escapar

iii. Si los bienes excutidos no son suficientes para cubrir el total de la obligación, se puede

perseguir al fiador solo por el monto restante o insoluto.

b. Beneficio de división (art. 2367):

Si hay varios fiadores, la deuda se entenderá dividida entre ellos por partes iguales, pudiendo el

acreedor pedir solo la cuota correspondiente. Este beneficio opera de pleno derecho, y en

materia procesal opera como excepción perentoria.

Sus requisitos son:

i. Los fiadores no se hayan obligado solidariamente.

ii. Ser todos fiadores de una misma deuda y deudor (art.2368)

Art. 2367. Si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado

solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no

podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa.

La insolvencia de un fiador gravará a los otros; pero no se mirará como insolvente aquel

cuyo subfiador no lo está.

El fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota

determinada, no será responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota.

Art. 2368. La división prevenida en el artículo anterior tendrá lugar entre los fiadores de un

mismo deudor y por una misma deuda, aunque se hayan rendido separadamente las fianzas.

Forma de efectuar la división.

La regla general es que se dividan en cuotas iguales o viriles, salvo:

i. Si un fiador cae en insolvencia, la cuota de uno grava a los otros

ii. Las cuotas no se dividen igual si uno de los fiadores se obligó a una suma o cuota

determinada.

c. Excepción de subrogación:

El fiador respecto, de lo que es el contrato principal es un 3º. Al responder por una deuda

ajena, requiere de un medio para recuperar lo pagado, por tanto le interesa al fiador que el

acreedor no pierda las acciones que tenía contra el deudor para perseguir su obligación.

El art. 2381 establece como causal de terminación de la fianza la pérdida de las acciones que el

fiador tenía derecho a subrogarse.

Por lo tanto consiste en que el fiador podrá pedir que se rebaje de la demanda la suma que

corresponde al ejercicio de las acciones que el acreedor por hecho o culpa suya perdió, y que el

fiador podía subrogarse. Puede quedar liberado entonces parcial o totalmente.




235





d. Otras excepciones personales o reales:

Reales: dolo, culpa, cosa juzgada

Personales: relacionadas con la condición propia del fiador

Efectos entre fiador y deudor

1. Antes del Pago (3 derechos del fiador)

a. Que se le releve del pago de la fianza (art. 2369 1º parte)

b. Que se le caucionen las resultas de la fianza (con prenda, hipoteca, etc.). Si se le

cauciona con otra fianza, ésta se denomina contra fianza.

c. Que se consignen medios suficientes para efectuar el pago

Para ejercer estos derechos, el fiador no debe haberse constituido en contra la voluntad del

deudor. En los numerales 1 al 5, se señalan los requisitos para que el fiador pueda ejercer estos

medios:

i. Si el deudor principal disipa o aventura sus bienes

ii. El fiador obtuvo un plazo para obtener el relevo

iii. Se cumplió la condición o venció el plazo, lo que implica la exigibilidad de la

obligación

iv. Si no hubieren transcurrido cinco días desde el otorgamiento de la fianza, salvo

que se haya contraído por un tiempo mayor o sin tiempo

v. Si existe temor que el deudor se fugue y no deje bienes suficientes para el pago.

Antes del pago, tanto el deudor como el fiador deben darse mutuo aviso. Si lo omiten y el otro

por ignorancia de la realización del pago lo hace otra vez se pierde el derecho de reembolso de

lo pagado, quedando a salvo la acción de pedir repetición por pago de lo no debido.

Art. 2369. El fiador tendrá derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo o le

caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pago, en los casos siguientes:

1.º Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes;

2.º Cuando el deudor principal se obligó a obtenerle el relevo de la fianza dentro de cierto

plazo, y se ha vencido este plazo;

3.º Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la condición que hace inmediatamente exigible

la obligación principal en todo o parte;

4.º Si hubieren transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza; a menos que la

obligación principal se haya contraído por un tiempo determinado más largo, o sea de

aquellas que no están sujetas a extinguirse en tiempo determinado, como la de los tutores y

curadores, la del usufructuario, la de la renta vitalicia, la de los empleados en la recaudación

o administración de rentas públicas;


236

5.º Si hay temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes raíces

suficientes para el pago de la deuda.

Los derechos aquí concedidos al fiador no se extienden al que afianzó contra la voluntad del

deudor.

2. Después del Pago (2 acciones)

a. Acción de Reembolso:

Emana del contrato de fianza, y es la que tiene el fiador contra el deudor principal para pedir

que se le pague lo que él dio en nombre del deudor con intereses y gastos (capital, intereses y

gastos) e incluso los perjuicios sufridos por el fiador.

Requisitos

i. Que el fiador no esté privado de la acción:

Lo estará si la obligación principal es natural, si afianzó contra la voluntad del deudor

principal, o que pagó sin dar aviso previo del pago

Art. 2374. Si hubo condonación de todo o parte no procede el reembolso

ii. Que el pago se haya realizado efectivamente.

iii. Que el pago haya sido útil:

Lo es cuando es idóneo para extinguir la obligación. El reembolso se dirige contra el deudor, y

si son varios se procede de acuerdo a las normas de las obligaciones de sujeto plural. Si afianzó

a todos, puede exigir de todos; si no lo hizo, no tendría causa de pedir a todos.

iv. Que la acción se interponga oportunamente:

En tiempo oportuno implica con anterioridad a que la obligación prescriba (5 días). Si el fiador

pagó con anterioridad a la exigibilidad de la obligación, podrá pedir el reembolso cuando la

obligación se haya hecho exigible.

Art. 2374. El fiador a quien el acreedor ha condonado la deuda en todo o parte, no podrá

repetir contra el deudor por la cantidad condonada, a menos que el acreedor le haya cedido

su acción al efecto.

b. Acción de Subrogación (art. 1610 nº 3):

Como es deudor subsidiario, se subroga en la posición jurídica del acreedor, haciéndose de

todo derecho y privilegio en el cumplimiento de la obligación. El fiador que paga dispone de

dos acciones: la de reembolso y la de subrogación. Si la posición jurídica del acreedor era más

sólida, la subrogación es más eficaz.

La acción subrogatoria se dirige contra el deudor, codeudores y cofiadores. Es más amplia

porque el fiador ocupa la posición jurídica del acreedor.

Paralelo entre Acción de Reembolso (AR) y Acción Subrogatoria (AS)

AR: Es personal y le corresponde por el solo contrato de fianza

AS: Le corresponderá al fiador por efectuar el pago

AR: Se extiende por concepto de capital, intereses, gastos y perjuicios.


237

AS: Se extiende sólo a lo que pagó

Efectos entre los Cofiadores

La deuda se divide ipso iure, salvo que el cofiador insolvente que grava a los demás cofiadores,

y el cofiador que se obligó hasta cierto monto.

El que se excede en el monto de lo pagado se subroga en contra del resto de los cofiadores.

Extinción de la Fianza

1. Extinción de la obligación principal

2. Vía directa (art. 2381)

a. Relevo de la fianza en todo o parte que el acreedor concede al fiador

b. El acreedor por su hecho o culpa pierde las acciones que el fiador pudo subrogarse







VII.- LOS CUASICONTRATOS

Son fuentes de las obligaciones. Son hechos voluntarios no conv encionales lícitos que producen

obligaciones.

Se distinguen con los contratos, por que en los cuasicontratos no existe voluntad de las partes

de generar un vínculo obligacional, son hechos lícitos, eso los distingue de los ilícitos que

cuando hay culpa dan origen a los cuasidelitos y si hay dolo da origen a delitos civiles.

Se critica que sean fuente de obligaciones por que:

Los cuasicontratos, el c.c. los asimilaría a un contrato, pero no son contratos por que falta el

acuerdo de voluntades de quienes intervienen.

Tampoco hay un hecho voluntario para generar obligaciones, por que la persona que actúa

no manifiesta su voluntad para obligarse, sino que solo lo hace con el objeto de evitar,

generalmente, un enriquecimiento ilícito, indebido o sin causa.

Tampoco seria un hecho ilícito por que evita el enriquecimiento sin causa y este es licito.

El Art. 2284 entrega las definiciones de cuasicontrato, delito y cuasidelito.

Art. 2284. Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho

voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.

Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.

Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.

Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito.

En este título se trata solamente de los cuasicontratos.


238

Según el Art. 2285, existe 3 principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, pago de lo no

debido y la comunidad. También se señalan otros cuasicontratos como la aceptación de una

herencia o legado, deposito necesario que queda en mano de un incapaz con sano juicio.

El fundamento de los cuasicontratos es evitar un enriquecimiento ilícito, en este una parte

interviniente se enriquece a costa de otra que se empobrece, por lo mismo el enriquecimiento

tiene por objeto evitar el empobrecimiento, dando acción para recuperar u obtener una

reparación, producto del empobrecimiento (acción in rem verso)

Art. 2285. Hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y

la comunidad.

Requisitos

1) Uno de los intervienientes aumenta su patrimonio.

2) Otra parte disminuye su patrimonio.

3) Enriquecimiento injusto, ilegitimo o sin causa: Cuando se efectúa un pago u otro tipo de

prestación, generalmente, va a tener una causa, por lo mismo, la causa en este tipo de

prestaciones se presume y el enriquecimiento ilícito, indebido o sin causa tiene que ser

probados.

4) Quien sufrió el detrimento no puede usar otra acción para reparar el daño patrimonial: esta

acción in rem verso es subsidiaria o a falta de otro tipo de acción para reparar el daño

patrimonial. Esta acción solo puede perseguir la reparación efectiva del detrimento

patrimonial que sufrió no tiene mas extensión.

.- GESTIÓN DE NEGOCIOS O AGENCIA OFICIOSA (Art. 2286)

Art. 2286. La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente gestión de

negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de

alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos.

Requisitos

1) La gestión del agente oficioso debe ser espontánea, no debe existir instrucción de parte del

interesado.

2) El gestor debe obrar sin mandato del interesado. El c.c. admite que puede existir una mera

aquiescencia o conocimiento de la gestión que lleva el gestor, sin embargo, el c.c. preciso

que esta aquiescencia no constituye mandato, por tanto valida la intervención del gestor,

bajo la forma de agencia oficiosa.

3) No debe haber existido una prohibición de parte del interesado hacia el gestor, en relación

con los negocios de que se hace cargo el gestor. Si existe prohibición no hay cuasicontrato,

sino que el que administró el negocio ajeno va a tener el derecho del Art. 2291, esto es

demandar al interesado solo en cuanto la gestión le haya sido útil y que exista al tiempo de

la demanda.


239

Art. 2291. El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado,

no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y

existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestión ha resultado la

extinción de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado.

El juez, sin embargo, concederá en este caso al interesado el plazo que pida para el pago de la

demanda, y que por las circunstancias del demandado parezca equitativo.

4) Debe existir la intención de parte del gestor de obligar al interesado para que le reembolse

los gastos que la gestión le haya ocasionado, si no existe la intención se presume que de

parte del gestor no existe una liberalidad.

El Art. 2292 asimila a la falta de intención de obligarse al interesados, el caso de una persona

que creyendo que se hace cargo de un negocio creyendo que es propio, pero es ajeno, el c.c. le

da al gestor el derecho de reembolso, solo en cuanto la gestión haya sido útil y existe al tiempo

de la demanda.

Las acciones del Art. 2291 y 2292 de reembolso cumpliendo los requisitos.

Art. 2292. El que creyendo hacer su propio negocio hace el de otra persona, tiene derecho

para ser reembolsado hasta concurrencia de la utilidad efectiva que hubiere resultado a

dicha persona, y que existiere al tiempo de la demanda.

Capacidad que exige el cuasicontrato

El gestor tiene que ser capaz de obligarse y al interesado no se le exige que sea capaz por que no

esta obrando directamente en la vida jurídica.

Efectos de la agencia oficiosa

La obligación que asume el agente oficioso y las eventuales obligaciones que pueda asumir el

interesado.

El gestor:

1) Emplear en los negocios ajenos, el cuidado de un buen padre de familia (Art. 2288), esto

significa que el gestor responde solo de culpa leve.

Si el gestor se hizo cargo del negocio en circunstancias graves y para evitar un peligro

inminente, solo responde por la culpa grave.

Responde de toda clase de culpa, el gestor cuando se ofreció e impidió que otros asumieran la

gestión.

2) Debe hacerse cargo del todo el negocio (Art. 2289 inc. 1)

3) Continuar la gestión hasta que el interesado pueda tomarla o encargarla a otro (Art. 2289

inc 1)

4) Rendir cuenta de su gestión con documentos justificativos (Art. 2294), es condición previa

para ejercer la acción in rem verso.


240

Art. 2288. Debe en consecuencia emplear en la gestión los cuidados de un buen padre de

familia; pero su responsabilidad podrá ser mayor o menor en razón de las circunstancias que

le hayan determinado a la gestión.

Si se ha hecho cargo de ella para salvar de un peligro inminente los intereses ajenos, sólo es

responsable del dolo o de la culpa grave; y si ha tomado voluntariamente la gestión, es

responsable hasta de la culpa leve; salvo que se haya ofrecido a ella, impidiendo que otros lo

hiciesen, pues en este caso responderá de toda culpa.

Art. 2289. Debe asimismo encargarse de todas las dependencias del negocio, y continuar en

la gestión hasta que el interesado pueda tomarla o encargarla a otro.

Si el interesado fallece, deberá continuar en la gestión hasta que los herederos dispongan.

El interesado: Son eventuales, solo si la gestión es útil

1) Cumplir la obligaciones que el gestor contrajo (Art. 2290 inc. 1), el gestor obliga al

interesado frente a 3°.

2) Rembolsar al gestor las expensas útiles y necesarias, se trata de gastos y no de mejoras, y

tiene que haber incurrido en ellos para el buen cometido del negocio.

Art. 2290. Si el negocio ha sido bien administrado, cumplirá el interesado las obligaciones

que el gerente ha contraído en la gestión y le reembolsará las expensas útiles o necesarias.

El interesado no es obligado a pagar salario alguno al gerente.

Si el negocio ha sido mal administrado, el gerente es responsable de los perjuicios.

.- PAGO DE LO NO DEBIDO

El pago supone que existe una obligación previa que se esta cumpliendo y que por el pago se va

a extinguir, pero puede existir el caso de que una persona esta efectuando un pago por error y

este pago será indebido. Quien pago indebidamente, va ejercer la acción in rem verso para que

se restituya lo que pago.

Como el pago de lo no debido exige que no existe conocimiento al momento del pago, este será

valido si en el momento que se efectué la obligación, pero luego fue nulo o se resolvió.

Requisitos

1) Que no exista la obligación: Esto es cuando nunca se contrajo la obligación que se paga, o

bien cuando el pago se efectúa a una acreedor que no lo es, o bien cuando se paga una

deuda ajena que se cree propia, tampoco si se paga una obligación condicional suspensivo

que esta en estado pendiente, pero no es indebido el pago si se pago una obligación natural

2) Que haya pagada por error; puede ser de hecho o de derecho, esta es una excepción al

principio de que el error de derecho no vicia el consentimiento (Art. 2297 y 2299)

Prueba del pago indebido

Debe acreditarse por quien ejerce la acción in rem verso:

1° Que hubo pago


241

2° Que era indebido

Respecto de la prueba del pago el Art. 2298, señala que la ley exige que se acredite haber hecho

el pago, entonces el c.c. se pone en el caso que el demandado confiese el pago; si confiesa, la

prueba solo queda limitada a que el pago era indebido, por el contrario si el demandado niega

el pago, el demandante solo va a tener que el pago que se prueba se presuma indebido.

El Art. 2299dice que el pago indebido no se presume como donación, además, para que se

restituya el que recibió va a tener que probar que quien pago conocía lo que hacia.

Art. 2298. Si el demandado confiesa el pago, el demandante debe probar que no era debido.

Si el demandado niega el pago, toca al demandante probarlo; y probado, se presumirá

indebido.

Art. 2299. Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que

tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho.

Efectos

Distingue entre la buena fe y la mala fe de quien recibió el pago:

Buena fe: Si se recibió dinero u otras cosas fungibles, quien recibió el pago debe restituir

otras tantas del mismo género y calidad.

El que recibe de pago una cosa no va a responder de los deterioros, incluso los culposos, solo va

a responder si con los deterioros se hizo mas rico. Ej. Seguro.

Si el acreedor vendió la cosa que recibió en pago, solo deberá restituir el precio de la

compraventa o cederse las acciones contra el comprador para obtener el pago del precio.

Mala fe: Si se recibió dinero o cosas fungibles, además, de lo que recibió restituye intereses

corrientes.

Si el que recibió es poseedor de mala fe y responde de los deterioros o la perdida de la cosa,

cuando provenga de su culpa e incluso responde aunque no se hubiera hecho mas rico,

restituye frutos percibidos o que se puedan percibir con mediana inteligencia.

Si enajeno la cosa habrá acción contra el 3° adquiriente dependiendo del titulo y de la buena o

mala fe.

Titulo oneroso y buena fe: no hay acción reivindicatoria contra el adquiriente.

Titulo oneroso y mala fe: no hay acción reivindicatoria.

Titulo gratuito, no importa la buena o mala fe: hay acción reivindicatoria (Art.

2303)

Art. 2303. El que pagó lo que no debía, no puede perseguir la especie poseída, por un tercero

de buena fe, a título oneroso; pero tendrá derecho para que el tercero que la tiene por

cualquier título lucrativo, se la restituya, si la especie es reivindicable y existe en su poder.

Las obligaciones del donatario que restituye son las mismas que las de su autor según el

artículo 2301.


242

.- LA COMUNIDAD (ART. 2304)

Art. 2304. La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin

que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la

misma cosa, es una especie de cuasicontrato.

La comunidad no va a tener un origen contractual, pero no descarta que se pueda generar

comunidad a partir de la adquisición de una o mas personas de un determinado bien, no hubo

affectio societatis.

No es obstáculo que se den reglas para la administración de la cosa.

La comunidad puede tener origen legal cuando fallece una persona, surge entre los herederos

una comunidad relativa a todos los bienes del causante.

Lo que diferencia la comunidad con la sociedad, importa que la comunidad no constituye una

persona jurídica, así las obligaciones que los comuneros pueden contraer estando en

comunidad se radican en ellos, no en la comunidad y cada uno va a responder a prorrata de su

cuota, salvo la solidaridad.

Derechos de los comuneros

1. Usar las cosas comunes: esto esta limitado en cuanto a que las cosas tienen que emplearse

según su propia naturaleza, vale decir, su uso ordinario, no puede limitarse el derecho de

uso de los otros comuneros.

2. Derecho y obligación de contribuir a las expensas de conservación de la cosa común, es

obligación por que lo establece la ley y es derecho por que el comunero puede obligar a los

tros comuneros para que también contribuyan a las expensas de conservación de la cosa

(Art. 2081).

3. Derecho a oponerse a las innovaciones en la cosa común, por que estas se hacen de común

acuerdo.

4. Derecho a oponerse a los actos de administración (Art. 2081)

5. Cada comunero tiene derecho a aprovecharse de los frutos de la cosa común (Art. 2310)

Art. 2081. No habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios, se

entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las

facultades expresadas en los artículos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen:

1.ª Cualquier socio tendrá el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro,

mientras esté pendiente su ejecución o no hayan producido efectos legales.

2.ª Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber

social, con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del

justo uso de los otros.

3.ª Cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con él las expensas

necesarias para la conservación de las cosas sociales.


243

4.ª Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la

sociedad sin el consentimiento de los otros.

Administración de la cosa común

Por administradores designados de común acuerdo o por el juez, puede ser un 3º o un

comunero.

A prorrata de las cuotas se divide las deudas que un comunero contrajo en beneficio de la

comunidad, pero si es uno solo resulta obligado solo el, pero tiene derecho de exigirle al resto

su cuota o parte en la deuda que haya pagado.

Si fueron varios los comuneros que se obligan siempre en beneficio de la comunidad, la deuda

se divide a prorrata, salvo la solidaridad.

La cuota del comunero insolvente grava a los demás, esto es consecuencia que la comunidad no

es una persona jurídica (Art. 2307), la insolvencia del comunero (Art. 2341)

Art. 2307. A las deudas contraídas en pro de la comunidad durante ella, no es obligado sino

el comunero que las contrajo; el cual tendrá acción contra la comunidad para el reembolso

de lo que hubiere pagado por ella.

Si la deuda ha sido contraída por los comuneros colectivamente, sin expresión de cuotas,

todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales,

salvo el derecho de cada uno contra los otros para que se le abone lo que haya pagado de más

sobre la cuota que le corresponda.

Art. 2341. El fiador puede estipular con el deudor una remuneración pecuniaria por el

servicio que le presta.

Los comuneros deben cuidar de la cosa común como un buen padre de familia, esto significa

que solo responde de la culpa leve (Art. 2308).

Art. 2308. Cada comunero debe a la comunidad lo que saca de ella, inclusos los intereses

corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios particulares; y es

responsable hasta de la culpa leve por los daños que haya causado en las cosas y negocios

comunes.

Causales de termino (Art. 2312)

1. Reunión de todas las cuotas en una sola persona.

2. Destrucción de la cosa común.

3. División del haber común.

4. Si la o las cosas comunes hubieren sido adquiridas por prescripción por otros.

Art. 2312. La comunidad termina,

1.º Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona;

2.º Por la destrucción de la cosa común;


244

3.º Por la división del haber común.

Fin.-

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