TEORIAS LEGITIMADORAS DA PENATEORIAS LEGITIMADORAS DA PENA

- A origem da pena coincide com o - A origem da pena coincide com o surgimento do Direito Penal, em virtude da surgimento do Direito Penal, em virtude da constante necessidade de existência de constante necessidade de existência de sanções penais em todas as épocas e todas sanções penais em todas as épocas e todas as culturas. A pena é a conseqüência as culturas. A pena é a conseqüência jurídica principal que deriva da infração jurídica principal que deriva da infração penal.penal.

- Evolução da pena: dos castigos corporais à - Evolução da pena: dos castigos corporais à privação de liberdadeprivação de liberdade

- Surgimento da idéia de recuperação do - Surgimento da idéia de recuperação do delinqüentedelinqüente

- Inexistência de definição genérica da pena, - Inexistência de definição genérica da pena, válida para qualquer lugar e qualquer momentoválida para qualquer lugar e qualquer momento

- É um conceito legal de cada ordenamento - É um conceito legal de cada ordenamento jurídico em particular onde são elencadas jurídico em particular onde são elencadas sanções.sanções.

- Através dos tempos o Direito Penal tem - Através dos tempos o Direito Penal tem dado respostas diferentes a questão de dado respostas diferentes a questão de como solucionar o problema da como solucionar o problema da criminalidadecriminalidade. Essas soluções são . Essas soluções são chamadas Teorias da pena, que são chamadas Teorias da pena, que são opiniões científicas sobre a pena, opiniões científicas sobre a pena, principal principal forma de reação ao delito.forma de reação ao delito.

- O conceito de reação social frente ao - O conceito de reação social frente ao crime, excede de acordo com a crime, excede de acordo com a criminologia, do plano estritamente legal criminologia, do plano estritamente legal para um marco mais amplo de controle para um marco mais amplo de controle social, no qual o que não se vê (ou não se social, no qual o que não se vê (ou não se diz) é talvez o mais importante.diz) é talvez o mais importante.

- Constituem - Constituem teoriasteorias oficiais de reação à oficiais de reação à criminalidade: de um lado, as teorias absolutas, criminalidade: de um lado, as teorias absolutas, ligadas essencialmente às doutrinas da ligadas essencialmente às doutrinas da retribuição ou da expiação; e de outro lado, as retribuição ou da expiação; e de outro lado, as teorias relativas, que se analisam em dois teorias relativas, que se analisam em dois grupos de doutrinas: as doutrinas da prevenção grupos de doutrinas: as doutrinas da prevenção geral, doutrinas da prevenção especial ou geral, doutrinas da prevenção especial ou individual; e, por fim, as teorias mistas ou individual; e, por fim, as teorias mistas ou unificadoras.unificadoras.

- Conceito de - Conceito de TeoriaTeoria: (Théorein, : (Théorein, “contemplar”; theoria, “visão de um “contemplar”; theoria, “visão de um espetáculo”). Construção intelectual para espetáculo”). Construção intelectual para justificar ou explicar alguma coisa. justificar ou explicar alguma coisa. (ABBAGNANO, Dicionário de Filosofia).(ABBAGNANO, Dicionário de Filosofia).

TEORIA RETRIBUTIVA DA PENA (Teoria TEORIA RETRIBUTIVA DA PENA (Teoria Absoluta).Absoluta).

- considera que a pena se esgota na idéia de - considera que a pena se esgota na idéia de pura retribuição, tem como fim a reação pura retribuição, tem como fim a reação punitiva, ou seja, responde ao mal constitutivo punitiva, ou seja, responde ao mal constitutivo do delito com outro mal que se impõe ao autor do delito com outro mal que se impõe ao autor do delito. do delito.

Os principais defensores desta teoria foi Kant. No Os principais defensores desta teoria foi Kant. No entendimento de Kant, afirma que a lei é um imperativo entendimento de Kant, afirma que a lei é um imperativo categórico, tem-se a pena destituída de qualquer função categórico, tem-se a pena destituída de qualquer função utilitária, aplicada somente pelo fato de a lei ter sido utilitária, aplicada somente pelo fato de a lei ter sido violada, visando a fazer justiça; pois, se esta é violada, visando a fazer justiça; pois, se esta é desconhecida, os homens não teriam razão de ser sobre desconhecida, os homens não teriam razão de ser sobre a terra. Este autor (Kant) define a justiça retributiva a terra. Este autor (Kant) define a justiça retributiva como lei inviolável, um imperativo categórico pelo qual como lei inviolável, um imperativo categórico pelo qual todo aquele que mata deve morrer, para que cada um todo aquele que mata deve morrer, para que cada um receba o valor de seu fato e a culpa de sangue não receba o valor de seu fato e a culpa de sangue não recaia sobre o povo que não puniu os culpados. recaia sobre o povo que não puniu os culpados.

““O modelo penalógico de Kant é estruturado na O modelo penalógico de Kant é estruturado na premissa básica de que a pena não pode ter premissa básica de que a pena não pode ter jamais a finalidade de melhorar ou corrigir o jamais a finalidade de melhorar ou corrigir o homem, ou seja, o fim utilitário ilegítimo. Se o homem, ou seja, o fim utilitário ilegítimo. Se o direito utilizasse a pena como instrumento de direito utilizasse a pena como instrumento de dissuasão, acabaria por mediatizar o homem, dissuasão, acabaria por mediatizar o homem, tornando imoral. Logo, a penalidade teria como tornando imoral. Logo, a penalidade teria como thelos a imposição de um mal decorrente da thelos a imposição de um mal decorrente da violação do dever jurídico,encontrando neste violação do dever jurídico,encontrando neste mal(violação do direito)sua devida proporção.mal(violação do direito)sua devida proporção.

- - CRÍTICA:CRÍTICA: Muito embora utilize critérios de medida e Muito embora utilize critérios de medida e proporção da pena,Kant rememorará proporção da pena,Kant rememorará modelos primitivos de vingança privada.A modelos primitivos de vingança privada.A teoria absoluta da pena sob o viés teoria absoluta da pena sob o viés Kantiano recupera o principio Kantiano recupera o principio taliônico,encobrindo-o,no entanto,pelos taliônico,encobrindo-o,no entanto,pelos pressupostos de civilidade e legalidade....” pressupostos de civilidade e legalidade....”

2. 2. TEORIAS PREVENTIVAS DA PENA (Teorias TEORIAS PREVENTIVAS DA PENA (Teorias Relativas).Relativas).

- a pena se traduz num mal para quem a sofre. Mas, - a pena se traduz num mal para quem a sofre. Mas, como instrumento político-criminal destinado a atuar no como instrumento político-criminal destinado a atuar no mundo, não pode a pena bastar-se com essa mundo, não pode a pena bastar-se com essa característica, em si mesma destituída de sentido social-característica, em si mesma destituída de sentido social-positivo. Para como tal se justificar, a pena tem de usar positivo. Para como tal se justificar, a pena tem de usar desse mal para alcançar a finalidade precípua de toda a desse mal para alcançar a finalidade precípua de toda a política criminal, precisamente, a prevenção ou a política criminal, precisamente, a prevenção ou a profilaxia criminal.profilaxia criminal.

O filósofo Feuerbach preconizava a necessidade O filósofo Feuerbach preconizava a necessidade de ser reconhecida à função de segurança do de ser reconhecida à função de segurança do Estado, pois entendia que a finalidade deste é a Estado, pois entendia que a finalidade deste é a convivência humana de acordo com o direito, o convivência humana de acordo com o direito, o crime representa sua violação, crime representa sua violação, consequentemente o Estado o impede por meio consequentemente o Estado o impede por meio da coação psíquica (intimidação) ou física da coação psíquica (intimidação) ou física (segregação), onde a pena é intimidação para (segregação), onde a pena é intimidação para todos , ao ser cominada abstratamente, e para o todos , ao ser cominada abstratamente, e para o criminoso, ao ser imposta no caso concreto. criminoso, ao ser imposta no caso concreto.

A partir desta teoria busca-se uma A partir desta teoria busca-se uma finalidade para pena, fundamentado na finalidade para pena, fundamentado na preservação e/ou sobrevivência do grupo preservação e/ou sobrevivência do grupo social, ou seja, a pena serviria como um social, ou seja, a pena serviria como um instrumento ou meio de prevenção da instrumento ou meio de prevenção da pratica do delito , inibindo, evitando ou pratica do delito , inibindo, evitando ou impedindo tanto quanto possível a pratica impedindo tanto quanto possível a pratica ou a reincidência de delitos, configurando ou a reincidência de delitos, configurando assim um viés utilitarista. assim um viés utilitarista.

- CRÍTICA: aplicando-se as penas a seres humanos em - CRÍTICA: aplicando-se as penas a seres humanos em nome de fins utilitários ou pragmáticos que pretendem nome de fins utilitários ou pragmáticos que pretendem alcançar no contexto social, elas transformariam a alcançar no contexto social, elas transformariam a pessoa humana em objeto, dela se serviriam para a pessoa humana em objeto, dela se serviriam para a realização de finalidades heterônomas e, nesta medida, realização de finalidades heterônomas e, nesta medida, violariam a sua eminente dignidade. Neste sentido, violariam a sua eminente dignidade. Neste sentido, segundo KANT: "O homem não pode nunca ser utilizado segundo KANT: "O homem não pode nunca ser utilizado meramente como meio para os propósitos de outro e ser meramente como meio para os propósitos de outro e ser confundido com os objetos do direito das coisas, contra confundido com os objetos do direito das coisas, contra o que o protege a sua personalidade inata”.o que o protege a sua personalidade inata”.

Também são criticadas em virtude de justificarem a Também são criticadas em virtude de justificarem a necessidade da pena para que ocorra a redução da necessidade da pena para que ocorra a redução da violência e a prática de novos crimes. Deste modo, não violência e a prática de novos crimes. Deste modo, não existiria limites ao poder do Estado, com uma certa existiria limites ao poder do Estado, com uma certa tendência ao "Direito Penal do Terror”.tendência ao "Direito Penal do Terror”.

Em suma, as teorias preventivas da pena são aquelas Em suma, as teorias preventivas da pena são aquelas teorias que atribuem à pena a capacidade e a missão de teorias que atribuem à pena a capacidade e a missão de evitar que no futuro se cometam delitos. Podem evitar que no futuro se cometam delitos. Podem subdividir-se em subdividir-se em teoria preventiva geral e teoria teoria preventiva geral e teoria preventiva especialpreventiva especial . .

2.1 2.1 TEORIA PREVENTIVA GERALTEORIA PREVENTIVA GERAL - A teoria preventiva geral está direcionada à - A teoria preventiva geral está direcionada à

generalidade dos cidadãos, esperando que a ameaça de generalidade dos cidadãos, esperando que a ameaça de uma pena, e sua imposição e execução, por um lado, uma pena, e sua imposição e execução, por um lado, sirva para intimidar aos delinqüentes potenciais sirva para intimidar aos delinqüentes potenciais (concepção estrita o negativa da prevenção geral), e, (concepção estrita o negativa da prevenção geral), e, por outro lado, sirva para robustecer a consciência por outro lado, sirva para robustecer a consciência jurídica dos cidadãos e sua confiança e fé no Direito jurídica dos cidadãos e sua confiança e fé no Direito (concepção ampla ou positiva da prevenção geral).(concepção ampla ou positiva da prevenção geral).

Segundo Bustos Ramirez e Hormazabal Malarée, Segundo Bustos Ramirez e Hormazabal Malarée, tais idéias tiveram como conseqüência levar o tais idéias tiveram como conseqüência levar o Estado a fundamentar a pena utilizando os Estado a fundamentar a pena utilizando os princípios que os filósofos do iluminismo princípios que os filósofos do iluminismo opuseram ao absolutismo, isto é, de direito opuseram ao absolutismo, isto é, de direito natural ou de estrito laicismo: livre arbítrio ou natural ou de estrito laicismo: livre arbítrio ou medo (racionalidade).Em ambos,substitui o medo (racionalidade).Em ambos,substitui o poder físico,poder sobre o corpo,pelo poder poder físico,poder sobre o corpo,pelo poder sobre a alma,sobre o psique.sobre a alma,sobre o psique.

O pressuposto antropológico supõe um individuo O pressuposto antropológico supõe um individuo que a todo momento pode que a todo momento pode comparar,calculadamente,vantagens e comparar,calculadamente,vantagens e desvantagens da realização do delito e da desvantagens da realização do delito e da imposição da pena.A pena ,conclui-se,apóia a imposição da pena.A pena ,conclui-se,apóia a razão do sujeito na luta contra os impulsos ou razão do sujeito na luta contra os impulsos ou motivos que o pressionam a favor do delito e motivos que o pressionam a favor do delito e exerce coerção psicológica perante os motivos exerce coerção psicológica perante os motivos contrários ao ditame do direito.contrários ao ditame do direito.

- a pena pode ser concebida como forma - a pena pode ser concebida como forma acolhida de intimidação das outras acolhida de intimidação das outras pessoas através do sofrimento que com pessoas através do sofrimento que com ela se inflige ao delinqüente e que, ao fim, ela se inflige ao delinqüente e que, ao fim, as conduzirá a não cometerem fatos as conduzirá a não cometerem fatos criminais (criminais (prevenção geral negativa ou prevenção geral negativa ou de intimidaçãode intimidação).).

- Por outra parte, a pena pode ser ser concebida, como - Por outra parte, a pena pode ser ser concebida, como forma de que o Estado se serve para manter e reforçar a forma de que o Estado se serve para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de confiança da comunidade na validade e na força de vigência das suas normas de tutela de bens jurídicos e, vigência das suas normas de tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal; como assim, no ordenamento jurídico-penal; como instrumento por excelência destinado a revelar perante a instrumento por excelência destinado a revelar perante a comunidade a inquebrantabilidade da ordem jurídica, comunidade a inquebrantabilidade da ordem jurídica, apesar de todas as violações que tenham tido lugar apesar de todas as violações que tenham tido lugar ((prevenção geral positiva ou de integraçãoprevenção geral positiva ou de integração).).

2.2 TEORIA PREVENTIVA ESPECIAL2.2 TEORIA PREVENTIVA ESPECIAL

A teoria preventiva especial está direcionada ao A teoria preventiva especial está direcionada ao delinqüente concreto castigado com uma pena. Têm por delinqüente concreto castigado com uma pena. Têm por denominador comum a idéia de que a pena é um denominador comum a idéia de que a pena é um instrumento de atuação preventiva sobre a pessoa do instrumento de atuação preventiva sobre a pessoa do delinqüente, com o fim de evitar que, no futuro ele delinqüente, com o fim de evitar que, no futuro ele cometa novos crimes. Deste modo, deve-se falar de uma cometa novos crimes. Deste modo, deve-se falar de uma finalidade de prevenção da reincidência.finalidade de prevenção da reincidência.

Essa teoria não busca retribuir o fato passado, senão Essa teoria não busca retribuir o fato passado, senão justificar a pena com o fim de prevenir novos delitos do justificar a pena com o fim de prevenir novos delitos do autor. Portanto, diferencia-se, basicamente, da autor. Portanto, diferencia-se, basicamente, da prevenção geral, em virtude de que o fato não se dirige prevenção geral, em virtude de que o fato não se dirige a coletividade. Ou seja, o fato se dirige a uma pessoa a coletividade. Ou seja, o fato se dirige a uma pessoa determinada que é o sujeito delinqüente. Deste modo, a determinada que é o sujeito delinqüente. Deste modo, a pretensão desta teoria é evitar que aquele que delinqüiu pretensão desta teoria é evitar que aquele que delinqüiu volte a delinqüir.volte a delinqüir.

A doutrina da prevenção especial, segundo FERRAJOLI, A doutrina da prevenção especial, segundo FERRAJOLI, segue tendências, dentre elas, a "doutrina teleológica de segue tendências, dentre elas, a "doutrina teleológica de la diferenciación de la pena" que FRANZ VON LISZT la diferenciación de la pena" que FRANZ VON LISZT expõe em seu célebre Programa de Marburgo (1882). expõe em seu célebre Programa de Marburgo (1882). Segundo esta visão, a função da pena e a do Direito Segundo esta visão, a função da pena e a do Direito Penal é proteger bens jurídicos, incidindo na Penal é proteger bens jurídicos, incidindo na personalidade do delinqüente através da pena, e com a personalidade do delinqüente através da pena, e com a finalidade de que não volte a delinqüir. finalidade de que não volte a delinqüir.

Nesta tendência, a prevenção especial pode subdividir-se Nesta tendência, a prevenção especial pode subdividir-se em duas grandes possibilidades, cuja diferenciação está em duas grandes possibilidades, cuja diferenciação está baseada nas distintas formas de atuar, segundo o tipo baseada nas distintas formas de atuar, segundo o tipo de delinqüente. Deste modo, podem ser: prevenção de delinqüente. Deste modo, podem ser: prevenção positiva (ou ressocializadora) e prevenção negativa (ou positiva (ou ressocializadora) e prevenção negativa (ou inocuizadora). inocuizadora).

A prevenção positiva persegue a ressocialização do A prevenção positiva persegue a ressocialização do delinqüente, através , da sua correção. Ela advoga por delinqüente, através , da sua correção. Ela advoga por uma pena dirigida ao tratamento do próprio delinqüente, uma pena dirigida ao tratamento do próprio delinqüente, com o propósito de incidir em sua personalidade, com com o propósito de incidir em sua personalidade, com efeito de evitar sua reincidência. A finalidade da pena-efeito de evitar sua reincidência. A finalidade da pena-tratamento é a ressocialização tratamento é a ressocialização

Por outro lado, a prevenção negativa, busca tanto a Por outro lado, a prevenção negativa, busca tanto a intimidação ou inocuização através da intimidação – do intimidação ou inocuização através da intimidação – do que ainda é intimidável - , como a inocuização mediante que ainda é intimidável - , como a inocuização mediante a privação da liberdade – dos que não são corrigíveis a privação da liberdade – dos que não são corrigíveis nem intimidáveis. Ou seja, a prevenção especial nem intimidáveis. Ou seja, a prevenção especial negativa tem como fim neutralizar a possível nova ação negativa tem como fim neutralizar a possível nova ação delitiva, daquele que delinqüiu em momento anterior, delitiva, daquele que delinqüiu em momento anterior, através de sua "inocuização" ou "intimidação". Busca através de sua "inocuização" ou "intimidação". Busca evitar a reincidência através de técnicas, ao mesmo evitar a reincidência através de técnicas, ao mesmo tempo, eficazes e discutíveis, tais como, a pena de tempo, eficazes e discutíveis, tais como, a pena de morte, o isolamento etc.morte, o isolamento etc.

3. TEORIAS MISTAS OU UNIFICADORAS. 3. TEORIAS MISTAS OU UNIFICADORAS.

As teorias mistas ou unificadoras tentam agrupar As teorias mistas ou unificadoras tentam agrupar em um conceito único os fins da pena. Essa em um conceito único os fins da pena. Essa corrente tenta recolher os aspectos mais corrente tenta recolher os aspectos mais destacados das teorias absolutas e relativas. destacados das teorias absolutas e relativas. Deste modo, afirma MIR PUIG: "Entende-se que Deste modo, afirma MIR PUIG: "Entende-se que a retribuição, a prevenção geral e a prevenção a retribuição, a prevenção geral e a prevenção especial são distintos aspectos de um mesmo especial são distintos aspectos de um mesmo complexo fenômeno que é a pena".complexo fenômeno que é a pena".

As teorias unificadoras partem da crítica às soluções As teorias unificadoras partem da crítica às soluções monistas (teorias absolutas e teorias relativas)monistas (teorias absolutas e teorias relativas). . Sustentam que essa unidimensionalidade, em um ou Sustentam que essa unidimensionalidade, em um ou outro sentido, mostra-se formalista e incapaz de outro sentido, mostra-se formalista e incapaz de abranger a complexidade dos fenômenos sociais que abranger a complexidade dos fenômenos sociais que interessam ao Direito Penal, com conseqüências graves interessam ao Direito Penal, com conseqüências graves para a segurança e os direitos fundamentais do homem. para a segurança e os direitos fundamentais do homem. Esse é um dos argumentos básicos que ressaltam a Esse é um dos argumentos básicos que ressaltam a necessidade de adotar uma teoria que abranja a necessidade de adotar uma teoria que abranja a pluralidade funcional da pena.pluralidade funcional da pena.

As teorias unificadas trazem em seu bojo a As teorias unificadas trazem em seu bojo a tentativa de uma combinação entre as teorias tentativa de uma combinação entre as teorias isoladas (retributivista e relativas) com o intuito isoladas (retributivista e relativas) com o intuito de superar as deficiências apresentadas por de superar as deficiências apresentadas por estas, buscando uma pena que resulte ao estas, buscando uma pena que resulte ao mesmo tempo ser útil e justa, convertendo a mesmo tempo ser útil e justa, convertendo a reação penal estatal em meio utilizável para reação penal estatal em meio utilizável para sanar qualquer infração a norma.sanar qualquer infração a norma.

A critica imposta a estas construções teóricas A critica imposta a estas construções teóricas unificadoras tem como argumentam que estas unificadoras tem como argumentam que estas representam uma justaposição das diversas teorias representam uma justaposição das diversas teorias destruindo assim suas concepções originarias ou destruindo assim suas concepções originarias ou fundantes, conseqüentemente ampliando o raio de fundantes, conseqüentemente ampliando o raio de aplicação da resposta penal estatal, quebrando a idéia aplicação da resposta penal estatal, quebrando a idéia de um direito penal concebido como mínimo. Outra de um direito penal concebido como mínimo. Outra critica é a incongruência filosófica de tentar critica é a incongruência filosófica de tentar compatibilizar uma teoria que nega um fim a pena compatibilizar uma teoria que nega um fim a pena (absoluta), com outra que explicita uma finalidade (absoluta), com outra que explicita uma finalidade (relativa).(relativa).

4. CONCLUSÃO.4. CONCLUSÃO.

Abordados os conceitos e críticas acerca das teorias da Abordados os conceitos e críticas acerca das teorias da pena, observa-se que na doutrina brasileira adotou-se a pena, observa-se que na doutrina brasileira adotou-se a teoria mista ou unificadora. Seguindo a classificação de teoria mista ou unificadora. Seguindo a classificação de Claus Roxin, os doutrinadores observam que a Claus Roxin, os doutrinadores observam que a interpretação do art. 59 do CP é padronizada no sentido interpretação do art. 59 do CP é padronizada no sentido da adoção de uma teoria mista aditiva, em que não da adoção de uma teoria mista aditiva, em que não existe a prevalência de um determinado fator. Ou seja, existe a prevalência de um determinado fator. Ou seja, não existe prevalência da retribuição, nem da não existe prevalência da retribuição, nem da prevenção, porque tais fatores coexistem, somando-se, prevenção, porque tais fatores coexistem, somando-se, sem que exista uma hierarquia.sem que exista uma hierarquia.