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FEITO:
REFERÊNCIA:
RAZÕES:
OBJETO:
PROCESSO nO.:
RECORRENTE:
JULGAMENTO DE RECURSO
DECISÓRIO
JULGAMENTO DE RECURSO ADMINISTRA TIVO
EDITAL nO.: 0319/2008-05
SOMA TÓRIOS QUANTITA TIVOS MíNIMOS E DFL
CONSTRUÇÃO DOS ACESSOS ÀS CIDADES DE
MALHADA E CARINHANHA E PARA A PONTE SOBRE O
RIO SÃO FRANCISCO, NA BR-030/BA, TRECHO DIVISA
MG/BA - CAMPINHO; SUB- TRECHO ENTR. BA-601
ENTR. BA-160(ACESSO A CARINHANHA, MALHADA E A
PONTE SOBRE O RIO SÃO FRANCISCO); SEGUIMENTO
KM 44,00 - KM 50,00; EXTENSÃO DE 6,00 KM.
50600.003144/2008-92
CONSTRUTORA GOMES LOURENÇO L TDA.
I - Das Preliminares
Recurso Administrativo interposto, tempestivamente, pela empresaConstrutora Gomes Lourenço Ltda., devidamente qualificada na peça exordial,doravante denominada apenas recorrente, CONTRA sua inabilitação nos termos doEDITAL DE CONCORRÊNCIA PÚBLICA nO. 0319/2008-05, embasada esta na Lei nO.8.666/93.
11- Das Formalidades Legais
Que, cumpridas as formalidades legais, registra-se que cientificados
foram, todos os demais licitantes, através de publicação no DOU de 19/09/2008, da
existência e trâmite do respectivo RECURSO ADMINISTRA T1VOinterposto, conforme
comprovam os documentos acostados ao Processo de Licitação retro identificado.
111- Das Alegações doCa) Impugnante
o Recurso da recorrente em questão fundamenta-se em
resumo, na seguintes questões:
1- Referente ao Item 13.4. sub-ítem "c-2" do Edital. Exigência de
comprovação de execução de serviço com complexidade
equivalente ou superior aos previstos no objeto da licitação~
sem permissão de somatório de atestados. Condições
Restritivas da participação de empresas no certame~excesso
de formalismo~e afronta ao princípio da razoabilidade;
/1- Referente ao Item 13.5., sub-ítem "c-3" do Edital.
Comprovação de Disponibilidade Financeira Líquida (DFL).
Exigência atendida. /legalidade da decisão de inabilitação.
IV - Da Análise da Impugnação
o Recurso foi devidamente analisado pela Comissão de Licitação,
segundo as considerações apresentadas neste parecer, a seguir.
Com relação ao item I do Recurso apresentado, a recorrente insurge
se contra a exigência de comprovação da capacidade técnica sem a possibilidade de
soma de atestados. Bastaria, para a demonstração da experiência necessária, a
comprovação de terem executados determinados serviços em certas dimensões,
ainda que em contratações distintas.
o item 3.4.c.2.1 dita: "Não será admitido o somatório de atestados para
comprovar cada item. Os atestados poderão ser apresentados da seguinte
maneira:
i) um atestado para cada item exigido ou;ii) atestado que contenha um ou mais itens exigidos."
Partindo dessa premissa, a recorrente, em flagrante afronta ao
quanto exigido pelo Edital, com o objetivo de demonstrar a sua suposta capacidade
técnica de execução dos serviços de "Compactação Mecanizada de Aterro", somou
três atestados referentes a três contratações distintas (Acesso de Preso Epitácio
Pessoa a Rod. Raposo Tavares, Rod. Cesário José/Bairro Rio Verde, eSc. 48,0
Km/54,2 Km - São Domingos).
Primeiramente, cumpre esclarecer que a vedação à soma de
atestados é pacificamente permitido em se tratando de obra em que se justifique essa
necessidade para (i) garantia da execução do contrato; (ii) segurança e perfeição da
obra ou do serviço; (iii) regularidade do fornecimento; ou (iv) atendimento de qualquer
outro interesse público, conforme entendimento da melhor doutrina e jurisprudência
relativa à matéria.
A vedação de soma de atestados traduz o mandamento
constitucional constante do inciso XXI, do artigo 37 do Texto Constitucional, in verbis:
"Arf. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
. -----------
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras,
serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo
de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabelecem obrigações de
pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos
da Lei, o Qual somente permitirá as exiQências de Qualificação
técnica e econômica indisIJensáveis à qarantia do cumIJrimento
das obriQações. JJ
Trata-se de imposição voltada à aferição da aptidão da empresa
licitante para desempenho eficaz e satisfatório do futuro contrato, através de
critérios seguros e objetivos.
Adilson Abreu Oallari assinala que interessa para a Administração
receber o maior número de proponentes, porque, quanto maior a concorrência, maior
será a possibilidade de encontrar condições vantajosas. No entanto, alerta Que, ao
mesmo tempo, não pode se afastar da finalidade precípua da fase da habilitação
Que é verificar se o propoente tem concretamente idoneidade. Em suas palavras:
"É certo que a preocupação em ampliar o universo de proponentes e
facilitar a habilitação é bastante louvável, mas não pode ir ao ponto decomprometer a garantia de boa execução do futuro contrato. (...)
Cabe aqui apenas relembrar que a Constituição Federal autoriza e
determina o estabelecimento de condições voltadas ao asseguramento
da efetiva e integral execução do contrato. Nada existe de
inconstitucional ou de despropositado na exigência de
comprovação de capacitação técnico-operacional para empresas
executantes de obras públicas de grande vulto, de considerável
complexidade técnica, para as quais é insuficiente a simples
capacitação profissional do pessoal técnico. (...)
Uma obra pública de vulto não é um serviço puramente técnico, prestado
por um profissional habilitado, mas sim um serviço altamente complexo,
envolvendo mão-de-obra de diversas qualificações, desde a mais
elevada à mais simples, e envolvendo ainda a aplicação de materiais e o
uso de sofisticados equipamentos. (...)
Diante dessa realidade, é inquestionável a razoabilidade da exigência da
comprovação da capacitação técnico-operaciona/, que, conforme o
demonstrado, não colide nem com a Constituição nem com a Lei n.
8.666/93, tal como foi promulgada ".1
Cabe ao interesse público instrumentar a Administração com todos os
meios necessários para garantir que contrate com quem efetivamente detenha
condições de cumprir o contrato. Contudo, esta exigência deve estar sempre pautada
na razoabilidade e coerência com o objeto licitado, consoante firmado entendimento
do Egrégio Superior Tribunal de Justiça que, sobre a questão, assim se coloca:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO.
CONCORRÊNCIA PÚBLICA. SERViÇOS DE CONFECÇÃO,
DISTRIBUiÇÃO E CONTROLE DE SELOS DE FISCALIZAÇÃO DE ATOS
NOTARIAIS E REGISTRAIS. IMPUGNAÇÃO DE EDITAL. INOCORRÊNCIA
DE NULIDADE. PRESERVAÇÃO DOS PRINCíPIOS DA LEGALIDADE,
IGUALDADE E COMPETITIVIDADE. INTERPRETAÇÃO DO ART. 30, 11, §1°, DA LEI N° 8.666/93.
1. Recurso ordinário em mandado de segurança interposto contra v. acórdão
que denegou segurança referente à aduzida ilegalidade de exigências
contidas em edital de licitação pública.
2. Não se comete violação ao aft. 30, 11, da Lei n° 8.666/93, Quando, em
procedimento licitatório, a Administração Pública edita ato visando a cercar-
se de qarantias o contrato de prestação de serviços de qrande vulto e de
extremo interesse para os administrados.
3. Tendo em vista o elevado montante dos valores obieto de futura
contratação. é dever do administrador público realizar todas as etapas do
processo seletivo do prestador de serviço com grande cautela. pautando-se
rigorosamente pelos preceitos leaais aplicáveis. especialmente o art. 30. ~ 1°.
da Lei nO8.666/93. e outros pertinentes.
4. "O exame do disposto no art. 37, XX.!. da Constituição Federal, em sua
parte final, referente a "exiqências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à qarantia do cumprimento das obrigações" revela Que o
propósito aí obietivado é oferecer iauais oportunidades de contratação com o
Poder Público, não a todo e Qualquer interessado, indiscriminadamente. mas.
sim, apenas a Quem possa evidenciar Que efetivamente dispõe de condições
para executar aquilo a que se propõe" (ADILSON DALLARI).
5. Recurso não provido.
(RMS 13607 1 RJ; Recurso Ordinário em Mandado de Segurança
2001/0101029-7, Relator Ministro JOSÉ DELGADO (1105) Órgão Julgador
T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 02/05/2002 Data da
Publicação/Fonte DJ 10.06.2002 p. 144).
DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos Jurídicos da Licitação, São Paulo, sa ed., Ed. Saraiva,
2000, p. 120/121.
Releva destacar que a jurisprudência do Tribunal de Contas do
Estado de São Paulo vem consagrando o entendimento de que a limitação de
atestados em licitações de grande porte não constitui violação às regras do
artigo 30 da Lei nO8.666/93:
"O porte da obra pretendida pela Prefeitura parece iustificar o qrau de
exiqência Que. a propósito, bem se amolda a reqra do Artiao 30. ~1° da
Lei Federal nO 8.666/93. Reiteradamente vem o e. Plenário decidindo
(processos TC-026643/026/01; TC - 027131/026/01; TC
000264/003/02; 006063/026/02) que "a limitação para o número de
atestados. demonstrativos da aptidão da licitante não contraria a
hipótese do referenciado artiqo do estatuto das licitações, (m)".
número do processo: 37582/026/02; Interessado/Representante: VIATE C
LTOA., Representada: PREFEITURA DO MUNICíPIO DE SÃO JOSÉ DO
RIO PRETO, Relator: Conselheiro Edigard Camargo Rodrigues
(28.11.2002); Sentença: Proc. TC - 037582/026/02)."
Vê-se, assim, que a exigência editalícia recorrida coaduna-se
perfeitamente com o espírito que norteou o mandamento constitucional e a lei federal
de licitações, consoante unânime entendimento da melhor doutrina e jurisprudência
pátria. Ela se explica e legitima diante da dimensão do objeto licitado, permitindo que
se avalie se a experiência anterior do licitante é realmente compatível com que se
pretende contratar.
É falho afirmar, neste caso, não haver justificativa para a vedação de
somatório de atestados pelos participantes, como prova da aptidão técnico
operacional da licitante.
Como se está a contratar a construção de acessos a duas cidades
com o objetivo de integrá-Ios a uma ponte, obra essa de alta complexidade técnica, é
razoável e lógico que somente sejam aceitos atestados de obras de proporções
equivalentes, como forma de aferição de sua aptidão técnico-operacional para a
empreitada, sem a premiação de sua somatória.
Nesse sentido, a capacidade operacional de uma empresa que
demonstra ter realizado todos os serviços de determinado grupo através de apenas 01
(um) atestado, é comprovadamente e indiscutivelmente maior do que aquela que,
para atingir a mesma quantidade de serviços, necessita juntar dois ou mais atestados.
É exatamente essa empresa que se deseja contratar. Trata-se de uma escolha da
Administração. no uso legítimo de sua competência discricionária.
I
Il
De igual modo, a limitação do número de atestados
encontra-se em absoluta conformidade com o desiderato constitucional,
porquanto, diante da relevância de tais serviços, o aumento do número
de atestados comprometeria a avaliação da capacidade operacional dos
Iicitantes, o que não se pode, em nenhuma hipótese, admitir.
Se fosse permitido o somatório de atestados em cada item,
certamente a Administração Pública teria o risco de contratar licitante
sem a devida qualificação técnica, colocando em risco o futuro contrato.
É importante registrar que os serviços que a recorrente
não demonstrou a capacidade técnica exigida pelo Edital (Compactação
Mecanizada de Aterro) estão entre aqueles de maior relevância técnica e
financeira contidos no objeto da licitação, atendendo, portanto, o quanto
disposto na Portaria DG/DN IT n. o 108 de 06 de fevereiro de 2008, normaesta vinculada ao Edita!.
Tal é a complexidade técnica dos serviços, que há, no
próprio edital, a permissão de participação de consórcios de empresas,
para que sejam somadas as experiências das futuras consorciadas,
inclusive quanto à comprovação de aptidão técnica.
Evidencia-se, portanto, que o limite de atestados trata de
importantíssimo elemento de que dispõe a Comissão de Licitação para
constatar a capacidade (ou incapacidade) técnica do licitante, não
implicando em qualquer violação aos princípios da legalidade, da
isonomia, da razoabilidade, e da busca da proposta mais vantajosapara a Administração.
Também quanto ao Item 11 do Recurso apresentado, não
assiste razão à recorrente. Isso porque, conforme se comprova da
documentação juntada por ela aos autos do processo administrativo, não
se vislumbra o cumprimento da exigência contida no item 13.5, "sub-ítem
c. 1" do Edita/.
o Edital é claro ao dispor que:
Item 13.5. 2 (c. 1): "A disponibilidade financeira líquida mede o valor atéo qual a licitante possui capacidade de contratar e deverá ser igualou superiorao orçamento oficial elaborado pelo DNIT para os serviços objeto da presentelicitação, caso contrário, a licitante será inabilitada. Será calculada pela seguintefórmula:
DFL = ( n x CFA J - Va"12
No entanto, o cálculo feito pela Ima. Comissão de Licitação
com base na documentação juntada pela recorrente, e de acordo com o
quanto disposto no Edital, chegou Disponibilidade Financeira Líquida de
R$ 181.961,15, portanto, inferior ao quanto apresentado pela licitante, e
também inferior ao quanto exigido pelo DNIT.
Ora, o Edital, ao impor as exigências necessárias,\
certamente o fez com base em informações e estudos técnicos que
resultam nos critérios de aceitabilidade das propostas técnicas,
devidamente fundamentados no corpo do processo administrativo
pertinente. Não atendendo integralmente ao previsto no Edital, cumpre àAdministração rechaçar as propostas desconformes ou insuficientes.
Nos termos do artigo 3° da Lei 8.666/93:
"Arf. 3° A licitação destina-se a garantir a observância do
princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta
mais vantajosa para a Administração e será processada e
julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da
legalidade, da impessoal idade, da moralidade, da igualdade,
da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação
ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos
que lhe são correlatos. "
A interpretação do dispositivo, combinada com os ditames do artigo
41, caput, da Lei 8.666/93, que dispõe que "a Administração não pode descumprir as
normas e condições do Edital, ao qual se acha estritamente vinculada", determina, em
outras palavras, que é o Edital a "lei interna" da licitação, não podendo ser
descumprido pela Administração, tampouco pelos licitantes.
Nesse sentido, também se manifesta HELY LOPES MEIRELLES que
"com a clareza que lhe é peculiar, afirma que o edital de licitação é o instrumento pelo
qual a Administração leva ao conhecimento público sua intenção de realizar uma
licitação e fixa condições de realização dessa licitação, acrescentando, com extrema
propriedade, que o edital é a lei interna da licitação, vinculando inteiramente as partes às
suas cláusulas" (apud ADILSON ABREU DALLARI, Aspectos Jurídicos da Licitação, sa
ed., editora Saraiva, p.90).
As decisões do Tribunal de Contas da União e do Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo também trilham essa linha de entendimento como podemos
observar pelos seguintes julgados:
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (Processo
TC-650.626/91-5, DOU de 21/06/94)
"20 - Em qualquer espécie de procedimento licitatório
o edital é a peça essencial. É o instrumento pelo qual o
certame se realiza e a Administração leva ao conhecimento
público a abertura de concorrência ou de tomada de preços,
fixa as condições de sua realização e convoca os
interessados para apresentação de suas proposta. Portanto,
como lei interna do processo, atua como vínculo integral
entre a Administração e os proponentes."
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
(ROA, 57: 309):
&iA concorrência pública deve obedecer aos requisitos
previamente estabelecidos, esDecialmente no que toca à
qualidade e condição dos concorrentes. além das
especificações relativas aos serviços e preços."
Quanto à fase de habilitação, nos ensina a professora ODETE
MEDAUAR:
"A Habilitação é a fase do processo lícitatório em que se
verifica se os licitantes detêm condições para celebrar e
executar o futuro contrato, tais condições referem-se à
habilitação jurídica, à qualificação técnica, à qualificação
econômica-financeira e à regularidade fiscal. (...) Quando a
documentação apresentada não atende às exigências
legais, o licitante é inabilitado, perdendo o direito de
participar das fases subseqüentes (art. 4° §4°). "(Direito
Administrativo Moderno, 38ed., editora RT, p.213 e s.)
Dessa forma, o atendimento integral das condições impostas pelo edital
como necessária para a habilitação consiste em procedimento que interessa à
segurança da contratação e à proteção dos interesses da Administração.
Atentando, ainda, que ao agente público é vedado descuidar de suas
responsabilidades para com os interesses da Administração e dos administrados,
registramos que contratar sem verificar a exaustão se o contratado possui as reais
condições de levar a bom termo o objeto do contrato configura conduta totalmente
indesejável, punida nos termos da lei.
Assim, dentre as condições que devem ser preenchidas, é clara a
importância da comprovação do cumprimento das exigências de aptidão técnica
(capacidade técnica profissional e operacional) e financeira (capacidade de contratar
OFL). É por meio da demonstração de que o licitante cumpre as exigências relativas à
atestação técnica e financeira que a Administração assegura-se que o licitante está
plenamente apto para, com eficiência, executar o objeto do certame.
v - Da Decisão
Isto posto, sem nada mais evocar, reconhecemos a tempestividade
do recurso interposto, e negamos provimento ao mesmo, mantendo a decisão de
inabilitação da empresa CONSTRUTORA GOMES LOURENÇO LTOA., por
não ter atendido as exigências do Edital n. o 0319/2008-05.
2 de setembro de 2008.
D"P~lTcea erro ousaMembro
Marc
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