UNISALESIANO CENTRO UNIVERSITÁRIO CATÓLICO … · agride a sociedade e o direito alheio é...

UNISALESIANO CENTRO UNIVERSITÁRIO CATÓLICO UNISALESIANO AUXILIUM

CURSO DE DIREITO

Marcel Yuri Shimada Lopes

A IMPUTABILIDADE DO ADOLESCENTE INFRATOR E A REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL

LINS-SP 2015

Monografia apresentada à Banca Examinadora do Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium, como requisito parcial para a Obtenção do Título de Bacharel em Direito sob orientação do Professor Me. Marcelo Sebastião dos Santos Zellerhoff.

LINS-SP 2015

Lopes, Marcel Yuri Shimada

A imputabilidade do adolescente infrator e a redução da maioridade penal / Marcel Yuri Shimada Lopes. – – Lins, 2015.

93p. il. 31cm.

Monografia apresentada ao Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium – UNISALESIANO, Lins-SP, para graduação em Direito, 2015.

Orientador: Marcelo Sebastião dos Santos Zellehoff

1. Direito Penal. 2. Imputabilidade. 3. Maioridade. I Título.

CDU 34

MARCEL YURI SHIMADA LOPES

Monografia apresentada ao Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium

para obtenção do título de Graduação em Direito.

Aprovada em: 09/12/2015

Banca Examinadora:

Profº Orientador: Marcelo Sebastião dos Santos Zellerhoff Titulação: Mestre em Direito pelo Centro Universitário Eurípedes de Marília/SP

Assinatura: _____________________________________________

Profº Cláudio Thiago Vieira Matta Titulação: Mestre em Direito pelo Centro Universitário Eurípedes de Marília/SP

Assinatura: _____________________________________________

Profº Adriano Rodrigo Ponce de Oliveira Titulação: Mestre em Direito pela Instituição Toledo de Ensino de Bauru/SP

Assinatura: _____________________________________________

Ао meu pai, mãe e irmã que cоm muito carinho, apoio e compreensão nãо mediram esforços para qυе еυ chegasse аté esta

etapa dе minha vida.

Аоs meus amigos, pеlаs alegrias, tristezas е dores compartilhas. Cоm vocês, аs pausas entre υm parágrafo е outro dе produção

melhora tudo о qυе tenho produzido nа vida.

In memorian Ao meu querido e sempre amado amigo,

Wesley Gabriel Machado Pereira, Pessoa que me inspirou a ingressar no curso de Direito.

Dezessete anos de uma amizade inabalável.

RESUMO

A criminalização de condutas praticadas pelos indivíduos é uma problemática há muito tempo estudada. O cometimento de um crime, considerado assim aquele que agride a sociedade e o direito alheio é apenado por meio de restrição da liberdade, multas e outras formas de pena, notadamente. Nesse diapasão, a atual sensação de insegurança sentida pela sociedade trouxe à baila o forte debate sobre a redução da maioridade. Buscando entender melhor a apenação de pessoas ainda em fase de desenvolvimento, assim considerados as crianças e os adolescentes com menos de dezoito anos, no caso do Brasil. O presente trabalho analisa a questão do ponto de vista de uma alternativa a redução da maioridade penal de forma pura e simples, buscando a maneira mais justa a ser aplicada no cenário atual. Assim, pretende-se analisar todo o histórico da legislação nacional no que se refere à imputabilidade do adolescente, demonstrando também como o tema é tratado nas legislações alienígenas. Há um grande alvoroço na sociedade pela diminuição da idade para apenação dos crimes, cada vez mais apavorantes e muitas vezes hediondos que estão sendo cometidos pelos adolescentes. Analisa-se a idade penal por meio de uma teoria contrária a presente no ordenamento jurídico atual, encontrando uma maneira de responsabilizar o jovem infrator com maior severidade se a capacidade de compreensão da ilicitude do fato cometido pelo adolescente ficar caracterizada, utilizando-se o critério biopsicológico. Buscou-se embasar o estudo por meio de análises críticas de estudiosos do assunto e legislação pátria e internacional.

Palavras-chave: Direito penal. Imputabilidade. Maioridade.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 8

1. CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS ................................................................ 10

1.1 O direito na sociedade moderna: a defesa dos direitos humanos e o direito penal ..................................................................................................................... 10

1.2 Entre o ideal de direito e o ideal de justiça ...................................................... 11

1.3 Direitos humanos e a imputabilidade penal do adolescente ........................... 13

1.4 Declaração Universal dos Direitos do Homem ................................................ 14

1.5 Dignidade da Pessoa Humana ........................................................................ 14

1.6 Direitos Humanos e direitos fundamentais ...................................................... 16

1.7 O devido processo legal no ato infracional cometido por adolescentes .......... 17

1.8 Criança e adolescente .................................................................................... 20

1.9 Da culpabilidade .............................................................................................. 21

1.9.1 Imputabilidade ....................................................................................... 24

1.9.2 Inimputabilidade ..................................................................................... 26

1.9.3 Semi-imputabilidade .............................................................................. 27

2 HISTÓRICO DAS LEGISLAÇÕES ........................................................................ 29

2.1 As Legislações Penais Brasileiras .................................................................. 29

2.1.1 As ordenações ....................................................................................... 29

2.1.2 O Código Criminal do Império (1830) .................................................... 30

2.1.3 O Código Penal da República (1890) .................................................... 31

2.1.4 O Código Penal de 1940 ........................................................................ 32

2.1.5 O Código Penal de 1969 ........................................................................ 34

2.1.6 Código Penal Militar ............................................................................... 35

2.2 A maioridade nas constituições pátrias ........................................................... 37

2.3 Código Mello Mattos ....................................................................................... 43

2.4 Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança ........................ 44

2.5 O Estatuto da Criança e do Adolescente ........................................................ 45

2.7 Maioridade penal no direito comparado .......................................................... 50

3. CRITÉRIOS DE AFERIÇÃO DA IMPUTABILIDADE ........................................... 56

3.1 Critério biológico ............................................................................................. 56

3.2 Critério psicológico .......................................................................................... 59

3.3 Critério biopsicológico ..................................................................................... 60

3.4 Critério defendido ............................................................................................ 62

4. DISCUSSÕES ACERCA DA IDADE PENAL ....................................................... 64

CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................... 70

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 74

ANEXO A .................................................................................................................. 79

ANEXO B .................................................................................................................. 80

ANEXO C .................................................................................................................. 83

INTRODUÇÃO

Este trabalho irá se ater na questão jurídica do tema, que é também de

amplitude polêmica. Juristas e doutrinadores do direito divergem sobre a

possibilidade da redução e também sobre os resultados que seriam

alcançados.

Não é de agora que a responsabilidade criminal é objeto de discussão.

Sempre fora questionada a possibilidade da redução da maioridade penal, uma

vez que a cada dia, mais jovens estão embarcando no “mundo” do crime.

Deve-se trabalhar conjuntamente o histórico social do indivíduo, sua estrutura

familiar e psicológica. Uma vez que a porta de entrada para a criminalidade

está condicionada também ao tipo de relação familiar desse indivíduo e

qualquer descuido, no sentido do acompanhamento, é fator para a

criminalização deste jovem. É extremamente necessário no momento de

formação da pessoa o acompanhamento da família, proporcionando a esse

jovem condições estruturais de modo que sua personalidade seja balizada por

princípios éticos e morais.

A presente pesquisa tem como objetivo apresentar a melhor maneira,

para fixação da imputabilidade no sistema penal pátrio sem apelar aos

extremos tão comuns em discussões sobre o tema. Inicialmente, será feito um

apanhado acerca da menoridade, para melhor se entender este fenômeno,

bem como as conceituações do tema abordado.

Será apresentada a historicidade da maioridade penal no Brasil,

compreendendo desde as Ordenações Filipinas até as legislações dos dias

atuais. Posteriormente será abordado o direito comparado entre outros países,

verificando o sistema por eles utilizado e a idade fixada para a

responsabilização penal do adolescente infrator.

Em seguida, será apresentado cada um dos critérios que podem ser

utilizados para fixação da inimputabilidade, quais sejam, o biológico,

psicológico e o biopsicológico, mostrando qual se revela melhor para tal

finalidade, levado em consideração a clara evolução na capacidade de

compreensão dos jovens, não podendo mais ser enquadrados nos mesmos

critérios empregados na década de 1940, quando da criação do Código Penal.

Por fim, será feita uma explanação acerca das discussões atuais no que

se refere à redução da maioridade penal.

Desenvolve-se a pesquisa com método de abordagem dedutivo, em que

a metodologia a ser utilizada será basicamente a coleta de dados e

informações acerca do tema a ser analisado. Assim como tem o método de

procedimento sendo utilizada a pesquisa bibliográfica para que se identifique e

tome conhecimento sobre qualquer material relevante, tomando-se por base o

que já foi publicado em relação ao tema pelos principais doutrinadores da

matéria, de modo que se possa delinear uma nova abordagem sobre o mesmo,

chegando a conclusões que possam servir de embasamento para pesquisas

futuras. Faz-se necessário a realização de uma revisão de literatura que

envolveu artigos científicos, sítios especializados e livros que abordam os

conceitos.

1. CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

1.1 O direito na sociedade moderna: a defesa dos direitos humanos e o direito penal

Diante de tantos avanços na sociedade moderna, em diversas áreas do

conhecimento, a seara do direito não é diferente. É importante saber que para

a existência do direito como sendo uma forma de controle e regramentos, deve

existir a sociedade e esta sem o direito não existe, pelo menos não na

concepção natural do que seja uma sociedade organizada e com regras e

princípios normativos estabelecidos de convivência harmônica entre seus pares

(FERRAZ JÚNIOR, 1995, p. 65).

Os direitos humanos há muito defendidos por todos, muito em virtude do

aprendizado com as guerras, com o nazismo de ditadores como Hitler e tantos

grupos defendendo ideais próprios e não comuns.

Há uma ardente e ascendente transformação das formas de convivência

na sociedade promovida por meio dos conhecimentos e experiências jurídicas

advindas do direito. A influência que o direito tem sobre a sociedade é tão

verdadeira quanto a que a sociedade mantém sobre as regras do direito.

Mutuamente as duas se encontram e se perfazem, pois a necessidade de

normatização é constante devido a necessidade de seguir-se os avanços

ocorridos nas formas de convivência.

Não é novidade que as relações sociais é que fazem com que haja

necessidade de regramentos internos e de controle social, pois sem isso os

eventos que se desdobram no decorrer da vida não seriam passiveis de

controle e punição quando aplicável.

As normas extrajurídicas que são estabelecidas extrinsecamente como,

por exemplo, a religião, os costumes, a moral, a ética, são fatos que circundam

a vida humana de regras informais, mas que com isso fazem nascer no direito

o dever de atuação e criação dessas normas na forma de um código ou uma lei

ou de qualquer regra escrita para que se sigam essas regras de justiça social

(KELSEN, 1998, p. 77).

Contudo o quanto exposto é possível dizer que o direito é de fato uma

expressão de natureza cientifica e como tal enxerga e vivencia a realidade

social das pessoas que compõem a sociedade em geral. Assim a defesa de

alguns direitos tratados como humanos e fundamentais à pessoa humana, é

motivo de defesa na esfera internacional, ou seja, fora do sistema próprio de

direitos de cada país. Na América Latina não é diferente, houve a proclamação

do Pacto de San José da Costa Rica em 1969 que se deteve em estipular

regras humanas para julgamentos e tratamento de prisões entre outros a

serem analisados no tópico apropriado.

Miguel Reale (2009, p. 334) nos ensina que: “Tudo que é jurídico é

moral, mas nem tudo o que é moral é jurídico”. Os ensinamentos de Reale são

primordiais para entendermos a questão com mais clareza. Afinal nem todos os

costumes e a moral são leis assim como as leis nem sempre representam a

moral. Diante disso também é ainda importante notar-se que cada vez mais se

faz necessário uma intervenção afora os limites fronteiriços de cada país.

1.2 Entre o ideal de direito e o ideal de justiça

Segundo o entendimento de Villey (2003, p. 57) a justiça e o direito

sempre estiveram, ao longo da história humana, em lados antagônicos e

noutros momentos ao mesmo lado. Às vezes a busca pela justiça não encontra

respaldo no direito, e por vezes este não aplicado com justiça como deverias

A busca pela distinção do direito e da justiça é uma constante na vida da

filosofia do direito. Isso porque, por vezes há uma coadunação dos dois em um

só. Sendo o direito sabidamente (FERRAZ JÚNIOR, 1995, p. 24) um conjunto

de regras jurídicas para regulamentar a vida social de forma positivada pelo

Estado.

A justiça é a concepção da sociedade de aplicação desse direito. O que

por vezes se mostra insuficiente, e há a busca pela justiça paralela ao direito

positivado.

Existe na sociedade um ideal de justiça social próprio (ARAÚJO FILHO,

2004, p. 22), das ruas ou das construções familiares e até religiosas.

Diante disso pode-se afirmar que a justiça relaciona-se com as mais

diversas formas de direito existentes nas sociedades mundiais. Daí que surgem

em abundancia as proposições acerca da justiça e seus encontros com o

direito. A ordem jurídica concreta e composta de regramentos positivos,

mormente faz com que haja uma justiça aplicável e aplicada a cada caso

concreto, isso deveria bastar para que se chegasse a um consenso.

Seguindo-se nesse embasamento jurídico, é possível afirmar que as

duas categorias ora estudadas, direito e justiça iniciaram sua caminhada juntos

(ARAÚJO FILHO, 2004, p. 67). Porém no percurso do caminho da vida humana

houve a separação, sendo que o direito nem sempre foi justificado pela justiça

e essa por sua vez, nem sempre o aplicou como deveria. Ou seja, não havendo

atendimento do anseio humano pela justa corroboração do que se espera do

direito (FREITAS, 1989, p. 78).

Há um consenso de que o direito e a justiça não podem separar-se pois

a justiça sem o direito transforma-se numa simples especulação sem

embasamento que sustente sua atuação. Já em seu oportuno assento, o direito

não sem a justiça nada mais é do que estar fadado a uma ordem destituída de

razão de ser (KANT, 2002, p. 14). Ou seja, sem legitimidade para agir, apenas

morreria na letra assentada no papel. A justiça dá vida ao direito e transforma

as ações em questões humanas e complexas, capazes de serem resolvidas

aplicando-se os dois em conjunto.

O exame do sentimento de justiça abrange necessariamente o das normas existentes, sua adequação, ou não, ao que é tido como justo, a aprovação social das sanções que o direito estabelece e garantidora da validez e eficácia das normas. Também abarca a maneira como a opinião do público se manifesta sobre o comportamento ilícito, ou a distância entre a desaprovação da norma jurídica a certa conduta, e a

desaprovação que o consenso ético-social impõe à mesma forma de comportamento. (ROSA apud BARBATO, 2004).

Efetivamente a justiça passa por constantes confrontos. A injustiça em

muitos casos é a mais acatada pela sociedade, pois se vê em desvantagem

devido às regras igualitárias do direito que em muitos casos não condiz com a

realidade vivida por cada um.

1.3 Direitos humanos e a imputabilidade penal do adolescente

Os direitos humanos passam por uma constante atualização que vai

desde a liberdade individual e religiosa, até a questão do devido processo legal

em que se acuse alguém de algum ato criminoso e essa pessoa tenha direito

amparado pelo Estado a um justo processo e julgamento.

De outra forma, todos os seres humanos são portadores desse direito

humano, à vida, à religião, à independência e liberdade de pensamento etc.

Independentemente de suas condições qualquer que sejam as circunstancias.

Pois esses direitos foram conquistados em muitos casos a força num processo

histórico longo, pelo qual a humanidade passou e se submeteu a condições

extremas.

Dessa forma, tem-se como uma das iniciais desses direitos, a carta

fundadora das Nações Unidas, prolatada em 1945 em São Francisco, Estados

Unidos da América, onde constava a maior novidade e avanço no tocante aos

direitos humanos. O que para a época era muito inovador.

Assim constava da carta em seu preâmbulo, o seguinte:

Nós, os povos das Nações Unidas, resolvidos a preservar as gerações vindouras do flagelo da guerra, que por duas vezes, no espaço da nossa vida, trouxe sofrimentos indizíveis à humanidade, e a reafirmar a fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor do ser humano, na igualdade de direitos dos homens e das mulheres, assim como das nações grandes e pequenas.

Com isso os direitos de defesa do homem ganharam força e partiu-se

para uma era de positivação de direitos, como se verá no item a arguir com a

Declaração Universal dos Direitos do Homem.

1.4 Declaração Universal dos Direitos do Homem

A Declaração Universal dos Direitos Humanos foi proclamada em 1948

foi o ponto de partida para a construção do atual sistema internacional de

proteção aos direitos humanos. A declaração exalta a dignidade da pessoa

humana como preceito básico para todas os atores internacionais.

Nesse entendimento segue-se o pensamento de Marum:

O conteúdo da Declaração Universal dos Direitos Humanos pode ser resumido e decomposto em quatro partes fundamentais: a afirmação da dignidade da pessoa humana, seguida [...] os três princípios axiológicos fundamentais em matéria de direitos humanos: a liberdade, a igualdade e a fraternidade (MARUM, 2005, p. 180).

Assim como a fraternidade e igualdade são as chaves da Revolução

Francesa de que originou a declaração do homem e do cidadão, assim também

consta agora na carta das nações unidas na declaração dos direitos humanos.

Aludem ainda a esse respeito Almeida e Perrone-Moisés (2002, p. 13),

afirmando:

A Declaração Universal pode ser considerada um pórtico de quatro colunas, a primeira das quais sustenta o direito à vida, à liberdade física e à segurança da pessoa; a segunda forma a base dos laços do indivíduo com os grupos (família, nações), com os lugares (domicílio, circulação) e com os bens (propriedade); a terceira se refere às faculdades espirituais, às liberdades públicas e aos direitos políticos; e a quarta, finalmente, simétrica com a primeira, é a dos direitos econômicos, sociais e culturais, notadamente os que concernem ao trabalho, à segurança social, à educação, à vida cultural, à proteção dos criadores de obras artísticas, literárias e científicas.

1.5 Dignidade da Pessoa Humana

A dignidade da pessoa humana é um princípio que demanda interesse

coletivo, isso porque nenhum Estado enquanto país que se diz democrático e

de direitos positivos, pode crescer e avançar no mundo em meio ao

menosprezo dos direitos fundamentais.

A dignidade da pessoa humana á tão importante para uma sociedade

quanto seu crescimento econômico ou tecnológico, pois sem as pessoas o país

é um mero conjunto de terras e não é um Estado, e sim um território apenas.

A proteção da vida humana, assim como o respeito às vidas que fazem

o país florescer é um dever do Estado e acima de tudo um dever de todos os

cidadãos.

Tanto é que nas palavras de Nunes (2006, p. 106) é um valor que está

intrínseco e impetrado na seara do mundo jurídico, e não somente nas

questões extrínsecas e nos costumes do povo.

No entendimento de Motta Filho a dignidade humana é:

O princípio é fundamento da Constituição da República, previsto no artigo 1º, inciso III, a dignidade da pessoa humana é preceito fundamental que impõe o reconhecimento de que o valor do indivíduo, enquanto ser humano, prevalece sobre todos os demais. A Constituição é pródiga em normas que representam aplicações diretas deste fundamento, como as que tratam dos direitos dos presos, as que vedam determinadas sanções penais, as que protegem os deficientes e os idosos, entre tantas outras [...] (2009, p. 84).

Diante do exposto depreende-se que a dignidade da pessoa humana

não é apenas um preceito audacioso e socialista, mas, mais do que isso, é

uma questão de sobrevivência digna da humanidade e não apenas a

sobrevivência a qualquer custo. Todos os seres humanos são aptos a receber

a proteção estatal e terem seus direitos respeitados. Independentemente de

que país seja, o interessante é que ao passo que todos são seres humanos,

não restam dúvidas de que se deva proteger os direitos humanos, sem olvidar

de que país seja a pessoa.

Os direitos humanos estão para a sociedade assim como o Estado

democrático de direito está para a liberdade de seu povo. Não é possível existir

direitos fundamentais sem que exista certo grau de liberdade em um país.

Apegando-se nessa explicação é que Schäfer afirma que o Estado ao estar em

um nível avançado de evolução deve criar órgãos de controle e gestão que

possam vincular o poder executivo ao jurídico.

Assim, conhecida classificação doutrinária dos direitos fundamentais utiliza a evolução histórica enquanto elemento essencial à própria caracterização e individualização dos direitos fundamentais, considerando a progressiva afirmação da respectiva juridicidade [...]. Esta espécie de direito é obra da civilização jurídica e pressupõe a existência de uma forma política – o Estado – que ‘ordene a sociedade e assegure as suas condições de validade e de exercício, consoante as exigências dos tempos’, partindo-se do modelo inicial (consenso sobre a limitação do poder) até o modelo atual (pluralismo democrático com efetiva interligação responsável entre Estado e cidadão) (SCHÄFER, 2005, p.14).

1.6 Direitos Humanos e direitos fundamentais

Os direitos humanos são princípios instituídos na Constituição Federal

do país e por isso se tornam fundamentais. Contidos no capítulo inicial da

Constituição Federal pátria.

Os direitos humanos não são uma utopia, e sim uma realidade e deve

ser defendido esse direito fundamental ao cidadão. Não importa a qual país,

religião ou o grupo que o indivíduo pertença, o que importa é a existência do

ser humano e como este deve ser visto perante seus pares na sociedade.

Dessa forma são os ensinamentos de Marum (2005, p. 87), dizendo que

estes são [...] direitos que não dependem da nacionalização do sujeito, nem da

sua raça, da sua condição econômica e social ou de quaisquer outras

circunstâncias, sendo inerentes à sua própria condição de ser humano”.

A doutrina classifica os direitos humanos em três dimensões (ou

gerações). Sendo os de primeira dimensão são os direitos de cunho político e

social, que demandam certa liberalidade estatal. Os de segunda dimensão são

os direitos sociais, econômicos e culturais, demandam um positivismo estatal.

Por fim, os direitos humanos de terceira dimensão são os decorrentes do

princípio da fraternidade.

Não se pode apartar no estudo, esses dois sentidos do direito humano e

dignidade humana presos um ao outro por serem fundamentais ao próprio ser

humano e sua existência digna no plano fático do mundo jurídico.

Notadamente nos dias atuais, o termo a que se refere aos direitos

humanos está sendo muito utilizado para representar a série de direitos a que

os seres humanos estão submetidos internacionalmente, de outro modo o

termo direitos fundamentais é utilizado em questões locais, instalado em

ordenamentos jurídicos nacionais insculpidos nas suas constituições.

Dessa maneira é possível dizer que os direitos humanos evoluíram

muito no seu intento de buscar a proteção do ser humano em tese de

amplitude internacional e não ficam para trás os fundamentais que estão

insculpidos em diversos ordenamentos jurídicos positivos de diversos países

(SIQUEIRA e PICCIRILLO).

No entendimento de Sarlet, direitos fundamentais são:

[...] o termo direitos fundamentais se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão direitos humanos guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoca caráter supranacional (SARLET, 2005, p. 45).

Sendo assim, os direitos humanos surgiram ao longo da história e que

os direitos fundamentais passaram a existir com a positivação dos direitos

humanos nos ordenamentos jurídicos nacionais.

1.7 O devido processo legal no ato infracional cometido por adolescentes

A legislação pertinente aos menores garante formas proteção especial,

dentre as quais a do pleno conhecimento da atribuição de ato infracional,

igualdade na relação processual e defesa técnica prestada por profissional

habilitado, visando a evitar a exposição temerária do adolescente e eventual

prejuízo para a sua formação psicossocial.

A aplicação de medidas socioeducativas a adolescentes acusados da

prática de ato infracional está sujeita a um rito próprio, regulado pelos artigos

171 a 190 do ECA, que pressupõe a observância de uma série de regras e

princípios de Direito Processual, como o contraditório, ampla defesa e o devido

processo legal, insculpidos nos arts.110 e 111 do ECA, assim como nos

dispostos na Constituição Federal, sem, contudo, perder de vista as normas e

princípios próprios do Direito da Criança e do Adolescente

Decerto, que o devido processo legal existe no mundo moderno, mas

nem sempre foi assim e, ainda, nem todos os países são adeptos dessa

maneira no que tange ao processo regular de defesa e acusação e direito de

defesa.

O princípio do devido processo legal é corolário e garantidor de um

processo democrático e justo nos julgamentos. Isso se traduz na necessidade

de que o cidadão dispõe de uma garantia legal e um direito fundamental de ser

julgado por um justo processo e correto procedimento. A observância dessa

justiça no processo é garantida pelo devido processo legal. Os direitos de ação

e de defesa restam-se garantidos por meio de outros princípios como o do juiz

natural, da publicidade dos atos processuais e ainda a duração razoável do

processo, de forma que todos os envolvidos no processo possam almejar uma

justa e finda ação (MENDES, 2011. p. 89).

A Constituição Federal de 1988 consagra que a ninguém será privado a

liberdade e nem o devido processo legal. Essa expressão advinda do direito

inglês “due process of law” que na verdade não quer dizer a lei e sim o direito

ao devido processo legal. Isso significa dizer que não apenas a uma lei mas a

todo o ordenamento jurídico de normas, incluso aí os princípios, devem estar

vinculados os processos de julgamento e acusação que restrinja o direito do

cidadão.

Dessa maneira com base no artigo 5º da Constituição Federal é que se

pode extrair os preceitos que embasam o devido processo legal. Todo

indivíduo necessita de proteção legal e essa vem por meio da constituição

federal e das leis a um processo justo e com observância dos preceitos

normativos jurídicos (NEVES, 2001, p. 90).

Durante o processo judicial é indispensável a observância da legalidade

e do devido processo legal. O princípio é norteador e a base para qualquer

outro que precise ser utilizado no decorrer do processo judicial.

A utilização desse princípio não é uma particularidade brasileira, desde a

proclamação da declaração universal dos direitos do homem e do cidadão por

diversos países houve grande aumento na utilização e defesa dos direitos

humanos por meio do devido processo legal.

A inafastabilidade da jurisdição, em outras palavras, o Estado enquanto

Poder Judiciário não poderá se abster de julgar e apenar quem infringir alguma

regra ou norma legal.

Decerto que o princípio da inafastabilidade da jurisdição encontra

guarida na Constituição Federal de 1988. Que no seu artigo 5º determina a

importância do estado democrático de direito.

O devido processo legal poderá ser interpretado como citado outrora,

como sendo formal e substancial. Certamente que substancial ele é quando

diga respeito ao exercício do poder autorizando o julgador levantar

questionamentos acerca da lei como a sua constitucionalidade e proporções

alcançadas. A substancialidade do princípio encontra guarida justamente no

ponto de aplicação (LENZA, 2011, p. 234).

Já o processo legal formal remete ao entendimento e cumprimento das

garantias processuais como o direito ao contraditório, a uma ampla defesa e

uma duração razoável do processo.

Dentro do procedimento de apuração de ato infracional, na audiência de

apresentação o juiz deverá ouvir o menor sobre os fatos que lhe são

imputados, garantindo-lhe o absoluto respeito ao princípio do contraditório, por

meio de sua autodefesa.

Também é valido ressaltar que o art. 186, §3º do ECA garante ao menor

a defesa técnica por defensor constituído ou nomeado, que em três dias deverá

apresentar defesa prévia, garantindo a ampla defesa e o devido processo legal.

Por fim, insta mencionar que o Código de Processo Penal poderá ser

aplicado de forma subsidiária aos atos infracionais, desde que não contrariem

os princípios predispostos no ECA.

1.8 Criança e adolescente

Ao tratar sobre o aspecto terminológico das crianças e dos

adolescentes, Tavares (2008, p. 574), ressalta, que:

Não se discute mais sobre a existência de um Direito que se preocupa propriamente com a proteção das pessoas consideradas em desenvolvimento, que não alcançaram, ainda, a fase adulta. “Menores” é termo que se pode empregar para indicar esse conjunto de pessoas, sem qualquer conotação pejorativa ou negativa.

Dentro dessa categoria de pessoas menores de idade, é necessário, ainda, realizar uma subdivisão. Nesse sentido, a própria Constituição alberga a distinção que se deve fazer entre criança e adolescente, em virtude dos arts. 203, II e 227. Ademais, o art. 24, XV, estabelece a competência concorrente para legislar sobre “proteção à infância e à juventude”. Portanto, é facilmente visível que há duas subcategorias com as quais deve trabalhar o legislador ordinário: 1ª) a infância, referida à criança ou menor infante, e 2ª) a juventude, referida ao jovem ou adolescente. (Grifo do autor).

Na Convenção Internacional dos Direitos da Criança e do Adolescente,

criança é qualquer pessoa menor de dezoito anos de idade. Entretanto, o ECA

diferencia de forma clara a criança e o adolescente.

Em seu artigo 2º o Estatuto diz: considera-se criança, para os efeitos

dessa lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela

entre doze e dezoito anos de idade.

Em comento ao artigo supramencionado, Murillo e Ildeara Digiácomo

(2013, p. 4) destacam:

Trata-se de um conceito legal e estritamente objetivo, sendo certo que outras ciências, como a psicologia e a pedagogia, podem adotar parâmetros etários diversos (valendo também mencionar que, nas normas internacionais, o termo “criança” é utilizado para definir, indistintamente, todas as pessoas com idade inferior a 18 anos).

1.9 Da culpabilidade

A culpabilidade é um juízo de reprovação pelo agente não ter agido em

consonância com a norma jurídica. Na culpabilidade, afere-se apenas se o

agente deve ou não responder pelo crime cometido. Nesse sentido:

A culpabilidade é vista como a possibilidade de reprovar o autor de um fato punível porque, de acordo com as circunstâncias concretas, podia e devia agir de modo diferente. Funda-se, portanto, na possibilidade de censurar alguém pela causação de um resultado provocado por sua vontade ou por inaceitável descuido quando era plenamente possível que o tivesse evitado. Sem isso, não há reprovação e, por

conseguinte, punição. (CAPEZ, 2012, p. 190).

Segundo professor Guilherme de Souza Nucci a culpabilidade é um

juízo de reprovação social, incidente sobre o fato e seu autor, é um juízo de

valoração concreto, ou seja, surge quando se possui um fato típico e

antijurídico, indicando o foco de realidade sobre o objeto desse juízo de

reprovação social (NUCCI, 2013. p. 308).

Note-se que a teoria tripartida é a corrente majoritariamente adotada

pelo Direito Penal brasileiro, nela se exige que para que haja crime, o fato seja

típico, ilícito e culpável, faltando um desses elementos o crime é afastado. São

adeptos a essa teoria Cezar Bitencourt, Nelson Hungria, Juarez Tavares,

Guilherme de Souza Nucci, Rogério Greco e Hans Welzel.

Há posições contrárias que definem a culpabilidade como simples

pressuposto de aplicação da pena. Nesse entendimento, entre seus adeptos

destacam-se Cleber Masson, Fernando Capez, Damásio de Jesus, Celso

Delmanto e Júlio Fabbrini Mirabete que adotam a Teoria Bipartida do crime,

necessitando apenas da existência de fato típico e antijurídico para a

caracterização do crime.

Portanto, no ordenamento jurídico pátrio é de suma importância a

aferição da culpabilidade para a caracterização da tipicidade, tendo em vista a

teoria predominantemente adotada, que dispõe da culpabilidade como um

elemento essencial do crime.

No entendimento da Teoria Bipartida, vale destacar o raciocínio de

Fernando Capez (2012, p. 328):

A culpabilidade é exatamente isso, ou seja, a possibilidade de se considerar alguém culpado pela prática de uma infração penal. Por essa razão, costuma ser definida como juízo de censurabilidade e reprovação exercido sobre alguém que praticou um fato típico e ilícito. Não se trata de elemento do crime, mas pressuposto para imposição de pena, porque, sendo um juízo de valor sobre o autor de uma infração penal, não se concebe possa, ao mesmo tempo, estar dentro do crime, como seu elemento, e fora, como juízo externo de valor do agente. Para censurar quem cometeu um crime, a culpabilidade deve estar necessariamente fora dele. Há, portanto, etapas sucessivas de raciocínio, de maneira que, ao se chegar à culpabilidade, já se constatou ter ocorrido um crime. Verifica-se, em primeiro lugar, se o fato é típico ou não; em seguida, em caso afirmativo, a sua ilicitude; só a partir de então, constatada a prática de um delito (fato típico e ilícito), é que se passa ao exame da possibilidade de responsabilização do autor.

A culpabilidade possui três elementos, são eles: imputabilidade,

potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.

O primeiro diz respeito à capacidade do indivíduo entender o caráter

ilícito do ato praticado.

Potencial consciência da ilicitude é a capacidade do indivíduo perceber

que certo ato praticado vai contra as regras, a Lei Penal vigente pressupõe que

todos têm conhecimento da lei e consequentemente sua ignorância é

inescusável. Capez (2012, p. 335) elucida este entendimento:

[...] o desconhecimento da lei é inescusável (CP, art. 21), pois ninguém pode deixar de cumpri-la alegando que não a conhece (LICC, art. 3º). Trata-se do antigo brocardo romano ignorantia legis neminen excusat. À exceção do art. 8º da Lei das Contravenções Penais, que prevê o erro de direito como hipótese de perdão judicial, ao dispor que, “no caso de ignorância ou de errada compreensão da lei, quando escusáveis, a pena pode deixar de ser aplicada”, de nada adiantará o agente alegar que não sabia que determinada conduta era tipificada como infração penal, pois há uma presunção absoluta em sentido contrário. Tal princípio tem seu fundamento em uma exigência de caráter prático. A ordem

jurídica não poderia subsistir sem que as leis se tornassem obrigatórias desde a sua publicação. Não seria possível, sem prejuízo do equilíbrio e da segurança que dimanam do direito constituído, que a todo momento houvesse necessidade de indagações a respeito do conhecimento e da exata compreensão por parte dos interessados com relação ao preceptum legis aplicável. Afirmar, portanto, não saber que matar, roubar, lesionar, sonegar tributos etc. é crime não exclui a responsabilidade pelo delito praticado.

A exigibilidade de conduta diversa se caracteriza pela possibilidade de o

indivíduo agir de outra maneira senão à margem da lei. Consiste na expectativa

social de um comportamento diferente daquele que foi adotado pelo agente

(CAPEZ, 2012, p. 336).

Existem quatro teorias de maior importância acerca da culpabilidade: a

psicológica, a normativa e a normativa pura.

A teoria psicológica da culpabilidade, da corrente naturalista, afirma que

a culpabilidade é o elo subjetivo entre o autor e o fato, é a conduta dolosa e a

culposa. Nucci (2013, p. 309) destaca que a maior falha desta teoria é a da

inviabilidade de se demonstrar a inexigibilidade de conduta diversa, vez que

não se faz nenhum juízo de valor sobre a conduta típica e antijurídica.

Exemplifica que o imputável que age com dolo, mas estando em situação de

coação moral irresistível poderia ser considerado culpável.

Passando pela teoria normativa ou psicológico-normativa, esta deu mais

ênfase ao conteúdo normativo da culpabilidade, mantendo-se o dolo e a culpa

como pressupostos, mas também acrescentando o juízo de censura imposto

ao autor.

De acordo com Mezger (1957 apud BITENCOURT, 2010, p. 398) a

culpabilidade é um conjunto de pressupostos da pena que fundamenta a

reprovabilidade pessoal da conduta antijurídica praticada pelo agente.

A terceira teoria é a normativa pura, adotada majoritariamente, podemos

destacar Bitencourt, Nucci e Welzel como alguns defensores desta teoria que

consiste na eliminação dos elementos subjetivo-psíquicos da culpabilidade,

fincando somente com o elemento normativo da censurabilidade (WELZEL,

2003, p. 219).

Para Welzel a culpabilidade nada mais é do que a “censurabilidade da

formação de vontade”. Por Censurabilidade, entende-se:

Culpabilidade é censurabilidade. Seu objeto, isto é, o que se censura, é a formação da vontade antijurídica, seja que a vontade de ação se dirija dolosamente para a definição de um tipo, seja que não contribua com a medida mínima juridicamente importa de direção final no resultado não-doloso. O objeto da censurabilidade é, por conseguinte, a vontade de ação dolosa ou não-diligente. O pressuposto existencial da censurabilidade é a “autodeterminação” livre, ou seja, adequada ao sentido do autor: sua capacidade de culpa ou imputação. Esta capacidade de culpa existe (ou não existe), genericamente, na situação concreta, independentemente de se o autor atua ou não, de se se comporta em forma adequada ao direito ou antijuridicamente. A censurabilidade mesma, em compensação, se refere a um comportamento antijurídico real. Como vimos, é a relação específica em que está a vontade de ação com a ordem jurídica, segundo a qual, ela não é adequada à norma. Características constitutivas da censurabilidade são, portanto, todos aqueles elementos necessários para que o autor, capaz de culpa, poderia ter formado uma vontade de ação adequada à norma. Contudo, como a culpabilidade individual não é outra coisa que a determinação da capacidade de culpa, com vista a um fato individual, assim se determina a censurabilidade pelos mesmos elementos que a definem, cuja existência geral faz a capacidade de culpa; vale dizer, o autor deve haver conhecido o injusto de seu fato ou, ao menos, deve ter tido condições de conhecê-lo, e em condições de que pudesse determinar por esse conhecimento (real ou possível) do injusto, a um comportamento adequado ao direito. A culpabilidade concreta (a censurabilidade) é constituída, portanto, - paralelamente à capacidade de culpa geral – tanto por elementos intelectuais, bem como voluntários. (WELZEL, 2003, p. 240-241).

De acordo com Lobo (2008, p. 29) os doutrinadores afirmam tratar-se a

imputabilidade, ora de pressuposto, como Sebastian Soler, Nelson Hungria e

Carlos Fontán Balestra, ora de elemento da culpabilidade, como a maioria de

nossos autores conhecidos.

1.9.1 Imputabilidade

É disposição do individuo para entender o caráter ilícito do fato, é a

diferenciação entre o certo e o errado.

Segundo Damásio (1999, p. 309), considera-se imputável todo sujeito

são e mentalmente desenvolvido, capaz de entender o caráter ilícito do fato e

de portar-se de acordo com esse entendimento.

De acordo com Mirabete (2001, p. 197), constituem elemento da

imputabilidade: a capacidade de discernimento; o conhecimento ou a

capacidade de reconhecer a ilicitude do fato e a exigibilidade de conduta

diversa. Tais pressupostos devem estar presentes no momento da prática

delitiva, conforme se extrai do caput do art. 26 do CPB.

Em síntese, imputabilidade é a capacidade do agente de querer e de

entender as consequências de um ato praticado.

Capez (2012. p. 335) conceitua a imputabilidade como:

[...] a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. O agente deve ter condições físicas, psicológicas, morais e mentais de saber que está realizando um ilícito penal. Mas não é só. Além dessa capacidade plena de entendimento, deve ter totais condições de controle sobre sua vontade. Em outras palavras, imputável é não apenas aquele que tem capacidade de intelecção sobre o significado de sua conduta, mas também de comando da própria vontade, de acordo com esse entendimento.

De acordo com Franz von Liszt (2003. p. 269):

Sem imputabilidade não há culpa, e, portanto não pode haver crime. Por isso é também idealmente impossível – e este princípio deve ser observado sem nenhuma exceção – a cumplicidade punível de terceiros em infração cometida por um agente não imputável. Podem, porém terceiros ser responsabilizados como autores próprios.

Bitencourt destaca que: a imputabilidade é a capacidade ou aptidão para

ser culpável, embora, convém destacar, não se confunda com

responsabilidade, que é o princípio segundo o qual o imputável deve responder

por suas ações (2012, p. 989).

Lobo (2008, p. 30) diferencia a responsabilidade penal da

imputabilidade, destacando que a

Imputabilidade é uma capacidade genérica. Qualquer pessoa é passível de possuir tal capacidade. Principalmente quando se

está tratando de imputabilidade por idade, a lei determina que todas as pessoas, quando atingem a idade de 18 anos, passam a ser consideradas imputáveis. Ou seja: se vierem a cometer um crime, terão capacidade para responder por ele. O conceito de responsabilidade penal é diferente: nem toda pessoa imputável é responsável no aspecto penal. Responsabilidade é a obrigação que tem o cidadão de responder por seus atos. Assim, só será responsável no aspecto concernente ao Direito Penal aquele que vier a praticar um crime. Sendo imputável (tendo capacidade de responder por seus atos), tem a obrigação de submeter-se ao processo penal; em caso de condenação à própria pena.

1.9.2 Inimputabilidade

O conceito de inimputabilidade trazido por Washington dos Santos

(2001, p. 126) em seu dicionário jurídico “Inimputabilidade penal – Qualidade

do que não pode ser imputado; não imputável por ser inteiramente incapaz de

entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse

entendimento”.

Na mesma linha de raciocínio, Cezar Roberto Bitencourt (2012, p. 265)

define:

A falta de sanidade mental ou a falta de maturidade mental, que é a

hipótese da menoridade (18 anos), podem levar ao reconhecimento da inimputabilidade, pela incapacidade de culpabilidade. Podem levar, dizemos, porque a ausência dessa sanidade mental ou dessa maturidade mental constitui um dos aspectos caracterizadores da inimputabilidade. Imaturidade penal: menoridade. A imaturidade mental, isoladamente, esgota o conceito de inimputabilidade, porque, por presunção legal, o menor de dezoito anos é mentalmente imaturo e, consequentemente, incapaz de culpabilidade. Nessa hipótese, é suficiente que se faça a comprovação da idade do menor, isto é, do aspecto puramente biológico.

O inimputável, aquele que no momento em que cometeu o crime não

tinha condição de distinguir o certo do errado é, em regra, isento de pena, é o

que dispõe o artigo 26 do Código Penal: É isento de pena o agente que, por

doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao

tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter

ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

No artigo subsequente o Código Penal assevera que são penalmente

inimputáveis os menores de 18 anos, devendo estes serem disciplinados por lei

especial (ECA).

Já a Constituição Cidadã, em seu artigo 228 assim dispõe: São

penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da

legislação especial.

Por serem inimputáveis as crianças e os adolescentes jamais cometem

crimes ou contravenções, incorrem tão-só em ato infracional, caso adotem

conduta objetivamente tipificada na legislação penal.

Sendo assim, afirma-se que a legislação em vigor abarca cinco

hipóteses de inimputabilidade penal, quais sejam: a menoridade, a doença

mental, o desenvolvimento mental incompleto, desenvolvimento mental

retardado e a embriaguez proveniente de caso fortuito ou força maior.

1.9.3 Semi-imputabilidade

Segundo Capez (2012, p. 347) é a perda de parte da capacidade de

entendimento e autodeterminação, em razão de doença mental ou de

desenvolvimento incompleto ou retardado.

Aqui se situam os chamados pela doutrina de fronteiriços, os quais

apresentam situações diminuídas ou residuais de psicoses, de oligofrenias ou

ainda quadro de psicopatias. Tais estados ou situações afetam a capacidade

mental do indivíduo, sem, contudo, privá-lo completamente dela.

Os semi-imputáveis são aqueles indivíduos que possuem certa

capacidade de compreensão dos fatos e consequências, mas não a possuem

de forma completa, prejudicando parcialmente o discernimento da pessoa quer

seja por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto.

O critério biopsicológico é adotado nos casos em que o autor do fato

possui perturbação ou desenvolvimento mental incompleto, incidindo o

parágrafo único do art. 26 do Código Penal que diz:

A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente,

em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Ao decidir o caso em concreto o magistrado poderá aplicar a pena ao

criminoso, nesse caso com a devida diminuição de 1/3 a 2/3 do art. 26 do

Código Penal ou aplicar-lhe-á medida de segurança se recomendado através

de laudo de insanidade mental.

2 HISTÓRICO DAS LEGISLAÇÕES

2.1 As Legislações Penais Brasileiras

Na história da legislação penal brasileira só tivemos três Códigos

Penais. O de primeiro, datado de 16 de dezembro de 1830, reconhecido como

o primeiro Código Penal da América Latina. O da República, promulgado em 11

de outubro de 1890. E por fim, o mais recente e que vigora até os dias atuais, o

Código Penal promulgado em 07 de dezembro de 1940.

Assim, buscamos trazer a história da idade penal, que se mostram não

tão distante de normas anteriores no Brasil. O Código Penal de 1830 fixou a

imputabilidade plena em catorze anos. Posteriormente, a nova legislação de

1890 manteve a imputabilidade em na mesma idade de seu sucessor. Em 1940

o novo Código Penal trouxe o limite etário de dezoito anos até hoje adotado.

2.1.1 As ordenações

Na época do Brasil Colônia esteve em vigor às ordenações Afonsinas

(até 1512) e Manuelinas (até 1569), código de D. Sebastião (até 1603). E em

11 de janeiro de 1603 passou-se, então, para as Ordenações Filipinas, que

refletiam o Direito Penal.

O Livro V das Ordenações do Rei Filipe II é o nosso primeiro Código

Penal na época colonial. Em seu título CXXXV as ordenações traziam o

seguinte acerca das crianças e adolescentes, Ipsis litteris:

Quando os menores serão punidos pelo delictos, que fizerem. Quando algum homem, ou mulher, passar de vinte annos, commetter qualquer delicto, dar-se-lhe-há a pena total, que lhe seria dada, se de vinte e cinco annos passasse. E se fôr de idade de dezasete annos até vinte, ficara em arbitrio dos Julgadores dar-lhe a pena total, ou diminuir-lha. E em este caso olhará o Julgador o modo, com que o delicto foi commettido, e as circumstancias delle, e a pessôa do menor; e se o achar em tanta malicia, que lhe pareça que merece total pena, dar-lhe-há, postoque seja de morte natural.

E parecendo-lhe que a não merece, poder-lha-há diminuir, segundo a qualidade, ou simpleza, com que achar, que o delicto foi commettido. E quando o delinquente fôr menor de dezasete annos cumpridos, postoque o delicto mereça morte natural, em nenhum caso lhe será dada, mas ficará em arbitrio do Julgador de dar-lhe outra menor pena. E não sendo delicto tal, em que caiba pena de morte natural, se guardará a disposição do Direito Commum.

Antes de adentrar especificamente nas considerações acerca dos

nossos Códigos Penais, traremos, brevemente, as normas aplicadas a partir de

1808, logo após Dom Pedro I atracar em solo brasileiro, quando estavam

vigente as Ordenações Filipinas.

De acordo com as Ordenações Filipinas, a responsabilidade penal se

iniciava aos sete anos, eximindo-se a criança e o adolescente da pena de

morte e concedendo-lhes redução da pena. Entre dezessete e vinte e um anos

de idade havia o sistema de “jovens adultos”, no qual o adolescente poderia até

mesmo ser condenado a pena de morte, ou, dependendo do caso, ter sua pena

diminuída. A responsabilidade penal plena se dava a partir dos vinte e um anos

de idade.

2.1.2 O Código Criminal do Império (1830)

Tal Código foi inspirado no Código Penal Francês de 1810 onde o

critério para atribuir a um indivíduo como sendo penalmente imputável era a

capacidade desse indivíduo discernir sobre os atos praticados na área penal,

ou seja, era aplicado o critério biopsicológico (trataremos mais adiante desse

Art. 13. Se provar que os menores de catorze anos, que tiverem cometido crimes, obraram com discernimento, deverão ser recolhidos ás casas de correção, pelo tempo que ao Juiz parecer, com tanto que o recolhimento não exceda á idade de dezessete anos.

Quando o adolescente de idade cometia um ilícito penal era avaliado, de

forma grosseira, o seu grau de discernimento perante tal ato cometido.

Respondendo penalmente por suas condutas como se adultos fossem, caso

ficasse comprovado que no momento da ação o adolescente possuiria a

capacidade de entender a ilicitude do ato.

Salienta-se, porém, que os menores de catorze anos de idade não

seriam punidos penalmente, independentemente de sua capacidade de

discernimento, como previsto no Artigo 10 do Código do Império: Art. 10.

Também não se julgarão criminosos: 1º Os menores de catorze anos.

No Código do Império, segundo Cury e outros (2002, p. 55), ao juiz era

facultado a aplicação da chamada “pena de cumplicidade” aos menores entre

catorze e dezessete anos, o que equivaleria à aplicação de 2/3 da pena

aplicada aos maiores de idade.

Insta mencionar que nesta época o adolescente condenado era enviado

a prisões comuns, ou seja, não havia distinção entre crianças, adolescentes e

adultos no modo da execução da pena.

Cavagnini (2013. p. 33) afirma que duas das características mais

interessantes do Código do Império consistiram na previsão da circunstância

atenuante da menoridade, desconhecida até então, e o arbítrio judicial no

julgamento dos menores de 14 a 17 anos (art. 18, § 10).

A maioridade penal no ano de 1830 era regulada única e exclusivamente

pelo Código Criminal do Império.

2.1.3 O Código Penal da República (1890)

O Código de 1890 também trouxera o critério do discernimento para a

aplicação de sanções aos jovens infratores, vejamos:

Art. 30. Os maiores de 9 anos e menores de 14, que tiverem obrado com discernimento, serão recolhidos a estabelecimentos disciplinares indústrias, pelo tempo que ao juiz parecer, com tanto que o recolhimento não exceda á idade de 17 anos.

Entretanto, o Artigo 27 do Código da República ressalta que os menores

de nove anos não são criminosos, ou seja, são inimputáveis, mesmo que

agissem com discernimento:

Art. 27. Não são criminosos: § 1º Os menores de 9 anos completos; § 2º Os maiores de 9 e menores de 14, que obrarem sem discernimento;

Desta feita, conclui-se que o Código Criminal da República adotava a

inimputabilidade total aos menores de nove anos, a semi-imputabilidade aos

maiores de nove e menores de catorze e a imputabilidade aos maiores de

catorze anos.

Posteriormente, com a edição do Decreto 16.272 de 20 de dezembro de

1923 alterou a maioridade penal, tratando apenas os maiores de catorze anos

como imputáveis:

Art. 24. O menor de 14 annos, indigitado autor ou cumplice de facto qualificado crime ou contravenção, não será submettido a processo penal de especie alguma; a autoridade competente tomará sómente as informações precisas, registrando-as, sobre o facto punivel e seus agentes, o estado physico, mental e moral do menor, e a situação social, moral e economica dos paes, ou tutor, ou pessoa em cuja guarda viva.

Cavagnini (2013, p. 33) ressalta que apesar deste código ter sido alvo de

inúmeras críticas, pois foi feito às pressas:

Com este se aboliu a pena de morte e instalou-se o regime penitenciário de caráter correcional, o que constituiu um avanço na legislação penal. Entretanto, por ser mal sistematizado, teve de ser modificado por inúmeras leis, até que, dada a confusão estabelecida pelos novos diplomas legais, surgiu a Consolidação das Leis Penais, pelo Decreto nº 22.213, de 14 de dezembro de 1932.

2.1.4 O Código Penal de 1940

É a legislação penal atual, idealizado por Alcântara Machado. Sabemos

que o Código Penal Brasileiro data de 1940 e por isso, algumas considerações

que outrora faziam sentido, atualmente já não mais são uteis ou pelo menos,

não mais tem o efeito prático que merece ter.

Neste Código, o legislador adotou o critério puramente biológico para a

aplicação da inimputabilidade ao adolescente, de acordo com Nucci (2013, p.

315) “No Brasil, em lugar de se permitir a verificação da maturidade, caso a

caso, optou-se pelo critério cronológico, isto é, ter mais de 18 anos”.

Também nesse sentido assevera Mirabete (2001, p. 216):

Adotou-se no dispositivo um critério puramente biológico (idade do autor do fato) não se levando em conta o desenvolvimento mental do menor, que não esta sujeito à sanção penal ainda que plenamente capaz de entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com esse entendimento. Trata-se de uma presunção absoluta de inimputabilidade que faz com que o menor seja considerado como tendo desenvolvimento mental incompleto em decorrência de um critério de política criminal. Implicitamente, a lei estabelece que o menor de 18 anos não é capaz de entender as normas da vida social e agir conforme esse entendimento.

Destarte, o Código atual presume que o menor de 18 (dezoito) anos não

tem a mínima condição de entender o caráter ilícito de um ato praticado como

se observa no Artigo 27: “Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente

inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial”.

Nesse sentido, a norma diz que o menor de dezoito anos não poderá ser

julgado como uma pessoa adulta, pois a prova da menoridade é o bastante

para livrá-lo da condenação adulta.

Dessa feita, os menores de dezoito anos, segundo o Código Penal, não

poderiam ser imputáveis. A ideia era reintegrar o jovem infrator à sociedade por

meio de políticas educacionais, o que se vê na atualidade é que não surte mais

o efeito almejado pela legislação o recolhimento do jovem.

Dessa feita, os menores de dezoito anos, segundo o Código Penal, não

poderiam ser imputáveis. A ideia era reintegrar o jovem infrator à sociedade por

meio de políticas educacionais, o que se vê na atualidade é que não surte mais

o efeito almejado pela legislação o recolhimento do jovem.

Seguindo-se essa linha de raciocínio é interessante observarmos o que

ensina Costa Junior:

É notório que as condições sociais de 1940, quando se fixou o limite mínimo da imputabilidade penal aos dezoito anos, já não são as de hoje. Tudo mudou, de forma radical e sensível: as condições sociais, que possibilitam condutas permissivas, ensejam ao jovem conhecer amplamente o mundo; e assim por diante. Por via de consequência, o pressuposto biológico não será mais mesmo. O jovem de hoje, aos dezesseis anos, costuma ter ela capacidade para entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com este entendimento. Como então insistir em estabelecer aos dezoito anos o limite mínimo da imputabilidade penal? (COSTA JUNIOR, 2000. p. 119).

No entanto, segundo a legislação pátria atual o critério é o puramente

biológico no que diz respeito ao menor de dezoito anos e não critérios

psicológicos ou de desenvolvimento mental, físico etc.

Nesse sentido, a norma diz que o menor de dezoito anos não poderá ser

julgado como uma pessoa adulta, pois a prova da menoridade é o bastante

para livrá-lo da condenação adulta.

Entretanto, a legislação nacional somente adotou o critério biológico

perante as crianças e adolescentes. Adota, igualmente, o critério biopsicológico

em diversos casos, como no art. 26, caput do Código Penal quando se refere à

doença mental ou ao desenvolvimento mental retardado.

2.1.5 O Código Penal de 1969

Em 1969, durante o regime ditatorial, através do Decreto-Lei 1.001, de

21 de outubro de 1969, foi proposto um novo Código Penal, que nunca vigorou.

Adotando a proposta de Nelson Hungria, seguia o sistema

biopsicológico, posto que o adolescente entre dezesseis e dezoito anos

responderia criminalmente pelo fato praticado se apresentasse suficiente

desenvolvimento intelectual para entender o caráter ilícito do fato e determinar-

se de acordo com este entendimento. Neste caso, a pena aplicada pelo

magistrado seria diminuída de um terço até a metade.

Vale apresentar parte da exposição de motivos do código de 1969 onde

trata da imputabilidade do adolescente:

O limite da imputabilidade foi mantido, como regra geral, nos dezoito anos. Excepcionalmente, pode ser declarado imputável o menor de dezesseis a dezoito anos se revela suficiente desenvolvimento psíquico para entender o caráter ilícito do fato e governar a própria conduta. A tendência geral da legislação é a de fixação da menoridade penal nos dezesseis anos o VI Congresso da Associação Internacional de Direito Penal, reunido em Roma, em 1953, fixou em dezesseis anos o limite para a aplicação de pena (cf. VIº Congrés Internattonal, Compte Rendu des Discussions, Milão, 1957, página 310). Vários códigos atuais fixam êsse limite em catorze anos, como é o caso da lei alemã. Repetindo, de certa forma, o que já se disse, com tôda a procedência, parece certo que a possível redução do limite da imputabilidade a dezesseis anos aumenta a consciência da responsabilidade social dos jovens. Como a responsabilidade criminal dos jovens de dezesseis a dezoito anos é excepcional, não pode caber dúvida de que deverá ser declarada pelo Juiz de Menores se a lei processual não dispuser diversamente. Proclama-se, por outro lado, a necessidade imperiosa de submeter os menores, inclusive, os jovens adultos delinqüentes tratamento especial. Por isso mesmo o projeto declara que os menores de vinte e um anos cumprem pena separadamente dos condenados adultos (art. 37, § 5.°). Se o condenado fôr primário, o tempo de cumprimento da pena pode ser reduzido à metade.

Entretanto, mediante as críticas recebidas por variados motivos, o

Código Penal de 1969 não chegou a entrar em vigor, vindo a ser revogado pela

Lei Nº 6.578, de 11 de outubro de 1978.

2.1.6 Código Penal Militar

O Código Penal Militar, promulgado em 1969 é aplicado aos integrantes

das Forças Armadas, Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares. Tal

legislação é aplicada perante a Justiça Militar, que é órgão da Justiça Especial

e competente para julgar os crimes praticados por militares.

Tal código, em seu artigo 50, dispõe da aplicação do critério

biopsicológico para a aplicação da lei penal militar. Vejamos:

O menor de dezoito anos é inimputável, salvo se, já tendo completado dezesseis anos, revela suficiente desenvolvimento psíquico para entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com este entendimento. Neste caso, a pena aplicável é diminuída de um terço até a metade.

Na época da criação do Código Penal Castrense a Constituição que

vigorava era a de 1967 que nada mencionava a cerca da imputabilidade ou

inimputabilidade penal do adolescente. Ocorre que com a entrada em vigor da

Constituição Federal de 1988 o disposto no artigo supramencionado não foi

recepcionado pela mesma. Sendo assim, revogado tacitamente.

Ensinam Coimbra Neves e Streifinger (2012. p. 544)

Pela redação do citado artigo, tem-se a impressão de que as pessoas nele citadas – o militar, os convocados etc. –, a qualquer idade, são equiparados a maior de 18 anos, porém, em uma investigação mais amiúde, verificaremos que, sistematicamente, a equiparação aplica-se apenas aos maiores de 16 anos. Os autores aquém dos 16 anos incompletos são, na visão do CPM, inimputáveis, estando sujeitos à legislação especial (critério biológico). A essa conclusão chegamos após a análise do art. 52 do CPM, que dispõe que os “menores de dezesseis anos, bem como os menores de dezoito e maiores de dezesseis inimputáveis, ficam sujeitos às medidas educativas, curativas ou disciplinares determinadas em legislação especial”. Claramente, o art. 52 aplica-se tanto aos sujeitos definidos no art. 50 – civis – como àqueles definidos no art. 51 – os convocados e os alunos de estabelecimentos de ensino sob disciplina militar – firmando que o menor de16 é penalmente inimputável.

Ou seja, os menores de dezesseis anos seriam totalmente inimputáveis

à vista do Código Penal Militar, aplicando-se a esses o critério biológico de

aferição da imputabilidade. De outra forma os maiores de dezesseis anos

seriam considerados semi-imputáveis, aplicando-se o critério biopsicológico

para aferição da capacidade do adolescente entender a ilicitude do ato.

2.2 A maioridade nas constituições pátrias

Em nenhuma constituição nacional a inimputabilidade dos infratores

juvenis fora abordada. Somente na Constituição de 1988, que vigora até hoje, é

que o tema foi disposto, definindo o menor de dezoito anos como penalmente

inimputável, acolhendo a teoria biológica, ou como ensina Nucci, o critério

cronológico.

Entretanto, se falando de direitos da criança e do adolescente a

Constituição de 1934 estabeleceu pela primeira vez em seu art. 121, §1º,

alínea “d”, a proibição do trabalho ao menor de catorze anos. Proibindo

também o trabalho noturno de adolescentes menores de dezesseis anos e

impedindo os menores de dezoito anos de laborar em indústrias insalubres.

Art. 121 - A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País. § 1º - A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros que colimem melhorar as condições do trabalhador: d) proibição de trabalho a menores de 14 anos; de trabalho noturno a menores de 16 e em indústrias insalubres, a menores de 18 anos e a mulheres;

Já a Constituição de 1988 foi mais aguda em relação à proteção dos

direitos da criança e do adolescente, trazendo em seu texto o dever da família,

do Estado e da sociedade em lhes proteger.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Por seu turno o art. 228 da Constituição estabelece que “São

penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da

legislação especial”.

Ou seja, o legislador inovou na esfera constitucional trazendo consigo

referência sobre a inimputabilidade instituída anteriormente pelo Código Penal

de 1940, o que implicou a adoção do critério puramente biológico para excluir a

imputabilidade ao adolescente que cometer um fato tipificado como crime. Por

conseguinte, também revogou tacitamente o Artigo 50 do Código Penal Militar,

que trazia a hipótese da aplicação do critério biopsicológico para os

adolescentes que cometessem crime, conforme mencionado.

Alguns doutrinadores dissertam sobre a impossibilidade de emenda à

Constituição tendente a abolir tal norma jurídica (diminuição da maioridade),

pois salientam que se trata de direito individual e fundamental da criança e do

adolescente.

Assim ensinam Murillo Digiácomo e Ildeara Digiácomo (2010, p. 149):

A inimputabilidade penal é fixada aos dezoito anos pelo art. 228, da Constituição Federal, sendo, inclusive, considerada “cláusula pétrea” por expressar um “direito individual de natureza análoga” àqueles relacionados no art. 5º, da mesma Carta Magna. Desta forma, a teor do disposto no art. 60, §4º, da Constituição Federal, não é possível sequer deliberar sobre proposta de emenda à constituição. Assim sendo, tal dispositivo é insuscetível de alteração ou supressão, ainda que por emenda constitucional, preservando-se o direito de toda criança ou adolescente acusado da prática de infração penal não ser alvo de persecução criminal, estando sim sujeito à aplicação das disposições contidas no ECA.

A respeito da alteração da idade penal no Brasil, é importante verificar o

que diz Delmanto et al (2007, p. 107):

[...] a nosso ver, seria um grave equívoco de nosso legislador. Não obstante a maioridade penal não esteja incluída em uma das chamadas cláusulas pétreas do art. 5.º da Magna Carta, mas sim em seu art. 228, o marco dos 18 anos deve ser prestigiado, sobretudo em um País como o nosso em que o abismo social é um dos maiores do mundo, sendo os nossos infantes explorados mediante toda sorte de agruras, como pedir esmolas em faróis até altas horas da noite, vivendo em favelas sem um mínimo de dignidade e, sobretudo, sem qualquer perspectiva de ascensão social.

O autor defende que não se deve promover alteração na idade penal por

motivos diversos, mas principalmente pela grande lacuna que existiria na

utilização dos adolescentes desde cedo no cometimento de atos infracionais.

De outra sorte, há quem diga que é plenamente possível e plausível

alterações na Constituição Federal para alteração da maioridade penal.

Autores como Miguel Reale defendem a diminuição da idade penal:

No Brasil, especialmente, há um outro motivo determinante, que é a extensão do direito ao voto, embora facultativo aos menores entre dezesseis e dezoito anos, como decidiu a Assembléia Nacional Constituinte para gáudio de ilustre senador que sempre cultiva o seu “progressismo”... Aliás, não se compreende que possa exercer o direito de voto quem, nos termos da lei vigente, não seria imputável pela prática de delito eleitoral. (REALE, 1998, p. 239).

Vale ressaltar o entendimento do professor Nucci que assevera:

Não podemos concordar com a tese de que há direitos e garantias humanas fundamentais soltos em outros trechos da Carta, por isso também cláusulas pétreas, inseridas na impossibilidade de emenda prevista no art. 60, § 4.º, IV, CF, pois sabe-se que há “direitos e garantias de conteúdo material” e “direitos e garantias de conteúdo formal”. O simples fato de ser introduzida no texto da Constituição Federal como direito e garantia fundamental é suficiente para transforma-la, formalmente, como tal, embora possa não ser assim considerada materialmente. É o caso da proibição de identificação criminal para o civilmente identificado ou mesmo para o julgamento pelo tribunal do júri, que são garantias fundamentais apenas porque foram colocados dentro do art. 5.º, embora não façam parte de direitos internacionalmente reconhecidos como fundamentais – como diz Pontes de Miranda, os supraestatais, aqueles que procedem do direito das gentes, o direito humano no mais alto grau (apud NUCCI 2013, p. 323 apud NUCCI, Júri – Princípios constitucionais, p. 22) [...] Assim, não há qualquer impedimento para emenda constitucional suprimindo ou modificando o art. 228 da Constituição. [...] (NUCCI, 2013. p. 322-323, grifo do autor).

Restando como única saída a alteração da própria Constituição Federal.

O artigo 228 diz: “São penalmente inimputáveis os menores de 18 anos,

sujeitos às normas da legislação especial”.

Os opostos à redução, em geral, afirmam que o insculpido no artigo

supramencionado é considerado cláusula pétrea, pois alegam que a

inimputabilidade aos dezoito anos é um direito individual, sendo assim,

insuscetível à alteração por emenda à Constituição.

Vejamos o parágrafo 4º do art. 60 da Constituição de 1988, em que

estão elencadas as cláusulas pétreas:

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.

Nesse entendimento, Alexandre de Moraes (2010, p. 673):

[...] Lembremo-nos, ainda, de que a grande novidade do referido art. 60 está na inclusão, entre as limitações ao poder de reforma da Constituição, dos direitos inerentes ao exercício da democracia representativa e dos direitos e garantias individuais, que por não se encontrarem restritos ao rol do art. 5º, resguardam um conjunto mais amplo de direitos constitucionais de caráter individual dispersos no texto da Carta Magna.

Neste sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal (Adin nº 939-7/DF) ao considerar cláusula pétrea e consequentemente imodificável, a garantia constitucional assegurada ao cidadão no art. 150, II, b, da Constituição Federal (princípio da anterioridade tributária), entendendo que ao visar subtraí-la de sua esfera protetiva, estaria a Emenda Constitucional nº 3, de 1993, deparando-se com um obstáculo instransponível, contido no art. 60, §4º, IV da Constituição Federal [...].

Necessário mencionar o voto do Ministro Marco Aurélio na decisão

prolatada pelo Supremo Tribunal Federal no ano de 1993, consagrando a tese

de que existem direitos individuais em outros artigos da Constituição de 1988

que não estejam inseridos no bojo do art. 5º da Carta.

[...] não temos, como garantias constitucionais, apenas o rol do art. 5º da Lei Básica de 1988. Em outros artigos da Carta encontramos, também, princípio e garantias do cidadão, nesse embate diário que trava com o Estado, e o objetivo maior da Constituição é justamente proporcionar uma certa igualação

das forças envolvidas – as de Estado e as de cada cidadão considerado de per se [...]. (p. 259)

Por seu turno, o Ministro Celso de Mello apresentou o seguinte parecer:

As denominadas cláusulas pétreas representam, na realidade, categorias normativas subordinantes que, achando-se pré-excluidas por decisão da Assembléia Nacional Constituinte, do poder de reforma do Congresso Nacional, evidenciam-se como temas insuscetíveis de modificação pela via do poder constituinte derivado [...] O telos dessa norma destina-se a preservar, dentro de nosso ordenamento positivo, o núcleo essencial do sistema democrático-constitucional vigente no Brasil [...] Desse modo, não assiste ao Congresso Nacional qualquer poder de rever ou reapreciar o sistema de valores consagrado na Constituição, dentre os quais avulta, por sua indiscutível relevância, o postulado da Federação e o princípio tutelar dos direitos e garantias individuais. (p. 294-296)

Entretanto, em uma interpretação léxica ou gramatical do texto

constitucional, fica evidenciado que as cláusulas pétreas não podem ser

abolidas, todavia, não diz que não será objeto de deliberação a proposta de

emenda tendente a alterar os direitos e garantias individuais.

Tratando das cláusulas pétreas, Tavares (2008, p.54) discorre sobre

suas características e em destaque a possibilidade de alterações nas ditas

cláusulas:

Atente-se, pois, para a circunstância de que a imutabilidade dessas cláusulas apresenta as seguintes características essenciais: i) refere-as a qualquer norma constitucional que contenha (veiculo) alguma dessas matérias, ii) impede apenas que a reforma seja tendente a abolir, não impedindo o alargamento ou reforço dessas matérias, especialmente dos direitos fundamentais.

Sobre este último aspecto, vale registrar que, no Brasil, diversas emendas constitucionais versaram sobre direitos individuais, sem que isso tenha transgredido os limites do poder de reforma constitucional, já que reforçaram direitos individuais consagrados ou veicularam novos direitos. Assim, v.g., o direito a uma “razoável duração do processo” (introduzido pela E.C. n. 45/2.004) ou o direito (social) à moradia (introduzido pela E.C. n. 26/2.000).

Em artigo escrito por Pedro Lenza ao sítio jurídico Carta Forense em

04/05/2015, o mesmo corrobora com o entendimento de que as cláusulas

pétreas podem ser objeto de deliberação, desde que não sejam extirpadas.

Vejamos:

Portanto, o texto constitucional não veda, em sua literalidade, a alteração das regras relativas àqueles quatro assuntos ali enumerados. Ele veda, isso sim, que futuras alterações do texto constitucional tendam à abolição de algum daqueles quatro pilares da Lei Fundamental. Em outras palavras, viola o §4º do artigo 60 toda e qualquer emenda à Constituição que vá na direção da extinção daqueles valores básicos.

Nesse sentido já interpretou o STF ser possível a alteração de matéria definida como cláusula pétrea desde que seja mantido o seu núcleo essencial (cf. MS n. 20.257, j. 08.10.1980, discutindo PEC que aumentou o prazo de mandato parlamentar; MS 23.047, ADI 2.024, ADI 3.105, ADI 3.128, análise da “reforma da previdência”; ADI 3.367, CNJ e separação de poderes).

O texto do § 4º é, portanto, bastante equilibrado. Não é preciso que uma emenda revogue pura e simplesmente a separação de poderes ou os direitos e garantias individuais para ser considerada inconstitucional. Tampouco basta uma alteração superficial da norma para que se ultrapassem as limitações materiais ao exercício do poder constituinte derivado. A violação ocorre quando a alteração situe-se em algum lugar entre aqueles dois extremos. É aqui que a literalidade do texto deixa de ser o guia para os que se questionam sobre o que configura uma violação a cláusula pétrea e passa a caber ao intérprete à busca por uma justa medida do que configura uma reforma que tenda à abolição de um daqueles valores fundamentais.

A Constituição é um instrumento de integração político - sociológica - jurídica e não comporta apenas uma interpretação estática. Por outro lado ela nós mostra que existe um núcleo essencial a ser protegido.

É esse o entendimento desse trabalho, ao passo que a pesquisa, depois

de realizada, demonstra que por motivos diversos apresentados tanto pela

doutrina como pelo entendimento lógico de que não haveria a piora levantada

pelos defensores da manutenção do sistema atual, nas condições atuais dos

jovens no Brasil e tampouco supriria os direitos fundamentais e da dignidade

da pessoa humana.

Nesse sentido, entende-se que ainda há muita polemica envolvendo a

questão, mas o que se vê é uma tendência a aumentar a problemática para

que seja possível uma conversa mais fechada sobre o assunto e que saia

alguma alteração na legislação, pois os crimes cometidos pelos adolescentes

aumentam vertiginosamente a cada dia.

Não concordamos plenamente com o entendimento de Guilherme de

Souza Nucci, entretanto, coadunamos com o de Pedro Lenza, o qual afirma

que as cláusulas pétreas podem e devem ser modificadas na busca de um

ideal de justiça, desde que não sejam abolidas.

Tratam o Direito como um fim em si mesmo, mas na verdade o Direito é

o meio. A norma deve se adequar à sociedade. Não basta afirmar que a

possível redução da maioridade é inconstitucional, a discussão é muito mais

ampla, deve observar os anseios sociais.

2.3 Código Mello Mattos

O Código Mello Mattos foi o Decreto 17.943-A, de 12/10/1927. Foi assim

chamado em homenagem a seu autor, o jurista José Cândido de Albuquerque

Mello Mattos que foi também o 1° juiz de Menores do Brasil, exercendo o cargo

na então capital federal, cidade do Rio de Janeiro. (AZEVEDO, 2007)

A lei em questão estabelecia que aos menores de dezoito anos fossem

submetidos ao regime especial estabelecido pelo Código. Sendo que aquele

que possuísse até catorze anos seria considerado inimputável, não suscetível à

legislação penal e processual penal. Estabelecia sanções diferentes aos

maiores de catorze e menores de dezoito anos de idade.

Art. 68. O menor de 14 annos, indigitado autor ou cumplice de facto qualificado crime ou contravenção, não será submettido a processo penal de, especie alguma; a autoridade competente tomará sómente as informações precisas, registrando-as, sobre o facto punivel e seus agentes, o estado physico, mental e moral do menor, e a situação social, moral e economica dos paes ou tutor ou pessoa em cujo guarda viva.

Art. 69. O menor indigitado autor ou cumplice de facto qualificado crime ou Contravenção, que contar mais de 14 annos e menos de 18, será submettido a processo especial, tomando, ao mesmo tempo, a autoridade competente as precisas informações, a respeito do estado physico, mental e moral delle, e da situação social, moral e economica dos paes, tutor ou pessoa incumbida de sua guarda.

Portanto, verifica-se que o Código Mello Mattos adotava o critério

biopsicológico para aferição da capacidade delitiva do menor de dezoito anos,

devendo ser analisada as característica física, mentais, morais, bem como a

situação social, moral e econômica dos pais.

2.4 Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança

No final da década de setenta houve a proclamação de documento

internacional relativo aos direitos da criança, o qual difundiu a discussão pelo

mundo a respeito do tema. Fazendo com que houvesse maior proteção para as

crianças e os adolescentes, em decorrência de sua condição desfavorável

perante os demais. Até mesmo para evitar o trabalho escravo infantil que fora

muito utilizado nas décadas anteriores.

O nascimento do Estatuto da Criança e do Adolescente na década de 90

no Brasil, é fato ligado aos direitos internacionais da criança. Por meio da ONU

houve grande difusão desses direitos para que países dos mais variados

pudessem adequar suas legislações à proteção efetiva da criança.

A Convenção dos Direitos da Criança declara no artigo primeiro que a

criança é: “todo o indivíduo com menos de dezoito anos de idade, com exceção

dos países que fixam a maioridade em idade diferente”. (VOLPI, 2006, p. 13)

Seguindo-se esse entendimento a muitos países dispuseram idade

inferior, como visto anteriormente, isso porque de acordo com o

desenvolvimento cultural, social, democrático etc. de cada país, este sente-se

seguro para salvaguardar os direitos de seus cidadãos.

Não obstante, verifica-se que o artigo primeiro, acima transcrito, dá a

possibilidade dos países fixarem livremente a idade em que se alcançará a

maioridade.

Não obstante, as Regras Mínimas das Nações Unidas para a

Administração da Justiça, da Infância e da Juventude, mormente conhecida

como Regras de Beijing não estipulam qualquer critério cronológico para que

se estabeleça a imputabilidade da criança ou adolescente, somente aconselha

que tal idade não seja tão tenra:

4.1 Nos sistemas jurídicos que reconheçam o conceito de responsabilidade penal para jovens, seu começo não deverá fixar-se numa idade demasiado precoce, levando-se em conta as circunstâncias que acompanham a maturidade emocional, mental e intelectual. 2.2. Para os fins das presentes regras, os Estados Membros aplicarão as definições seguintes, de forma compatível com seus respectivos sistemas e conceitos jurídicos: a) jovem é toda a criança ou adolescente que, de acordo com o sistema jurídico respectivo, pode responder por uma infração de forma diferente do adulto; b) infração é todo comportamento (ação ou omissão) penalizado com a lei, de acordo com o respectivo sistema jurídico;

Neste diapasão, verificamos que os tratados e convenções

internacionais não obstam a diminuição da idade da maioridade penal, somente

recomendam que esta não deva ser tão diminuta.

2.5 O Estatuto da Criança e do Adolescente

O Estatuto da Criança e do Adolescente foi instituído pela Lei Federal

8.069, de 13 de julho de 1990 que veio para substituir a antiga legislação

supramencionada.

A legislação infanto-juvenil no ordenamento jurídico brasileiro, como de

costume, segue os tratados e convenções internacionais em que o Brasil é

signatário. Sendo, por conseguinte, considerado o ECA como uma das

legislações mais avançadas no tocante ao direito da criança e do adolescente.

O estatuto da Criança e do Adolescente foi criado para proteger os

direitos das pessoas que são consideradas em desenvolvimento e isso está

diretamente ligado à convenção sobre os direitos da Criança internacional e a

nossa Constituição federal de 1988. Isso porque a carta magna trouxe

princípios incorporados que protegem integralmente a criança. A esse exemplo

observe-se o que diz o art. 227 da Constituição Federal:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de

colocá-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. § 3º - O direito à proteção especial abrangerá os seguintes aspectos: IV – garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica; V – obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa de liberdade.

Disso resulta que o ordenamento jurídico estatuído pelo ECA, busca por

meio da prioridade absoluta a proteção a criança e ao adolescente.

Todavia, há que se considerar que tal legislação não é perfeita, pelo

contrário, precisa de algumas modificações para o seu enquadramento no atual

cenário da sociedade brasileira, visto que já se passaram vinte e cinco anos

desde a sua entrada em vigor.

O ECA está orientado pelos princípios da Constituição Federal de 1988,

escritos nos artigos 227 e 228. Ganhou impulso a partir da Convenção

Internacional da Organização das Nações Unidas e dos Direitos da Criança e

do Adolescente, no ano de 1989, resultado de esforços contíguos entre os

países signatários.

A convenção congregou em um mesmo texto legal, regras de

procedimentos flexíveis, que fossem capazes de se adaptar as mais diversas

realidades culturais, orientando as futuras políticas legislativas dos países

signatários. Os princípios norteadores desta Convenção foram: a)

Reconhecimento de Direitos Fundamentais resumidos em: sobrevivência,

desenvolvimento, participação e proteção; b) Proteção Integral da Criança; c)

Prioridade imediata para a infância; e, d) Princípio do melhor interesse da

criança.

O ECA estabelece para as crianças e aos adolescentes as medidas de

proteção, que podem ser impostas tanto pelo juiz, como pelo conselho tutelar,

exceto em alguns casos, como a colocação do menor em família substituta e

acolhimento familiar, que só o juiz pode estabelecer. Já as medidas

socioeducativas são destinadas somente aos adolescentes, e só podem ser

impostas pelos juízes. As medidas de reparação estão apresentadas no artigo

101 do ECA.

Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade; II - orientação, apoio e acompanhamento temporários; III - matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV - inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente; V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; VII - acolhimento institucional; VIII - inclusão em programa de acolhimento familiar; IX - colocação em família substituta.

Certamente que todos já nos deparamos com a incógnita pergunta da

penalidade em algum momento da vida. Ou seja, ocorrendo um delito haverá

pena, mas qual a forma e grau de periculosidade do delito, ou melhor quem

determinou que se cumprisse uma pena para pagar por um crime. Dessas

questões resultam o entendimento desse tópico, que busca analisar de forma

sucinta a punição do adolescente infrator.

Em seu artigo 112, o ECA institui as medidas socioeducativas aplicáveis

aos menores infratores. Cabe ressaltar que tais medidas possuem o caráter

excepcional, e existem para demonstrar ao adolescente a reprovação para sua

conduta ora praticada, e não para puni-lo, pois o principal interesse do ECA é o

de ressocializar o jovem infrator.

Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas: I - advertência; II - obrigação de reparar o dano; III - prestação de serviços à comunidade; IV - liberdade assistida; V - inserção em regime de semi-liberdade; VI - internação em estabelecimento educacional; VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.

A advertência, como medida socioeducativa é a mais branda de todas. O

artigo 115 do ECA diz que a advertência “consistirá em admoestação verbal,

que será reduzida a termo e assinada”. Na audiência de admonitória é que o

juiz advertirá infrator.

A obrigação de reparar o dano servirá nos casos em que houver reflexos

patrimoniais decorrentes do ato infracional. A lei assevera que o adolescente

deverá restituir a coisa, ressarcir o dano ou de qualquer outra forma,

compensar o prejuízo à vítima.

O artigo 117 do Estatuto conceitua a prestação de serviços à

comunidade: realização de tarefas gratuitas de interesse geral, por período não

excedente a seis meses, junto a entidades assistências, hospitais, escolas e

outros estabelecimentos congêneres, bem como em programas comunitários

ou governamentais.

Na sequência das medidas socioeducativas estatuídas pelo ECA,

encontra-se a Liberdade Assistida que possibilita ao adolescente o

cumprimento da medida, junto à família, porém sob o controle sistemático do

Juízo e do orientador.

Murillo e Ildeara Digiácomo (2013, p. 173-174) asseveram a importância

da Liberdade Assistida tendo em vista o primordial intento do ECA,

demonstrando também a possibilidade de utilização de monitoramento

eletrônico:

A liberdade assistida é a medida que melhor traduz o espírito e o sentido do sistema socioeducativo estabelecido pela Lei nº 8.069/1990 e, desde que corretamente executada, é sem dúvida a que apresenta melhores condições de surtir os resultados positivos almejados, não apenas em benefício do adolescente, mas também de sua família e, acima de tudo, da sociedade. Não se trata de uma mera “liberdade vigiada”, na qual o adolescente estaria em uma espécie de “período de prova”, mas sim importa em uma intervenção efetiva e positiva na vida do adolescente e, se necessário, em sua dinâmica familiar, por intermédio de uma pessoa capacitada para acompanhar a execução da medida, chamada de “orientador”, que tem a incumbência de desenvolver uma série de tarefas, expressamente previstas no art. 119, do ECA. Embora a

liberdade assistida importe em muito mais que a simples “vigilância” do adolescente, é admissível, por analogia, a aplicação das disposições da Lei nº 12.258/2010, de 15/06/2010, de modo que adolescentes vinculados a este tipo de medida, a depender das peculiaridades do caso, sejam submetidos a monitoramento eletrônico, nos mesmos moldes do que passou a ser previsto em relação a adultos (servindo assim de alternativa à aplicação de medidas privativas de liberdade).

Por seu turno, o instituto da semiliberdade, trazido no art. 120 do ECA é

aquela em que o adolescente deverá permanecer por períodos

predeterminados em estabelecimento adequado, podendo durante o

cumprimento da medida, realizar atividades externas independente de

autorização judicial, como reza o art. Supramencionado.

Entretanto, pela complexidade e pela ineficiência estatal para a

aplicação dessa medida, acaba por ser pouco utilizada.

A semiliberdade é das medidas de execução mais complexa e difícil dentre todas as previstas na Lei nº 8.069/1990. Em 1996, o Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente - CONANDA, expediu a Resolução nº 47, de 06/12/1996, na tentativa de regulamentar a matéria. Em que pese tal esforço, vários aspectos sobre a forma como se dará o atendimento do adolescente permanecem obscuros, o que sem dúvida contribui para a existência de poucos programas em execução em todo o País. Talvez mais do que qualquer outra, por suas características e particularidades, a medida de inserção em regime de semiliberdade pressupõe a elaboração de um programa socioeducativo de excelência (cf. art. 90, inciso VI, do ECA), que deverá ser devidamente registrado no CMDCA local (cf. art. 90, §1º, do ECA), assim como no Conselho Estadual (ou Distrital) dos Direitos da Criança e do Adolescente (cf. art. 9º, da Lei nº 12.594/2012) e executado por profissionais altamente capacitados. Pressupõe ainda uma adequada avaliação da sua efetiva capacidade de cumprimento, pelo adolescente individualmente considerado (cf. art. 112, caput, do ECA) que, afinal, irá realizar atividades externas e permanecerá recolhido na entidade apenas durante determinados períodos, de acordo com o previsto no programa em execução. Vale lembrar que, em se tratando de medida privativa de liberdade, sua aplicação tem restrições, tanto de ordem legal (vide arts. 127, in fine e 121, caput c/c 120, in fine, todos do ECA), quanto constitucional (art. 227, §3º, inciso V, da CF). De qualquer modo, a exemplo do mencionado em relação à liberdade assistida, é aqui admissível, por analogia, a aplicação das disposições da Lei nº 12.258/2010, de 15/06/2010, de modo que adolescentes vinculados a este tipo de medida sejam submetidos a monitoramento eletrônico, nos

mesmos moldes do que passou a ser previsto em relação a adultos. (DIGIÁCOMO e DIGIÁCOMO, 2013, p. 176).

Por derradeiro, a medida de internação é aplicada somente em casos

excepcionais, ou assim deveria. É a exceção, pois nela se impõe ao

adolescente a privação de sua liberdade.

É incontroverso, que a medida socioeducativa é uma resposta social

destinada ao adolescente infrator de caráter punitivo-retributivo, entretanto, na

sua aplicação deve prevalecer o caráter sócio pedagógico, que não visa

meramente à retribuição e punição pelo ato infracional, mas sim, a

recuperação, de modo a evitar o cometimento de reiterados delitos.

O propósito da medida socioeducativa deve ser possibilitar ao

adolescente uma reabilitação, proporcionando-lhe um novo prospecto de vida

que o liberte do crime e da marginalização, através de sua reinserção social e

familiar, que lhe garanta sua dignidade existencial.

Portanto, tais medidas devem ser oferecidas da melhor maneira pelo

Estado, pois é a sua função primordial, qual seja reeducar o adolescente

infrator para que o mesmo não reincida. Aliás, o parágrafo único do art. 123 do

ECA estabelece que serão obrigatórias às atividades pedagógicas.

Conclui-se que a medida socioeducativa possui a natureza de uma

sanção, no sentido de uma retribuição aplicada pelo Estado como

consequência do ato infracional cometido, e cujo conteúdo deve ser

prevalentemente pedagógico.

2.7 Maioridade penal no direito comparado

De acordo com estudo realizado pode-se perceber uma grande

variedade da aplicação da maioridade penal ao redor do mundo. Diversos

países acatam os dezoito anos como idade mínima para imputabilidade

enquanto outros, se encontram até mesmo com a idade de catorze anos para

penalidades comuns.

QUADRO COMPARATIVO DA MAIORIDADE PENAL NO MUNDO

Países Responsabilidade Juvenil

Responsabilidade Adulta

Observações

Alemanha 14 18/21 De 18 a 21 anos o sistema alemão admite o que se convencionou chamar de sistema de jovens adultos, no qual mesmo após os 18 anos, a depender do estudo do discernimento podem ser aplicadas as regras do Sistema de justiça juvenil. Após os 21 anos a competência é exclusiva da jurisdição penal tradicional.

Argentina 16 18 O Sistema Argentino é Tutelar. A Lei N° 23.849 e o Art. 75 da Constitución de la Nación Argentina determinam que, a partir dos 16 anos, adolescentes podem ser privados de sua liberdade se cometem delitos e podem ser internados em alcaidías ou penitenciárias.

Chile 14/16 18 A Lei de Responsabilidade Penal de Adolescentes chilena define um sistema de responsabilidade dos 14 aos 18 anos, sendo que em geral os adolescentes somente são responsáveis a partir dos 16 anos. No caso de um adolescente de 14 anos autor de infração penal a responsabilidade será dos Tribunais de Família.

Estados 10 * 12/16 Na maioria dos Estados

Unidos do país, adolescentes com mais de 12 anos podem ser submetidos aos mesmos procedimentos dos adultos, inclusive com a imposição de pena de morte ou prisão perpétua. O país não ratificou a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança.

Inglaterra e Países de Gales

10/15 * 18/21 Embora a idade de início da responsabilidade penal na Inglaterra esteja fixada aos 10 anos, a privação de liberdade somente é admitida após os 15 anos de idade. Isto porque entre 10 e 14 anos existe a categoria Child, e de 14 a 18 Young Person, para a qual há a presunção de plena capacidade e a imposição de penas em quantidade diferenciada das penas aplicadas aos adultos. De 18 a 21 anos, há também atenuação das penas aplicadas.

Rússia 14 * /16 14/16 A responsabilidade fixada aos 14 anos somente incide na pratica de delitos graves, para os demais delitos, a idade de inicio é aos 16 anos.

Venezuela 12/14 18 A Lei 5266/98 incide sobre adolescentes de 12 a 18 anos, porém estabelece diferenciações quanto às sanções aplicáveis para as faixas de 12 a 14 e de 14 a 18 anos. Para a primeira, as medidas privativas de liberdade não poderão exceder 2 anos, e para a

segunda não será superior a 5 anos.

Fonte: http://www.crianca.mppr.mp.br/modules/conteudo/conteudo.php?conteudo=323 – Quadro completo no anexo “B”

No decorrer do avanço da sociedade mundial, é possível verificar que há

uma tendência mundial para diminuição da idade penal. Isso porque cada vez

mais, o ser humano moderno adquire maturidade mais cedo o que faz com os

jovens, considerados crianças nos anos 40, sejam considerados adultos para

os parâmetros modernos em termos de decisões e independência financeira,

matrimonial etc.

O direito Italiano, por exemplo, considera a idade entre catorze e dezoito

anos para imputar o crime a pessoa que o cometeu. Mas ainda assim poderão

ter sua pena reduzida, por força da idade relativamente menor que a de um

criminoso adulto.

Já na Alemanha também há a imputação de pena para adolescentes a

partir dos catorze anos, no entanto, são submetidos a medidas socioeducativas

juntamente com a pena. (COSTA JUNIOR, 2008, p. 77)

§ 19. Incapacidad de culpabilidad del niño Es incapaz de culpabilidad quien en el momento de la comisión de un hecho aún no ha llegado a la edad de los catorce años.1

Já na Espanha a idade mínima para ser apenado é de dezesseis anos.

Assim como também no direito Chileno, e no Argentino, que trata da mesma

idade para isenção da reponsabilidade criminal. Já na Rússia e Polônia a idade

é de treze anos. Na Suécia, na Noruega, na Finlândia e na Dinamarca, a idade

mínima para ser considerado responsável pelos atos criminosos praticados é

de quinze anos.

Interessante trazer à baila o texto da Lei 22.278/80, que estabelece os

parâmetros do regime penal aplicado ao jovem infrator na Argentina:

1 § 19. Incapacidade de culpabilidade da criança. É incapaz de culpabilidade quem no

momento do cometimento de um delito não tenha chegado a idade de catorze anos.

Articulo 1º - No es punible el menor que no haya cumplido dieciséis (16) años de edad. Tampoco lo es el que no haya cumplido dieciocho (18) años, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos (2) años, con multa o con inhabilitación.2

Articulo 2º - Es punible el menor de dieciséis (16) años a dieciocho (18) años de edad que incurriere en delito que no fuera de los enunciados en el artículo 1º.3

Articulo 6º - Las penas privativas de libertad que los jueces impusieran a los menores se harán efectivas en institutos especializados. Si en esta situación alcanzaren la mayoría de edad, cumplirán el resto de la condena en establecimientos para adultos.4

Portanto, de acordo com a legislação infanto-juvenil Argentina são

inimputáveis os menores de dezesseis anos. Os maiores de dezesseis serão

considerados imputáveis. No entanto, infrator poderá ser considerado

inimputável se entre dezesseis e dezoito anos cometer um ilícito de ação penal

privada ou crimes punidos com pena privativa de liberdade não superior à dois

Portugal, por seu turno, também consagrou a inimputabilidade aos

menores de dezesseis anos, encontrando tal previsão expressa no art. 19 do

Código Penal Português. No Decreto-Lei nº 401/82 o legislador português limita

a aplicação das penas aos jovens entre dezesseis e vinte e um anos,

consagrando a função educativa da pena em prevalência da função retributiva

da pena.

Exemplo mais distante da nossa realidade é o existente na Inglaterra em

que a idade mínima é a de 10 anos de idade. Assim como nos Estados Unidos,

a idade também é de dez anos, existindo exceções de um Estado a outro, mas

2 Artigo 1 - Não é punível o menor de dezesseis (16) anos de idade. Tampouco o é, o menor

de 18 (dezoito) anos que cometer crimes de ação privada ou punido com pena privativa de liberdade não superior a dois (2) anos, uma multa ou exclusão.

3 Artigo 2 - É punível o menor entre dezesseis (16) anos e 18 (dezoito) anos de idade que

comete um delito que não os listados no artigo 1º.

4 Artigo 6 - As penas privativas de liberdade que os juízes impuserem aos menores serão

cumpridas em institutos especializados. Se nessa situação alcançarem a maioridade, devem cumprir o resto da pena em instalações de adultos.

no geral existem regras gerais de penalidades que diminuem a pena ou

classificam a criança e o adolescente de acordo com uma série de

investigações que vão desde o histórico familiar até o comportamento dos

jovens na escola etc. (COSTA JUNIOR, 2008, p. 88).

Ante o exposto, verificou-se a heterogeneidade no que tange ao limite

etário fixado para a caracterização da imputabilidade no direito penal ao redor

do mundo. Demonstrando que a mesma varia conforme a cultura do país.

3. CRITÉRIOS DE AFERIÇÃO DA IMPUTABILIDADE

Existem vários critérios ou sistemas adotados pelas legislações para

selecionar quais indivíduos deverão ser considerados imputáveis, sendo desta

forma, possível, responsabilizá-los por atos por eles praticados.

3.1 Critério biológico

Também conhecido por sistema etiológico, é o sistema de acordo com o

qual, o indivíduo que apresentar alguma forma de anomalia psíquica será

sempre considerado inimputável. Não se investiga na aplicação deste critério

se esta anormalidade ocasionou alguma perturbação que foi capaz de retirar

do individuo sua inteligência e também sua vontade no instante da realização

do ato ilícito.

É levado em consideração apenas o fato de o agente ser possuidor de

doença mental, desenvolvimento mental retardado ou incompleto ou ainda o

fato de estar ele tomado por embriaguez completa fortuita (CAPEZ, 2012, p.

Por este sistema, a inimputabilidade ocorrerá pela simples presença de

causa mental deficiente. Barros (2003, p. 361) melhor explicando sobre o

sistema biológico, diz que:

Não há qualquer indagação psicológica acerca da capacidade de autodeterminação do agente. Presente uma das causas mentais deficientes (doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado e embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior), exclui-se a imputabilidade penal, ainda que o agente tenha se mostrado lúcido no momento da prática do crime.

Em decorrência da existência de presunção legal absoluta no sentido

que menores de 18 anos não podem ainda ser consideradas pessoas maduras,

estes também não são considerados imputáveis.

Com relação ao menor de dezoito anos, afirma Costa Júnior (2000, p.

119) que:

[...] mesmo que dotado de capacidade plena para entender a ilicitude do fato ou de determinar-se segundo esse entendimento, a lei o considera imaturo e portanto inimputável. Uma presunção juris et de jure, assentada em mero critério biológico.

Conforme o magistério de Dotti (2005, p. 411):

Segundo este critério, também chamado de etiológico, a inimputabilidade é declarada uma vez comprovada a doença mental ou o desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Não se indaga a respeito das condições psicológicas do agente quanto ao entendimento acerca do fato praticado e da capacidade ou não de se determinar. A constatação da anomalia deve ser feita através de perícia médico-legal.

Não é um critério eficiente conforme se verificará no tópico seguinte. O

sistema biológico traz grande prejuízo de presumir a inimputabilidade pelo

simples fato de existir distúrbio mental.

Esta avaliação antecipada é impertinente porque não leva em

consideração os intervalos lúcidos com que as moléstias, por vezes,

proporcionam a suas vítimas. Nestes intervalos, é possível ao portador de

distúrbios mentais alcançar o completo discernimento do fato e agir conforme

este discernimento.

Assim, seria, então, justo que fosse chamado a responder criminalmente

pelo ato ilícito por ele praticado, pois naquele momento estava plenamente

consciente do resultado que seu ato poderia dar causa.

Tem este sistema ainda o defeito de atribuir importância excessiva às

causas físicas e conferir poderes ilimitados aos peritos psiquiatras,

comprometendo a liberdade do juiz na análise do fato.

Segundo prelecionam Mirabete e Fabbrini (2007, p. 207), é o sistema de

aferição de acordo com o qual:

[...] aquele que apresenta uma anomalia psíquica é sempre inimputável, não se indagando se esta anomalia causou qualquer perturbação que retirou do agente a inteligência e a vontade do momento do fato. É evidentemente, um critério falho, que deixa impune aquele que tem entendimento e capacidade de determinação, apesar de ser portador de doença mental, desenvolvimento mental incompleto, etc.

Outra crítica feita com relação a este critério de aferição da

imputabilidade penal reside no fato de ser considerado inimputável o menor de

dezoito anos. Esclarece Jesus (1999, p. 504) que mesmo sendo o menor um

sábio e pratique um delito, basta à existência da menoridade para criar a

inimputabilidade.

Desta forma, se um indivíduo com dezoito anos cometer um delito,

poderá ser considerando inimputável de acordo com as circunstâncias em que

ocorreu o crime. No entanto, será considerado inimputável independentemente

de qualquer circunstância, o indivíduo que cometer um delito no dia anterior ao

dia que complete dezoito anos, ou até mesmo nos últimos minutos do dia em

que anteceder o dia do seu décimo oitavo aniversário.

Palomba (2003, p. 509), com clareza explica que o desenvolvimento do

homem se dá de maneira gradativa:

Os momentos biopsicológicos do desenvolvimento do ser humano, que se faz aos poucos, sem saltos bruscos, podem ser traduzidos em idade, da seguinte maneira: do nascimento aos 12 anos é o período das aquisições mentais, no qual o cérebro sequer atingiu o seu peso definitivo, lembrando que os neurônios (células cerebrais) se maturam pouco a pouco. Dos 13 aos 18 anos, quando se inicia a espermatogênese no homem e ocorre a menarca na mulher, o cérebro ainda não está totalmente desenvolvido, embora já ofereça condições para, no meio social, o indivíduo formar os seu próprios valores ético morais, e ter os seu interesses particulares. A partir dos 18 anos já está biológica e psicologicamente com suas estruturas suficientemente desenvolvidas e, portanto, apto para a vida. Tudo isso se desenvolve aos poucos, paulatinamente, como a fruta verde que com o tempo amadurece.

Como se pode verificar, de acordo com o critério biológico, da maneira

como é aplicado atualmente, o indivíduo atinge a maturidade de um instante

para o outro como num passe de mágica, o que mostra que este critério é

pouco científico.

3.2 Critério psicológico

De acordo com este sistema, são verificadas as condições psíquicas do

agente no momento da prática do ato delitivo.

Será, portanto, considerado imputável o agente que no momento do

delito não se encontrava privado de compreender a natureza ilícita do fato por

ele praticado ou ainda agir em conformidade com este entendimento. Não

existe a necessidade de que a capacidade de compreender ou entender

decorra de uma causa mental anterior. Capez faz o uso da distinção entre o

critério biológico e psicológico para explicar o segundo:

Ao contrário do biológico, este sistema não se preocupa com a existência de perturbação mental no agente, mas apenas se, no momento da ação ou omissão delituosa, ele tinha ou não condições de avaliar o caráter criminoso do fato e de orientar-se de acordo com esse entendimento. Pode-se dizer que, enquanto o sistema biológico só se preocupa com a existência da causa geradora da inimputabilidade, não se importando se ela efetivamente afeta ou não o poder de compreensão do agente, o sistema psicológico volta suas atenções apenas para o momento da prática do crime. (2012. p. 339).

Dotti (2005, p. 412) comenta que:

Pelo critério psicológico, a lei enumera os aspectos da atividade psíquica cuja deficiência torna o indivíduo inimputável (falta de inteligência ou vontade normais ou estado psíquicos equivalentes), sem referência às causas patológicas desta deficiência. Basta a demonstração de que o agente não tinha capacidade de entender e de querer, sob o plano estritamente psicológico, para se admitir a inimputabilidade.

É possível provar esta capacidade de entendimento através da

realização de um exame psiquiátrico. Como desvantagem a este critério,

podemos apontar o fato de que sempre que houvesse a prática de um delito, o

infrator independentemente de qualquer outra condição pessoal seria

submetido ao exame para checar a imputabilidade penal.

Para melhor esclarecer, consideremos a seguinte hipótese: uma criança

de cinco anos de idade, que de alguma forma conseguir pegar uma arma de

fogo pertencente a seu pai e ferir alguém efetuando um disparo, esta criança

deverá ser também submetida a um exame para verificação da imputabilidade

penal, o que é inconcebível.

Seria, no exemplo acima citado, totalmente desnecessária a realização

de exame psicológico nesta criança, considerando-se que um ser humano

nesta idade muito provavelmente não teria entendimento a respeito do ato por

ele praticado.

3.3 Critério biopsicológico

Também denominado critério biopsicológico normativo ou misto, é o

critério adotado pelo Código Penal brasileiro no artigo 26. De acordo com ele

deve-se verificar primeiramente se o agente tem desenvolvimento mental

incompleto ou retardado ou se o agente é doente mental. Se ocorrer uma

destas possibilidades, será o indivíduo considerado inimputável.

Não ocorrendo nenhuma delas, será averiguado se o indivíduo era

capaz de entender o caráter ilícito do ato por ele praticado. Caso tenha este

entendimento será então averiguado se ele tinha condições de determinar-se

de acordo com este entendimento. Caso tenha esta capacidade será

considerado imputável.

Neste sistema, são analisadas as condições biológicas, bem como as

condições psicológicas do indivíduo.

Neste critério, se leva em consideração se o agente possui higidez

mental vinculada a sua capacidade de compreender a ilicitude do fato ou

determinar-se de acordo com esse entendimento.

O indivíduo será considerado inimputável se constatada alguma doença

mental ou se no momento do crime ele não tinha capacidade de entendimento

ou de agir de acordo tal entendimento. Este critério foi adotado pelo Código

Penal brasileiro no art. 26, caput, quando se refere à doença mental ou ao

desenvolvimento mental retardado.

Esse sistema foi adotado como regra. Para ele, a inimputabilidade é

composta de três requisitos: causal: existência de doença mental ou do

desenvolvimento mental incompleto ou retardado; cronológico: ao tempo da

ação ou omissão delituosa; consequencial: perda da capacidade de entender e

querer.

É importante salientar, como já mencionado alhures, que no ano de

1969, com a alteração do art. 33 do Código Penal pelo Decreto-Lei nº. 1.004, o

Brasil passou a adotar o critério biopsicológico aos menores de idade, onde se

permitia imputação de pena ao menor entre dezesseis e dezoito anos:

Art. 33. O menor de dezoito anos é inimputável salvo se, já tendo completado dezesseis anos, revela suficiente desenvolvimento psíquico para entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acôrdo com êste entendimento. Neste caso, a pena aplicável é diminuída de um terço até a metade.

Sendo assim, se o maior de dezesseis anos demonstrasse suficiente

desenvolvimento intelectual para entender o caráter ilícito do fato e determinar-

se de acordo com esse entendimento, poderia ser condenado pela prática do

crime como se dezoito anos tivesse. Destaca-se que nesses casos o legislador

previu a diminuição de pena de um terço até a metade.

Contudo, a dificuldade de detectar a capacidade de culpa e o

desenvolvimento intelectual do adolescente fez com que tal dispositivo não

prosperasse, dando lugar ao critério vigente, o critério biológico.

Em outras palavras, será inimputável o indivíduo que, no momento da

prática delitiva, apresentava uma causa mental deficiente, não tendo ainda a

inteira capacidade de entender a natureza ilícita do fato ou de agir conforme

esta compreensão.

3.4 Critério defendido

A legislação brasileira defende a corrente biopsicológica, que leva em

consideração tanto a parte biológica de retardamento mental por exemplo,

quanto a consciência do agente de seus atos no momento da prática delituosa,

entretanto, no que diz respeito aos adolescentes, adota o critério biológico.

A falha deste critério reside no fato de que, por se tratar de critério

híbrido, é este critério também composto pelo sistema biológico. Em muitos

casos, como acontece com o critério biológico, o indivíduo, mesmo tendo

aptidão para de entender o caráter ilícito do ato por ele praticado e ainda tendo

capacidade de agir de acordo com este entendimento, será considerado

inimputável, como é o caso do menor de dezoito anos.

Contudo, mesmo padecendo este sistema, portanto, de limitações

impostas pelo critério biológico o que o torna pouco eficiente. Este é o critério

atualmente adotado no Brasil. E o qual se mostra menos gravoso à vida do

agente. (FÜHRER, 2000, p. 255)

A aplicação justa do Direito Penal, sob o aspecto da idade do agente,

não deveria depender de um momento mágico, o qual seria um divisor entre a

imputabilidade ou inimputabilidade de pessoas com as mesmas condições de

avaliar o caráter ilícito de seus atos.

Assim, o direito deve acompanhar este crescimento e aplicar a

proporcionalidade ao conceito de imputabilidade, inclusive em respeito ao

princípio basilar e universal do direito: a igualdade. Este princípio que dá o justo

tratamento isonômico não existe para que todos sejam tratados de forma

idêntica, mas sim tratar igualmente pessoas em condições semelhantes e tratar

de forma diferente pessoas sob circunstâncias diferentes. Esta é a pedra

fundamental desta teoria da imputabilidade progressiva. Pois se os conceitos

de certo e errado, justo e injusto, perdoável e condenável não dão saltos,

porque a imputabilidade dos indivíduos deste mesmo povo daria um salto

instantâneo da noite para o dia. (FÜHRER, 2000, p. 255)

O Brasil é signatário de tratados internacionais consagrados e possui

uma legislação avançada o suficiente para recuperar os adolescentes infratores

da maneira devida. Mas as leis isoladamente não vão modificar o atual

panorama, mas sim sua efetiva implementação. Esta teoria foi elaborada no

intuito de tentar harmonizar a imputabilidade com princípios basilares do direito

tais como a isonomia e a proporcionalidade, e não tem a pretensão de

solucionar a questão da criminalidade juvenil, mas tão somente tornar mais

justa e equânime a progressividade do jus puniendi do Estado, visto ainda

existirem lacunas jurídicas e doutrinárias no tocante a adequação do crime a

sua justa punição. Lacunas ainda maiores quando verificada a necessidade de

implementação da avançada legislação brasileira no tocante a proteção ao

adolescente, sua recuperação, seu tratamento e, nos casos em que seja

necessário, a sua justa punição. (FÜHRER, 2000, p. 255)

Corroborando com este entendimento de que o adolescente não

perpassa do dia pra noite da total inimputabilidade para a imputabilidade:

Para a psicologia, as idades cronológicas de 9, 14 e 18 anos não são idades-marco para a definição da maturidade psicológica. É possível encontrar menores com 9 anos de idade e maturidade psicológica bem superior a de outros com idade de até 18 ou mais anos. --- Do ponto de vista psicológico, é condenável a eleição de um critério único a nortear todo o entendimento da questão. Compreender o fenômeno normativo intrínseco a todo o processo de elaboração de leis em uma postura que englobe o homem em sua totalidade, capaz, assim, de percebê-lo em seu conjunto, é tarefa extremamente difícil. Assim, segundo a psicologia, a imputabilidade penal não deveria seguir o sistema biológico pura e simplesmente (LOBO, 2008, p. 39).

Portanto, cremos que o legislador brasileiro deve repensar suas

convicções e ideologias, podendo inovar neste tema, individualizando as penas

imputadas aos adolescentes infratores de acordo com seu grau de

discernimento, progredindo-se de acordo com seu amadurecimento.

4. DISCUSSÕES ACERCA DA IDADE PENAL

A maioridade penal já é objeto de discussão no país há décadas. A

discussão, em síntese, se polariza entre os que defendem uma apenação do

adolescente, ou seja, a redução da maioridade penal como forma de diminuir a

criminalidade, e os que argumentam em favor da manutenção da maioridade

penal aos dezoito anos em conjunto de mecanismos de prevenção da violência

com políticas públicas voltadas para os jovens.

Inúmeras pesquisas relatam o descontentamento da sociedade com a

atual idade fixada para a maioridade penal. Dados do Datafolha afirmam que

87% dos brasileiros são a favor da diminuição da maioridade penal de dezoito

para dezesseis anos. Em pesquisa realizada pela CNT/MDA revela que 92,7%

dos brasileiros são a favor da redução para dezesseis anos.

Neste diapasão, inúmeras Propostas de Emenda à Constituição foram

sugeridas por parlamentares, destacando-se entre elas, a PEC nº 171 de 1993.

Para apresentarmos uma ideia da enorme repercussão do tema, existem

apensadas à Proposta de Emenda à Constituição nº 171/1993, cerca de trinta e

seis outras propostas de alteração da maioridade penal no Brasil.

A PEC 171/93, foi aprovada em 19/08/2015 na Câmara do Deputados.

Na votação em primeiro turno, no início de julho de 2015, a PEC, que tramita

na Câmara há mais de vinte anos, foi aprovada por 323 votos a favor e 155

contrários. Em segundo turno de votação, foi aprovada por 320 votos a favor e

152 contrários. Remetida em 21/08/2015 ao Senado Federal, aguarda as

votações.

Tal proposta, se aprovada reduzirá a maioridade penal para dezesseis

anos àqueles que cometerem crimes hediondos, crimes de homicídio doloso e

lesão corporal seguida de morte. Foram excluídas do texto as propostas para

diminuição da maioridade penal nos crimes equiparados aos hediondos, nas

lesões corporais gravosas e no roubo circunstanciado.

O projeto de Lei nº 333/2015, já aprovado pelo plenário do Senado

Federal, de autoria do Senador José Serra pretende modificar o Estatuto da

Criança e do Adolescente, aumentando o tempo de internação de adolescentes

de três para dez anos, e altera também a idade da liberação compulsória de

vinte e um para vinte e seis anos, criando o chamado Regime Especial de

atendimento aplicável aos maiores de dezoito anos em cumprimento de medida

socioeducativa.

No projeto de autoria do Senador José Serra a alteração somente é feita

no ECA, não entrando no mérito da inconstitucionalidade, pois somente

aumenta o limite máximo de internação aplicado.

Por seu turno, a PEC nº 90 de 2003, de autoria do Senador Magno Malta

torna o adolescente de 13 anos plenamente imputável quando do cometimento

de crimes hediondos.

Tais projetos, sem dúvida nenhuma, apresentaram importantes

contribuições para a discussão, da necessidade de alteração do Estatuto da

Criança e do Adolescente ou emenda à Constituição, principalmente no que se

refere à aplicação de medidas socioeducativas aos jovens infratores.

Não restam dúvidas de que a contenda da redução da maioridade penal

passa pela a questão da eficiência de métodos e instituições de atendimento

ao jovem infrator. Segundo Veronesi (2001) a enorme gama de garantias

dispensadas aos adolescentes faz com que ao mesmo tempo em que se

protejam as crianças, criem o pensamento de impunidade nas suas mentes.

No mesmo sentido, Luiz Flávio Gomes (2004) afirma que o ECA não

está adequado com a realidade atual, pois não distingue os perversos

infratores dos demais.

Se de um lado, portanto, não parece dotada de sensatez essa postulação puramente vingativa, de outro, tampouco está claro no Estatuto da Criança e do Adolescente o tratamento que deve ser dado aos autores de crimes sanguinários, que revelam total desajuste comportamental.

Uma coisa é a prática da ameaça ou mesmo de um roubo desarmado, outra bem distinta é a morte intencional (dolosa), especialmente quando causada com requintes de

perversidade. Para o ECA, entretanto, em princípio, tudo conta com a mesma disciplina, isto é, em nenhuma hipótese a internação do infrator (que é medida sócio-educativa voltada para sua proteção e da sociedade também) pode ultrapassar três anos (ou sobrepor a idade de 21 anos).

As metas de educação e a falta de responsabilidade dos pais, não

atingidos a contento, aumentam gradativamente a agressividade dos jovens e

sua total desobediência às regras de convivência em sociedade.

Segundo Junqueira e Jacoby (2006, p. 1):

[...] os adolescentes autores de atos infracionais, na sua maioria, são oriundos da grande parcela da população brasileira considerada excluída, de forma que não devem ser vistos separadamente do contexto social, econômico, cultural e político em que se encontram. Relacionadas com outras determinações, as condições de vida destes jovens, sem qualquer dúvida, vêm a contribuir para a construção do quadro de violência de nosso país, repercutindo nos delitos praticados por eles.

As consequências são muitas e advindas de todas as esferas da

sociedade. Não somente os mais necessitados ou excluídos socialmente são

cometedores de crimes. Cada vez mais os filhos da classe média entram

nessas estatísticas, por inúmeros fatores.

A redução da idade penal poderia acabar, decerto, com a impunidade e

a sensação de justiça sentida pela população nas ruas. A ideia de que o jovem

pode matar outro semelhante com requintes de crueldade e de que a sua

“pena” máxima seja a de até três anos de internação espanta as pessoas que

convivem diariamente com a violência e a redução da idade penal faria com

que a sensação de justiça aumentasse, garantindo uma segurança, ainda

mesmo que fictícia.

Deste modo, seria desejável que os anseios da sociedade fossem

levados em consideração pelos legisladores quando da instituição de leis. Esse

procedimento poderia garantir, em expressiva medida, a eficácia do direito,

porquanto haveria a compatibilidade entre as vontades do povo e as normas

editadas pelo legislativo.

Não podemos mais insistir em discurso estéril, isto é, de que prisão ou Fundação Casa (Fundação Centro de Atendimento Socioeducativo ao Adolescente) não regeneram, ou de que o Estado deveria proporcionar condições sociais e educacionais ao menor. É claro que essas medidas são a pedra fundamental e estrutural de qualquer mudança social, mas não justificam a resistência das autoridades em mudar a lei penal. Frise-se: os indivíduos maiores de 16 e menores de 18 anos possuem, na atualidade, plena capacidade de entendimento e de volição. Se não houver a redução da maioridade penal ou o aumento do tempo de internação em unidades Fundação Casa, o Estado, mais uma vez, será o maior responsável por fomentar a “fábrica” de criminosos.

A redução da maioridade penal, portanto, é uma realidade, uma necessidade indiscutível. É assim nos países mais avançados da Europa, onde se fala entre 14 e 16 anos. (CAPEZ, 2014).

Por outro lado, a redução acarretaria numa mudança de paradigma, em

que o jovem não mais seria considerado em desenvolvimento e sim uma

pessoa comum apto a praticar qualquer ato da vida adulta. Modificando

drasticamente a cultura. Nesse sentido, preleciona Cavagnini:

Torna-se necessário admitir que os precoces infratores, em virtude de estarem numa fase de transição que lhes determinará a personalidade, marcando-lhes, definitivamente, a identidade, não estão aptos a receber, na mesma proporção e intensidade que um homem adulto, o peso da Justiça, necessitando, igualmente, de um tratamento diferenciado, capaz de puni-los pelos atos praticados, mas também de corrigi-los. Faz-se necessário, por isso, evitar o convívio e o contato com adultos marginais, que pelo caráter já definido têm maior dificuldade de recuperação, podendo influenciar negativamente o tratamento dispensado aos menores delinquentes. (2013, p. 138).

A redução, pura e simples da maioridade penal ocasionaria em um

imediato aumento da população carcerária brasileira, que já se encontra em

total estado de abandono e em situações muito provavelmente piores que os

abrigos socioeducativos. Há muito já se discute quanto à falência do sistema

prisional no Brasil, porém, diante da possibilidade da redução da maioridade

penal, se faz necessário enfatizar tal assunto, pois é para lá que será

encaminhado o adolescente infrator da norma penal, se de fato ocorrer à

redução da maioridade penal nos moldes em que se desejam.

No contexto da polarização sobre a maioridade penal, Bitencourt (2012,

p. 1038) trás outra possibilidade, inclusive já apresentada de forma parecida na

PEC 33/12 de autoria do Senador Aloysio Nunes.

Admitimos, no entanto, de lege ferenda, a possibilidade de uma terceira via, para amainar a fúria punitiva: nem a responsabilidade penal do nosso Código Penal, nem as medidas socioeducativas do Estatuto da Criança e do Adolescente, mas uma elevação da restrição de liberdade, como se fora uma espécie de responsabilidade penal diminuída, com consequências diferenciadas, para os infratores jovens com idade entre dezesseis e vinte anos, cujas sanções devam ser cumpridas em outra modalidade de estabelecimento (patronato para menores infratores), exclusivas para menores, com tratamento adequado, enfim, um tratamento especial, com a presença e participação obrigatória de psicólogos, psiquiatras, terapeutas e assistentes sociais. (Grifo do autor).

Em suma, os contrários à redução apresentam os seguintes

argumentos: 1) O problema não é do direito penal, o problema da criminalidade

deve ser resolvido através da educação. 2) Asseveram que o sistema prisional

brasileiro não contribui com a ressocialização e por consequência os infratores

tendem a delinquir novamente. 3) Destacam que a reincidência no sistema

penitenciário é maior que nas entidades socioeducativas.

Mais: 4) Afirmam que a redução da maioridade penal irá prejudicar,

principalmente, os jovens de baixa renda, vulneráveis e negros. 5) Por fim, que

a maioria dos países adota a idade de dezoito anos como marco inicial da

imputabilidade penal.

Por seu turno, os defensores da redução pregam que 1) o clamor

popular exige a redução da idade penal. 2) Que as medidas socioeducativas

atuais são brandas por demais, gerando uma falta de intimidação para com o

jovem infrator. 4) Afirmam que o adolescente de hoje em dia já possui uma

capacidade maior de discernimento frente ao adolescente da década de 40.

Ainda pregam: 5) a divergência etária no ordenamento jurídico brasileiro,

principalmente no sentido de que aos dezesseis anos o adolescente pode

exercer seu direito ao voto, mas não pode ser penalmente processado e

punido.

Enfim, diversos são os argumentos contrários e a favor à redução da

maioridade penal. Ambos os lados possuem argumentos sólidos e coesos. O

tema agora se encontra nas mãos do nosso Poder Legislativo, devendo os

mesmos estarem conscientes da grandiosidade do tema, da forte relevância

social e principalmente das futuras consequências de uma possível alteração.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A democracia apresenta-se como uma criação humana em construção,

sempre necessitando ser aperfeiçoada. Percebe-se que a legislação infanto-

juvenil tem muito que ser aperfeiçoada, principalmente a sua efetiva execução,

pois hoje o seu modelo não satisfaz a uma grande parte da população.

Dentro dessa seara de direitos e de um Estado democrático é que se

encontra o devido processo legal, o qual por meio do estudo exposto foi

possível vislumbrar sua aplicação e materialização perante os direitos

humanos.

Diante da importância e relevância do princípio do devido processo legal,

é que se pode dizer ser este um dos esteios garantidores da ordem e da justiça

no país. Sem esses princípios norteadores da vida dos cidadãos perante os

atos almejados pelo poder judiciário, não poderia haver a verdadeira justiça.

O alcance dos direitos humanos por meio do devido processo legal, é

fato que por si só representa grandeza nas ordenanças legais do país. Sendo

que a maioridade penal é uma questão a ser enfrentada por toda a sociedade e

em todos os lugares do mundo.

O que se conclui é que o tema da maioridade deve ser estudado e

amplamente debatido pela sociedade, não devendo que se altere ou mantenha

a legislação atual apenas por questões de cunho político, clamor social e até

mesmo religioso, podendo incidir no afamado “populismo penal”.

Devemos nos ater nas discussões que possam gerar ao mesmo tempo

os aspectos sociais de tais mudanças sem esquecer-se do foco principal, que é

a criança e o adolescente.

Tendo em vista ainda todos os aspectos estudados e analisados, foi

possível observar que a aplicação de pena a crianças e adolescentes no direito

comparado, é uma realidade, principalmente em países em que já se penaliza

a partir dos catorze anos, mas no Brasil ainda carece de muita discussão e

debate sobre a diminuição da idade para a aplicação de pena comum aos

jovens, que a cada dia cometem mais atos infracionais.

Consideramos válido o debate, mas opinamos pela solução do debate

com a aplicação sim das leis penais aos menores infratores, entretanto,

somente àqueles que cometam crimes hediondos e seus equiparados, bem

como os cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa.

Entretanto, tal aplicação não se norteará apenas na idade do agente,

apoiando o critério puramente biológico atualmente existente. Deve haver um

meio termo entre a imputabilidade e a inimputabilidade, acreditamos que tal

meio termo seja entre os dezesseis e dezoito anos, pois nesse período o

adolescente já está em fase avançada de amadurecimento e compreendendo

satisfatoriamente o que é um ilícito penal.

O certo é que nesta linha tênue que se separa os jovens dos adultos é

necessária uma avaliação psicológica do infrator, não o deixando a mercê das

penalidades do encarceramento penal e nem a mercê das brandas medidas

socioeducativas do ECA aplicadas aos atos infracionais considerados graves.

Portanto, dever-se-ia aumentar o tempo de internação dos adolescentes

com alta periculosidade, constatando-a através de laudos e estudos técnicos.

Não seria diminuída a idade da inimputabilidade penal. Esta se manteria

aos dezoito anos, entretanto, em face do cometimento de crimes como os

acima citados, o adolescente infrator que obrar com discernimento e possuir

idade superior a dezesseis anos poderia ter sua medida socioeducativa de

internação aumentada de acordo com o tipo penal infringido.

O limite máximo de três anos de internação passaria para oito anos. Não

podendo a pena ultrapassar o limite máximo da pena cominada em abstrato no

tipo penal.

Portanto, criar-se-ia uma exceção aos menores de dezoito anos – nos

moldes da PEC 33/2012 - não necessitando mudanças severas no

ordenamento jurídico pátrio, pois a inimputabilidade continuaria como é

excepcionando-se aos infratores que com idade acima de dezesseis anos

obrarem com total discernimento, aplicando-se o critério biopsicológico de

aferição da imputabilidade. Podendo inovar neste tema, individualizando as

penas imputadas aos adolescentes infratores de acordo com seu grau de

discernimento, progredindo-se de acordo com seu amadurecimento e a

gravidade do ato praticado.

É possível afirmar ainda que pela teoria ora defendida não há redução

da maioridade penal, visto que o adolescente somente responderá

criminalmente de forma plena partir de dezoito anos de idade, o que ainda

atribuiria um tratamento diferenciado por sua condição de amadurecimento

(maioridade relativa), ou seja, pelo seu desenvolvimento mental ainda restar

incompleto.

Pela corrente defendida, haveria a análise do caso concreto,

examinando o infrator, o delito e as circunstâncias gerais e pessoais, assim

como que para cada enfermo, aplica-se um remédio, aplicar-se-ia a medida

socioeducativa ao adolescente de acordo com a gravidade do ato infracional.

A redução nua e crua da maioridade penal implicaria a conferir total

responsabilidade penal ao agente com desenvolvimento mental ainda

incompleto entregando-lhes ao sistema penitenciário, o que não se deseja com

o presente trabalho.

Decerto, somente a medida de adequar a imputabilidade a presente

proposta não solucionará o complexo fenômeno da criminalidade infanto-juvenil

em nosso país, mas seria uma das alternativas que resgatariam nos jovens o

temor à aplicação das sanções da legislação penal e impediriam que menores

infratores plenamente conscientes se utilizassem da parcial inaplicabilidade da

Lei por parte do Estado para delinquir.

Conclui-se que a criminalidade, não só a infanto-juvenil, é decorrente da

má aplicação dos direitos e garantias fundamentais à existência do homem,

pois o Estado não lhes garante uma boa educação, saúde de qualidade etc.

Não se trata de um tema unicamente penal, é imprescindível a atuação de

forma positiva estatal para que, com políticas públicas, se diminua a prática de

atos infracionais, entretanto, o Direito Penal deve atuar quando não há essa

entrega estatal.

Se trouxer resultados, o que é impossível de se prever, esses serão em

curto prazo, fazendo com que o adolescente se sinta temerário ante a

aplicação de uma medida mais severa. Em longo prazo, somente a educação

resolverá o problema da criminalidade no Brasil.

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ANEXO A

ATO INFRACIONAL – HEDIONDOS E EQUIPARADOS

12 A 15 ANOS

16 A 17 ANOS

18+ ANOS TOTAL

Homicídio Doloso Qualificado 14 53 30 97 Homicídio Doloso Qualificado Tentado 1 9 6 16

Estupro 18 28 7 53

Estupro Qualificado 1

Extorsão Mediante Sequestro 0 2 2 4

Extorsão Qualificada 0 0 1 1

Latrocínio 4 42 33 79

Latrocínio Tentado 0 13 6 19

Tráfico de Drogas 890 2620 715 4225

Subtotal 928 2767 801 4496

ATO INFRACIONAL

12 A 15 ANOS

16 A 17 ANOS

18+ ANOS TOTAL

Descumprimento de Medida Judicial 29 109 93 231

Furto Qualificado 19 67 19 105

Homicídio 16 34 37 87

Porte de Arma de Fogo 7 26 15 48

Roubo Simples 99 235 85 419

Roubo Qualificado 796 2466 920 4182

Subtotal 966 2937 1169 5072

Total 1894 5704 1970 9568

Atos Infracionais - Outros 142 367 141 650

Fonte: Fundação Casa

ANEXO B

Países Responsabilidade Juvenil

Responsabilidade Adulta

Observações

Alemanha 14 18/21 De 18 a 21 anos o sistema alemão admite o que se convencionou chamar de sistema de jovens adultos, no qual mesmo após os 18 anos, a depender do estudo do discernimento podem ser aplicadas as regras do Sistema de justiça juvenil. Após os 21 anos a competência é exclusiva da jurisdição penal tradicional.

Argentina 16 18 O Sistema Argentino é Tutelar. A Lei N° 23.849 e o Art. 75 da Constitución de la Nación Argentina determinam que, a partir dos 16 anos, adolescentes podem ser privados de sua liberdade se cometem delitos e podem ser internados em alcaidías ou penitenciárias. ***

Argélia 13 18 Dos 13 aos 16 anos, o adolescente está sujeito a uma sanção educativa e como exceção a uma pena atenuada a depender de uma análise psicossocial. Dos 16 aos 18, há uma responsabilidade especial atenuada.

Bélgica 16/18 16/18 O Sistema Belga é tutelar e portanto não admite responsabilidade abaixo dos 18 anos. Porém, a partir dos 16 anos admite-se a revisão da presunção de irresponsabilidade para alguns tipos de delitos, por exemplo os delitos de trânsito, quando o adolescente poderá ser submetido a um regime de penas.

Bolívia 12 16/18/21 O artigo 2° da lei 2026 de 1999 prevê que a responsabilidade de adolescentes incidirá entre os 12 e os 18 anos. Entretanto outro artigo (222) estabelece que a responsabilidade se aplicará a pessoas entre os 12 e 16 anos. Sendo que na faixa etária de 16 a 21 anos serão também aplicadas as normas da legislação.

Brasil 12 18 O Art. 104 do Estatuto da Criança e do Adolescente determina que são penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos às medidas socioeducativas previstas na Lei. ***

Canadá 12 14/18 A legislação canadense (Youth Criminal Justice Act/2002) admite que a partir dos 14 anos, nos casos de delitos de extrema gravidade, o adolescente seja julgado pela Justiça comum e venha a receber sanções previstas no Código Criminal, porém estabelece que nenhuma sanção aplicada a um adolescente poderá ser mais severa do que aquela aplicada a um adulto pela prática do mesmo crime.

Colômbia 14 18 A nova lei colombiana 1.098 de 2006, regula um sistema de responsabilidade penal de adolescentes a partir dos 14 anos, no entanto a privação de liberdade somente é admitida aos maiores de 16 anos, exceto nos casos de homicídio doloso, seqüestro e extorsão.

Chile 14/16 18 A Lei de Responsabilidade Penal de Adolescentes chilena define um sistema de responsabilidade dos 14 aos 18 anos, sendo que em geral os adolescentes somente são responsáveis a partir dos 16 anos. No caso de um adolescente de 14 anos autor de infração penal a responsabilidade será dos Tribunais de Família.

China 14/16 18 A Lei chinesa admite a responsabilidade de adolescentes de 14 anos nos casos de crimes violentos como homicídios, lesões graves intencionais, estupro, roubo, tráfico de drogas, incêndio, explosão, envenenamento, etc. Nos crimes cometidos sem violências, a responsabilidade somente se dará aos 16 anos.

Croácia 14/16 18 No regime croata, o adolescente entre 14 e dezesseis anos é considerado Junior minor, não podendo ser submetido a medidas institucionais/correcionais. Estas somente são impostas na faixa de 16 a 18 anos, quando os adolescentes já são considerados Senior Minor.

Estados Unidos

10 * 12/16 Na maioria dos Estados do país, adolescentes com mais de 12 anos podem ser submetidos aos mesmos procedimentos dos adultos, inclusive com a imposição de pena de morte ou prisão perpétua. O país não ratificou a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança.

Estônia 13 17 Sistema de Jovens Adultos até os 20

anos de idade.

França 13 18 Os adolescentes entre 13 e 18 anos gozam de uma presunção relativa de irresponsabilidade penal. Quando demonstrado o discernimento e fixada a pena, nesta faixa de idade (Jeune) haverá uma diminuição obrigatória. Na faixa de idade seguinte (16 a 18) a diminuição fica a critério do juiz.

Inglaterra e Países de Gales

10/15 * 18/21 Embora a idade de início da responsabilidade penal na Inglaterra esteja fixada aos 10 anos, a privação de liberdade somente é admitida após os 15 anos de idade. Isto porque entre 10 e 14 anos existe a categoria Child, e de 14 a 18 Young Person, para a qual há a presunção de plena capacidade e a imposição de penas em quantidade diferenciada das penas aplicadas aos adultos. De 18 a 21 anos, há também atenuação das penas aplicadas.

Irlanda 12 18 A idade de inicio da responsabilidade está fixada aos 12 anos porém a privação de liberdade somente é aplicada a partir dos 15 anos.

Japão 14 21 A Lei Juvenil Japonesa embora possua uma definição delinqüência juvenil mais ampla que a maioria dos países, fixa a maioridade penal aos 21 anos.

México 11 ** 18 A idade de inicio da responsabilidade juvenil mexicana é em sua maioria aos 11 anos, porém os estados do país possuem legislações próprias, e o sistema ainda é tutelar.

Portugal 12 16/21 Sistema de Jovens Adultos até 21 anos.

Rússia 14 * /16 14/16 A responsabilidade fixada aos 14 anos somente incide na pratica de delitos graves, para os demais delitos, a idade de inicio é aos 16 anos.

Venezuela 12/14 18 A Lei 5266/98 incide sobre adolescentes de 12 a 18 anos, porém estabelece diferenciações quanto às sanções aplicáveis para as faixas de 12 a 14 e de 14 a 18 anos. Para a primeira, as medidas privativas de liberdade não poderão exceder 2 anos, e para a segunda não será superior a 5 anos.

Fonte: Ministério Público do Estado do Paraná

ANEXO C

PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO Nº 33, DE 2012

Altera a redação dos arts. 129 e 228 da Constituição

Federal, acrescentando um parágrafo único para

prever a possibilidade de desconsideração da

inimputabilidade penal de maiores de dezesseis

anos e menores de dezoito anos por lei

complementar.

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos

termos do § 3º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte

Emenda ao texto constitucional:

Art. 1º - O inciso I, do art. 129 da Constituição Federal passa a

vigorar com a seguinte redação:

Art. 129 – São funções institucionais do Ministério Público:

I - promover, privativamente, a ação penal pública e o incidente

de desconsideração de inimputabilidade penal de menores de

dezoito e maiores de dezesseis anos. (NR)

Art. 2º - Acrescente-se um Parágrafo Único ao art. 228 da

Constituição Federal com a seguinte redação:

“Art. 228 - .....................................................

Parágrafo Único – Lei complementar estabelecerá os casos em

que o Ministério Público poderá propor, nos procedimentos para a apuração de

ato infracional praticado por menor de dezoito e maior de dezesseis anos,

incidente de desconsideração da sua inimputabilidade, observando-se:

I - Propositura pelo Ministério Público especializado em

questões de infância e adolescência;

II - julgamento originário por órgão do judiciário especializado

em causas relativas à infância e adolescência, com preferência

sobre todos os demais processos, em todas as instâncias;

III - cabimento apenas na prática dos crimes previstos no inciso

XLIII, do art. 5º desta Constituição, e múltipla reincidência na

prática de lesão corporal grave e roubo qualificado;

IV - capacidade do agente de compreender o caráter criminoso

de sua conduta, levando em conta seu histórico familiar, social,

cultural e econômico, bem como de seus antecedentes

infracionais, atestado em laudo técnico, assegurada a ampla

defesa técnica por advogado e o contraditório;

V - efeito suspensivo da prescrição até o trânsito em julgado do

incidente de desconsideração da inimputabilidade.

VI - cumprimento de pena em estabelecimento separado dos

maiores de dezoito anos.

Art. 2º - Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de

sua publicação.

JUSTIFICAÇÃO

O tema da maioridade penal tem sido objeto de ampla discussão

na sociedade brasileira. No Congresso Nacional tramitam e tramitaram

diversas Propostas de Emenda à Constituição, com diferentes amplitudes.

Nenhuma delas prosperou, em função do desvirtuamento do debate, em que

as posições se radicalizaram a ponto de impedir qualquer acordo.

No Senado, a proposta que mais avançou, a PEC nº 478, de

2007, que tramitou em conjunto com outras seis PEC´s, com diferentes

conteúdos, limites e condições.

A todas estas propostas, foi oferecido substitutivo apresentado na

Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania desta Casa. O Relatório propôs

a redução da maioridade penal para os dezesseis anos, mas condicionou a

imputabilidade, dos maiores de dezesseis e menores de dezoito anos, à

capacidade dos agentes de entenderem o caráter ilícito do fato, atestada por

laudo de peritos nomeados pelo juiz.

A proposta prevê ainda que a pena imposta pudesse ser

substituída por medidas sócio-educativas, exceto na prática dos crimes de

tortura, terrorismo e tráfico ilícito de entorpecentes, além dos previstos na Lei

8.072/90 (Crimes Hediondos), e do cumprimento da pena em estabelecimento

diferenciado daqueles destinados a criminosos maiores de 18 anos, aprovada

na CCJ em um apertado placar de 12 a 10.

Como se vê, a polêmica que envolve a matéria recomenda

cautela na sua apreciação. O Senado, como de resto toda a sociedade

brasileira, parece dividida. São plenos de validade os principais argumentos de

todas as correntes.

É fato que o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90)

ainda não foi integralmente implementado e, portanto, não se pode ainda

avaliar concretamente seus resultados, de molde a apontarmos para o seu

sucesso ou fracasso.

Por outra via, não se pode questionar o fato de que sob a

proteção deste mesmo estatuto, menores infratores, muitas das vezes

patrocinados por maiores criminosos, praticam reiterada e acintosamente

delitos que vão desde pequenos furtos, até crimes como tráfico de drogas e

mesmo homicídios, confiantes na impunidade que a Constituição e o ECA lhes

conferem.

É o caso, por exemplo, de Genilson Torquato, de Jaguaretama,

no Ceará, hoje já maior de idade e livre, assassino confesso de 11 pessoas,

dos 15 aos 18 anos. Ou do adolescente de Maringá, conhecido como o “Cão

de Zorba” que confessou ter matado 3 pessoas e teria encomendada a morte

de mais 4.

Ou ainda de M.B.F., o “Dimenor”, ligado à facção criminosa

paulista P.C.C., que aos 17 anos confessou a morte de 6 pessoas a mando de

traficantes, a primeira delas quando tinha apenas 12 anos de idade.

Muitos hão de lembrar-se do menino “Champinha”, que comandou

o sequestro e morte de um casal de jovens em São Paulo. Ressalte-se que

este garoto já houvera sido assistido e recolhido por diversas instituições

especializadas na recuperação de menores infratores, antes de praticar tão

odioso crime.

Mais recentemente, tivemos notícia do menor no Rio Grande do

Sul, autor de 112 atos infracionais, no momento de uma audiência tentou matar

a promotora de um dos seus casos.

Compreendemos perfeitamente os riscos de se legislar em função

de casos específicos, dando um caráter geral ao que poderia ser tratado de

forma particular, especialmente em se tratando de reforma da nossa ainda

jovem Constituição. Também somos contra o que se convencionou chamar de

“legislação penal de urgência”, em que o legislativo se move motivado por

tragédias ou crimes que chocam a comunidade, com grande repercussão

midiática.

Mas algo precisa ser feito em relação a determinados e

específicos casos, que infelizmente têm se proliferado à sombra da impunidade

e longe do alcance de nossas leis.

Outro dado a ser considerado pode ser extraído de recente

pesquisa executada pelo Conselho Nacional de Justiça. Intitulada “Panorama

Nacional, a Execução das Medidas Socioeducativas de Internação”, o CNJ

levantou, de julho de 2010 a outubro de 2011, as condições de internação de

17.502 jovens em conflito com a lei. Entre os adolescentes entrevistados

(pouco mais de 10% do total), 43,3% já haviam sido internados ao menos uma

outra vez. O percentual é ainda maior quando levados em conta os 14.613

processos de execução de medida socioeducativa, também analisados pelos

técnicos do Conselho: há registros de reincidência em 54% dos casos.

Não queremos dizer que os reincidentes são irrecuperáveis, muito

pelo contrário. O ECA continua a ser uma das mais avançadas legislações do

mundo e é necessário que o Estado proveja os meios à sua total e efetiva

implementação. Mas os números revelam que a tendência à reincidência é

muito alta. E um dos motivos para é a sensação de impunidade, que o espírito

do ECA atualmente transmite. Para determinados menores infratores e mesmo

para adultos que deles se aproveitam, nada valem as boas intenções da Lei.

Ao contrário, ali encontram abrigo seguro para seguirem na prática de delitos,

literalmente “valendo à pena” continuar na prática de delitos, na medida em que

a sanção aplicável não impõe o devido temor.

Neste sentido nossa proposta atende também ao caráter

pedagógico do Estatuto, na medida em que, sabedores de que a prática

reiterada de crimes graves poderá ensejar a desconsideração da menoridade,

os infratores deixem de se sentirem seguros para prosseguirem na

delinquência. Assim, a medida visa suprir uma deficiência no regime jurídico

relativo ao menor infrator, impedindo que alguns tirem proveito dessa lacuna,

desvirtuando o magnífico intento de recuperar adolescentes em situação de

risco.

Partindo de outro ponto de vista, nosso entendimento é que se

mantenha o limite atual, mas abrindo a possibilidade de que esta regra geral

possa vira ser excepcionalizada, em casos igualmente excepcionais. Assim,

estamos tratando de casos extraordinários, sim, mas que inimputabilidade atual

oferece vasto campo para florescer. Antecipando-nos aos argumentos de que a

idéia fere o princípio da igualdade, de que todos são iguais perante a lei,

insculpida no caput do art. 5º da Constituição Federal, lembramos a já

consagrada lição de tantos mestres doutrinadores, acatada pela jurisprudência,

tanto pelos filósofos quanto pelos operadores do direito aos quais

homenageamos ao citar Rui Barbosa, na sua consagrada “Oração Aos Moços”:

“A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar

desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam.

Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural,

é que se acha a verdadeira lei da igualdade... Tratar com

desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria

desigualdade flagrante, e não igualdade real.”

Assim, a proposta é uma norma constitucional de eficácia

limitada, na clássica definição do José Afonso da Silva, a depender, portanto,

do advento de uma lei infraconstitucional (Complementar), algo como uma

“Ação de Desconsideração da Menoridade”. Na construção desta lei, a

sociedade brasileira, através do Congresso Nacional, no momento que

considerar oportuno, definirá os casos excepcionais e extraordinários em que o

menor infrator poderá ser considerado maior criminoso, sujeito não mais ao

ECA, mas ao Código Penal.

Preocupamo-nos de antemão, em estabelecer no texto

constitucional, alguns marcos e condicionantes ao que viria conter essa novel

legislação, a saber:

I- propositura pelo Ministério Público – dentre as diversas

funções institucionais, ressaltam-se a de agir como fiscal

da legalidade e ser o titular da ação penal pública. Há no

Ministério Público Federal setores especializados em

questões de infância e adolescência, que detêm

conhecimento e experiência na área, em muitos casos no

acompanhamento de menores infratores e a observância

do ECA, com capacidade inclusive de avaliar os resultados

em relação a cada menor. Nada mais natural - inclusive

como forma de evitar abusos e a ação de promotores que

desconheçam a área - que seja competência privativa do

MP especializado a propositura da ação.

II- julgamento originário por varas especializadas e com

preferência para julgamento – a experiência destes juízes,

que atuam diretamente junto aos menores infratores é

fundamental na compreensão desta realidade. Da mesma

forma, a preferência para o julgamento destes casos se

justifica quer seja pela sua excepcionalidade, quer seja

pela urgência no julgamento em função do periculum in

mora, que poderia levar à prejudicialidade do julgamento

com o avanço da idade do infrator. Neste particular,

previmos também a suspensão da prescrição (inciso V).

III- crimes específicos – Entendemos que o caráter

excepcional desta medida, deve-se limitar a casos

igualmente excepcionais. Somente poderia ser proposta a

desconsideração de inimputabilidade à menores de dezoito

e maiores de dezesseis anos que tivessem praticado

crimes de maior gravidade, como tortura, tráfico de drogas,

terrorismo, aqueles capitulados na Lei nº 8.072/90 (Crimes

Hediondos como homicídio qualificado, extorsão mediante

seqüestro, estupro, etc.) além de múltipla reincidência em

lesão corporal grave e roubo qualificado. A estes últimos

decidimos incluir pela gravidade da lesão e também pela

enorme quantidade de roubos que são praticados por

menores nas ruas de todas as grandes e médias cidades

brasileiras, acobertadas por maiores, às vezes pelos

próprios familiares, que se valem da menoridade para

garantir a sua própria impunidade.

IV- análise das condições psicológicas, sociais e dos

precedentes do menor infrator – busca garantir a

excepcionalidade dos casos, devendo a lei definir as

formas de avaliação, as espécies de laudos, as

qualificações dos peritos, etc.

V- Cumprimento em estabelecimento em separado – é notória

a falência de nosso sistema prisional e sua incapacidade

de recuperação. Colocar estes menores infratores, mesmo

que de comprovada periculosidade, em contato direto com

criminosos mais velhos, seria simplesmente piorar o

problema, como por exemplo, fornecendo novos soldados

para as facções criminosas que dominam o sistema

penitenciário de boa parte do país.

Neste particular adotamos grande parte do substitutivo

apresentado, mas a partir de uma lógica inversa. Em vez de reduzir a

maioridade para 16 anos e impor condicionantes para a imputabilidade do

menor de dezoito a 18 anos, nossa idéia é manter a regra geral dos 18 anos e

aguardar a edição de uma norma complementar que autorize a

desconsideração da menoridade entre 18 e dezoito anos.

Nesse sentido, a presente proposta, mais do que uma alternativa

ao conflito de posições que já está posto pelas diferentes correntes de opinião,

surge de uma perspectiva diferente. Não pretendemos nem mesmo trazer uma

mediação entre estas posições. Entendemos que a discussão ainda não está

madura e a sociedade brasileira ainda não está preparada para uma tomada

definitiva de posição, que pode ter consequências desastrosas. Tratar

genericamente todos os maiores de dezesseis anos, por exemplo, de uma

forma absolutamente igual, não nos parece razoável.

Um adolescente em grandes centros do país, como São Paulo,

Rio de Janeiro, Brasília, Fortaleza, ou mesmo capitais menores como Boa Vista

ou Porto Velho, não podem ser comparados, em termos de informação, de

conhecimento ou mesmo dos exemplos de vida ao seu redor, com meninos e

meninas isolados nos rincões mais distantes do país, presos ao convívio de

pouquíssimas pessoas, numa sociedade carente de educação, cultura,

informação, enfim; os condicionantes de uma razoável formação moral e

intelectual.

Da mesma forma, não nos parece insuperável a questão da

possibilidade de se aferir, com acurado rigor científico, o nível de consciência

acerca da ilicitude de seus atos, de um adolescente infrator de dezesseis anos,

levando-se em conta seus antecedentes pessoais, seu histórico familiar, as

condições sócio-econômicas e culturais que lhe foram impostas, as

oportunidades para sua recuperação, enfim; as características extraordinárias

que justificariam a desconsideração de sua inimputabilidade. Tudo isso a ser

apurado em procedimento em que lhe seja assegurada a ampla defesa técnica

por advogado e todas as oportunidades do contraditório.

É importante ressaltar - e o fazemos por meio de um exemplo prático - o

alcance dessa nova lei. Imaginemos o caso de um menor de 16 anos e um dia

que pratique um homicídio doloso. O Ministério Público, analisando o histórico

pessoal do menor, com diversas e reiteradas práticas de crimes violentos,

diversas oportunidades e tentativas de recuperação por meio da aplicação das

medidas sócio educativas previstas na lei, implementadas pelo juízo

competente, julgue que aquele específico menor, pela prática daquele exato

crime, não mereça mais a proteção legal do ECA.

O promotor proporia então o incidente de desconsideração, em um novo

procedimento, em que o juiz da Vara da Infância e da Adolescência

competente, somente após dilação probatória, envolvendo a ouvida de

testemunhas, entidades e técnicos especialistas, decidiria ou não, pela

desconsideração.

Note-se que por força do proposto inciso IV, a prescrição estaria

suspensa até o trânsito em julgado da ação, o que garantiria no caso de

concedida a desconsideração, mesmo que após alcançada a maioridade, a

possibilidade de julgamento pelo tribunal do Júri.

Note-se que não estamos aqui a cuidar, das centenas de menores que

vagueiam por nossas ruas - com boa parcela de responsabilidade do Estado,

diga-se de passagem – praticando toda sorte de pequenos delitos, consumindo

drogas e servindo de mulas para traficantes.

A estes continuaremos no dever de encontrar solução adequada,

dirigindo recursos, equipamentos e profissionais na forma preconizadas pelo

ECA. Reitera-se, o que se busca é tratar, de forma específica e extraordinária,

casos igualmente específicos e extraordinários, à luz do que nos ensinou o

grande Rui.

Esta é nossa proposta, que oferecemos ao julgamento dos nobres

pares, solicitando seu apoio à aprovação, salvo o seu melhor juízo.

Sala das Sessões, 10 de abril de 2012.

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