INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo hablaremos sobre la unión de hecho o concubinato,

este proceso legal se puede llevar a cabo de diferentes formas, según sea

las circunstancias y según lo que indica las leyes, esto quiere decir que una

pareja de convivientes pueden legalizar esa unión de hecho y formar así una

sociedad de gananciales al igual que una pareja en matrimonio, así mismo

este proceso contiene requisitos para que sea válido, como por ejemplo al

convivir dos años pueden formar una sociedad de gananciales, en la cual los

bienes a partir de concubinato se dividen según la situación de los

convivientes.

Además trataremos sobre los antecedentes, como era la unión de hecho

antiguamente en el mundo, y en Perú, cuáles eran los objetivos de este

pacto, en la unión de hecho no solo se habla de una pareja que fruto del

amor busca una formalización cercana al matrimonio, sino también de

diversos tipos de pareja.

UNIÓN DE HECHO

Definición:

Debemos partir de la premisa de que no son equiparables las uniones de

hecho y el matrimonio. De hecho, la doctrina jurisprudencial del Tribunal

Supremo, en línea con la del Tribunal Constitucional, se ha preocupado de

precisar que la unión de hecho —condición adquirida siempre y cuando los

convivientes se inscriban en el Registro de Parejas de Hecho

correspondiente— es una institución que nada tiene que ver con el

matrimonio, aunque una y otra se sitúen dentro del derecho de familia.

Precisamente es la voluntad de eludir las consecuencias derivadas del

vínculo matrimonial la que explica el rechazo desde la jurisprudencia de

aplicar por «analogía legis»” las normas propias del matrimonio a las

uniones de hecho.

1) Reconocimiento Jurídico de la Unión de Hecho

Actualmente, la Unión de Hecho no cuenta con una regulación sistemática e

integral, únicamente es recogido por el artículo 5 de la Constitución del

Estado, y concordante con el principio de amparo de la Unión de Hecho, es

regulado en el único artículo 326 del Código Civil. “La tesis de la apariencia

al estado matrimonial, que sigue nuestro ordenamiento jurídico, está

admitida también en el 326 del Código Civil cuando señala que con la Unión

de Hecho se persigue “alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a

los del matrimonio”. Se comprueba, por tanto, que no hemos adoptado en el

Perú la teoría de la equiparación al estado matrimonial, según la cual la

unión de hecho produce los mismos efectos que el matrimonio.

La tesis de la apariencia al estado matrimonial no trata de amparar

directamente a la unión de hecho, sino de elevarla a la categoría matrimonial

cuando asume similares condiciones exteriores, esto es, cuando puede

hablarse de un estado aparente de matrimonio, por su estabilidad y

singularidad”

Surgiendo de la Unión de Hecho una familia, está merece la protección que

confiere el ordenamiento jurídico a la institución; sin desconocer que debe

promoverse al matrimonio como su base de constitución.

La familia tiene reconocimiento a nivel constitucional e internacional, que

como valor, dotado de significativa importancia para la vida humana en

sociedad, y en esa dimensión lo hace digno de ser tutelado; así en su

artículo 4 Constitucional, a la letra dice: “La Familia y el matrimonio como

institutos naturales y fundamentales de la sociedad”.

En los Tratados Internacionales sobre derechos humanos, en los cuales el

Perú es suscriptor, se reconoce a la Familia como “elemento natural y

fundamental de la Sociedad, por lo que debe ser protegida por la Sociedad y

el Estado” (Declaración Universal de los Derechos Humanos, Convención

Americana sobre los Derechos Humanos y Pactos Internacionales de

Derecho Civil y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).

El artículo 5 de la Constitución del Estado establece “La Unión estable de un

varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar

de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la

sociedad de gananciales cuando sea aplicable”.

Concordante a esta previsión legal, el artículo 362 del Código Civil prescribe

“La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un hombre y

una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y

cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de

bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le

fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años

continuos.

La unión de hecho conlleva una serie de relaciones en su interior, al igual

que sucede con la familia originada en el matrimonio, desde las mas

naturales como el afecto a los hijos, las relaciones de pareja, las

obligaciones naturales para la conservación de dicha unión, hasta las que

tienen que ver con terceros ajenos a dicha relación; como familia, la unión de

hecho también se proyecta a la sociedad donde se encuentra inmersa,

porque conlleva relaciones y situaciones con relevancia jurídica que el

derecho no puede estar al margen de esa realidad, de ahí que se hace

necesario una regulación adecuada, que precise en cuanto a los efectos

personales y patrimoniales que se derivan de la indicada institución.

De esta relación concubinaria se puede precisar que derivan los efectos

personales y los efectos patrimoniales, que serán abordados y precisados

brevemente, previamente hemos de hacer mención a algunos temas

peculiares de esta en esta materia.

Nuestra legislación no hace distingo en cuanto a la protección que confiere a

la familia, la originada en el matrimonio o en una Unión de Hecho, por tanto,

la familia que se protege es una sola con independencia de su fuente.

Nuestra Legislación ampara la Unión de Hecho propia, la que pretende

alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio; sin

embargo, no confiere la existencia legal a uno de los concubinos a exigir el

cumplimiento de los deberes legales que se derivan del matrimonio, como

son los deberes de asistencia, fidelidad, o de cohabitación, lo que en la

convivencia son obligaciones naturales que subyacen de la misma relación

concubinaria.

Nuestra Legislación no otorga derecho sucesorio a los concubinos, luego de

fallecido uno de ellos.

No existe la posibilidad jurídica en la Unión de Hecho propia que los

concubinos puedan sustituir el régimen patrimonial por el de separación de

bienes, por ser el régimen patrimonial de la Unión de Hecho único.

No existe un tratamiento equiparable del matrimonio y la Unión de Hecho, al

haber acogido nuestro Código Civil el Sistema de Regulación Parcial de la

Unión de Hecho, pero con cierta tendencia al Sistema de la Regulación

Integral producto de su exigencia social.

En nuestra Legislación, contiene la exigencia de una prueba escrita de la

Unión de Hecho para su acreditación, lo cual conlleva a que sea de difícil

probanza dicha unión cuando no existe esa prueba, teniendo en cuenta que

las relaciones en la unión de hecho se caracterizan por su naturalidad y sin

exigencias formales o escriturarias.

Efectos de la Unión de Hecho 2.1.1.- Efectos en cuanto a los hijos

- Filiación y Prestación Alimentaria

Durante la Unión de Hecho se establecerán las relaciones personales y

sexuales entre la pareja, lo que dará origen a la procreación de los hijos,

producto de ese affectio familiaris, y con ellos se originará un nuevo vínculo,

el del parentesco, la filiación extramatrimonial, y con ello, por ende, la

obligación alimentaria y la educación de la prole.

Cuando nace un hijo en la unión de hecho no es aplicable la presunción de

paternidad la que se aplica en el vinculo matrimonial (artículo 361 y 362 del

Código Civil). Pero, en caso que un hijo no se encuentre reconocido por su

progenitor, la situación fáctica de las relaciones sexuales en la época de la

concepción deberá acreditarse para establecer judicialmente la prestación

alimentaria (artículo 415 del Código Civil).

En cuanto a la prestación alimentaria a favor de los hijos, existe distinto

tratamiento legislativo sean los nacidos dentro o fuera del matrimonio,

teniendo especial relevancia tratándose de hijos extramatrimoniales no

reconocidos, pero cuyo tema por ahora no se profundiza dada la temática

tratada.

2.1.2.- Indemnización de daños en caso de falta de Reconocimiento

Voluntario

Cuando falta el reconocimiento de un hijo extramatrimonial fruto de una

convivencia, no existe un marco legal preciso que pueda conferir un derecho

a pedir indemnización por daño moral, sobre todo cuando no exista

reconocimiento voluntario. En el Perú, se encuentra vigente la ley 28457 de

Filiación, en la que se regula el procedimiento a seguir estableciéndose la

relevancia de la prueba del ADN para fines de establecer judicialmente la

filiación.

Empero no se ha previsto el caso en el cual cuando no hay reconocimiento

voluntario por su progenitor conlleve algún tipo de indemnización, que en

realidad, en esos casos se está afectando además del derecho a la identidad

del hijo y con ello el goce de sus derechos a plenitud, un daño adicional, cual

es, el daño moral que subyace de dicha negativa.

En el VII Congreso Internacional de Derecho de Daños, Responsabilidades

en el Siglo XXI, se propuso como Conclusiones por la Comisión No. 5

“Daños derivados de la falta de reconocimiento:

Se propone otorgar legitimación activa a la madre para reclamar por derecho

propio el resarcimiento de daño moral causado por la falta de reconocimiento

espontáneo de la filiación paterna (mayoría).

Debe incorporarse expresamente al Código Civil la obligación de reparar un

daño patrimonial y moral derivado de la falta de reconocimiento del hijo

extramatrimonial. Es una responsabilidad de carácter extracontractual siendo

el factor de atribución el dolo o la culpa (Unanimidad).

Son resarcibles los daños derivados de la negativa a someterse a las

pruebas biológicas en las acciones de filiación.

Se recomienda: que en la acción de reclamación de estado de hijo ante la

falta de reconocimiento espontánea, la realización de la prueba biológica sea

obligatoria.

Merece poner especial relevancia la conclusión de de la Ponencia numero

57 en dicho congreso, respecto a dicha temática, “La realidad del

concubinato, también denominado uniones de hecho, no escapa a ningún

observador; sin embargo la polémica que se genera en torno a la

legitimación activa de los concubinarios, tiene su razón de ser en la

inexistencia de un interés legitimo jurídicamente protegido, ante del silencio

del codificador. Pero de ahí no ha de concluirse que el concubinato no sea

merecedor de la protección de un marco legal que le posibilite la producción

de efectos jurídicos propios.

En este sentido, recordamos las palabras de Rafael Núñez Lagos, los

valores no son impresiones subjetivas, si no que son determinados objetos

fijados en una escala externa a nosotros. Ningún Legislador ha inventado

valores, como ningún gramático ha inventado el idioma. El Legislador recoge

los valores jurídicos siglo a siglo de la historia y la dogmatica…para incluirlos

en el orden jurídico.

2.1.3 Equiparación Jurídica de los Hijos

Otro aspecto que merece tener en cuenta es la equiparación jurídica del hijo

matrimonial con el extramatrimonial, que es la tendencia que propugna la

igualdad de los derechos de los hijos con independencia de su filiación sea

matrimonial o extramatrimonial. En la Constitución del Estado, se establece

el derecho a la igualdad ante la Ley (artículo 2, inciso 2), la que guarda

concordancia con el artículo 6, tercer párrafo, “Todos los hijos tienen iguales

derechos y deberes”; y lo dispuesto en el artículo 235 del Código Civil

establece que “Todos los hijos tienen iguales derechos”.

En la Convención sobre Derechos del Niño, encontramos el artículo 2, que

contiene el compromiso de los Estados para el goce de los derechos de los

niños, “Los Estados partes respetaran los derechos enunciados en la

presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su

jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, color,

sexo, idioma, religión, opinión política, o de otra índole, el origen nacional,

étnico social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento

o cualquier otra condición del niño, de sus padres, o de sus representantes

legales” .

2.1.4 Ejercicio de la Patria Potestad

En el régimen matrimonial de la patria potestad se ejerce conjuntamente por

ambos cónyuges (artículo 418 del Código Civil).

En cambio, “la patria potestad potestad sobre los hijos extramatrimoniales se

ejerce por el padre o por la madre que los ha reconocido. Si ambos padres

han reconocido al hijo, el juez de menores determina a quien corresponde la

patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de

vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor

“(Artículo 421 del Código Civil).

Es decir, en caso que ambos padres lo hayan reconocido, corresponde al

Juez determinar a quien corresponde la patria potestad. No se regula con

precisión el ejercicio conjunto en este supuesto, cuando éstos lo hayan

reconocido, más aún cuando se encuentren conviviendo, tal como se hace

en otros países, en cuya regulación jurídica se encuentra precisada.

Al respecto, se afirma “Una cierta relevancia jurídica al grupo familiar de

hecho parecen conceder algunos ordenamientos que atribuyen la patria

potestad del hijo no matrimonial a ambos progenitores cuando conviven;

caso en el cual disponen la aplicación de las mismas reglas que regulan el

ejercicio de la patria potestad de los hijos concebidos en matrimonio”

La Patria Potestad de acuerdo a nuestro Código Civil en el caso del hijo

extramatrimonial reconocido por ambos padres, corresponde al Juez de

Familia la determinación a quien debe ejercerlo, atendiendo a determinadas

circunstancias.

Sin embargo, como bien se aprecia, la patria potestad en la realidad social,

se observa que se ejerce conjuntamente por ambos concubinos sobre todo

cuando se trata de hijo reconocido por ambos y estén en convivencia.

Una regulación precisa que en este sentido, la encontramos en el Código

Civil Italiano, en su artículo 317, “el ejercicio de la patria potestad

corresponde conjuntamente a ambos cuando sean convivientes”.

Similar regulación existe en el Código Civil Español, que consagra que la

patria potestad del hijo sea de origen matrimonial o fuera de ella, se ejerce

conjuntamente por ambos progenitores o por solo uno de ellos con el

consentimiento expreso o tácito del otro (artículo 156), en tanto, el ultimo

párrafo de esa norma indica “Si los padres viven separados, la patria

potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el

Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo,

atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con

el otro progenitor, o distribuir entre el padre y la madre las funciones

inherentes a su ejercicio”.

Como se aprecia, en España, se confiere amplia potestad primero a ambos

progenitores para que ejerzan la patria potestad cuando hay convivencia,

pero a la vez qute se faculta a cualquiera de ellos a pedir el ejercicio

continuo, en interés del hijo

En Argentina, al igual que la legislación peruana, tratándose de hijo

matrimonial corresponde a ambos cónyuges el ejercicio de la patria potestad

(Código Civil, articulo 264, numeral 3). En cambio, en el caso de los hijos

extramatrimoniales, se presenta dos supuestos:

En caso que los hijos extramatrimoniales fueran reconocidos por ambos

padres, corresponde la patria potestad a ambos.

En caso contrario, a aquel que tenga la guarda otorgada en forma

convencional, o judicial, o reconocida mediante información sumaria.

(Artículo 264 numeral 5).

2.2 Efectos entre los concubinos 2.2.1. Deberes que nacen de la convivencia

Nuestro Código Civil, al no regular con mayor integridad a la unión de hecho,

se encuentra limitada hacia el tratamiento de los deberes que nacen

naturalmente de la unión de hecho, pues, como se dijo ésta también debe

cumplir las finalidades semejantes al matrimonio, tales como los deberes de

ayuda mutua y auxilio entre concubinos, de la cohabitación, fidelidad de las

prestaciones alimentarias, entre otras.

En la convivencia, más bien estos, son deberes naturales que subyacen de

la misma naturaleza humana para la conservación de la convivencia y sus

relaciones armoniosas como se dijo, porque la pareja comparte su proyecto

de vida en común, caso contrario de incumplirse estos deberes naturales

podría originar el termino de la convivencia al no haber posibilidad legal de

reclamar por ejemplo, la cohabitación del concubino que abandone el hogar

convivencial; sin embargo, notamos que por expresa disposición del artículo

326 del Código Civil, la convivencia que se ampara, además de las

condiciones previstas, es la unión formada para alcanzar finalidades y

cumplir deberes semejantes a los del matrimonio; pero no existe obligación

legal de exigencia en ese concubinato de cumplimiento de esos deberes, por

ejemplo, el alimentario entre convivientes, el de fidelidad, de cohabitación,

quedando así debilitada legalmente esta institución por conllevar únicamente

obligaciones naturales.

2.2.2 Prestación Alimentaria

En nuestro ordenamiento legal se confiere la posibilidad de la obligación

alimentaria entre los convivientes, sólo en el caso de la ruptura unilateral de

la unión de hecho, cuya obligación recaerá en el abandonante, estipulado en

el artículo 326 del Código Civil, y esta indemnización es alternativa a la

indemnización que se pueda conferir a petición del abandonado; sin

embargo no existe obligación legal de prestar alimentos durante la

convivencia entre los concubinos en el eventual caso de su incumplimiento,

que puede darse en la realidad que de hecho se presenta, pues únicamente

se prestará a favor de la prole.

En este aspecto se dice “La doctrina tiende a rechazar la posibilidad de que

el o la concubina puedan gozar de un derecho legal de alimentos similar al

que se atribuye a los cónyuges”

2.2.3 Derecho Sucesorio

Nuestra Legislación no confiere derecho sucesorio entre los convivientes. Al

respecto, sin duda unos de los aspectos más resaltantes es la sucesión

entre los convivientes a la muerte de uno de ellos, “ante la muerte de uno de

los concubinos, no puede darse la situación que el patrimonio del fallecido

no vaya a parar en manos de su concubina o concubino, siendo esta

persona con la cual paso muchos años de su vida. Francamente que resulta

injusto dejar de lado a la persona que convivió e hizo vida en común con el

concubino o concubina fallecido (a), porque uno que pasó penurias con esa

persona por varios años ve como con el esfuerzo que hizo, se consiguió

constituir un patrimonio, pero se vería privado a acceder a ello, porque por

desgracia nuestra legislación no toma en cuenta esta situación, que de veras

refleja una injusticia.

Es triste ver como nuestro ordenamiento jurídico a pesar de los constantes

casos que se dan en la sociedad donde desgraciadamente el concubino

sobreviviente ante la muerte del otro, no perciba un quinto del patrimonio del

fallecido, esto si yo invertí para que junto con mi concubino forjáramos un

patrimonio en beneplácito de nuestros hijos no se me pueda permitir el

derecho a acceder a esos bienes. El Derecho como expresión de la justicia

no puede hacerse de la vista gorda frente a esta situación por demás

criticable, a veces caemos en aspectos teóricos y abstractos pero nos

alejamos de las exigencias de nuestra realidad, por eso se hace imperiosa

la regulación de los derechos sucesorios en caso de los concubinos, ante la

muerte de uno de ellos.

A la par hay también, otros argumentos en contra de ésta posición, así

“conferir a estas uniones de hecho, la posibilidad de generar… “derechos

hereditarios y alimentarios…” puede conducir a la idea errónea de que

existen dos formas de contraer matrimonio, una plena, el matrimonio civil; y

otra, menos plena, la unión de hecho.

Se trata, pues, de un texto problemático al establecerse las mismas

consecuencias en el matrimonio y en la unión de hecho que prácticamente

iguala estas dos formas de vínculo entre el hombre y la mujer. De ellos se

seguiría, de otro lado, que las actuales uniones de hecho, que podrían

terminar en matrimonio, sean disueltas más rápidamente, antes de que se

configuren como tales para impedir que se generen “derechos hereditarios”.

Ello promovería una cada vez mayor “inestabilidad” en las relaciones entre el

hombre y la mujer, sobre todo en la mujer”

Sin embargo, creemos que la tendencia debe ser hacia una protección

integral de las uniones de hecho, configurando determinadas situaciones,

sobre todo cuando la unión de hecho reúne las condiciones previstas en la

ley.

EL RÉGIMEN PATRIMONIAL EN LAS UNIONES DE HECHO

EL RÉGIMEN PATRIMONIAL DENTRO DEL MATRIMONIO CIVIL REGULADO POR EL ORDENAMIENTO JURÍDICO NACIONAL

José León Brandarían señala que existen dos criterios respecto del régimen

de bienes en matrimonio:

a) El régimen de la voluntad absoluta de los conyugues, criterio que sigue el

código francés, la libertad de régimen o como se la denomina también en el

régimen de las capitulaciones matrimoniales.

b) El régimen legal tasado en que la ley lo determina imperativamente y que las

partes no pueden variar.

Cabe indicar que en casi todos los códigos modernos, domina el principio de

la libertad de régimen, sin embargo en el Perú se sigue el segundo criterio,

estableciéndose la sociedad de gananciales. Al confeccionarse el código civil

vigente , hubo un amplio debate en el seno de la comisión referente a este

punto , pues algunos se inclinaban por el primer sistema, es decir por el

régimen de capitulaciones de bienes en el matrimonio, pero se pensó e hizo

prevalecer el segundo criterio, porque ese era nuestro régimen tradicional y

porque modificar tan profundamente el sistema habría traído consigo

trastornos sociales peligrosos, al surgir la figura exótica de las capitulaciones

de bienes en el matrimonio. Además este régimen favorecía para que los

maridos poco escrupulosos y con no menos afecto explotasen a la mujer, ya

que por lo general la mujer poco entiende de ello.

El régimen de bienes en el matrimonio es en el Perú, estricto y ha sido

elevado a la categoría de institución de orden público al decir en artículo

301: “Por la celebración del matrimonio se constituye entre marido y mujer

una sociedad en que puede haber bienes propios de cada conyugue y

bienes comunes. Ninguno de los conyugues puede renunciar a esta

sociedad ni a sus efectos”. Es entonces un régimen de jus piblici, está dentro

del campo de los principios. El código Civil nuestro ha adoptado, pues el

régimen de gananciales, nombre éste técnico del régimen de bienes en el

matrimonio, empero, por excepciones permite que las partes tenga cierta

libertad como por ejemplo: la facultad que se otorga a la mujer para

administrar ciertos bienes.

CARACTERÍSTICAS TÍPICAS DEL RÉGIMEN LEGAL PERUANO DE LOS GANANCIALES

La sociedad de gananciales en el Perú está establecida conforme el sistema

dado por la ley, es decir que hace la distinción entre bienes propios y bienes

comunes, es pues un régimen mixto con la modalidad llamada dotal. Antes

de estudiar el régimen legal peruano vamos a indicar cuáles son los

sistemas que existen o que regulen el régimen de los bienes en el

matrimonio.

a. Sistema de la separación del patrimonio.- uno de los sistemas dentro del

régimen de los bienes en el matrimonio es el de la separación e

independencia de patrimonios en que hay bienes propios que aportan los

conyugues al matrimonio y que se gobiernan independientemente. Este

régimen presenta menos dificultades, empero, científicamente no es

recomendable, porque en el matrimonio se quiere que haya una comunidad

de intereses como en una sociedad civil donde los socios llevan sus aportes.

Así también en este sistema hay una verdadera sociedad constituida por el

aporte de los cónyuges.

b. Sistema de la comunidad de bienes.- este sistema responde a ese ideal

que mencionamos, en que cada conyugue aporta y abdica de sus bienes

propios para formar los bienes comunes, el patrimonio común, cuya

dirección corresponde al jefe de la familia.

c. Sistema de la comunidad limitada de bienes.- este sistema que existe en

el Perú consiste en que hay en la sociedad conyugal iones que son propios y

bienes comunes. Pero lo característico de este sistema es que la

administración y disposición de los bienes propios corresponde a cada

conyugue, es decir que el marido administra y dispone libremente de sus

bienes propios e igualmente la mujer administra y dispone libre mente de los

suyos, no sufren capitis diminutio.

En cuanto a los bienes comunes se funda en la presunción de que se le

considera el más capacitado dentro de la sociedad conyugal. Este sistema

como dijimos, existe en el Perú, pero no en toda su pureza sino que tiene la

modalidad del régimen dotal.

d.- Sistemas de bienes propios y comunes parafernales y dotales.- existe

un cuarto sistema en el cual ciertos bienes son propios y otros comunes,

además hay ciertos bienes de la mujer llamados parafernales y otros

dotales, cuya administración y disposición de los primeros (parafernales)

corresponde exclusivamente a ella y de los segundos (dotales) pueden

pasar el marido por lo que en cierto modo pueden llamárseles bienes

comunes.

LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

Tenemos en primer lugar lo que se llama la sociedad de gananciales o sea,

la reunión de los aportes del marido y de la mujer para formar para formar un

nuevo ente o sociedad de bienes gananciales, de bienes comunes,

determinados taxativamente en el Código Civil. Ganancial es, pues, la

reunión de bienes aportados por el marido y la mujer, conforme se

desprende del dispositivo siguiente:

Artículo 301, Se dice que “Por la celebración del matrimonio se constituye

entre marido y mujer una sociedad en que se pueden haber bienes propios

de cada conyugue y bienes comunes. Ninguno de los conyugues puede

renunciar a esta sociedad, ni a sus afectos”.

Según esto, en lo que respecta a la forma cómo se administran los bienes

comunes, ese régimen es de orden público porque no cabe pacto alguno

entre esposo y esposa, no se admite la capitulación matrimonial, pero en

ciertos casos se admite la estipulación entre marido y mujer, solamente en el

aspecto de lo secundario. Así se admite:

c) Que se haga una declaración de voluntad por la cual, ya el esposo o la mujer

esposa declaren cuáles son los bienes propios que traen al matrimonio y

cuáles los bienes comunes.

d) El artículo 313, permite que por una estipulación entre marido y mujer,

puede aquél trasferir a la mujer la facultad de administrar los bienes

comunes, obligarlos y litigar sobre ellos.

e) Conforme el artículo 1622, la mujer que tiene la administración de sus bienes

propios, los parafernales, puede trasferir dicha administración al marido.

f) También puede haber pacto entre marido y mujer en la donación por causa

de muerte, conforme a la facultad que otorga el artículo 1622 del código

Civil.

g) Los bienes dotales son bienes propios de la mujer pero cuya administración

corresponde al marido, empero esta disposición se puede derogar por

estipulación, conforme a la facultad que concede el artículo 228, por la que

puede establecerse que la mujer los administre.

h) Nuestro código Civil distingue los bienes dotales, entre fungibles y no

fungibles y establece que el marido puede disponer de los bienes dotales

fungibles respecto de los bienes dotales no fungibles sólo puede administrar

y no disponer. Este régimen legal puede ser derogado, conforme a la

facultad que otorga el artículo 229 por estipulación entre ambos para que el

marido no tenga la disposición de los bienes dotales fungibles.

Podemos decir que el régimen legal de los bienes en el matrimonio es de

orden público, pero que puede derogarse por convención de los cónyuges,

sólo en los casos mencionados anteriormente.

Como ya hemos dicho el régimen legal de los bienes en el matrimonio

establecido en el Código Civil es el de una comunidad limitada o régimen

mixto con la variedad de los bienes parafernales.

A) Bienes propios de cada conyugue.- el código enumera, es decir, señala

taxativamente cuáles son los bienes propios de cada cónyuge en el artículo

302, que dice “son bienes propios de cada cónyuge”.

- Los que aporta al matrimonio.- según este inciso, son bienes propios los

que cada cónyuge aporte al matrimonio, es decir los bienes que tiene y lleva

al matrimonio, ello es obvio. El código no distingue la clase de bienes que

aporta cada cónyuge, sino simplemente dice “los que aporte al matrimonio”.

Por lo que se comprende que se trata de toda clase de bienes.

- Los que adquiera durante el matrimonio a título gratuito.- este caso se

refiere al bien que se adquiera como lucro, como la herencia o el legado o la

donación, siempre que se realice dentro del matrimonio. Estos bienes son,

pues, bienes adquiridos a título gratuito o de beneficencias como también se

les llama. Por eso el Código establece que tiene el carácter de propios, ya

que no derivan del esfuerzo de los cónyuges, sino que tienen un origen

distinto. Así por ejemplo, si una persona deja a María esposa de Pedro una

herencia, esos bienes serán propios de ella. Pero si el autor de la liberalidad

dice: dejo esta herencia al matrimonio “Pedro- María”, en este caso no son

bienes comunes aunque así parezca, sino bienes propios porque hay que

tener en consideración el origen de la adquisición que es en este caso a

título gratuito, por consiguiente, a cada cónyuge le correspondería la mitad

de la herencia dejada.

- Los que adquiera durante el matrimonio a título oneroso cuando la causa de la adquisición ha precedido al casamiento.- supongamos que

Pedro y María se casan en 1980, pero antes, por ejemplo en 1978 pedro

había pagado el valor de un inmueble, más la adquisición propiamente no se

realiza sino en 1980. En este caso se trata de un bien propio, porque la

causa de la adquisición es anterior al matrimonio. O también puede haber

ocurrido que Pedro antes de celebrado el matrimonio hubiese entablado una

acción reivindicatoria para obtener un bien, pero la sentencia por la que se

declara la reivindicación se produce después de celebrado el matrimonio y

cuando recién recoge el bien. En este caso, tampoco puede considerársele

como bien común, sino como bien propio de Pedro, porque la causa de la

adquisición fue anterior al matrimonio.

- La indemnización por accidentes o por seguros de vida, de daños personales o de enfermedades, deducidas las primas pagadas durante la sociedad.- la jurisprudencia francesa establece que los pagos por

accidente o por seguros de vida, deben considerarse como bienes propios.

Nuestra legislación ha seguido este mismo criterio. Así, si Pedro toma una

póliza de seguros, para que se pague a su propia esposa María, o una

tercera persona toma la póliza para María, a la muerte del asegurado el

seguro que se pague a María pasa a incrementar el patrimonio de ella, pero

no el del matrimonio, porque es un caso eventual, es una ganancia propia,

por consiguiente lo aprovecharán los hijos de María ( tanto los hijos que

resultaron del matrimonio con Pedro como sus hijos naturales, si los tuvo

naturalmente, no los hijos naturales de Pedro), pero deben deducirse las

primas pagadas, porque éstas significan ya el producto del esfuerzo común,

por consiguiente deben deducirse para que ingresen al patrimonio común.

B. Bienes comunes del matrimonio.- conforme al artículo 310 del Código

Civil, son bienes comunes:

- Los frutos de los bienes propios y de los comunes.- el inciso que

precede establece que son bienes comunes los frutos, que pueden ser

industriales, naturales o civiles. El fruto aunque proviene del trabajo

individual de cada cónyuge, empero, forma parte del caudal común, así lo

explica M. Navarro, pues dice;”Que el matrimonio, tiene entradas y salidas”.

- Los adquiridos por título oneroso a costa del causal común aunque se haga la adquisición a nombre de uno solo de los cónyuges.- la

adquisición por cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio, a título

oneroso, debe ingresar al caudal común, del mismo modo que se considera

como bien propio al adquirido durante el matrimonio por igual título conforme

al inciso tercero del artículo. 302 inc 2, entonces la calidad de gratuidad u

onerosidad califica si el bien es propio o común, siempre que la adquisición

sea a costa del caudal común el bien adquirido es común, disposición ésta

que trata de evitar toda tentativa de fraude que cause perjuicio al otro

cónyuge o de cualquier otra suplantación.

Entonces, cuando la adquisición es a título oneroso hay que examinar si

proviene del caudal común o del caudal propio, para determinar si es bien

propio o común. La adquisición a título gratuito se reputa como propia

porque no proviene del esfuerzo común, en cambio si la adquisición es título

oneroso (siempre que no sea anterior al matrimonio) de cualquier clase de

bien, se considera como bien común, porque proviene del esfuerzo de

ambos cónyuges.

- Los que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria o profesión.- La razón de esta disposición está en que toda la

ganancia que se obtenga por el esfuerzo de cualquiera de los cónyuges es

bien común. En realidad aunque la ganancia proviene del esfuerzo propio,

empero es bien común porque se supone que el cónyuge que lo obtiene no

podría obtenerlo sin la cooperación de ese ambiente moral del matrimonio,

sin la ayuda del otro cónyuge, ayuda que puede ser de cualquier orden. El

matrimonio es un incentivo para el trabajo en cualquiera de las esferas

sociales que se considere. Así dentro de la esfera del proletariado, el

proletario no podría ganar su salario sin dificultades si la mujer no estuviese

ocupada en los quehaceres domésticos. Nos obstante, el Código establece

que tratándose de mujer, los bienes que ésta obtenga, sea por su trabajo,

industria u oficio, siendo bienes comunes no tienen, empero, esta

característica de bien común.

- Es el bien común es administrado por el marido y también puede disponer de él.- Ahora bien, sabemos que los bienes que adquiera

cualquiera de los cónyuges por su trabajo, industria, o profesión, son

comunes, en este caso también los de la mujer deben ser administrados por

el marido, pero no es así tratándose de los bienes reservados cuya

administración corresponde a la mujer.

- Las mejoras útiles hechas en los bienes propios a costa del caudal de la sociedad, o por la industria del marido o de la mujer.- la disposición

se funda en el principio de que lo accesorio sigue a lo principal. La mejora

hecha en bien propio a costa del caudal común es común, porque significa

que la mejora sale del esfuerzo común, de la industria de cualquiera de los

cónyuges. Además la mejora significa el acrecentamiento del valor del bien,

que hace que produzca una mayor cantidad de frutos, frutos que son

comunes. El código dice: “A costa del caudal común “quiere decir que si se

reedifica una casa de cinco pisos por ejemplo, con dinero que proviene del

marido, esa mejora no será bien común si no bien propio del marido, porque

hay que tener en cuenta, según el artículo. 302, la causa u origen de la

mejora. Si la causa deriva de un bien propio, la mejora es propia.

Dice también este mismo inciso que la mejora es común, cuando deriva de

la industria del marido o de la mujer, esto se explica porque el trabajo o

industria del marido o de la mujer o sea el esfuerzo propio se reputa como

común ya que no se puede suponer que el trabajo o industria de uno de los

cónyuges se haga merced únicamente al esfuerzo de uno de ellos, sin la

asistencia que supone la vida en común del otro cónyuge. El Código se

refiere a las mejoras necesarias. Pero no se puede hacer extensiva esta

interpretación a las mejoras santuaris, de recreo, porqué estas no aumentan

la productividad del bien común.

- Los edificios construidos a costa del caudal común, en suelo propio de uno de los cónyuges, abonándose el valor del suelo a quien le pertenece.- Entonces la hipótesis es la siguiente: se trata de un edificio o

edificación a costa del caudal común, el terreno es de Juan, esposo de

María, porque si el terreno fuese común no habría ningún problema el bien

sería común ipso jure, por el principio de la acción. Entonces la hipótesis se

refiere al caso de que el suelo sea bien propio del marido o de la mujer, en

nuestro ejemplo, el suelo es de juan, pero la edificación se hace a costa del

caudal común porque si fuera con dinero de Juan el bien sería propio.

Ahora bien, supongamos que el valor del suelo sea de 2,000 soles y se

realiza la construcción con la suma de 8.000 soles y por consiguiente la finca

en el momento de la partición vale 10,000 soles que se reputa como bien

común. Si se dividieren por partes iguales entre los cónyuges esta sumas,

sería un procedimiento injusto, porque perjudicaría a Juan, cuyo terreno

valía como 2,000 soles, por consiguiente habrá que pagarle esos 2,000 para

poder dividirse, la mitad del bien en referencia, que naturalmente puede o

sólo valer 10,000 sino 20 o 30,000 soles, como consecuencia de haber

mejorado la zona urbana, etc.

- Los que cualquiera de los cónyuges adquiere por modo originario.- ya sabemos que los modos de adquisición pueden ser originarios o

derivativos. Entre estos últimos se encuentran las adquisiciones a título

oneroso o a título gratuito. La adquisición por modo originario dentro de la

sociedad conyugal por cualquiera de los cónyuges se considera como bien

común.

Las adquisiciones por modo derivativo, a título oneroso, pueden ser compra

venta permuta y a título gratuito, la donación por ejemplo, bienes, los cuales,

tienen la cualidad de comunes. Ahora bien, en el inciso segundo del artículo

310 se dice; que son bienes comunes “Los adquiridos a título oneroso

aunque se haga la adquisición a nombre de uno solo de los cónyuges”, y en

el mismo artículo en inciso sexto, se dice que son bienes comunes “Los que

cualquiera de los cónyuges adquiera por modo originario” es decir, que se

puede ser por hallazgo, la especificación, la comisión o usucapión. La razón

es que en este caso el origen de la adquisición o está en el caudal común,

es decir, no se hace con los fondos de la sociedad conyugal, sino que es

fruto de las circunstancias, pues no otra cosa puede ser el hallazgo, por

ejemplo. Entonces se considera que el bien que llega por la suerte de uno de

los cónyuges, es bien común reforzado por el principio del vínculo

matrimonial, que importa compartir las desgracias como la buena suerte.

- Las ganancias obtenidas por el marido o la mujer en las loterías.- el

fundamento de esta disposición están en el mismo principio enunciado del

vínculo matrimonial, y de ser fruto de las circunstancias. El Código brasileño

por eso emplea la frase: “por caso eventual” es decir que el bien se reputa

común cuando la causa de la adquisición es un caso eventual. La ganancia

a título aleatorio, se reputa como bien común, sea que esta ganancia la haya

obtenido, el marido o la mujer.

- El tesoro descubierto aunque se hallara un predio de uno de los cónyuges.- Este inciso hay que concordarlo con el artículo 887 relativo a los

derechos reales, que dice “el tesoro descubierto en terreno propio, pertenece

al descubridor íntegramente”.

La hipótesis es entonces la siguiente, se trata de un terreno de Pedro, en el

cual Juana descubre un tesoro, en este caso, el tesoro les pertenece por

mitad, pero si lo descubre Pedro, entonces conforme el artículo 887 le

pertenecerá íntegramente, empero no es así, sino que es un bien común es

decir que prima disposición del inciso octavo del artículo que comentamos

por el principio de que todo aquello que proviene de un título aleatorio se

considera como bien común. Quiere decir que Pedro que ha descubierto un

tesoro en su propio terreno, pierde en buena cuenta la mitad en favor de

Juana su esposa.

Este inciso parece ser una implicancia porque el inciso sexto dice que se

reputa como bien común “Los que cualquiera de los cónyuges adquiera por

modo originario” y en este caso el hallazgo de un tesoro es modo originario

de adquisición.

ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN DE LOS BIENES EN EL RÉGIMEN DE LOS BIENES EN EL RÉGIMEN DE GANANCIALES

Los actos jurídicos pueden ser actos de disposición y actos de

administración. Los actos de disposición significan los actos que se ejecutan

para transferir el dominio, como por ejemplo, la enajenación ( a título

oneroso) o la donación ( a título gratuito) o también el establecimiento de

una servidumbre e en fin, cualquier acto que involucre un derecho real, es un

acto de disposición.

En cambio, la administración es cualquier acto tendiente a reparar,

conservar o a obtener que el bien produzca sus frutos. Con relación a estos

actos de disposición y administración se debe analizar la facultad que tiene

cada cónyuge.

A. Actos de administración:

- De los bienes propios.- respecto de los bienes propios de cada

cónyuge, tienen estos la facultad de disponer y administrarlos libremente,

pero estos bienes no son los llamados gananciales, que ya caen dentro de

una administración común. Si se forma una sociedad de gananciales, en que

cada cónyuge aporta algo, como son los frutos de los bienes propios, los

adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, el producto delos que

cualquiera de los cónyuges obtenga con su trabajo, industria o profesión las

ganancias obtenidas en las loterías por cualquier de ellos o los tesoros

descubiertos también por alguno de ellos, todo ello forma parte de la

sociedad de gananciales o sociedad de excedentes, como dicen los

alemanes.

Entonces la disposición y administración de los bienes propios corresponde

a cada cónyuge, así los bienes propios del marido, los administra y dispone

libremente el marido, los bienes propios de la mujer los administra

libremente la mujer, conforme a la facultad que otorga el artículo 303 que

dice: “Cada cónyuge conserva la libre administración de sus bienes propios y

puede disponer de ellos”.

Este artículo al indicar que cada uno de los cónyuges conserva la libertad o

la libre administración de sus bienes propios y queda disponer de ellos , ha

puesto a la mujer casada en la misma situación que el hombre, es decir, no

en capitis diminutio, empero la mentalidad de algunos jurisconsultos aún no

ha comprendido los alcances de esta disposición, pues en algunas públicas

escrituras, en que interviene la mujer disponiendo de sus bienes propios, se

le hacen reparos exigiéndole autorización del marido, siendo así que no la

necesita por la facultad que le confiere el citado artículo.

Además la disposición del artículo 303 no es sino una ratificación al principio

que establece el artículo 172 cuando dice que “La mujer puede contratar y

disponer de sus bienes, sin más limitaciones que las derivadas del régimen

legal. La mujer puede comparecer en juicio”. Al decir esta disposición que la

mujer puede contratar y disponer de sus bienes, sin más limitaciones que las

derivadas del régimen legal. La mujer puede contratar y disponer de sus

bienes, sin más limitaciones que las derivadas del régimen legal, esta

limitación se refiere a que algunos bienes de la mujer, no pueden ser

dispuestos libremente por ella, como son los bienes dotales.

De aquí la distinción entre bienes parafemales y dotales de la mujer. Los

parafemales son administrados y dispuestos libremente por la mujer, pero

los bienes dotales son administrados por el marido y puede disponer de los

bienes dotales fungibles, salvo estipulación en contrario. Empero, no hay

inconveniente para que esta regla general de que cada cónyuge pueda

disponer libremente de sus bienes propios quede derogado por la mutua

evidencia de ambos, y en este sentido es que la mujer puede nombrar como

administrador de sus bienes parafemales al marido.

Esta disposición sin embargo, es superflua, porque la mujer tiene la facultad

de disponer y administrar sus propio bienes parafemales, puede porque así

le faculta la ley, nombrar un mandatario que le represente en la

administración de sus bienes propios parafemales, representante que puede

ser el propio marido, conforme a la disposición del artículo 306 que dice :

“Cuando la mujer deje que su bienes propios sean administrados en todo o

en parte por el marido, no tendrá este sino las facultades inherentes a la

mera administración y quedará obligado a devolverlos en cualquier

momento”.

Este nombramiento del marido como administrador de los bienes de la

mujer, indudablemente se funda en que se considera que al marido es el que

tal vez puede inspirar mayor confianza a la mujer que otro ajeno, esta

decisión de la mujer, naturalmente puede ser revocada en cualquier

momento por ella, ya que el marido queda sujeto a las disposiciones sobre

el mandato convencional.

- De los bienes comunes .- como se trata de una sociedad de

gananciales, es necesario que haya representante legal, ese representante

es el marido, que tiene la gestión de los bienes del matrimonio, porque:

1. Se presume que entre los cónyuges es el apto para administrar los bienes

de la sociedad.

2. Porque tiene la obligación de sostener la familia.

3. Porque en la marcha de la sociedad habrían dificultades

4. Si se diera la administración de los bienes comunes a ambos cónyuges,

habrían interferencias que tendrían como consecuencia perjuicios a la

misma sociedad.

B. Facultad para disponer de los bienes comunes.- Conforme a la

disposición del artículo 313, el marido es el administrador de los bienes

comunes y además de las facultades que tiene como tal, puede disponer de

ellos a título oneroso.

Supongamos la sociedad conyugal formada por Pedro y María que tienen un

bien en común consistente en un inmueble, pues bien, Pedro puede

disponer de dicho inmueble a título onerosa ( enajenado) pues ello no afecta

la sociedad de gananciales, porque el bien es simplemente reemplazado por

otro bien, que en este caso sería el precio. Lo que se prohíbe la ley a la

disposición de los bienes comunes a título gratuito, porque por el acto de

liberalidad no se obtiene nada en recompensa y por consiguiente va en

desmedro del caudal común.

La administración y disposición de los bienes comunes, corresponde pues, al

marido, pero por indicación del artículo 313, puede transferir dichas

facultades a la mujer, interpretación que se deduce de la lectura del citado

precepto legal. Que dice “La mujer no puede sin consentimiento del marido

administrar los bienes comunes, obligarlos, ni litigar sobre ellos, sino dentro

de los límites en que representa a la sociedad”.

La mujer puede administrar los bienes comunes con consentimiento del

marido como lo faculta el artículo 133, pero no puede hacerlo de juicio

propio. Si el marido puede delegar la administración de los bienes comunes

a un tercero, es lógico también que pueda delegar es función a la mujer ya

que esta se encuentra plenamente capacitada para ello, en este sentido es

superflua la citada disposición. Por otro lado puede estar el marido enfermo,

ausentarse, o por cualquier otra circunstancia, estar imposibilitado de ejercer

la administración, entonces es justo que está función pase a la mujer, no

solamente porque está plenamente capacitada sino porque ella como

miembro de esa sociedad de gananciales, ha de tener mayor interés que

cualquier otro en la buena marcha de la administración y el mayor

rendimiento de ella, que acreciente el acervo común.

Además la administración de los bienes comunes, así como los propios del

marido puede ser transferido a la mujer por decisión judicial, conforme a la

disposición del artículo 306, en los casos del artículo 174 que son las

siguientes:

a) Si el marido está impedido de ejercerla por causa de interdicción.

b) Si se ignora el paradero del marido, o este se encuentra en un lugar remoto

sin tener apoderado.

c) Si el marido ha sido condenado a una pena privativa de la libertad que

produzca interdicción civil.

En estos casos hay una justa causa y por consiguiente una resolución

pasible para que los bienes comunes pasen a la administración dela mujer

incluso los bienes propios del marido.

Si la mujer asume la administración de los bienes comunes debe tener las

mismas facultades y responsabilidades que el marido cuando este ejerce a

administración.

DEUDAS PROPIAS Y DEUDAS COMUNES

A) Manera como se pagan las deudas propias.- hay que distinguir las

deudas propias de las comunes. Las deudas u obligaciones propias,

anteriormente al matrimonio, se pagan con los bienes propios del cónyuge

respectivo, no gravan los bienes comunes, ni los bienes propios del otro

cónyuge al matrimonio o tiene porque afectar a la sociedad conforme al

artículos 307, 308, que dice: “La sociedad responde de las obligaciones

contraídas durante ella por el marido y también por la mujer en los casos en

que ésta pueda obligarla. Las deudas anteriores al matrimonio serán

pagadas con los bienes del cónyuge que las contrajo”.

La regla se explica pues, tiene por objeto poner a cubierto a un cónyuge de

los posibles despilfarros del otro y evitar los matrimonios por interés a fin de

que uno de los cónyuges pague las deudas del otro. Esto en cuanto a las

deudas contraídas antes del matrimonio.

Entonces debe entenderse por obligaciones propias, las que no redundan en

beneficio de la familia, es por ello que el artículos 307, 308 establece que

“Los bienes propios de un cónyuge no responden de las deudas del otro,

sino en caso de insolvencia de éste y siempre que se pruebe que ellas

redundarán en provecho de la familia”.

Para que proceda este artículo se requiere dos cosas:

a) Insolvencia del cónyuge que contrajo la obligación personal

b) Que hubiera redundado en provecho de la familia.

B) Responsabilidad por actos ilícitos.- En lo que se refiere a la obligación

del cónyuge por sus actos ilícitos, el código establece especialmente que la

responsabilidad por actos ilícitos en al que incurra uno de los cónyuges no

afecta al patrimonio del otro, como se desprende del artículo 309 que dice:

“La responsabilidad civil por acto ilícito de un cónyuge no perjudica al otro en

bienes propios ni en su parte de los comunes”.

Esto se explica porque se trata, no como en el caso anterior de obligación

contraída por un cónyuge.

En el caso del artículo 309 no es una obligación convencional sino legal que

le impone la ley, la reparación de los daños en caso de actos ilícitos, de

donde se comprende que la responsabilidad en que incurra un cónyuge, no

es comunicable sino personal, pues, de otro modo, sería injusto que uno de

los esposos inocentes de la acción del otro, responda por actos culpables de

aquél que comete un hecho ilícito.

C) Deudas comunes.- ahora veremos que bienes responden en el caso de

obligaciones comunes contraídas por uno uy otro de los cónyuges.

Se entiende por obligaciones comunes son los establecidos en el artículo

308 que analizaremos más adelante, pero quien responde de estas

obligaciones. La sociedad misma, dado que una obligación común y lo será

con los bienes de la sociedad conyugal, es lo que dice el artículos 307 y 316

que “La sociedad responde de las obligaciones contraídas durante ella por el

marido y también por la mujer en los casos en que ésta pueda obligarla. Las

deudas anteriores al matrimonio serán pagadas con los bienes del cónyuge

que los contrajo”.

Luego están afectos al pago de las obligaciones comunes los bienes de la

sociedad conyugal y a falta de éstos, los bienes propios del marido conforme

lo establecido en el artículo 317. De lo cual resulta que los bienes de la

mujer no responden, porque el código se refiere simplemente a los del

marido, lo que está corroborado por el numeral 201 al “Ordenar la

preferencia del pago después de aprobado, el inventario de los bienes de la

sociedad ya fenecida”.

Supongamos que la sociedad haya contraído una obligación como 500 y que

el patrimonio de sus bienes sólo asciende a 450 ¿quién pagara la diferencia

resultante?

Son cubiertos con los bienes propios del marido como ya hicimos notar,

pues, de otro modo que daría impago el acreedor y no sólo esto sino que

como el marido es el que dirige la sociedad conyugal ( artículo 161) la

representa ( artículo 168) y administra sus bienes ( artículo 313)

dependiendo de la gestión del marido.

¿Y cuáles son estas deudas de la sociedad u obligaciones comunes?

Artículo 316.- serán de cargo de la sociedad.

INCISO 1.- El sostenimiento de la familia y la educación delos hijos comunes

naturalmente esta obligación se explica obviamente, porque claro que la

primera obligación y la más sagrada que afecta la sociedad es está, por

tanto lo lógico es que dicha carga sea soportada con los fondos comunes de

la sociedad. Cuando el Código dice: “ sostenimiento de los hijos comunes”

hay que entenderlo en sentido amplio como toda obligación que sea

necesaria a la familia e hijos, por ejemplo: el alimento, la educación,

asistencia médica y lo que requieran desde el punto de vista físico y moral,

no solo los hijos comunes sino los miembros de la familia que pueden ser

ascendientes del cónyuge, que tienen el respectivo derecho a la pensión

alimenticia por parte dl hijo en este caso el cónyuge , que tienen el

respectivo derecho a la pensión alimenticia por parte del hijo, en este caso,

el cónyuge.

INCISO 3.- el importe de lo donado o prometido a los hijos comunes, por

ambos conyugues. Donación propter nupcias o por razón de matrimonio es

la que hacen los padres a sus hijos, por consideración al matrimonio que van

a contraer para que puedan llevar con más honor y comodidad su cargas.

Nuestro actual Código Civil establece que “Serán de cargo de la sociedad, el

importe de lo donado o prometido a los hijos comunes por ambos cónyuges”

el código remarca que se trata de hijos comunes no de hijos de uno solo de

los cónyuges. Pero para este no se requiere que ambos cónyuges declaren

conjuntamente su voluntad, pues de otro modo no respondería la sociedad

por esta donación a favor de los hijos comunes.

M. Scaevola, dice lo siguiente: “No puede menos de ser así, cuando aun

tratándose de extraños, las obligaciones contraídas en común por marido y

mujer pesan sobre los bienes comunes”, por lo mismo la obligación

contraída en favor de uno de los hijos comunes por los cónyuges tienen que

pesar en los bienes comunes.

INCISO 6.- Los atrasos o réditos devengados de las obligaciones a que

estuviesen afectos así los bienes propios delos cónyuges como los

comunes. Desde luego rédito es todo aquello que producen un capital,

interés, utilidad o beneficio que produce un capital. Es evidente que en este

caso, el pago de los réditos sea de cargo de la sociedad, porque el capital

que producen frutos civiles produce para la sociedad, por consiguiente, debe

éste responder por sus réditos.

Nuestro código habla de réditos que significa el caso de que un capital

produzca interés pecuniario como también en otra forma, frutos civiles (por

ejemplo, los naturales), en este caso el pago de ellos son de cargo dela

sociedad. La traducción equivocada de la palabra ha dado puyes lugar a que

el Código peruano la haya copiado también equivocadamente.

Por eso Scaévola dice “…no atrasos; como dice Croche, sino atrasados, que

es sustantivo y se llama así a las rentas que dejar de pagarse al tiempo

señalado”. ¿Qué quiere decir atraso? La palabra usada por error, significa

aplicada al caso siguiente, que llama el Código réditos a los intereses de

dinero y atrasos a los que los autores franceses llaman especies.

FENECIMIENTO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

Ahora veremos cómo fenece y que pasa cuando debe ponerse término a la

sociedad de gananciales, analizando el artículo 318.

En efecto los casos en que fenece la sociedad conyugal están considerados

en el citado artículo, que basta con leerlo.

Artículo 318.- fenece la sociedad:

1° por muerte de uno de los cónyuges.

2° por la nulidad del matrimonio

3° por el divorcio

4° por la separación de bienes

5° por la declaración de ausencia.

En los casos indicados en el artículo 318, cuando se produce la liquidación

de la sociedad conyugal, debe procederse al pago de las deudas en favor de

terceros, del capital de la mujer, cargas y obligaciones de la sociedad,

después del marido y por ultimo a la división de que queda restante, en dos

partes iguales; una para la mujer y otra para el marido, y si ha muerto uno de

los cónyuges, a los herederos del cónyuge muerto.

Una vez hecho el inventario el cual es importante como requisito, sine qua

on, por el juez y por lo tanto, sabiendo cuáles son los bienes propios y los

comunes, para proceder a la división delos gananciales, se paga primero los

bienes propios de la mujer, las cargas de la sociedad y por último, el capital

del marido, que es el orden de la división de los bienes de la sociedad.

DONACIONES POR RAZÓN DE MATRIMONIO

Donaciones propter nupcias o por razón de matrimonio, es la que hacen los

padres a sus hijos por consideración al matrimonio que van a contraer, para

que puedan llevar con más honor y comodidad sus cargas. Según las leyes

españolas estas donaciones se contraponían a la dote, es decir, que un

padre podía dotar a sus hijos y hacer donaciones propter nupcias a sus hijos

y bajo este concepto e ocupan del modo de hacer las donaciones, de la

clase de bienes de que habían de deducirse, de la responsabilidad que los

hijos contraían por ellas, etc.

Después el código español amplio el caso a cualquier donación aun cuando

no fuere propter nupcias. Se hacían en los bienes propios del marido o los

gananciales si la mujer no manifestaba expresamente su voluntad de

concurrir con sus bienes a la donación.

El antiguo código las llamaba arras, pero hoy ya se usa en el mismo sentido

sino como señal anticipada, para la celebración de un contrato. Estas

donaciones son las que se hacen para una finalidad específica, en la

donación ésta tiene el carácter propio, por su finalidad asume un carácter

particular, en este caso la finalidad de la donación es favorecer el matrimonio

en esa virtud.

Se tiene en cuenta el matrimonio a cuya realización se quiere propender o

aun verificado para hacer económicamente más llevadera la vida conyugal.

Debemos decir que la donación puede hacerse por un tercero con respecto

a los novios o esposos, o por uno de ellos con respecto al otro, en este caso

la donación puede hacerse antes de que se efectué el matrimonio, no una

vez efectuado.

En el artículo 1630 se aplican en estos casos y dice: “Cuando la donación se

hubiese hecho a varias personas conjuntamente se entenderá por partes

iguales, y no se dará entre ellas el derecho, de acrecer, si el donante no

hubiese dispuesto otra cosa”. Se exceptúan de estas disposiciones las

donaciones hechas conjuntamente a marido y mujer, entre los cuales tendrá

lugar aquel derecho si el donante no dispuso lo contrario.

RÉGIMEN DE LA SEPARACIÓN DE BIENES

Esta separación durante el matrimonio significa separación de orden

meramente judicial, no convencional, no es separación convencional, es

decir que no cabe que por acuerdo separen sus bienes cónyuges del

régimen legal de la comunidad que al código establece en el artículo 310, es

claro. El régimen de bienes en el matrimonio es mixto, con bienes propios, y

comunes cuya administración corresponde al marido. Hay pues, un régimen

de bienes propios y comunes, que por separación de bienes cesa en los

caos indicado por la ley y mediante decisión judicial, no por convenio, de otro

modo, si se aceptara el convenio, aceptaríamos también las capitulaciones

matrimoniales que son detestadas por nuestro Código Civil.

Con la separación de bienes se produce un régimen especial un régimen de

hecho privativo en que cada cónyuge lo administra. Debe haber mediado

cierto tiempo después del día en que se contrajo el matrimonio hasta el día

en que se declaró la separación, en ese día los del marido quedan bajo su

poder, igualmente los del mujer y en lo que se refiere a los comunes se

dividen por mitad como gananciales, como si hubiese desaparecido la

sociedad conyugal.

El matrimonio subsiste, empero se considera como que hubiera casado;

porque ya hay dos patrimonios distintos desde la separación de bienes que

se establece por sentencia judicial en los casos específicos indicados por la

ley en el artículo 329 que dice: “ La separación de bienes será declarada por

el juez a pedido de la mujer”.

El artículo 330 dice “Se producirá de pleno derecho la separación de bienes

por la declaración de quiebra de cualquiera de los conyugues”.

Hay dos momentos:

1.- Que la quiebra de uno de los cónyuges sea declarada en el juicio y.

2.- El que se basa en esta quiebra y solicita la separación de bienes.

Como se ve el Código establece que únicamente la mujer puede pedir la

separación de bienes porque el código se basa en que sea el marido quien

administre los bienes comunes, por consiguiente interesa a la mujer. Esto es

criticable porque si la mujer administra los bienes comunes.

Causales de separación de bienes.- examinaremos las causales del

artículo 329:

A)Cuando el marido desatiende las obligaciones que le impone el artículo 291

dice: “El marido está obligado a suministrar a la mujer y en general a la

familia todo lo necesario para la vida, según sus facultades y situación.

B)Cuando el marido no asegure los aportes de la mujer. El artículo 305, indican

las diferentes garantías que establece la ley en favor de la mujer, frente al

marido.

C)Cuando el marido abuse de las facultades que respecto de los bienes

comunes le acuerda este código.

D)Cuando la mujer no quiere asumir la administración de la sociedad que le

transfiere el artículo 314.

Este artículo por lo demás no es sino una referencia del artículo 294, o sea

cuando el marido está ausente o sufre interdicción o pena privativa de la

libertad, hay una imposibilidad de hecho que el marido administre los bienes

comunes y la administración pasa automáticamente a la mujer. En lo que se

refiere a los bienes del marido, se nombrara un curador especial conforme al

artículo 599 del código civil.

EFECTOS: Los efectos de la separación de bienes están indicados en los

siguientes artículos. Es fundamental el artículo 327 dice: “Declarada la

separación de bienes, cada uno de los cónyuges recuperara en toda su

plenitud, el dominio, la administración y el goce de su patrimonio”.

Como ve la separación de bienes pone fin al régimen de gananciales por lo

demás este reparto de gananciales que se produce con la sentencia judicial,

está indicando en el inciso 6, articulo 318 y 323 y cuando lo explicamos

dijimos que lo dejaríamos para ahora.

Ya dijimos que el efecto fundamental de la separación de bienes es el

indicado en el artículo 327, que se produce con la sentencia judicial y no

tiene efecto retroactivo es decir, que no opera antes de que la sentencia sea

dada, pues durante el tiempo que transcurre, entre el día de interposición de

la demanda hasta el día de la sentencia, puede ser urgente tomar medidas

necesarias, que son las que el código permite conforme al artículo 329, que

dice: “Interpuesta la demanda de separación podría el juez a pedido de la

mujer dictar las providencias que estime concernientes a la seguridad de los

interese de esta”.

SU CESACIÓN.- El régimen de la separación de bienes concluye conforme

el artículo 331, por resolución del juez a pedido de ambos cónyuges. El

estado de separación de bienes puede durar indefinidamente, pero las

partes pueden querer volver al régimen común para lo cual no hay

inconvenientes, si ha desaparecido la causal que establece el artículo 329,

que la motivo, porque para eso subsiste el vínculo matrimonial para volver al

régimen comunitario, pero no basta un mero acuerdo entre ambos, sino una

declaración judicial porque “ Las cosas se vuelven a hacer por la forma que

se deshicieron” y se deshizo por declaración judicial, se hará por otra.

El juez apreciara si es real la motivación y declarara que se forma de nuevo

un régimen de bienes propios y comunes de gananciales. Lo interesante

está en que la declaración judicial por la vuelven al régimen ganancial no

tiene efecto retroactivo, o sea que el día que se reconstituye es como si

recién se hubiese formulado. Sobre el pasado no tiene acción por lo que no

se hace el recuento de lo que produjeron los bienes durante separación.

ANTECEDENTES

La unión de hecho o el concubinato es un fenómeno social que tiene

vigencia ancestral, histórica y universal. Ha conseguido mantenerse sin

ninguna o escasa protección jurídica tan solo porque tiene raíces

sustancialmente naturales.

En el Derecho Antiguo: aproximadamente 2000 años A.C, este fenómeno

social ya había sido admitido como una institución legal en el código de

Hammurabi. En cambio, en el derecho romano estuvo regulado en el

iusgentium, por las leyes de Julia y PapiaPoppea, y no fue una práctica ilícita

ni arbitraria sino una suerte de cohabitación sin affectiomaritalis de un

ciudadano con una mujer de inferior condición social.

En el derecho romano: El antecedente más antiguo que se conoce de la

unión de hecho es el concubina tus romano. No obstante que, hay algunos

escritores que pretenden encontrar otras fuentes, existe un criterio casi

unánime acerca de considerar la cuna de la misma en el Derecho Romano.

Sin embargo, la unión de hecho regulada en la actualidad en Perú, tiene

poco en común con el concubinato de roma, pues, el matrimonio romano

consistía en una situación jurídica a la cual se le reconoció efectos jurídicos

y en la misma situación se encontraba el concubinato; de manera que en

ninguno de los dos se requería formalidad alguna para su constitución.

En tal virtud, cabe analizar la diferencia entre el matrimonio y el concubinato

en Roma. La diferencia crucial entre ambos era de calidad, pues, el primero

de los mencionados estaba formado por personas de la misma condición

social; no así el concubinato, el cual estaba integrado por personas de

distinta posición social, por ejemplo: el gobernador de una provincia o sus

hijos no podían unirse en matrimonio con una mujer oriunda de la misma,

por ser considerada de distinta clase social; más en este caso solo unirse en

concubinato.

De igual forma, se unían en concubinato los ingenuos (personas que nunca

habían sido esclavas) con mujeres libertas (ex esclavas, que habían sido

liberadas de tal posición por ser también considerados de diferente estrato

social).

El concubinato era una especie de matrimonio de rango inferior, el cual

comenzó a ser regulado en la época del emperador Augusto (27 a.c.-14 d.c.)

al ser promulgadas las leyes: Ley Julia de adulteriis y PapiaPoppeae (9 d.c.).

El concubina tus solo era permitido entre personas desconocidas, y no entre

parientes en el grado prohibido para el matrimonio, además de eso, no era

permitido tener más de una concubina, y no habiendo mujer legitima; de tal

modo, no era considerado como unión contraria a la moral.

Los efectos legales de esta unión en Roma, eran que: La mujer no era

elevada al nivel social del marido, y no tenía el título de mater familiae, el

cual era de distinción en la civilización romana. Asimismo, la mujer no

constituía dote como en las justas nupcias y para la terminación de esta

unión no se exigía formalidad alguna como en el caso del divorcio.

Justiniano.

En el Perú, en la Etapa republicana: las fuentes del Derecho de Familia

después de la independencia fueron principalmente la legislación castellana,

el Derecho Canónico y el Concilio de Trento.

El unión de hecho subsistió como un hecho efectivo y con innegable

difusión, sin que tuvieran eficacia para hacerla desaparecer las sanciones de

carácter penal dictadas en la época republicana, que disponían que "el

marido que incurra en adulterio, teniendo manceba en la casa conyugal,

será castigado con reclusión en segundo grado; y con la misma pena en

tercer grado, si la tuviese fuera. En cambio, no se consideraba como delito la

unión de hecho de las personas libres (Peralta Andia, 2002: p.76).

El Código Civil de 1936: De influencia francesa, suiza e hispanoamericana,

sigue un criterio abstencionista respecto a la unión de hecho, como

modalidad de constituir una familia. La unión de hecho para el Código de

1936 es: "Una sociedad de hecho en la que el hombre y la mujer conservan

su independencia social y económica, no constituyendo una sociedad como

el matrimonio, en que sí están vinculados en dichos aspectos".

El codificador de 1936 reconoce expresamente efectos civiles a la unión de

hecho, con relación a la concubina, al prescribir en el artículo 369° que: "En

los casos de los artículos 366 y 367, la madre tiene derecho a alimentos

durante los sesenta días anteriores y los sesenta siguientes a parto, así

como al pago de todos los gastos ocasionados por éste y por el embarazo",

y con respecto a los hijos, en el artículo 366, que "La paternidad ilegítima

puede ser judicialmente declarada.

Unión de Hecho o Concubinato

División

En la doctrina se ha distinguido dos tipos de uniones de hecho o

concubinatos: la Propia y la Impropia.

Debiéndose entender por concubinato propio a la unión voluntaria entre un

hombre y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar los

fines y cumplir los deberes semejantes a los del matrimonio, de conformidad

con lo establecido en el primer párrafo del artículo 326 del Código Civil.

Mientras que por concubinato impropio debemos entender a aquellas

uniones de hecho que se dan sin cumplir con lo señalado anteriormente, es

decir, que uno de los concubinos o ambos estén casados, que los

concubinos sean del mismo sexo, o que ambos o uno de ellos tengan algún

impedimento matrimonial.

En ambos casos, la legislación peruana ha regulado un tratamiento distinto.

Así, en el caso del concubinato propio, cuando dicha unión haya durado un

periodo de 2 años continuos, se originará una sociedad de bienes sujeta al

Régimen de Sociedad de Gananciales; situación que no ocurre con el

concubinato impropio.

Por otra parte, cuando el concubinato propio termine ya sea por muerte,

ausencia (cuando uno de los concubinos lleve más de 2 años desaparecido),

mutuo acuerdo (cuando ambos concubinos están de acuerdo en terminar el

concubinato) o por decisión unilateral (cuando uno de los concubinos

abandona al otro), se liquidará la comunidad de bienes, en caso de que ésta

exista.

De darse el último supuesto mencionado en el párrafo anterior, el ex

concubino abandonado, además de los derechos que le correspondan de la

liquidación de la sociedad de bienes, tendrá derecho a solicitar a su ex

concubino, ante el Juez competente, el pago de una indemnización o de una

pensión de alimentos.

En cambio, en el caso del concubinato impropio, cuando esta unión termine,

no se generará ningún tipo de derecho a favor de los ex concubinos,

ninguno de ellos podrá solicitarse indemnización o pensión alimenticia. Por

lo que la única acción que puede ejercer el interesado, en contra de su ex

concubino que se enriqueció o benefició económicamente a expensas de él,

es la del enriquecimiento indebido.

CONCLUSIÓN

La unión de hecho se fue aplicando desde hace muchos años atrás, muchas

personas actualmente conviven y gracias a ello pueden legalizar esa

convivencia, por ello fue reconocido jurídicamente y según la constitución de

1979, y como finalidad gozar de la sociedad de gananciales, uniendo o

posteriormente dividiendo el patrimonio en pareja.

La unión de hecho no se trata solo de un hombre y una mujer, pasa que

actualmente la unión de hecho se viene haciendo entre personas del mismo

sexo, sin embargo aún no se regula una ley que les brinde los mismos

derechos que una pareja de varón y mujer, por ello son llamados unión de

hecho impropio y no podrán tener una sociedad de gananciales, de igual

forma las personas que deciden formar la unión de hecho, pero mantienen

un matrimonio vigente con otra persona, también sería impropio, y no

gozarían de ese beneficio.

BIBLIOGRAFÍA

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http://blog.pucp.edu.pe/blog/registralynotarial/2009/06/24/reconocimie

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