TRWTSFORMACION DEL DERECHO hlEKCANTIL

Por el licenciado Ornar OLVLRA LZNA

Profesor de la Facultad de Derecha de la UNAM.

Para el mejor entendimiento de nuestro enfoque, debo iniciar mi parti- cipación en este H. Congreso, señalando algunos antecedentes de concep- tos del Derecho Mercantil, para ll,cgar a comprender, si así lo fuera, la con- clusión que pretendo dar sobre la Transformación del Derecho Mercantil.

El autor J o r ~ e Barrera Graf,' "el concepto del derecho mercantil debe darse exclusivamente en función de los actos de comercio y que, en conse- cuencia, podamos afirmar que el derecho mercantil mexicano es la ciencia que regula los actos de comercio, así ccrno las relaciones derivadas de dichos actos". (Articulo lo. del Código de Comercio).

Para Joaquín Rodríguez Rodr ígue~,~ existe la "necesidad de su dcter- minación. El concepto del Derecho Mercantil, sirve ante todo para deli- mitar en el conjunto de las relaciones sociales, las oue debemos considerar sometidas a 12s normas peculiares de aquél, p r éso, en determinación es una cuestión eminentemente práctica".

Para encontrar el concepto debemos tener "a la vista" dos posibles métodos:

Histórico, que considera que si se examinan las relaciones del derecho mercantil en una histórica, se podrán cncontrar las notas co- munes de la misma a pesar de sus variaciones.

Analítico, que propone analizar las relaciones jurídico-mercantiles para llegar la determinación de sus notas esenciales.

Concepto tradicional del derecho mercantil. Siempre existe la referencia a iin concepto fundamental: al concepto general económico del comercio. En este sentido, d derecho mcrcantil sólo puede com!~renderse en función de esta idea fundam?ntal, que en definitiva trata de determinar el con- cepto del derecho mercantil por el calificativo que acompaña a la palabra derecho y que, por consiyirntc, establece una ecuación en la que derecho- mercantil vale tanto como derecho de comercio".

1 BARRERA GUF Torze. Tratado de Derecho Mercantil, México D. F., 1957, p. 1. - - . . . a Ro~n icu~z Roo~ ícu~z Joaquín, Curro de De~echo Mercantil. Séptima Edición,

Mhxico, D. F., pp. 3, 4, 5, 6.

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"Frente a esta postura, debe observarse:

, 1. Que el derecho mercantil no es todo el derecho de comercio. 2. El derecho mercantil regula actos que no pueden considerarse como

comerciales en el sentido económico (actividades agrícolas e industriales). 3. No existe un concepto único del comercio en sentido económico.

Cmcefito tkcnico del comercio. ' c En este sentido, es típica la posición que define el comercio como una

intromisión entre productores y consumidores. Crítica. Hay actividades mercantiles en las que no existe mediación, al

mismo tiempo que encontramos mediaciones que no son mercantiles.

Concefito jurídico del comercio.

Tendremos un concepto jurídico de comercio mediante el análisis de aquellas relaciones que el legislador considera wmo mercantiles".

Criterio subjetivo. Felipe Solá Cañiiares3 nos indica: "Ya que se ha di- cho que el derecho comercial fue en la Edad Media, y hasta la época de las Codificaciones, el derecho de los comerciantes: esta concepción subjetiva del derecho comercial estuvo lógicamente vinculada a una or- ganización social y económica en la cual los comerciantes constituían una clase social que elaboró para eUo un derecho profesional con una jurisdic- ción especial commcial. El Código de Comercio Alemán de 1861 fue reem- plazado por el Código de 1897, todavía vigente, que, reaccionando contra la tendencia general, adoptó una tendencia subjetiva, volviendo a ser el derecho comercial un derecho de los comerciantes más que un derecho de los actos de comercio. También se acusa en mayor o menor grado en algu- nos otros Códigos de. Comercio, como el de Japón".

Por otra parte, manifiesta, "basta confeccionar una lista de profesiones comerciales, para determinar la conceptuación del derecho comercial di- ciendo que es el derecho de los individuos cuya profesión figura en la lista Designar prwiamente los actos cuya repetición imprima el carácter co- mercial a la profesión, lo cual es una labor que se realiza dentro del marco de una concepción objetiva del derecho comercial".

Criterio objetivo. Felipe Solá Cañ'izares, esta doctrina representa la lla- mada concepción objetiva del derecho comercial y que se difundió, con los primeros Códigos de Comercio, después de la supresión del antiguo régi-

8 SOLA CGIZARES Felipe, Tratado de Dcrscho Comercial Comparado. Barce- lona MCMLXIII, pp. 115, 116, 117, 118, 109, 110, 111, 112, 113, 114.

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men de corporaciones. Según ella, el derecho comercial es el derecho de los actos de comercio.

Esta doctrina no tiene en cuenta las personas que realizan las actividades mercantiles, sino estas actividades, sea cual fuere la persona que las realice. El sistema objetivo ha favorecido la difusión y el desarrollo del comercio y de gran n h e r o de operaciones interesantes. I n d w n e c e h a s para la vida económica.

Saber cuáles son los actos que son de comercio. No conocemos ninguna legislación que haya definido el acto de comercio a base de su naturaleza y sus características esenciales y distintiva.

Criterios. l. Circulación. 2. Intromisión. 3. Especulación. 4. Teoría de la causa. 5. Teoría de la finalidad. 6. Comerciante. 7. En masa. 8. Por una empresa. 9. Enumeración.

Ley de Guatemala "son caracteres de los negocios comerciales y servirán para resolver las dudas que w,unan respecto a la codificación de éstos:

Que haya espmulación. Que ésta sea a título oneroso. Que recaiga sobre bienes muebles".

Empresa. Jorge Rarerra Graf4 manifiesta: "Las nuevas corrientes jus- mercantilistas, tienden a superar el sistema objetivo con el reconocimiento de la empresa como una organización de los factores de la producción y w n la subordinación de la materia mercantil a la actividad realizada por el empresario dentro de dicha organización. Tiene un contenido eminente- mente económico para el cual el dato fundamental consiste en la reitera- ción de actos semejantes, en la ejecución de una actividad uniforme, es- pecializada y profesional con actos en masa que exipn una regulación prc- fesional".

Asimismo haré notar la evolución histórica del Derecho Mercantil, para ubicar la propia transformación del mismo en nuestro país.

Egipto hace referencia a las leyes del rey Bocharis en el siglo XIII A. C., refiriéndose a la venta y al préstamo.

Fenicia manifestó sus relacioies mercantiles por sus empresas marítimas en divenos países del Mediterráneo.

4 BARRERA GRAF, Ob., cit. pp. 5 y 6.

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Babilonia. Diversos contratos de venta, arrendamiento, y de múltiples formas de sociedades. El Código de Hammurabi, descubieito en 1902, data de dos mil años, A. C., 282 artículos, entre otros: depósito, renta, sociedad, comisión, transporte y navegación fluvial: el articulo 98 habla de la sniie- dad; del 99 al 107 rntrcga de dinero o mercancía.

Grecia. Diremos de Demóstenes, una jurisdicción especial para los asun- tos comerciales.

Atenas. Trata de iinificar los sistemas de pesas, medidas, y por otra parte, procedimientos judicialcs: curso de la moneda, las leyes de Dragón y de Solón (la libertad en lo relativo al tipo de interés en los préstamos). El nauticum fuenns "préstamo a la gruesa", préstamo para una exporta- ción por mar.

Derecl~o Romano. "A pesar de ello, no existió en el Derecho Ro- mano un sistema de derecho comercial al lado del ins civile o del ius gentium; las razones de esta omisión son varias y muy comp'ejas, siendo suficiente el señalar, por una parte, la universalidad de su derecho común, y por otra, la existencia de la esclavitud qiie sirvió para establecer una "economía doméstica" con el pater familia, y por otra parle, el desprecio a los extran- jeros a quienes primitivamente ss consideraba como sujetos privados de derechos, aunque se les confiaba muchas de las actividades wmerciales"." La actio institoria.

Derecho de la Edad Media. En el siglo IX después de la caída del Im- perio Romano, época en que se inició primero en las ciudades y después en el campo, cierta estabilidad social que permitió el renacimiento del co- mercio.

Dentro de dichas ciudades, se crean los gremios y corporaciones de co- merciantes, estas asociaciones se organizaron, cada una, jerárquicamente y se coligaron para la mejor protección de los intereses de sus miembros. El maestro reunía a los aprendices y a los compañeros que dependían de él y que estaban subordinados a su autoridad:

Los caliitulare nauticum de Venecia (1255) La tabula amalfitana de Amalfi (XIII-XIV) Estatutos del Arte de Calimala.

Ordenanzas Francesas. Notable importancia tuvieron en el derecho ma- rítimo los llamados Roles de Olerón, Francia, España, 1-Iolanda, Inglaterra, Alemania y los Países Bálticos.

Código de Napoleón y los que siguieron. Datos que proporciona el autor

6 Bannenn GnAa, Ob., cit., pp., 57, 58, 59, 60, 61 y 6s.

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Barrera Graf,s son los siguientes:. . . "la labor de codificación mercantil, iniciada con las Ordenanzas de 1673 y 1681, también encuentran en Fran- cia su consagración. con la redacción del Código de Com~rcio de 1808. La promulgación de esta Ley al igual que, cinco Códigos, o sean:

Code Civil (Code de Napoleón), 1804 y 1807. Code de Pmcedure civil, 1806. Code de commerce, 1808. Code d'instruction crirninelle, 1808. Code Penal.

En cuanto al Code de Commerce, el primer Cónsul nombró una Comi- sión compuesta de siete miembros con el encargo de redactar un proyecto de Código de Comercio. Los trabajos y las discusiones se alargaron, y en 1806 una famosa crisis financiera que motivó multitud de quiebras hizo que Na- poleón ya para entonces emperador, urgiera la discusión inmediata del proyecto existente, el cual fue votado en 4 Parlamento y entró ei vigor en virtud de una ley del 15 de septiembre de 1807 (art. l ) , a partir del día lo. de enero de 1808.

El Código Francés se divide en 4 libros y contiene 684 artículos: El Libro primero trata de los comerciantes individuales y sus obligaciones, las sc- ciedades, las bolsas, los auxiliares del comerciante, la compraventa mercan- til y l a títulos de crédito (off at de commerce). El libro Segundo, regla- menta el comercio marítimo. El libro Tercero, la quiebra y bancarrota, y el Libro Cuarto, la jurisdicción comercial.

Por su perfección técnica y por el hecho de que las armas de Napoleón lo introdujeron en otros países europeos, e1 Code de Commerce fue copiado, más o menos servilmente, por los códigos de Comercio:

De las dos Sicilias, 1819. De España, 1829. De Portugal, 1833. De Grecia, 1835. Países Bajos, 1838. Rumania, 1840. Turquía, 1850. Italia, 1865. Bélgica, 1867.

Y a través de la legislación española y de la portuguesa, se introdujo en nuestros paíse latinoamericanos:

En Brasil, 1850. En México. 1854. En ~rgentiaa, 1859. En Chile, 1865.

6 B,i~nexa GRAP, Ob., cit., PP. 64, 65, 66, 67 y S<.

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Código Alemán de 1900. A partir del Código de Comercio Alemán de 1897, que entró en vigor a partir del lo. de enero de 1900 la consi- deración del acto de comercio dejó de ser esemial para la definición del derecho mercantil. Este Código y la literatura germana que lo precedió fijan nuevamente la técnica en el concepto de comerciante, que en su artículo 1, dice: "Comerciante en los términos de este Código, es aqua que ejerce una actividad comercial. Se considera que ejerce una actividad comercial toda empresa profesional que tenga por objeto una de las siguien- tes categorías de negocios. . . ", la empresa ha de ser inscrita en el Registro de Comercio (artículo 2) , a efecto de quedar comprendida y regulada en el Código. En este sentido, bien puede decine que representa el derecho mercantil alemán la vuelta al criterio subjetivo o profesional.

Las nuevas tendencias. En el concepto económico y jurídico de la empre- sa, como organización que es de los factores de la producción, se basa el nuevo derecho mercantil y se estructura la materia comercial del Código Civil Italiano de 1942, así como el Proyecto mexicano de 1954.

Las nuevas corrientes alientan y estimulan, además, la unificación legis- lativa del derecho privado, como ha sucedido en Italia y como se apunta en Francia y Holanda".

Evolución del Derecho Mercantil en España. Del tratadista Jorge Barre- ra Graf: "En España, la influencia de las corporaciones, sin ser tan grande como en Italia, también fue muy apreciable. Los mercaderes agremiado9 debían tambien matricularse y estaban receidos por un Tribunal que pre- sidía el Prior, a quien prestaban colaboración los cónsules y diputados. Este Tribunal llamado Gonsulado, conocía, "de las causas de mercaderes tocante en mercancía"; la elección del Prior y de los cónsules se hacía directa- mente por los mercaderes, y duraban en su cargo un año, aunque podían ser reelegidos; su oficio era público "por ser nombrados por pú- blica autoridad y ejercían una jurisdicción ordinaria dentro del territorio que se les fijaba, aunque siempre limitada, a los negocios sobre las merca- derías con que sus miembros negociaban. Tanto el Prior como los Cónsules y Diputados podían hacer ordenanzas, las cuales, sin embargo, necesitaban la confirmaci6n del Rey para obtener fuerza legal en la metrópoli, y la con- firmación del Virmy para su vigencia en las Indias".

Periodo Virigodo. El Código de Eurico.

Periodo Romano. El Código de Alarico o Lex Romana Visigohom, del siglo VI.

7 B ~ R E R A GRAF, ob. cit., pp. 57, 58. 59. 60, 61 Y m.

Periodo Arabe. Cúdex Visitoghorum, o Libro de los ,Jueces, mejor conocido con el nombre de Fuero Juzgo, que a pesar de datar de los si- glos VI o VI1 sólo adquirió fuerza legal a partir del año de 1241, en que lo decretó Fernando 111 para la ciudad de Córdoba, esta Ley estuvo divi- dida en doce libros, se ocupó de la materia comercial en los libros V y XI.

Las Siete Partidos. "La obra más importante d d derecho clásico hispano es, indudablemente, el Ordenamiento llamado Las Siete Partidas, tanto por su alcance y perfección técnica. Se comenzó su preparación en 1256, durante el reinado de Alfonso X El Sabio, y terminó en 1263 o 1265, para comenzar a regir en 1348 bajo el reinado de Alfonso XI, quien en el Ordenamiento de Alcalá decretó su vigencia, así como el orden de prela- ción de las fuentes del derecho entonces existentes; el Ordenamiento de Alcalá primero, los fueros municipales en seguida, y los libros de las Siete Partidas, al final.

La partida quinta, que trata de las obligaciones y de los contratos y con- tiene 15 títulos, cada uno de los cuales está dividido en leyes:

Titulo 1. Empréstitos o mutuos. Título V. Ventas y compras. Titulo VI. Cambios. Título VII. Mercaderes y Ferias. Título X, Compañías de Comercio.

Orderrnnzas de Burgos y de Sevilla. "En los sigla XV y XVI se dictan las Ordcnaii7~s de Bu-<os: 1494 y de Sevilla, 1554, con un caso de contra- tación para judíos, 1503 y el Tribunal Consular, 1543, se refería al Seguro marítimo".

Las Ordenanzar de Bilbao. "Mención especial debe hacerse de estas Ordenanlas de Bilbao, tanto por constituir un Código dedicado en fonna exclusiva a la reglamentación del comercio, como porque su vigencia y aplicación se extendieron a toda España merced a la jurispmdencia, y a México, con cortas interrupciones hasta el a50 de 1884, que se dictó nues- tro Segundo Cbdigo de Comercio.

El Consulado de México y sus ordenanras. "El Consulado de México fue creado a solicitud de los mercaderes de esta plaza, por cédula r ed de Felipe 11, de 15 de junio de 1.592, confinnado el 9 de diciembre de 1593 y el 8 dt- noviembre de 1594. Fcrmándose, por tanto, como Tri- bunal Jurídico Mercantil constituido por el Prior y dos Cónsules, sin la intervención de letrados". Al igual en Veracruz, Guadalajara, hebla. Reco- pilación de Indias. "Carlos 11, 18 de mayo 1680. Ordenanzas de Bilbao, Ordenanzas de Minería".

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El Derecho Mercantil en el México Independiente. Obtenida la Inde- pendencia de México en 1021, por decreto del Congreso de 16 de octubre de 1824, se abolieron los Consulados.

Asimismo, los Tribunales de Minería se abolieron por decreto de 20 de marzo de 1826, no sólo en cuanto a sus atribuciones judiciales, sino también en cuanto a las gubernativas que ejercían, como opuesto a la Constitución.

Decreio de Santa Anna, de 1841. El 15 de noviembre de 1841, Santa Anna, en su carácter de Presidente Provisional de la República, dictó el Decreto de organización de las juntas de Fomento y Tribunales mercan- tiles, en uso de las facultades que le concedía el artículo 7 de las Bases Or- gánicas de Tacubaya. La importancia de este ordenamiento es evidente, si se juzga que no solamente creó las juntas de fomento y los tribunales mercantiles, con jurisdicción exclusiva.

En su artículo 34, señala los negocios mercantiles y tuvo las Juntas de Fo- mento, para formar tribunales y dictar Ordenanzas y Tribunales Mercantiles.

Ley del Estado de Puebla, de 1853. Bajo la influencia del decreto de 1841, a que nos referimos en el inciso anterior, y en virtud de que la Constitución de 1824 no reservó la materia mercantil al legislador fede- ral, el Congreso local del Estado de Puebla dictó, el 20 de enero de 1853, la ley para la administración de justicia en los negofios de comercio del Estado de Puebla,

Ley sobre Bancarrotas, de don Teodosio Lares. Por decreto de 31 de mayo de 1853, el Gobierno de Santa Anna puso en vigor una ley sobre Bancarrotas, en la que intervinieron, como miembros de la comisión nom- brada para revisar el proyecto respectivo, don José Bernardo Canto, don José María Laeunza y el doctor don Mariano Gálvez. El texto se fundó principalmente en los Códigos Francés y Español.

Código de comercio de 1854. El primer Código de Comercio Mexicano que comprendió tanto la materia terrestre como la marítima, entró en vigor el 27 de mayo de 1854, durante el último Gobierno de Santa Anna. Influenciado notablemente por el Decreto de 1841, y también por la Ley del Estado de F'uebla de 1853, este Código fue integrado tomando como modelo a los Códigos Francés y Español entonces vigentes. Siendo dudoso quién fue su autor, ha pasado a la posteridad con el nombre de Código La- res, por el Ministro de Justicia, Negocios Eclesiásticos e Instrucción Públi- ca, don Teodosio Lares, quien tuvo notable influencia en su promulgación.

Proye,ctos de código de comercio de 1869 y 1880. La necesidad de wn- iar con una legislación mercantil uniforme se hizo sentir fuertemente como lo demuestra la elaboración en 1869, de un proyecto de Código de Comer-

cio cuyos autores, probablemente, fueron los señores licenciados Rafael Mart ína de la Torre, Cornelio Prado y Manuel Inda.

En 1980, don Manuel Inda y don Alfredo Chavero prepararon otro pr* yecto, que posteriormente sirvió para formular el Código de 1884.

Federalización del derecho mercantil y código de comercio de 1884. El Ejecutivo Federal promovió y obtuvo la reforma del articulo 72 fracción X (hoy 73, X) , concediendo al Congreso de la Unión facultades para dic- tar un Código de Comercio; pudo a3í modificarse el articulo 3 del proyecto de 1880, declarando el artículo 1 transitorio drl Código de 1884, que "este Código comenzará a regir en toda la República el 20 de julio del presente aiio".

Ofrece: Reglamentación del acto de comercio, de las sociedades, del comercio bancario y del derecho industrial.

Ley de sociedades anónimas de 1888. El 10 de abril de 1888, Porfirio Diaz decretó una Ley de Sociedadcs Anónimas, y reguló a la Sociedad Anónima y a la Soceidad de Responsabilidad Limitada.

El Código de Comercio uigenle de 1980. El Código de Código de Co- mercio de 1884 tuvo una vida efímera, "por decreto de 4 de junio de 1887, nos dice Tena, el Congreso de la Unión autorizó al Ejecutivo para reformar lo total o parcialmente" y de los trabajos de la comisión compuesta por los licenciados Joaquín Casasús, José de Jesús Cuevas y José María Gam- boa, surgió el Código actual, que está en vigor desde el lo. de enero de 1890, se copió del Código Espaíiol de 1885, aunque también sufrió la in- fluencia del Código Italiano de 1882 y en menor medida, de las legisla- ciones francesas, belga y argentina. Mutilaciones:

Ley de Títulos y Operaciones de Crédito, 27 de agosto de 1932. Ley Gencral de Sociedades Mercantiles, 28 de agosto de 1934. Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones auxiliares, 31

de mayo de 1941. Ley sobre el Contrato de Seguro, 31 de agosto de 1935. Ley de Quiebras y suspensión de pagos, 20 de abril de 1943. Ley de Navegación y comercio marítimo, 21 de noviembre de 1963. Lcy para promover la inversión mexicana y regular la inversión extran-

jera, 9 de marzo de 1973.

Para completar:

Ley monetaria de los Estados Unidos Mexicanos, 27 de julio de 1931. Ley General de Sociedades Cooperativas, 15 de febrero de 1938. Ley Orgánica del Banco de México, 31 de mayo de 1941. I,ev General de Instituciones de Seguro, 31 de agosto de 1935.

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Ley Federal de Instituciones de Fianzas, 29 de diciembre de 1950. Ley Federal de Protección al Consumidor, 5 de febrero de 1976.

Proyectos de Cddigo de Comercio.

De 1929, De 1943, formulado por Joaquín Rodríguez Rodríguez. De 1953.

De acuerdo con lo señalado en los parrafos anteriores, la materia del Derecho Mercantil como derecho especial, ha constituído un sistema de nor- mas que se contraponen necesariamente al Derecho Civil que podríamos denominar el Derecho General.

EL Derecho Mercantil por la justificación conceptual e histórica que he dado, tiene una adaptabilidad para regular las relaciones nacidas del tráfico del comercio que le es muy propia; consecuentemente, la unificación del derecho mercantil en el derecho civil, no se logrará en nuestro medio, ya que día a día la autonomía del Derecho Mercantil se va intensificando por las propias legislaciones a que he hecho referencia, y que van buscando ago- tar sus propias fuentes, sin necesidad de acudir al Derecho Civil, o común.

La presencia de estos ordenamientos provoca en nuestro derecho mercan- til mexicano, una enseñanza didáctica autónoma diferente a lo que podrá ser en otros países de una unificación en al Derecho, mediante la elabora- ción de un Código único.

Asimismo, la forma de designa las fuerzas propias del Derecho Mercan- til, ha llegado hasta la culminación de crear una Procuraduria Federal del Consumidor, misma a la que considero dentro de sus características, como una antesala a lo que serán en un futuro, los Tribunales con jurisdicción mercantil, como existieron anteriormente en nuestro país.

Sin duda alguna se desprende del procedimiento que se observa en la Procuraduria Federal del Consumidor, a través de la accibn de reclamación y de la audiencia denominada "junta", y de los recursos que prevé el propio ordenamiento, recurso de revocacióu y su laudo arbitral, que se forma la premisa para Ile,qar a ese llamado Tribunal Mercantil.

Y debo culminar la presente ponencia, con la definición clara del autor Goldschmit: "El derecho comercial es de carácter univenal y sr opone al derecho civil, que es eminentemente nacional; y es la universalidad lo que facilita la unificación internacional del derecho comercial que se vería obstaculizada por la fusión del derecho civil con el comercial".