LA DEFINICION DEL DERECHO

Mtro. Imer B. FLORES.

SUMARIO: Inlroduccidn. 1. El dcrccho y la cirncin juridico. 11. La mfu- rnlm del dcrccho. 111. Lnr corrientes de la Itlosofia juridica: Iwnatura. lismo, iusformolisrno, y iurrealismo. IV. La tridirnensionolidod del dere-

cho. Conclusión. Bibliogrofin.

Los jurirfnr burcnn todnvia UM dcfinción para SU concepto del Dcrccho,

Irnrnanuel KANT **

Definir satisfactoriamente el concepto del derecho es la reflexi6n rsencial que debe coronar la faena de la filosofía jurídica. Sin embar- go, los juristas todavía no se han puesto de acuerdo sobre su esencia ni mucho menos han sido capaces de delimitar de manera única e inequívoca el concepto del derecho. Aunque algunos estudiosos siguen enipeñados en el afán de encontrar una noci6n universal del derecho -tal wmo hicieron los alquimistas al buscar la piedra filosofal o como P o n e de Le6n al rastrear la fuente de la eterna jurentud- la búsque- da ha sido infructuosa.

Una de las principales causas de esta dificultad estriba en que la palabra derecho presenta en nuestro idioma un carácter multívoco; es decir, se le utiliza para describir diferentes y muy variadas facetas del fenúmeno jurídico. Por ello, sc dice q u v posee un significado anfi- bológico, porque al mismo vocablo se le identifica con distintos sen- tidos ya sea como ciencia o disciplina científica; como facultad, po-

' Prafnor de la Facultad de Derecho e Investigador del Instituto de Investiga- ciones Jurídicas, UNAM.

*. Este epígrafe pertenece a una nota a pie de página de la Critica dc la rodn pura de Irnmanuel Kant, t. 11, Buenos Aires, Losarla, 19ü0, p. 349.

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testad o prerrogativa del individuo; como producto de las fuentes formales; como fin o valor; como conjunto de normas e iiisti~ucioiies que regulan la conducta de los hombres; y como producto social o cultural.

Asimismo, las diferentes corrientes de la filosofia jurídica al buscar una solución han complicado el problema porque dan prioridad a uiio de sus significados y olvidan el resto de sus representaciones. El ius- naturalismo piensa en el derecho como un valor natural o justo, el iusformalismo como una norma vigente o formal, y el iusrealisnio como un hecho eficaz o real.

Como se ha dicho anteriormente, el problema para precisar el cou- tenido del derecho estriba en su significado anfibológico y en el carác- ter multivoco que presenta; en "El Derecho y la Ciencia Jurídica" se- pararemos al derecho como objeto de estudio científico de la ciencia o disciplina científica que lo estudia; y en "La Naturaleza del Dere- cho" trataremos de precisar algunas de sus características para distiii- guirlo de las facultades, potestades o prerrogativas y de las fuentes formales que de 61 derivan. Por otro lado, la complejidad y multipli- cidad de representaciones nos ha nublado el panorama en lugar de aclararlo. Posteriormente, en "Las Corrientes de la Filosofía Jurídica" analizamos cada una de las concepciones restantes del derecho -como valor, como norma, y como hecho- para poder finalmente sugerir una solución comprensiva del problema.

Algunos autores creen en la incompatibilidad de englobar bajo u% sola definición objetos tan diversos, y por tanto en la imposibilidad de armonizar sus doctrinas en torno a un asunto de vital importan- cia. No obstante, los diferentes objetos de estudio no se excluyen o implican recíprocamente. En nuestra opini611, sí pueden concurrir cn un mismo objeto de estudio, en la idea de un derecho ideal que est;i formado por un derecho natural o intrínsecamente justo, por un de- recho vigente o formalmente válido, y por un derecho eficaz o real- mente aplicado, cumplido u observado en la sociedad.

Por lo tanto, la hipótesis central de este trabajo será demostrar que estos tres aspectos valor justo o natural, norma vigente o formal, y hecho eficaz o real pueden y deben formar parte de una misma nm ción universal del derecho que logra el desideratum de reunir todo en uno y poner fin a una interminable batalla dogmática al acoger- nos a la sombra de Eduardo García Máynez, Miguel Reale y Luis Recaséns Siches.

l . El. IIEIIECHO Y LA C I E N C I A J171(ÍDZCA

E3ta secciriii tiene por finalidad distinguir el deredio -como objeto dc estudio cieiitiiico- de 1;i ciencia jii:idic:i o ciencia del dereclio -como ciencia o disciplina científica quf. lo estudia-. Primeramente. scfialaremos las iticongrueiicia de utilizar la misma palabra, en este caso 'derecho', 11: t ia designar t;iiito ;L In ciencia o disciplina científica como al objeto de estudio. t i s i inisino, 11areinos algunas consideracio- nes sobre el carácter científico, no cientilico o acientifico del derecho.

Por una parte, Javier Romo Michauil advierte que "El Derecho cuenta con un problenia quc no todas la\ disciplinas cultiirales tienen, que consiste en que eri-úneamente se us;i la misma p~ lab ra para dc- signar cinto a la disciplina (científica) qiie lo es tu di:^, coiiio al objeto <le estudio. N;idie confiindiría, por ejenililo, a la Astronoinia con los :istros, a la Hiologia con los sci-es vivos, a la Medicina con la salud, cn caml~io, se dice que el Derecho estudin al Derecho".'

Por taiito, ante el dileina de utilizar el misino vociiblo taiito para el objeto coriio para la disciplina con el fin de evitar diclia iiicongruen-

y por exigencias de método, nos refeiimos con 1;1 pila11r;i dercclio al objeto de estudio de una clisciplina que estimamos científica, a la que llamamos ciencia jurídica o ciencia del derecho. Cabe mencionar, que en Koinn, no existía esta confusiúii porque se utilizal~;~ la palabra it~risptidcncia para desigii;ir a la ciencia del derecho, ;i 121 que defi- nen como divinarunz atque Iitrmnnarnnr rerum notitia; iusti atque iniusli scientia -conocimiento de las cosas divinas y Iiuinanss; la cien- cia de lo justo y lo injusto- y la palabra itls para el objeto de estudio, al que dcfiiien como ars boni et aequi -;irte de lo bueno y de lo jus- to-. El úonli~n es el bien en su aspecto inoral mientras que el aequnz es la justicia eii su carácter social. Por eiide, el derecho ticne para los romanos un taiito de nioralidad y otro de sociabilidad.

Por otra Ixirte, es ncccsario Iiacer referencia a la discusión sobre el caricter científico, no cientilico, o acieritífico del derecho. La falta de un acuerdo sobre este tema se debe <:n nuestra opiniún a lo quc algunos autores como Eduardo Nicol, h;in denominado "las crisis de la ciencia". Hoy en dia, la ciencia se encuentra en una "crisis de prin- cipios", los cu;iles deben ser universales. La universalidad es un ele- mento definitorio del concepto de principio. Todas las ciencias cuentan

1 Rohlo ~IICIIAUD. Javier. "Reflcxioncs en torno al mncepto dcl derecho". Foru»i- 1, México, 1992. p. 10.

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con principios propios, no hay ciencias que puedan carecer de ellos. aunque todas respondan a principios universales. La unidad de la cien- cia se establece por la unidad del fundamento. Por consiguiente, a la universalidad del fundamento ha de corresponder la universalidad del concepto mismo de ciencia. Sin embargo, "la falta de un concepto claro y bien definido de lo que debe entenderse por ciencia es otro síntoma de la crisis".z

Como se puede percibir la crisis se debe fundamentalmente a la falta de un concepto universal de ciencia. Se trata de un problema propio de la teoría del conocimiento; es decir, metajuridico porque deriva principalmente de que los autores no han unificado su criterio con respecto a los elementos o características de la ciencia. Así, algu- nos estudiosos creen que para poder considerar una disciplina aen- tifica, forzosamente esta debe emplear el metodo experimental.

Sin embargo, es ridículo reducir los métodos científicos al experi- mental, y con base en ello afirmar el carácter científico de cierta dis- ciplina y negar el de otra. El carácter científico de un conocimiento no depende exclusivamente de la adopci6n de un metodo determinado, sino del rigor científico y metodol6gico con el que se hacen las obser- x~aciones, las investigaciones y por supuesto, del que derivan los prin- cipios, las leyes y las teorías. Karl. R. Popper señala que frecuente- mente la concepción de ciencia se fonna en torno al "ideal de exac- titud". Asimismo, sostiene que comúnmente se olvida que lo que hace al hombre de ciencia no es la posesi6n de conocimientos -verdades irrefutables- sino la búsqueda obstinada y audaz de la verdad." De manera similar, Emest Nagel afirma que "La práctica del mdtodo científico consiste en la persistente critica de argumentaciones, a la luz de cánones probados para juzgar la confiabilidad de los procedi- mientos por los cuales se obtienen datos que sirven como elementos de juicio para evaluar la fuerza probatoria de esos elementos de jui- cio sobre los que se basan las conclusiones".*

Como vimos con anterioridad, el problema de la ciencia se reduce a la falta de universalidad de sus principios. Todas las ciencias se fun- dan en principios. Para poder formular un concepto satisfactorio de ciencia en general, es necesario tomar en cuenta las principaIes carac-

2 NimL, Eduardo. Los principios de la ciencia, Mbxico, Fondo de Cultura Eco- n6mica, 1984, p. 10.

a POPPEI, KaIl R., la lógica de la investigación científica, Mbxico, REI, 1991. 4 NACEL. Emcst, Lo estructura & la dcncia, Barcelona, Paid6s. 1989, p. 25.

ierísticas del conocimiento cientifico, que son comunes tanto a las ciencias forrnales o ideales como a las fácticas o materiales; así como a las n;iturales y sociales.

hlario Burige expresa que "los rasgos rsenciales del tipo de conoci- iriiento que alcanzan las ciencias de la naturaleza y de la sociedad son la racionalidad y la ~bjetividad".~ Ambas están estrechamente vincu- ladas. La primera, se funda en la razón e implica la posibilidad de ordenar y sistematizar conceptos de conformidad con las leyes de la Ibgica. La segunda, se refiere a la necesidad de estudiar al objeto inde- pendiente de las valoraciones -subjetivas- del sujeto que conoce. Es decir, el conocimiento debe ser no sólo racional sino también objeti- vo, al evitar que el sujeto epistémico vuelque sobre su objeto de estu- d io su carácter subjetivo. De hecho, la relación entre el binomio ob- jetividad-subjetividad es uno de los grandes problemas que las ciencias sociales o culturales enfrentan, porque eti ellas el sujeto cognoscente es el mismo que crea al objeto, mientras que en las ciencias naturales Este es dado.

Elí de Gortari afirma que dentro de cada disciplina científica se tra- ta de encontrar explicaciones racionales y objetivas. Asimismo, cada ciencia estudia al universo desde un punto de vista definido y tiene un dominio propio, que se conoce coma principio de autonomía científica, o m i s propiamente, autonomía del objeto de conocimiento. Para este autor la ciencia es "una explicación racioiial y objetiva del universo".' Por su parte, Carlos Rodríguez Manzanera sostiene que es necesario complementar la erklaren -explicación- kantiana con la uerstehen -comprensión- weberiana para afirmar que la ciencia es "la explica- ción y comprensión racional y objetiva del universo" y, por ende, la ciencia del derecho o ciencia jurídica es "la explicación y compren- sión racional y objetiva del universo juriclico".'

En cuanto al carácter no cientifico del derecho, cabe mencionar el interesante argumento que Carlos Santiago Nino hace al respecto. La rxpresiún 'ciencia del derecho' o 'ciencia jurídica' prejuzga acerca del carácter científico del derecho. El jurista argentino sostiene que el dere- dio no es ol~jeto de una ciencia, sino de una dogmática; es decir. el <lerrclio no pue(1e ser estudi;~do científic;iinente porque es un conjun-

S R I ~ N C E . M;irio. 1.a rirnrin, su métorlo y .su filoiofia, Mexico, Siglo X X , 1992, p. 15. 6 GORTARI, Xli <le, Lógica General, MPxico, Grijalbo. 1992, p. 10. 7 Ronai<:urz ~ ~ ~ X Z A N E R * , Carlos, Apuntes de la Materia: Filosofin del dcrccho,

I;icciltad de Dcrccho, UNAM, 1993.

to de dogmas que se aceptan, a p i o r i y que no estin siijetos a coin- probación, como lo son los conceptos de justicia, equidad, igualdad y libertad, entre muchos otros. Por supuesto que una ciencia no se pue- de basar en dogmas, sino en principios universales. Asimismo, consi- dera que el término 'ciencia' es elogioso y que presupone un 'rótulo honorífico'. Por ello, todo lo que sea cientifico será objeto de admir:i- ción y reverencia mientras que aquéllo que no lo sea, será desprecia- do y denigrado. Se podrá estar o no de acuerdo con Nino pero sin duda alguna lo más trascendente de su opinión es 1;1 postura acienti- fica con que concluye su reflexión, al afirmar que la calificación del clerecho como ol~jeto cientifico o no científico, en nada varia la esen- cia del derecho ni su función social: el derecho sin ser objeto de una ciencia o aún siénclolo tiene exact.nnente la misma jerarquía, trascen- dencia y utilidad.5

Coincidimos en que no tiene sentido trivializar sobre el carlictcr cientifico o no cientifico del derecho, por lo que consideramos que la postura acientífica es acertada. No obstante, la critica de Nino, el derecho sí puede y debe ser considerado como objeto de estudio cien- tífico de la cicncia del derecho o ciencia jurídica. Por un lado, cabe recordar que Leibnitz al referirse al método de la ciencia del derecha escribió: "La teoría del derecho es del tipo de las que no dependen de experimentos, sino de definici~nes".~ De este modo, el derecho como objeto del conocimiento humano puede ser estudiado científicamente,. claro que no a través del método experimental pero forzosamente re- querirá de una metodologia rigurosa de la que han de derivar dichas. definiciones que estarán lejos de ser dogmáticas. Por otro lado, cabe mencionar que aún cuando el objeto de estudio pueda consistir par- cialmente de dogmas esto es muy diferente a pensar que seria impo- sible el conocimiento cientifico de estos. Por ejemplo, nadie dudaría que una religión se basa en dogmas pero seria muy dificil, y hasta absurdo, sostener que la teologia no puede estudiar de manera cienti- fica a la religión porque 6sta se funda en dogmas. La religión es con- siderada como el objeto de estudio de la teología a la que tradicio- nalmente conceptualizamos como la ciencia que estudia no sólo a la religión sino también todo lo referente a Dios y a las cosas divinas.

s SANTIAGO NIW, Carlos, Consideraciones sobre la dogmálira jurídica, MCxiro. Instituto de Investigaciones Juridicas, UNAM, 1974; y SANTIAGO NINO. CPTIOS, A l p - nos modelos melodoldgicos de 'c imcia jurídica', Mkxico. Fontamara, 1993.

9 WILHELM, LEIBNITZ, "Elementa Iuris Nztur;llis", Scrilti Politici, Torino UTET. 1951, p. 86.

Por tanto, el dereclio es el objeto de ehtudio de una cicncia o disci- pliiiü cientilica, ;1 la que se denoiiiiria iiencia del derecho o ciencia juridica. De esta manera, se entiende conio lo sostiene Rolando i : i -

mayo y Salmorán la dedicación de ciertos Iiombres al estudio, análisis, investigücióri o descripcibn del dereclio.'0 Así, la afirinii<iOn de quc el derecho posee un carácter cientiiico sc manifiesta priiiiordialmente en dos aspectos: 1) La creación de coiiociiiiicntos jiirídicos o investi- gacióri jur ídic~; y 2) La tronsinisiún de conocimientos jurídicos o docencia juridica. A~iibas actividades, generalmente deseiiil>eñadas en las universidades, contluyen tüiito en la concepciún y estudio de la doc- trina corno en la conceptualiiacii>n y cl;i\ificacióii teórica del derecho. ¡>e hecho, para su ficil comprensión y con fines meramente didácii- cos "las ciencias jurídicas (se) estudian.. . por segmentos o ramas: de- recho penal, derecho civil, derecho comercial, etcétera. E? decir, para facilitar el estudio se le divide en sectores cuyas normas regulan diver- sas regiones de la vida social" (sic).ll

En definitiva, el derecho es mis quc una simple ciencia, aunque cuenta sin liigar a dudas con un aspecto cientifico. El maestro Héctor Fix-Zamudio hace una apologia de la cicncia del dcreclio, nos dice <le ella que "no obstante las apariencias, es una de las más elevadas, de las más necesarias y de las más nobles del conocimiento humano, pues sin la existencia de su objeto, es decir, el ordenamiento jurídico, iio seria posible ninguna otra actividad individtial o colectiva, incluyendo las de investigacióxi de la naturaleza o <le los objetos tiiatemáticos"."

11. LA NATURALEZA DEL DERECHO

La seccibn antcrior se centro especialmente en la tarea de separar el derecho como objeto de cstudio cientifico de la ciencia o disciplina cientifica que lo estudia; asi como hacer referencia al problema del cadcter cieiitifi<o, no cientifico o acientifico del derecho. Ahora, tr:i- taremos de precisar cuál es la natiiralela del derecho conio objeto de estudio de la ciencia juridica. Sin embargo, primeramente hay que distinguir al derecho de las facultade\, potestades o prerrogativa3

10 Tlh~avo u S A ~ ~ O R ~ N , El dcrecho y la cicrrcia de l dcrrrho, hlCxico, UNAM, 1984, p. 123.

11 JosB V E K N F N ~ ~ , Roberto, C U ~ . ~ O de t tor io general del dercrlio, Buenos Aires. Depalma, 197.5, p. 30.

12 F i x - Z ~ ~ u o i n , Héctor, Mctodologin, doccnciri c inucstigorión juridicar, Merico. P o d a , 1984, p. 16.

del individuo y de los productos o resultados de las fuentes forma- les del derecho.

Por un lado, comúnmente se utiliza la palabra derecho para refe- rirse a las facultades, potestades o prerrogativas que tiene un individuo ante la colectividad. No obstante, una cosa es el derecho como objeto de estudio y otra muy distinta las facultades, potestades o prerroga- tivas que de 61 derivan como un permiso o facultas agendi. h t a s se identifican con la idea de derecho subjetivo mientras que -en contra- posición- aquel corresponde a la noción de derecho objetivo. Asimis- mo, del derecho no sólo se desprenden derechos subjetivos sino tam- bién deberes jurídicos u obligaciones. En este sentido, seria absurdo unificar el derecho exclusivamente con el derecho subjetivo e ignorar al deber jurídico en la definición del derecho. Por tanto, no se &be confundir al derecho -derecho objetivo- con las facultades, potesta- des o prerrogativas -derecho subjetivo- que de 61 emanan ni mucho menos reducir las características del derecho al carácter imperative atributivo de la norma juridica porque si bien el derecho impone de- beres jurídicos y atribuye derechos subjetivos, es mucho más que am- bas funciones.

Por otro lado, tradicionalmente se confunde al derecho con el pr* ducto o resultado de las fuentes formales del mismo. Empero, el dere- cho es algo muy diferente de los lugares de donde brota o de los modos en que surge, pero sin duda alguna estos serán útiles para re- conocerlo. Asi, es menester aclarar que una cosa es el derecho y otra las normas o reglas que se deducen de este por medio de las diferen- tes fuentes formales como lo son la ley, como fruto del proceso legis- lativo; la jurispmdencia, del proceso judicial; el reglamento o actos administrativos, del proceso ejecutivo; así como, los tratados interna- cionales, la costumbre, la doctrina, los principios generales del derecho y la equidad. De hecho, cabe recordar el dictum del Digesto: Non ex regula ius summatur, sed ex iure quod est regula fiat.13 Por tanto, no se debe homogeneizar el derecho con las normas o reglas que de 61 proceden ni con las fuentes formales del mismo.

Una vez aclarados estos dos puntos referentes a la diferencia66n del derecho tanto del derecho subjetivo como de las fuentes f o n -

ir "No es la regla la que crea el derecho, es el derecho el que hace la xgla". ~igesto, 50. 17. 1. Sobre la distinci6n entre derecho y las nomas o reglas que ae desprenden de las fuentes formales del mismo, véase, Fwm-9, Imer B., "La técnica juridica en la aplicaci6n del derecho", Rmistn de lo Facultad de Derrcho de MCxico, t. XLV, núms. 201-202, mayo-agosto 195, pp. 17 a 55.

les del mismo podemos proceder a analizar el derecho como objeto de estudio científico. Sin duda alguna seria imposible estudiarlo como un ente aislado de la compleja realidad liumana, social y cultural. Por esta razón, nuestro punto de partida ser;¡ entonces la idea del hombre que como ente bio-psico-social tiene necesidades por satisfacer pero el centro de atención será su naturaleza social, ya que el individuo n o sólo existe, sino que coexiste; no sólo vive, sino que convive.

Desde su aparición sobre la faz de la tierra, el ser humano ha vivi- go en grupos rodeado de sus semejantes. Por lo tanto, podemos afir- mar que para su existencia, el individuo requiere de vivir en una colectividad. Su instinto gregario es una condición inherente a sil na- turaleza, para hristóteles: "el hombre es un ser natiiralmente sociable (animal político), y el que vive fuera de la sociedad por organización y no por efecto del azar es, ciertamente, o un ser degradado (bestia), o un ser superior a la especie humana (Dios)"."

Esta idea es la esencia de su famosa teoría del zoon politikon, que ha servido de sustento durante siglos a múltiples pensadores, para explicar el origen de la sociedad. La idea del hombre como animal social, permite comprender que cada grupo humano tiene conforme el desenvolvimiento de sus integrantes, manifestaciones diversas que lo caracterizan y lo distinguen de otros, de manera que cada colectivi- dad será única e irrepetible. Esas manifestaciones son producto de las relaciones intersubjetivas de un grupo que está sometido a leyes co- munes para su iiitepción, y constituyen una idea próxima a lo qiic se ha dado en llamar cultura. De esta nianera, el ser Iiumano es, por un lado, el elemento primario de la sociedad; y, por otro lado, crea- dor de cultura.

Cabe recordar algunas de las consider:iciones que Luis Recaséns Si- ches hace sobre la vida humana.I5

Vida Iiumana es la realidad pr i r r~r ia y básica, condicionante de to- dos los demás seres. La vida humana es la realidad primera y radical y a la vez la base y ámbito de todos los otros seres y la clave para la explicación de éstos.. . Pero la vid.1 no queda caracterizada sola- mente como un saberse, como un pensarse a si misma; sino que además hay que aiiadir fundamentalmente que consiste en un ha- cerse a si misnia. La vida no es un ser ya hecho, ni un objeto con

i r A R I S ~ ~ ~ L E S , Politica, Mcxico, Espasa-Calpe. 1991, p. 23. 15 & u s É ~ s S irn~,~ , Luis, Vido humana, socirdod y derecho. Fundamcntación de

lo filorofia del derecho, México, Fondo de Culiura Econ6mica. 1945, pp. 58.61.

trayectoria predeterminada; la vida no tiene una realidad ya hecha como la piedra, ni tampoco una ruta prefijada como la 6rbita del astro o el desarrollo del cido vegetativo de la planta. Es todo lo contrario; es algo completamente diverso: es un hacme a sí misma, porque la vida no nos es dada hecha; es tarea; tenemos que hacer- nosla en cada instante. Y esto no sólo en los casos de conflictos graves, sino siempre, en todo momento".

En este sentido, la vida humana está caracterizada no sólo por un hacerse sino por su naturaleza social pero la idea de que la sociedad es una expresión de la naturaleza no debe seguir a esta afirmación. La naturaleza y la sociedad son resultado de dos métodos diferentes de 1:erisamiento y como tal son dos objetos independientes.16 En este sentido, Roberto Mangabeira Unger proclama que la "sociedad es he- cha e imaginada", es un artefacto humano en lugar de la expresión de un orden natural subyacente"." Por tanto, debemos separar a la iiaturaleza de la sociedad al emanciparnos de cualquier interpretación social de la naturaleza.

Al respecto, Miguel Reale reconoce que la complejidad de la vida liiimana deriva de dos especies de realidades o mundos complementa- rios: uno natural y otro cultural. El primero es "dado" por la natu- r~ leza mientras que el segundo es "construido" por la cultura.'8 Asi- rirismo, Recaskns sostiene que "hay en el mundo una serie de objetos y que no son cosas ni hechos producidos por la natiiraleza, sino que son creados por los hombres.. . Tales objetos, en tanto que ya hechos, ya realizados, son vida humana objetivada" y define a la cultura como e1 "conjunto de objetivaciones de la vida humana"."

1s KELSEN, Hans, Socicty and Nature. A Sociolagical Inquiry, London, K . Paul Trench, 1946, p. vi,: "[Society 2nd Natiire] connccted with each other according to the principle o£ causality, constitute nature; connected with each other accord- iiig to another. namely, a normative, prinriple, they constitute society".

11 MANGABEIRA UNCER, Roberto, Social Thcory: Its Situatian nnd Itr Tmk. A C ~ t t i c a l Imtroduction to Politics. A Work in Constructive Social T h e o q , New York. Camhridge University Press, 1987, 1: "society is made and iimgined, that it is a human artifact rather than the expression of an underlying natural order".

1s REUIE, Miguel. "Natureza e Cultura", en Li& Preliminores de Direito, Sáo Paulo: Saraiva, 1995, pp. 28-32: "Nao 6 necessiria muita medita$% para se rccon- hecer.. . que existem duas ordens de reln~6es correspondentes a duas eapécies de realidade: uma ordcm que denominamos realrdades natural, e uma otra, reolidade cultural ... Constituem-se, entáo, dois mundos complementares: o do natural c o do cultural; do dado e do construido do cru e do coiido".

i o R ~ c n s É ~ s SICHES, Luis, Introducción al esludzo del derecho, MCxico. Pomia. 1985, p. 25.

LA D E F I N I C L ~ N DEL DERECHO 79

De este modo, frente a la vida Iiumaiia podemos observar objetos tales como iitensilios, técnicas, procedimientos. reglas, teorías, ciencias entre otras formas cristalizadas de vida Iiumana que no son vida hu- inana l>ropi:~ilicnte dicha, sino vida huriiana objetivada, o sea, vida Iiumana hecha objeto. El imbito de la vida humana objetivada co- rresponde al dominio de la cultura y al "espíritu objetivo" de Hegel, en donde se localiza el dereclio.'o I>e heclio, la culturi :e forma de di- ferentes iiianifestaciones que incliiyen a las ciencias. Todas las cien. cii~s so11 parte de la cultura pero no todas se pueden considerar ciencias culturales. La física es un bien cultural pero es una ciencia natural 11<1rque su objeto está predeterminado por la naturaleza. Mientras tanto el derecho como objeto de estudio de una ciencia cultural no está pre<lesigna<lo por 13 ii;ituralera sino que puede ser rehecho y reiiiiaginado por la cultura tiiism;~, y por ende, por el ser Ii~iniano y la socied;id.'l

.A1 toinar en cuenta las distintas sociedades está claro que riiieiitras la realidad nntiiral puede ser semejante, la cultural es diferente. Por tanto, 1;i cultiira no sólo caracteriza sino tainbitii distingue a cada sociedad. Es decir, cada sociedad cuenta con una cultura determinada, q11e la caracteriza y coiisecueiiteiiiente la distingue de las demis. Por esto, se puede afirmar qiie cada sociedid es distinta en el tiempo y el cspacio.

1.0s coriccl>tos <le sociedad y ciiltura se autoimpliiaii. Cabe recordar que el ser Iiumnno es también iin eiitc teleológico que coiistaiiteniente >e propone 1:i reali~aciijn de liiivs. Al Ilcrarlos a cabo en su iiiterac- ción cotidiaiia, se inanifiesta de inúltiplcs n1arier:is. La suma de cs;is rralizaciones dentro de la socied;icl, es lo que gentricainente se deno- iiiina cultura. L ü cilltur:* se 1ia dividido para su estudio, cri lo que se Iia dado eii Ilainar territorios o parcelas ciiltur;iles. A lpnos ejemplos cIc Cst;ts son: el lenguaje, el arte, la ciencia, la religión, el gobierno, la arteiniiia, la cocina, las construccior.es, \, por supuesto la ecoiiomia, I:I política y el derecho, entre niuclias otras. De esta manera, los p r o

2 0 HEGLI., t~;. \V. F., Filosofin dri dcrcriio, >li\ico, CNAM, 1985. ? I KEALL, hlig11~1. liloiofia <lo Uireilo, SZo Paiilo, Saraiea, 19C>'>, p. ?IG: "[Tli~das

a* ciéi~cias s9o bciis ciiltiirais, t i ias ticiii tiidas :.S ciciicias ~io<lcni scr coiiai<leia<las riiricinr cullu,ni>. .2 Firica é, ~~ideiirei i ici i re . urri beni <le cultiiril, r i i ; ~ é urna ciiti- ci.5 iiatiiral. J;i o Direito, a Historia, a Pcka~opia, sZo ciiaicias, l i i i t i i~ico~cii l tur i is , I><xqur o objctu drrsas cisncias j i i algo <le coiistituido pelo Iiorncii, algo <Ir ilal>ora<lo pcln experiéncia da cspicic liuriiariii .itra\és do teiiipo". i'Case taiiibicci I ~ \ H C K ~ I . \ S , Jiitgen. "Tlic Dualisli, of Sa1ilr;~l antl Ciiltural Scicriccs" cn On tiie I.ogir ,o, Soiiril .Srirtircs, Carnbii<l~e, hla~s;icliiisctti, l I I T Press, 1988, p1>. LI?.

ductos culturales son el resultado de la acciún humana y de la vida del hombre en sociedad.

Cada sector de la cultura procura tanto realizar y peservar valores sociales como hacer posible la consecución de los fines colectivos. El contenido axiológico y teleológico atiende en definitiva a un criterio ktico. Así, por ejemplo, tenemos que la ciencia busca la verdad; el arte la belleza; la moralidad, lo bueno; y el derecho la justicia. Sin em- bargo, en cada grupo humano la expresión cultural es diferente, debido a las distintas aspiraciones que tienen según sus propios valores. En resumen, el derecho es uno de los sectores que conforman la cultura de cada pueblo; o dicho de otro modo, el derecho es parte de la cul- tura, y esta es producto de la sociedad. Por lo tanto, el derecho no es un simple producto de la naturaleza, sino por el contrario un pro- ducto humano, social y cultural.

Los romanos resumieron las ideas anteriores en un acertado aforis- mo que dispone: Ubi societas, ibi ius; es decir, donde hay sociedad, también hay derecho. Por lo cual, es imposible concebir una sociedad sin derecho, o un derecho fuera de la colectividad. Sociedad y derecho forman un binomio inseparable, en donde, coino decía el jurista mexi- cano Jacinto Pallares "el derecho es la fuerza que coordina todas las actividades sociales del homb~e".~' Sin lugar a dudas, el derecho regu- la la actividad humana, su función es la de asegurar la coexistencia de los hombres en sociedad. Por esta razón, el derecho tiene la mi- sión de ordenar y armonizar los actos de los miembros de la sociedad, para hacer posible la convivencia humana.

Por una parte, Hermann Kantorowicz resalta que el derecho tiene "como finalidad la prevención o la ordenada solución de conflictos".l3 Por otra parte, Julien Bonnecase destaca "que la vida social no se con- cibe sin el derecho, que es una condición de su existencia, porque la vida social exige orden, y el derecho, por definición, representa el or- denn.Z' Así, el derecho se hermana con la tranquilidad del orden; es decir, con la armonía y el equilibrio de fuerzas dentro de la sociedad que permiten que reine la disciplina y la proporción mediante la paz: Pax est tranquilitas ordinis.

22 Citado por Rhmfrez S A ~ a i e z , Jacobo, Introduccidn al crludio del dcrccho y wcioncs de derecho c i d , Mbxico. U N A M , 1967, p. 14.

2s K ~ ~ n i R o w r a , Hemiann, Ln definicidn del dcrecho, México, Colofón, 1994, p. 44. u B o ~ ~ e c ~ e , Juliki, Inlroduccidn al estudio dtl derecho, Bogoti, Temis, 1982.

p. 9.

Al respecto, Jacobo Ramirez Sándiez sentenció: "Es absolutamente imposible que pueda vivirse sin derecho. Si el dercclio desapareciera, la humanidad sólo duraría el tiempo necesario para su propia des- truc~ión". '~ En conclusión, el derecho es necesario para el hombre y para su vida en sociedad. La esencia del hombre como ser social presupone forzosamente la existencia de la sociedad, y el derecho es el requisito sine qua non para coordinar y rc:gular la coexistencia y con- vivencia pacífica de los hombres en sociedad al imponer un cierto orden. Todo lo aiileiior se puede condensar en un sencillo silogismo: Ubi horno, ibi societas; ubi socielas, ibi ius; ergo ubi horno, ibi ius.2"

A continuación, con el propósito de acrrcarnos a una idea del de- recho que resalte su trascendencia para la vida humana, intentaremos enunciar algunas de sus principales caracteristicas. Su objeto es el hom- bre; por el cual, el (leredio siempre se refiere a la conducta humana. Su objetivo es coordinar y regular la actiiación del hombre en socie- dad. Su iunciún o misión es precisamente, asegurar la coexistencia y la convivencia p~cífica del ser humano 21 proveer los medios de coo- peraciúri necesarios para la prevención y solución de conflictos.

De esLe modo, el deredio se refiere indefectiblemente a la vida hu- malla, al coordinar y regular la actividad del hombre en sociedad; es producto de la organización social y de la cultura, deriva de la socie- dad y de la cultura; su contenido es virtuoso, preserva los valores sociales y realiza los fines de la colectividail; se expresa mediante leyes o reglas comunes que ordenan la conduc~a y el comportamiento hu- mano, a traves de normas; y. es obligatorio y vinculatorio, porque se imponen a los liombres por medio del poder común que rige a la sociedad.

Corno lo mencion;iinos, Iiay muchísimas otras características del de- recho que suscitan poléi~iicas y disquisiciones doctrinarias entre los t~atadistas. Siii enilx~rgo, con relacidn a su naturaleza solamente deta- llareiiios tres cuestioner: 1) la justicia coiiio el fin-valor del derecho; 2) la coriexi<jn de la norma, la ley y el desecho: y 3) la relación entre deredio, estaclo y poder.

En prinier lugrir, el tema (le los fines ~111 derecho es uno de los t& picos <le mayor ~:olimica entre los filósofos jurídicos. Los doctrinarios ap7renteiiierite se Iian puesto de acuerdo al concebir como fines del

rs R n ~ i w S , < ~ c ~ r r , Jacoh. op. cit., p. 15. S 6 \JECMIO, Giorgio del, Filosofia del derecho, Irarcelona, Boscli, 1980, p. 446

dereclio a la justicia, el bien coniúii y la seguridad juridica.2' Sin em- bargo, hay autores coino es el caso de Custav K a d b r u g que estiman a la justicia como uno de los valoles supremos de toda sociedad, jun- to con otras virtudes tales como el bien, la verdad, y la belleza. De este tipo de valores primarios, se desprenden a su vez valores secun- darios. Por eso, sostiene que aunque el bien común es considerado como ley suprema -salus populi, suprema lex est- la justicia es fun- dameiital y rectora -iustilia fundnn~entnm, regnorum- como principio y fin del derecho.2B De hecho, la justicia es la reina y señora de todas las virtudes: iustitia es& omnium d<>mina ac regina uirtutum.2@

En cl caso del dereclio, la justici;~ es el valor primario y fundamen- itil del cual derivan secundariameiite el bien común y la seguridad jurídica. Por su parte, Hans Kelseii sostiene que el dereclio persigue esencialmente la realización de la justicia, como fin-valor primordial que subsume a los demás fines-valores derivados de tste; como lo son la libertad, la igualdad, la vida, el interés y el amor por la nación, la seguridad económica y la seguridad o certeza juridica.80

El jurista Ulpiano redujo los principios del derecho a tres fórmulas Iioy clásicas: honeste viue, neminern laede y suum cuique tribue. A partir de esta última formuló la célebre definicibn que tradicional- niente conocemos de justicia: Iustitia est constans et perpetua volun- las, ius suum cuique tribuendi. Sin embargo, la idea de la jiisticia como la constante y perpetua voluntad rle dar a cada quien lo que le co- rresponde o le pertenece nos deja un grave problema, que lla sido planteado por diversos autores, y consiste en precisar qiié es lo que a cada quien le corresponde o qué es lo suyo de cada quien. Para res- ponder a esta interrogante, es preci\o recordar que la justicia es un fe- númeno social; y, por lo tanto, diferente según la naturaleza de la colectividad en la que se manifiest I . En su momento, la Ley del Ta -

2: Confróntese, lan diferentes ponencias de algunos de los jiiristas que participa- ron en el Tercer Congreso del instituto Internacioiial de filosofia del Derecho y de Euciolo%ia Jiiridica, celebrado en Rorn;i dura~ite 102i 1938, en: LE Fur, h u i r . ct d., Los fines drl del-echo. Bien coirzin, juslirin S %eg"ridad. hlCxico, CNAhI. 1981.

2s RnonRi.cx, Gustav, "El fin del dereriio" en Lor firzrr del rl~reciio. Bian conitin, justicia )r segtiridnd, op. cit., pp. 55.70.

2s GÓME ROB-, Antonio, Dereciio y filnrofia, hléxico, El Colcgio Nacional. 1988; y . conhóntcse, Rhwxs, J o l ~ n , A 71iwor). of Juclirc, Catiil>ridgc. Manachusctts. Harvard Univrrsity Fress, 1971, p. 3: .'Jitslice is the Iirst xirtiie uf socill instirli- iions, as iruth io of systems of thoiight". (1.a angustia es la birtod primcra de las iiistituciones socialcr, como la icr<lad lo < S <Ic los sistcrnas rlr pcrisaiiiicrito.

30 KLLSEN, Hans, I Q ~ C es la jliilicin? hltrico, Foiiianiara, 1992.

LA DEFINICIÓN DEL DJ:RECHO 83

lión -ojo por ojo y diente por diente- fue símbolo de justicia. Rad- bruch oprtunamente dice que "Los fines y valores supremos del de- recho no sólo varían con arreglo a los estados sociales de los distintas tiempos y los distintos pueblos, sino qiie son enjuiciados, ademis, silbjetivamente, de diferente modo según I:is personas, con arreglo a su sentimiento del derecho, a su manera de <-oncebir el estado, a su posi- cibn de partido, a su credo religioso o a su concepción del mundo".31

En este orden de ideas, la fórmula suuva cuique tribuere puede ser- vir para justificar cualquier orden social, sea &te capitalista o socia- lista, democrático o aristocrático, liberal o autoritario. En todos ellas se da a cada uno lo suyo, solaniente que lo suyo es en cada caso dife- rente. El derecho es el medio mediante el cual debe lograrse un deter- minado fin. En algunos casos es preciso proteger sobre otros valores la libertad individual; la igualdad, tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales; aplicar la justicia al cabo y al hombre concretos o equidad; la vida; el interés y el amor por la naciún; el bien común <le la sociedad; la seguridad económica; y la seguridad o certeza jurí- dica. La relación medio-fin justifica la an'ilogizaci6n entre iure et ius- titia. Las semejanzas y las diferencias permiten concluir que se trata de dos cosas distintas pero estrechamente ligadas; y. entender la ad- vertencia de la máxima: summum ius, sunima iniuria.

Por lo anterior, reiteramos la conviccidii de entender a la justicia como el fin primario del cual derivan otros secundarios, los cuales pretende realizar cl derecho y las demás instituciones sociales de con- formidad con un hic et nunc especifico, es decir, con un aqui y ahora, que entraña los fines y valores de la vida humana, social y cultural. Sin olvidar que la primera parte de la definición de Ulpiano es la que verdaderamente debe procurar cl doecho: lo importante es que la justicia sea constante y perpetua.

En segundo lugar, cabe recordar que el derecho se expresa a través de normas pero no se debe confundir con el sistema normativo ni con el orden que de ellas emana. Las normas jurídicas junto con las mo- r;iles, las religiosas y los convencionalismos sociales forman un com- plcjo normativo que regula la actividad hiimana. Las normas son reglas de comportamiento o conducta obligatoriíis y prescriptivas porque im- ponen deberes y confieren dereclios. De estc modo, la obligatoriedad es algo inherente a toda norma, y no solainentc a las jurídicas.

3 1 R ~ o s ~ u c t i , Gusta", Intraduccirjn a lo filosolia del rlererho, hléxico. Fondo de Cultura Económica, 1993, p. 37.

84 IMER B. FLORES

Las normas jurídicas son además bilaterales, externas, heterónomas. y coercibles. Sus caracteristicas permiten diferenciarlas de otras nor- mas. Las normas jurídicas al mismo tiempo que imponen deberes jurídicos u obligaciones confieren derechos subjetivos o facultades; tratan de mandar de un determinado modo la conducta externa del hombre; se aplican a toda la sociedad independientemente de su vo- luntad; e, implican la posibilidad de exigir su cumplimiento incluso de manera no espontánea al hacer uso de la fuerza publica. La bilate- ralidad y la coercibilidad son atributos indiscutibles del derecho mien- tras que la exterioridad y la lieteronomia son principios controvertidos.

Por una parte, tradicionalmente, se afirma en relación a la exterie ridad que "Al derecho compete la conducta externa, y a la ética la conducta interna".3z Sin embargo, el derecho está lleno de referencias a la conducta interna, tales como ánimo delictivo. buena fe, consenso, deseo, error, intención. voluntad, y una larga lista que termina en un etcktera. Asimismo, las sanciones que se aplican a un menor son dife- rentes a las de un adulto, aun cuando materialmente ambos hayan realizado idéntica conducta externa. Kantorowicz sostiene que "el de- recho ordena. . . la conducta externa solamente" toda vez que la "mn- ducta externa es susceptible de ser impuesta, pero no la conducta interna"." No obsta el acierto de Kantorowicz sobre la imposición prescriptiva del derecho en la conducta externa del hombre, para po der afirmar que en todo momento el derecho tiene presente además a la conducta interna. Verbi gratia, para distinguir entre un homicidio intencional y uno accidental es necesario indagar no sólo la conducta externa sino también en la conducta interna del sujeto activo del de- lito para determinar si se trata de uno o de otro, para precisar cuál sera la sanción aplicable.

Por otra parte. respecto a la lieteronomia hay que recordar que para Kant no puede haber ningún imperativo que no sea autónomo, puesto que uno beterónomo nunca obliga realmente porque procede de a!- guien distinto de aquél que ha de cumplirlo. La autonomía de la vo- luntad es el fundamento de la "dignidad de un ser racional que no obedece a ninguna otra ley que aquélla que 61 mismo se da a si mis- mo".*' Por tanto, los imperativos son obligatorios y vinculante sólo si

82 KANmnowia. H m a n n . 01 definicidn del derecho, op. cit., p. 85. m Ibidem, pp. 89 y 86. rr KANT, Immanucl. Fundamcntacidn de lo mctnfhico de lar costumbres, Madfid.

Espya-Calpc. 1973, p. 92. Sobre la autonomía de la voluntad; y, au relación con la libertad, v& ibidem, pp. 90.108 y 111-121, respectivamente.

el mismo que los obedece es el mismo que los crea y no si alguien distinto se los da: "De acuerdo con este criterio kantiano, solamente obligan las normas autónomas, es decir, aquéllas que emanan del mis- nio sujeto que va a cumplirlas, y por lo tanto, el deber jurídico y el deber moral, son de la misma n a t i ~ r a l e z a " . : ~ ~ l respecto, cabe recordar 1;is definiciones de autonomia y de heteronomía, para Eduardo Gar- cia Máynez: "Autonomía quiere decir aoiolegislación. reconocimiento ccpontáneo de un imperativo creado por 1:i propia conciencia. Hetero- iiomía es sujeción a un querer ajeno, rcnuncia a la facultad de a u t e deterruinación norm'dtiva".36 Asimismo, sostiene que la doctrina de la aiitonomia de la voluntad se funda en una concepción ya superada dr la moral y el ~ I e r e d i o " . ~ ~

No obstante, las ideas que identifican al derecho con la autodeter- rninación y la autonomia persisten aunque puedan ser rechazadas. Bas- ten como ejemplos la gran influencia del iiiodelo deinonático de Jean 1:icques Rousseau y el liberalismo ético-jurídico de Immaiiuel Kant. Tanto el filósofo ginebrino como el pensador de Koenigsberg coinci- den en identificar al derecho con la autodeterminación y la autonomia. Ile hedio, este último a partir del imlxrativo categórico: obra según 10 máxima que pucdu hacerse a si rnisnla al propio tiempo ley univer-

definió al derecho como: el conji~nlo de condiciones bajo las cuales e1 arbitrio del uno puede concillar\e con el arbitrio del otro, scgún una ley general de libertad." De esta manera, la sumisión a la ley deriva iio de que el individuo sea sujetado por alguien más sino de que Iia participado en la legislaci6n dt, dichos imperativos y s610 por esta razón está sometida a la ley. Por cnde, el individuo se sujeta n los mandatos de la ley solamente si él lo3 autolegisló.

<:onsideramos que las características de lits normas jurídicas no pue- den ser tomadas absolutamente porque del>eiiden y varían de concep

:*:a PLarr Vizc4i;uo. Carlos, "Reflexiones filoíófic.is sobre la naturaleza del de= rho". (Eri José Luis Curiel coor<liiiador), hlernoria dcl X Conpcso Mundial Ordi- n;irio de Filosufía rlel Dereclio y Filoscitia Social. vol. X, México, UNAM, 1984. 1,. 1%.

:M <;AK<:~A h l . i ~ s ~ z , Eduardo, Irifrodriccidn al eciiidio del derecho, Méxim, Porrúa, 1!188. p. 22.

:1í Ihideir, 22-24. Sobre la critica <le la autonomi:i dc la voluntad de Kant, véa- r fambiCn, Nicolai IIartmann, "The Kaniian Erhics". en Elhicr, London. Georgc A l l ~ n R. IJnnin LTD, 1950, pp. 133-180.

:N h , \ h r Immanuel, Ft~>idanientación d i la rnefalisica de Inr cortunibrcr, op. cit., p. M.

9 3 KAVT, Irnrnanuel, Introducción a lo teoria del derrcho, Madrid. Ccntro de Es- iii<lim <:<itistitucionaler. 19i8, p. 80.

ción en concepciún. Lo interesante es estar alertas para no homoge- neizar al derecho exclubivamente con las normas jurídicas como reglas de comportamiento o conductas obligatorias y prescriptivas ni herman;ir- lo con la ley que es iina especie de norma jurídica con característica% propias: general, abstracta, inipersoiial, y permanente. La ley no es el derecho propiamente pero si se admite implícitamente que puede ser identificado como tal.lo Aunquc en un sentido derivado, metoiii- mico o por analogía se le atribuya11 al derecho las mismas caracteris- ticas de la norma o de la ley iio debemos caer en diclia confu~i<iii porque aurique el dereclio pueda coincidir con ellas, las comprende poi-- que es más que ambas.

Finalmente, cn tercer lugar, eiiteiider la estrecha relaciún que exi5te entre el derecho tarito cori el Estado como con el poder es nrcesaria para comprender algunos elementos característicos como son la obliga- toriedad; así coino, la lieteronomia y la coercibilidad porque el dere- cho no sol;irnente es obligatorio sino que sujeta la voluntacl de los I~ombres a un querer ajeiio por medio de un poder comiiri que rige a la sociedad y que es capaz de forrar su cumplimiento incluso por la fuerza.

Por su parte, la relación eiitre derecho y Estado, es tan estrecha que la existencia de éste cs inseparable de la de aquél. Al grado que Kelhen llegú a identificarlos como un solo "el Estado, como comuriidad ju- rídica, no es algo sep;ii;id» de sil urdeii juridico (derecho)"." Para él, el Estado iio es otra cos;i que iin ordenamiento juridico que goi;i (le validez en una deteriiiinada esfera espacial, temporal, y personal que lo dota de mi cierto grado de eficacia. Reconocemos que Estado y dereclio se encuentran en constante interpretación dialéctica, aunqiic no estimairios que sean lo mismo. El tratadista espaiíol Luis Legal y Lacambra, al respecto explica que: "El Estado se define por el dere- cho no porque se confiiiiclii e identifique con él, sino porque el Est:iclo es la comuniclad jurídica por excelencia".'z

Al respecto, Del Vecdiio conc1u)e que: "El Estado es solamente i i r i

punto ideal de convergericia, al nial se deben referir todas las deter-

ro Kii.im>ws~r, Geoqes , "Ley y Dereclio", en Concepto, fundonzento y conrrrcion del derecho, Buenos Aires, Abeledo-Pmoi 1982, pp. 17-26.

41 KLLSEN, Hans, Teoría general del direcho y del Estado, México, UNAM, 1'188. p. 217.

r z LECAZ Y LACAMBRI, Luis, Filosofin d-1 derecho, Barcelona, Bosch, 1975, pp. 782 y 783.

minaciones juridicas que pertenecen a un sistema".'"I>e este modo, el Estado es la persoiiificación del derecho y del poder en los tiempos inodernos. El Estado no sólo es el últinio centro de imputación de todos los deberes juridicos y derechos subjetivos sino también el poder común que da las directrices a la sociedad. Al respecto, Hermann Heller sostiene: 44

Hay qnc conccl>ir al Derecho como In coiidicibn necesaria del Esta- do actual y, asimismo, al Estado como la necesaria condición del Derecho del presente. Sin el carácter de creador de poder que el derecho entraña no existe ni validez jurídica normativa ni p d e r estatal; pero sin el carácter de creador de deredio que tiene el po- der del Estado no existe positividad jui.ídica ni Estado. La relacióri entre el Estado y el Derecho no consiste ni en una unidad indife- renciada ni en iina irreductible oposición. Por el contrario, esa re- lación debe ser estiniada como una relación dkil6ctica. . ."

L,i relación entre Estado y dereclio, no se entiende por sí sola, sino que cs determinada por la también relacibn dialéctica entre poder y deredio. El primer y principal ohjeto común de los estudios juridicos y de los politiros, es el concepto de poder. El derecho no puede exis- tir siii el poder y viceversa. El derecho constituye el instrumento por el cu;il el poder se organiza y se expresa cotidianamente en una co- lectividad. Todo poder tiende a formalie!rse en expresiones juridicas mediante las cuales se asegura su permanencia y efectividad.

Parn Norberto Bobbio, entre poder y derecho existe una relación di;~ltctica indisoluble. "En el ámbito de la Teoría General del Dere- cho el canipo de referencia del poder es 1:i producción y la aplicación de norni;is jurídicas, de ahí se deriva 12% consecuencia de que norma juridica y poder pueden ser considerados, y han sido de hecho más o menos conscientemente considerados, coino la cara y la cruz de la misma m~neda".'~

El derecho y el poder se dcben limitar mutuamente porque es "una experiencia eterna, que todo hombre investido de autoridad abusa de ella. No Iiay podcr que no incite al abuso, a la extralimitación.. . Para que no se abuse del poder, es necesario quc le ponga limite la natu-

43 V E ~ L I O , Georgio del, op. cil., p. 439. rr Hur.rn, Hemann, Teoría del Estado, MPxico, Fondo de Cultura Económica.

1992. pp. 208 y 209. 45 Ilooaio, h'orberto, Contribucidn a la troria del dcrccho, Madrid, Debarc. 1990.

p. 356.

88 IMER B. FLORES

raleza misma de las cosas"." Como es evidente hay un solo camino para evitar tal situación: el derecho. De forma tal, que mediante el derecho se crean restricciones al ejercicio arbitrario e ilimitado del p der. Esto sirve de fundamento a la Teoria de la Separación de Poderes de Montesquieu, el poder es uno solo pero para que no se abuse de él se distribuye para su ejercicio en tres funciones, a saber: legislativa, ejecutiva y judicial. En lo que comúnmente se ha concebido como un sistema de pesos y contrapesos.

Con esta misma orientación, se presenta el pensamiento de Edgar Bodenheimer, quien afirma que el derecho en su forma más pura tie- ne que reconocer una esfera limitada de poder a los particulares y a las autoridades; es decir, a los gobernados y a los gobernantes. Asimis- mo, el derecho no puede prevalecer si la esfera de poder permitida a los particulares es demasiado amplia, ni tampoco cuando es muy re- ducida. Por tanto, forzosamente, requiere el reconocimiento de los derechos individuales. De esta forma, Bodenheimer concluye que "la mejor garantía del imperio del derecho es la existencia de una cous- titución -escrita o ne- que defina y limite los poderes del gobierno y otorgue a los ciudadanos ciertos derechos fundamentales que no puedan serles fácilmente disminuidos o arrebatados".'?

El derecho limita al poder, y éste a su vez a aquél. El poder es el fundamento del derecho; y éste a su vez lo legitima. El derecho debe sustentarse en el poder. De forma tal que aquella frase de Nicolás Maquiavelo toma un claro sentido: "las leyes no pueden ser malas en donde son buenas las armas".- Por tanto, el derecho no puede ser malo cuando se respalda con el poder, siempre y cuando éste no se ejerza arbitrariamente. De hecho, Héctor González Uribe expone que "las relaciones entre el poder y el derecho son de una mutua interac- ción e interpenetración. El poder, al crear el derecho.. . y una vez creado el derecho, este deja de estar bajo el dominio del fundador y pasa a ser una verdadera institución cuya fuerza y eficacia se la dan las voluntades de los que se adhieren en el medio social. De este modo el poder mismo está frenado por el derecho".'g Asi, el poder adquiere

M S E ~ N I I L T Bm6N DE LA B ~ D E Y DE MONNQUIEU, Charles Louis de. El cspíri- f u de llrr [?es, Buenos Aires, Helista, 1984, p. 186.

( 1 BODENHEIMER, Edgar, Teada del derecho, M&xico, Fondo d e Cultura Econó- mica, 1993, p. 59.

ra M A Q U I A ~ , Nicolis, El prin"pe, Buenos Aires, &pasa-Calpe, 1946, p. 63. 49 GONZ~IFZ UWE, Hectmi TCO& p ~ r i t i ~ . , MCI~CO, POITÚ., 1972, p. 221.

un carácter jurídico, debe someterse al de~cclio, para niantenerlo y s:ilvaguardarlo con todos los medios de 10s que dispone.

Rodolfo von Iliering explica de manera clara e ingeniosa la impor- tniicia de la relación entre dereclio y poder: "Todo dereclio en el mun- (lo del>¡& ser adquirido por la lucha; esos principios de derecho que cstán Iioy en vigor Iia sido in<lisperisablc imponerlos por la lucha á los que no los aceptaban.. . El dereclio no es una idea lógica, sino una idca de fuerza; lié ahí por que la justicia, que sostiene en una niano I n I>:ilan/;i donde pesa el dereclio, sostiene en la otra la espada que sirve 1xna Iiacerle efectivo. La e~prid:i, sin la balanza, es la fuerza bruta, y la I>alanra sin la espada, es el (lereclio en su impotencia; se <oiii~~lci;iii rcciprocamente: y el dereclio iio reina verdaderamente, mis que en el c;iso en que la fuerza desplegada p r la justicia para soste- iicr la espacla, iguale á la habilidad que emplea en mariejar la ba- lanza" (~ic).~o

Indudableiiientc, en el Estado las relaciones entre los particulares y las :iutoridades están determinadas por una mezcla de derecho y po- der. Por lo tanto, el Estado no se puede cntender por si solo, sino que forzos:iinente cleljeinos recurrir a las dos caras de la inonecla: el poder y el dereclio para su mejor comprensión y explicación. Es iiicuestio ii;ible que el derecho tiene una g-ran ascendencia sobre los otros fiic- lores que <leterniirran la vida humana. Sin embargo, el dereclio a su ver se ve iinlirictado por dichos factores. I'or tanto pira tratar de com- lxeiider y explicar racional y objetivamente el fcnómeno jurídico es 1ieces;rrio :illegarse de conocimientos, iiiétdos y teorías de otras disci- ]jlinas cieritificas ~jrincipalmente <le la politica, la sociologia, la Iiisto- ria, 1;i ecoiiomia, enue muchas otras mis.

De lo anterior, tenemos que el <lereclio -conlo objeto <le estudio- c~ lino de los riniversos mis amplios del saber. Su interrelación con clisciplinas t:imbiéri científicas como la sociología, 121 filosofía, In poli- iica, 1;i econoniía, entre otras, nos pei-niiie afirmar que el derecho es i i i i "niundo par;ilclo". Está estrechaiiieiiic ligado ;i todas I;is facetas de ln vida del lrombre. El objeto del <lereclio es prccisarnente la vida liumana, al estar presente en to<las )>:irles esto justifica la omnipre- sencia del dereclio. Podemos por tanto c<incluir como <:arios S;~ritiago Nirio que "El derecho, como el :iii-e, cst;i en todas partes".sl

sn I R E R ~ S G , Rudolf von, 1.a ftiriin l>or r l <irr<,r i i i>, MCxico. I'oriiia. 1>189, pp. 2 1 3. ni SAnri<r.o Sikm, Carlos. I > i l io r l i r rc i< i i t <rl < i , i< i i i $ i r d e l <lrrrrl>o, Ruenoi Ailes.

:\ivca, IgRX, p. 1.

90 I ~ I E I C B. FLORES

111. LAS CORRILNTES DE L A 1.ZI.OSOFiA IL'RfDICA: ICUA'ATURALISAIO, IUSFOllAlALISMO Y IUSREALISAIO

La reflexih sobre la esencia del drreclio es uiia de las tareas prin- cipales de la filosofia jurídica, al dar respuesta a tres cuestionaniien- tos básicos: La definición del deredio, los fines que persigue, y por últinio, la v;ilidez d ~ l mismo. La resliiiesta que se dé a estas intiinca- das interrogantes, da lugar a toda tin;i roricel>ción juridico-filosúfica del fenómeno o universo jurídico qiie ~1espui.s nos permitirii la concep- tualización del dereclio.

En primer lugai-, es necesario 1i;icei iiri;is cuantas coiisidcraciones tcr- minológicas. Un concepto -coino acción de concebir- es la represeii- tación mental de una idea, mientras que una definición -como acciriii de definir- es la proposiciiin que rlesuibe un concepto al exponer los caracteres gen6ricos y determinantes de dicha idea. Una vez qiie concebimos la idea de un concepto podremos pasar a su conceptuali- zación en una definiciiin. Definir ci~nsiste básicamente en delimitar: es decir, poner fines o limites a un <oiicepto para encontrar su verda- dera esencia.

En estos momentos, cabe traer a colación el epígrafe del presente articulo: Los juristas buscan todavía unu definicidn para su cuncepfo del derecho. Para Kant "definir no ~iretende significar más que poner originariamente el concepto det:illa,l(~ de una cosa dentro de sus li~iii- tes"." Asimismo, reconoce qiie "lar definiciones filosóficas son sola- mente exposicioiies de conceptos dados, mientras que las matemitiras son construcciones de conceptos origitiariamente formados; las prime- ras, efectuadas analiticamciite por <Icicoiiiposiciúri (sin quc haya certi- dumbre apdictica de que sean coinlilctas); las segundas, sintéticamen- te y, en consecuencia, forrnan cl coiiccpto mismo a diferencia de 1;is primeras que se limitan a e x p l i c ~ r l o " . ~ ~ De esta manera, el pensador de Koetiigsberg concluye:

Que en filosofia no debe imitarse iri matemitira anticipando las de- finiciones, sino solamente a titulo de mero ensayo, pues como son sólo análisis de conceptos dados, e'tos conceptos son anteriores, aun- que siguen siendo confusos, y la exposición incompleta precede a la completa, de suerte que de un .inálisis incompleto podemos sacar

62 KANT, Imrnariuel, Crítica de lo rozdn pura, op. cit., p. 347 5J Ibidem, pp. 348-349. 6s Idem.

aún varias conclusiones antes de llegar a la exposición conipleta, es decir, a la definición; en una palal~ra: en filosofía, la definición como claridad aquilatada, niás bien debe coronar la faena antes que iniciarla".

En este seiitido, una definición filosófica se limita a explicar y com- prender la esencia de un concepto, ad m<,lius esse; a diferencia de una definición matemitica que forma parte de la esencia misma del con- cepto ad esse. Por esa razóri, en la filosolia no se puede imitar el m&- todo que la matemática sigue para defiriir sus conceptos. Se requiere un análisis del concepto para poder culminar con una definición del mismo. Algunos sectores creen en la imjiosibilidad de lograr una ex- posición completa del concepto de dereclio por lo que se circunscriben a llegar a una noción del mismo, como <onocimiento o idea general o universal que se tiene de una cosa.

No obstante, consideramos que no só1i1 es posible sino también de- seable y necesario encontrar una definición para el concepto de dei-e- cho. Una de las formas tradicionales es buscar en la etiomologia de la palabra misma. Por un lado, derecho viene del latín directum que da la idea de rectitud, o sea, aquello que está sometido ;i una fuerza rectora o inandato. Por otro lado, dereclio se identifica con otras vo- ces latinas como itis que es la contraccihn del participio iussum del verbo iuberc que significa maridar. Asimismo, derecho se traduce droit en franci.~, diritto, en italiano, dreptu eii rumano, recht en alemin y right en inglés que derivan tambibn del verbo latino regere que es regir, sinónimo de mandar. Por tanto, etiinológicamente derecho es un:i idea de rectitud y una acción de manclai- o regir. Ergo, el derecho es el mandato recto.

La etirriologia resulta insuficiente para definir de manera definitiva al derecho pero sin duda es de gran utilidad no solaniente al exponer sino al resaltar algunos de los elementos más caracteristicos del con- cepto en cuestión. Otra de las maneras más comunes de definir algo es recurrir al metodo aristot6lico en bíisqueda del genus proximz~m y de la differentiae specificae. Al respecto. Gabriel Garcia Rojas y Fritz Schreier sostienen que el derecho es indefinible si se trata de identi- ficar el genero próximo y luego la diferencia especifi~a.~j Cabe men-

6 s SCHREIPR, Fritz, Concepto y formas fundamentales del derecho. Esbozo de uno teodn formal del derecho sobre borec fenomcnolDgicos, México, Edirora Nacional. 1975.

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cionar que este método puede ser de gran utilidad para encontrar las semejanzas y diferencias entre las normas morales, religiosas, de trato social y juridicas. Si el derecho fuera exclusivamente normas jurldicas quizá se pudiera realizar este método para definirlo; pero como no lo es, simpleniente será imposible hacerlo de este modo.

Parece que la única opción es recurrir a las respuestas que los ju- ristas han dado en el devenir Iiistórico. El problema es que podemos encontrar más de una sola conceptualizacióu incluso tantas como auto- res, porque cada uno tiene su concepción de la noción del derecho. En este sentido, parece que debemos reconocer el relativismo de Protágo- ras y el perspectivismo de Ortega y Gasset para limitarnos a reconocer las diferentes metodologias empleadas en la definición del derecho.

Básicamente, hay tres grandes posturas que conforman este espectro metodológico: el iusnaturalismo, el iusformalismo y el iusrealismo. Sin desconocer la existencia de toda una gama de concepciones interme- dias, como son la egológica, la deríntica, la analítica, la semántica, la histórica, la iusmarxista, la estructuralista, la funcionalista, entre otras más que consideramos conio variantes de las tres principales.'e Cada iina de estas inetodologias cuenta con un concepto propio y -por ende- con una definición propia del derecho, porque cada una resal- ta un elemento o característica del derecho. Como objeto de estudio el derecho es un fenómeno muy aniplio y variado cada una de las principales corrientes de la filosofía jurídica han dado al derecho como objeto de estudio una dimensión diferente que analizaremos a conti- nuación, para tratar de proponer -finalmente- una solución onmi- comprensiva al problema de la indefinición del derecho.

En la historia del derecho, la corriente de la filosofia juridica que apareció inicialmente y que dominó el campo de las doctrinas del de- reclio por casi veinte siglos fue el iusnaturalismo. Para éste, el derecho deriva de la esencia del hombre. El derecho es la suma de potestades y prerrogativas inherentes o consustanciales al ser humano. Por tanto, el derecho como objeto de estudio se reduce al derecho natural o jus-

5s Sobre el "arcoiris" metodolbgico como in-put de una concepci6n del derecho determinada y sus correspondientes opciones interpretativas corno o u t - @ ~ t , veare MÁRQUEZ Pihieao, Rafael. "La interpretaa6n del derecho", Rmirtn de lo Fwultnd dr Derecho de México, t. XLV, núms. 201-202, mayo-agosta 1995. pp. 119-157.

lo: es decir. al dereclio intrínsecamente justo cuya validez es objetiva o material. Para deterniinar que es el derecho, a esta escuela lo único que le importa es el valor justo o natur;il que furidameiita el conte- nido del dereclio. la validez del dereclio deriva de la esencia del honibre. Por tanto,

el derecho debe ser consustancial a la \ ida humana, y reconocer los criterios éticos y virtuosos que deben coincidir con la ri;ituraleza del liombre. 1.a corriente del iusnaturalismo se divide en <los grandes grupos: el teológico y el laico o racioiial. La diferencia entre estas sabdivisi»iivs estiilxi en que la priniern, propone qiie la r;i l ide~ del <lereclio natural o justo, se origina eri la riaturaler;~ del Iioiiilire coiiio "hijo de Dios" y la segunda, sustituye la idea del Creador, por cl carácter racional del ser humano; esto es, que el dereclio ei v:ili<lo por- que resulta de la naturaleza del Iiombre como "ser i-aciori;il".

En el desarrollo de las diferentes coriietites existe un 11ilo coiidtic- tor que trataremos de retomar para proli~ndizar en el estudio del iiis- naturalismo y para explicar las diferencias entre las dos posturas: 121 teológica y la laica o racional.

A) Zusnaturalisn~o teológico

En la coiisoliclación de la tradición iomano-caniiiiicii en occidente corivergicrori como su propio iionibre indica: el derecho -civil- ro- mano y el derecho canónico. Sin lugar a iludas, la historia de occidente está determinada en gran parte por la influencia de la cultura helt- nica en Roma y de la religiiin cristiana. Cabe record;ir que el Antiguo Testamento presenta al derecho como la voluntad de Dio3 y el Nue- vo Testamento consolidó la idea que la voluntad divina er;i la creador;^

del derecho.s7

6 7 En 10s origenrs de la gran iiiayoria dc I;is rivilizacionrs sc ha relacionado :il

derecho con la voluntad de Dios. V e i b i gratio Por una parte, en el prólogo <Icl Ccidigo de Hanmurnbi, &te s?íialu como por I;i voluntad <le los rliosrr, Anum \

F,i,lil, fue sefialado ''para proclamar el drreclio en el pais, para <lestruir al mal- vado y al perverso, para impedir que el fuerte oprimiera al debil. para quc m i elevara.. . e iluminara el pais para asegurar el 1,ienestar de las genrrs". Código de Hamrnurabi, México, C;irdenas Editor Distribiiidor, 1989, p. 87. Por otra parrc, en Lo Biblia, re narra el riieño del joven re) S;ilomÓn quien le pidió a Yavé "un espiritu atento. para gohrnar bien a tu pueblo y para decidir entre lo bueno ! lo rnalo" a I r> que Yave respondió: ''No has pedido para ti una larga vida. ni I ia . pedido riquezas, ni la muerte para tus enemigos, sino que has pedido inteligencia para gobernar con rectitud. Por m te concdo lo que pides.. .". La Biblia 1 , Reyes, S , 4-15.

Eduardo Garcia Máynez señala que el pensamiento iusnaturalista adquirió un matiz teológico a partir de Sócrates y Sófocles. Lo justo y natural no tiene fundamento en c1 poder n i deriva de la voluntad del legislador, no se basa en las peculiaridades o atributos de la espe- cie humana sino en el arbitrio divino. Frente al derecho escrito, crea- do por los hombres, aparecen las leycs de los dioses. Las leyes humanas son perecederas y cambiantes con validez relativa mientras que las leyes divinas son eternas e inmutables por lo que tienen validez ab- soluta. Asimismo, para Platón y A r i ~ t ó t e l e s ~ ~ el derecho es la parti- cipación en la idea de justicia y equidad.

En el iusnaturalismo tcológico la doctrina cristiana tuvo gran im- portancia debido en gran parte a las aportaciones de San Agustin y <le Santo Tomás de Aquirio, así como por los filósofos escolásti~os.~~ Para San Agustin, el derecho se prescrita como la ley eterna de la razón divina. Es decir, la lex aeterna, es 1 : ~ razón divina o voluntad de Dios que manda conservar el orden n:itiiral y prohibe perturbarlo o que dirige todo lo creado hacia sus propios fines. Al lado de la ley eterna se encuentra la ley natural que es 1;i ley eterna inscrita en el corazón y la conciencia de los hombres. Ei obispo de Hipona sostiene que frente a la lrx naturalis se encuentra la ley humana que es aquélla que deriva (le la voluntad del legislador humano; pero para ser con- siderada como derecho debe ser jusu y recta, es decir, debe participar de la ley eterna y natural.

Por otra p:irte, Santo Tomás, en la Summa Teoldgica, sostiene que la ley no cs otra cosa que el dictamen de la razón práctica del princi- ]>e que gobierna una comunidad o sociedad perfecta. Dios es el crea- dor del Universo, éste es gobernado por la razón divina que dirige toda acción y todo movimiento; siis concepciones son eternas y por tanto rigen los destinos de todo el iiiun<lo. 1.a ley eterna es la razón divina que gobierna todo lo que miste mientras que la ley natural es la participación de la ley etern:, en la, criatura racional. De esta

6 9 G a n c i ?I ,~Y&Ez, Eduardo, 1.a d?firiiii<lin del derecho. Enrayo de @ersperliiiir. ttio jriridico, Xalapa, Universidad Veracruiiiia, 1960. Sobre la historia del iusnatu- ralismo, véase, HF.RVA~A, Javier, Hisforiii ,Ir la riencio del dercclio nnturnl, Pam. plana, Uni5eisidad de Navarra, 1991.

59 P L ~ T ~ x , Lo república, México, UNAM, 1971. M, Aaisr/>re~~s. Elica nicon&dnura. hléxico, UNAM, 1973; y A R I S T ~ T E L ~ , Etico , . .

ctrdcniia, Mtxico, UNAM, 1994. si Rec*snss Sicri~s, I.uis, La filosofin del dereclio en Francisco Sudrcr. Con un

iiianera, las leyes liuinanas para poder rer consideradas como verda- deras leyes no podráii contrariar nurica :I la ley de dio^."^

Por su parte, los filósotos escolásticos se encargaron de estudiar y desarrollar las ideas de Sau Agustin y S;tnto Tomás pero les impusie- ron una nueva orientación al sostener que era voluntad de Dios que el hombre fuera un ser racional por lo cual las leyes Iiumanas no deberían contrariar a las leyes divinas porque se fundaban precisa- nionte en ellas. Por lo cual, los padres Francisco de Vitoria, Gahriel Vázquez de Menchaca, y Francisco Suárez, entre otros, son considera- <los por algunos autores como precursorvs del iusnaturalisnio racional o laico.

B) Iusnaturalismo racional o laico

En el desarrollo del iusnaturalisnio se puede percibir un hilo con- ductor que permitió la transicibn del ius~iaturalismo teológico al laico o racional. Hugo Groccio se encargd de separar el derecho y su ciencia d e la religión y la teología (no podemos olvidar que estuvieron tan estrechamente ligados por más de quince siglos que parecía que el pri- mero era parte del segundo) para ello se apoyó la obra de los filóso- fos escolásticos que abrieron la puerla del carácter racional del hom- bre como elemeiito fundamental del derecho.

Grocio reconoció, en De Zure Be111 nc Pacis, que el derecho deriva o resulta del instinto social y racional drl hombre a diferencia de los escolásticos que aunque reconocían el rcirácter racional del Iiombre, la atribufan pero como consecuencia de la voluntad de Dios. De este iiiodo, sin diida se apoyó y prosiguió con la tradiciiin de la filosofía escolástica. Por un lado, afirma que Dios es el autor de la naturaleza: pero, por otro lado, reconoce que por voluntad divina los hombres tuvieron ciertas características como son su naturaleza social y racio- 1131- qiie les permitían crear el derecho.'

De eFta manei;i, Grocio propuso que el derecho deriva del appe- tit1i.r socinIis o del apprliius s o r i e t n t i s que tiene el hombre; es decir, para él, el derecho no es otra cosa que un producto que resulta del

6 : SANTO l ¿ n i s DE :QLIPIW>, S I L I ~ I B feoldgic<i. Bucnos Aires, CIiih de I.cctorcí, 1 ; I l ~ l .

6:: C ~ o c i o , Hugo, Be1 d e r p c l ~ de la guerra y de in fioz, Madrid, Editorial Reus, 1Y?5 rsiudio /,rmlio ~013i.e SUS n n t e c e d ~ 1 1 1 ~ 1 etz 10 Pal~irlica y lo trculrislica; Madrid. Vic- t u r i a i ~ o SuArcl, IY>í.

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apetito social o de sociedad quc ticnen los hombres para vivir en gru- pos organizados donde impere una luerza común bajo el imperio del derecho natural y de la razón. Este derecho natural es dictado por la recta razón de los homb~es, que indica que cualquier acción debe corresponde a la misma naturaleza racional del hombre porque el de- recho se reduce a su contenido intrínsecamente justo o natural.

Grocio no se propuso separar el derecho de la religión pero si trata de dar mayor importancia al carácter racional del ser liumano en la creación del dereclio y nu como simple manifestación de la voluntad de Dios. La consolidación de la separación entre la ciencia del dere- cho y la teología se logró básicamente al desarrollo de la escuela del derecho natural que se fundó en los movimientos de la ilustraci6n y la enciclopedia. Estos movimientos derivaron en las concepciones individualistas y liberales que dominaron el campo de las doctrinas filosóficas, jurídicas y políticas durante los siglos XVl al XVIII.

La escuela del derecho natural comprende dentro de sus principa- les exponentes a autores muy diversos y a propuestas muy variadas como son: el individualismo del Leviathan de Thomas Hobbes; el liberalismo económico proyectado en el Of Civil Gowerntnent de John L d e ; el determinismo del Tractatus Theologico-Politicus de Barucli Spinoza; la continuación de las ideas de Grocio y Spinora en el De Zure Naturale et Gentium y Elementa Zurisprudentiae de Samuel Pu- fendorf, el utilitarismo de las Znstitutiones Zurisprudentiae Dininae y Fundamenta Iuris Naturae et Gentuim de Christian Thomasius; el objetivismo del Elementa Zut-is h'aturalis de Gottfried Wilhelm Leib- nitz y del Ius Naturae Methodo Scientifico Petractum de Christian Wolf, la democracia directa del Contrat Social de Jean Jacques Rous- seau; y el liberalismo ético-jurídico de la Metaphysik der Sitten de Im- manuel Kant, entre otros. Sin lugar a dudas, no obstante a algunas diferencias accidentales existe una gran simetría sustancial entre ellos porque se basan en un sistema conceptual semejante para explicar qut es el derecho.

~ u n ~ u e la denominan de diferentes maneras, estos autores coinciden con la idea del appti tus societatis de Grocio, que se identifica con 1:i idea generica del contrato o pacto social que recogen bajo diversas acepciones, para explicar la naturaleza y el fundamento del derecho. Para ellos, el derecho si es producto de la naturaleza de las cosas pero no deriva de la voluntad divina sino del propio ser humano. Princi- palmente, de su carácter iacional y social -sin olvidar otras de siis

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observación empírica y de la conexión de hechos mediante la expe- riencia, como los únicos métodos válidos para un ejercicio verdadera- mente científico. Sin embargo, paradójicamente, su pensamiento es criticado y descrito como metafísico porque sus aseveraciones sobre la evolución del pensamiento humano son sólo categóricas sino dogmá- ticas. De hecho, cabe recordar que las teorías evolucionistas del dere- cho de Savigny, He-1 y Marx son consideradas como metafísicas, toda vez que proceden de presunciones más allá de la observación inme- diata.-

El inmenso éxito que tuvieron las ciencias naturales en la primera mitad del siglo diecinueve prepararon la base para que el positivismo propusiera la aplicación de los métodos de las ciencias naturales en las sociales. Asimismo, durante las primeras décadas del siglo veinte el positivismo tomó nueva y radical forma como positivismo lógico a partir de los trabajos de Moritz Schlick y Rudolf Carnap, del Circulo de Viena. Al término positivismo se le anexó el calificativo lógico, al extender los descubrimientos de la lógica moderna, especialmente de la lógica simbólica en su trabajo analítico. Por tanto, dentro del positivismo, la tarea de la ciencia consiste en analizar el fenómeno mientras que la filosofía se debe ocupar de la clasificación lógica de las ideas"86

De esta manera, el positivismo invadió todas las ciencias sociales -e incluso a la filosofía- por supuesto que la ciencia jurídica no fue la excepción. El positivismo juridico comparte la aversión contra las especulaciones teológicas y las construcciones metafísicas. Por lo cual, insiste en la separación estricta del derecho de la ética, moral y reli- gión; así como, su independencia de toda consideración valorativa porque se debe limitar. como lo sostiene Julius Stone, a un análisis de las interrelaciones lógicas de las normas j~ r i d i ca s .~~

Cabe observar que el psitivismo juridico se conecta con el positi- vismo normativo de los iusformalistas, pero puede también ser rela- cionado con el positivismo empírico de los iusrealistas. Ambos com- parten una actitud analítica ante el derecho pero aunque tienen el mismo mktodo, cada uno tiene una concepción propia del derecho

sa BODENHEIMER, Rdgar. Ju~i .~p~udence . The Philosophy ond Mcthod of ths Law, Cambridge, Massachusetts, Harvard Univenity Presa, 1962, pp. 89 y 90.

66 CARNAP, Rud~lP, Filo~offo y 8int0xU ldgicn, MCxico, UNAM, 1963. 61 S ~ N E , JuIius, The Provime nnd Funclion of Low, Cambridge, Massachuseta.

Irarvard University Press, 1961, p. 31.

porque se centran en un aspecto diferente del mismo. El iusformalis- nio será analizado en esta parte mientras quc el iusrealismo lo será en la próxima.

Los antecedentes del iusformalismo como positivismo analítico y nor- niativo se pueden rastrear en el utilitarismo de Jererny Benthorn y en el teleologismo de Rudolf von Ihering, quienes concebian al derecho como mandato o norma pronunciada por la voluntad del Estado. Sin embargo, las concepciones de estos autores estaban permeadas por de- ducciones referentes a los fines y valores del derecho, por lo que es difícil considerarlos como positi~istas.~8 El primer positivista analítico fue John Austin, quien -a semejanza de Bentham- adopta el prin- cipio de utilidad pero separa la ciencia jurídica de la ética; es decir, al derecho de lo bueno o de lo malo.eg No obstante, algunos autores lo critican por no ser consistente en su inétodo al recurrir al pnnci- pie de utilidad que es sin duda un principio ético y un remanente del iusnaturalismo. Pero Anstin, reitera que el jurista debe limitarse a estudiar el derecho como es, sin preguntarse sobre la bondad o mal- dad de su deber ser. De hecho, la función de la ciencia juridica es la exposición de los mandatos o normas del poder soberano, indepen- dientemente de que su contenido sea justo o no.

Por su parte, Hans Kelsen es quien separó a la ciencia del derecho de elementos ideológicos tanto teológicos como metafísicos como son cl concepto de justicia y la idea de derecho n a t ~ r a l . ~ " La concepción del derecho de Kelsen marcó el inicio de una etapa inédita en la concep ción del derecho. En su "Teoría Pura del Derecho", construye una ciencia juridica mediante la aplicación dc un método puro, que con- siste en hacer a un lado todo lo ajeno al derecho. Afirma que "el obje- to de la ciencia del derecho lo constituyen las normas juridicasW.71

Para Kelsen existe una tajante separaci<in entre el "deber ser" -so- llen- y el "ser" -sein-. Como positivista le interesa la forma de la norma y no de su contenido. Asi, lo iniportante es el proceso de for- mación de las normas y su validez extrínseca, sin tomar en cuenta si

68 BEN~+.QM, Jeremy, An Inlrodurtion to tlie Prinril>lcs of Aforols ond Lcgirlo- tion, New York, Hafner Press, 1948: y, IHERING, Rudolt V O ~ , 1 . a ~ nr o Menns lo an End, New York, 1924.

6s A i i s n ~ , John, The Province of luris@nidencc Dctrrinined y I.eclures on lurir- fwudence, 3 tomos, New York, Rurt Franklin. 1970.

7 0 KELSEN, Hans, iQi~ i es la iwticia?, o p ril. , \ , KELSEN. Hans, La idea del dcre- cho mlurol , México, Editora Nacional, 1979

71 KELSEN. Hans, Teoría pura del derecho, hrl:xico. USAM. 1986, p. 83.

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son justas o injustas, acorde con la naturaleza del hombre o no, como lo era para los iusnaturalistas y que se prestaba a subjetivismos val* rativos. En conclusión, a Kelsen y a los iusformalistas lo que les preo- cuba es la validez formiil de la norma jurídica. Por ello, llegan a igualar el concepto de derecho con el de norma jurídica reconocida por el Estado, y a éste con el derecho.Iz

De esta manera, Kelsen restringe el campo del deredio exclusiva- mente a las normas juridicas provenientes de la voluntad soberana del Estado; o sea, a las normas que integran el sistema jurídico vi- gente. Asimismo, rechazó los principios provenientes del derecho na- tural o de la moral como normas juridicas. Al señalar que la teoría se ocupa únicamente de las normas juridicas se descarta la idea de que se refiera directamente a los Iiechos que ocurren en la realidad social. Por tanto, la conducta humana es objeto de esta teoría sólo en la medida en que es regulada por normas jurídicas.

A esta concepción sólo le interesan las normas vigentes o formal- mente válidas; es decir. las disposiciones normativas creadas por la voluntad humana y que hdn sido declaradas como juridicamente obli- gatorias para un tiempo y espacio determinados por el Estado, en contraposición de las normas cuyo contenido justo o natural emana de la voliintad suprahumana o divina -iusnaturalismo teológice o deriva del hombre como ser racional -iusnaturalismo laico-.

De este modo, al aplicac la pureza metódica kelseniana, el derecho se reduce solamente a las normas juridicas, sin importar si su conte- nido es justo o no porque provienen de. la voluntad de Dios o por ser creadas racionalmente por el hombre ni la realidad de su aplicación. De hecho, la justicia se reduce y debe ser identificada con la legali- dad que es la iinica manera objetiva de realizarla de acuerdo con las reglas del juego. Por lo cual, el iusformalismo sólo se preociipa por las normas en su aspecto formal. Sin embargo, al estudiar a las nor- mas juridicas no sólo se puede orientar su estudio hacia un "deber ser" justo o natural -iusnaturalistas- sino tambien a un "ser" eficaz o real -iusrealistas-. Asimismo, una de las objeciones más graves que se le pueden hacer a Kelsen, es aquella que sostiene que al buscar el fundamento último de validez de las normas juridicas se llegó a una grundnorm que es una construcción metafísica. Esta norma hipo- tética fundamental es muy semejante al contractus originarizls de Kant,

72 Keweni, Hans. Teorio general del derecho y del Estado, México. UNAM. 1988.

que no es sino una simple idea de la r a h n que fundamenta el ori- gen del Estado como derivado de un contrato originario.':' Sin em- krirgo, la doctrina kelseniaiia es la expresión más consistente del posi- tivisrno en su vertiente iusformalis~i <juv coiitenipla al derecho ex- clusivamente como la forma de la nornia vigente; es decir, identifican ; i I deredio con la norma forinalmente válida.

1'ara Kelsen lo preponderante para el dereclio es la forma de las normas jurídicas no sii conteiiido justo o 1i:itural ni su materialización eficaz o real. Por esto, ~ibic;i ;il derecho como objeto de una ciencia positiva coirio el conocimiento de las iiornias juridicas, y clasifica a la ciencia del dereclio dentro de las ciencias normativas, ya que forzosi- riiente utilizará el mktodo norniativo par;, señalar cuáles son las nor- iiias juridicas vigentes o foriiialmente v.ili<las, materia de estudio. Asi- riiismo, la diferencia específica entre las normas juridicas y las deniis iiormas es su coercibilidad, cuyo titulan- es el Estado, quien por me- dio del ejercicio del uso de la fuerza píil~!ica puede imponer sii cum- ~~l imiento y forzar una condiicta determinada. La concepciún iusformalista del dereclio presenta grandes aciertos

como es el caso de seíialar que los excesor y arbitrariedades de algu- rios regímenes totalitarios por mis atroces que pirezcan son o fueron derecho, coino es el caso de la Alemania iiazi y la persecurión de ju- <líos. Las abomin;ibles aberraciones que se cometieron lio tenían un contenido justo ni natural a la esencia del liombre. Sin embargo, esto cr:i un derecho vigente o formalmente vilido. Por más que uno quiera olvidarlas y negarles su carácter jurídico, esto fue legalmente recono- cido como derecho porque derivó de la voluntad de los liombres, quienes las dec1ar:rron como obligatorias y vinciilatorias para iin es- l>.tcio y tiempo determinado.

Las criticas que se le pueden Iiaccr a esta teoría pueden ser muy v;iriadas. Desde nuestro piinto de vista, se pueden resumir en tres. Primera, al preocuparse exclusivamente di, las normas juridicas y de su £orina olvida por supuesto algo que cs importante, el contenido cIc las misinas y su materialización. Segunda, al interesarse principal- iiiente por dichas normas juridicas, subordina la conducta humana a la forma que la coordina o regula -a la estructura lógico-formal de la

7.3 FERNÁNDEZ SANTILÚN, ]OS& F. . I .OC~C y K m t . Enmyo~ de filorofio politicn, Mexico, Fondo rle Cultura Económica, 1992, p. 67: y Fmw Mr~oozir, Irner, El li- bernlisrno y lo reforma del Estada. La eoolucidn del dcrrcho, hI6xico. UNAM, Fa- cultad de Derecho. Tesis Profesional. 1994, p. 47.

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norma-. Tercera, aunque la pureza metódica sirve para dar cierta autonomía a la ciencia del derecho no se puede pretender comprender al derecho como fenómeno o producto social sin estudiar su interre- lación con otras ciencias afines como son la economía, la política, la sociología; así como la Iiistoria, la psicología, entre otras. No obstante lo anterior, lo importante es resaltar la concepción formalista del de- recho. En resumen, para los iusformalistas el derecho es una norma formal o vigente.

3. Iusrealismo

El positivismo jurídico se identifica con el positivismo analítico y normativo de los iusformalistas, pero puede tambien ser relacionado con el positivismo analítico y empírico de los iusrealistas. Ambos com- parten una actitud analítica ante el derecho pero aunque tienen el mismo metodo, cada uno tiene una concepción propia del deredio porque se centran en un aspecto diferente del mismo.

Para los iusrealistas el derecho no consiste exclusivamente en nor- mas. El derecho no se identifica con un deber ser sino con un ser; este ser puede identificarse con la norma pero también con el hecho. De este modo, podemos distinguir entre el derecho como norma estatal y el derecho como hecho social; el derecho no se puede reducir al Estado sino que debe incluir a la sociedad.

Los hechos han servido a los autores pertenecientes a la corriente del iusrealismo, también conocida como realismo sociológico, para lun- dar -sobre las enseñanzas de la "libre investigación cientifica" de Francois Gkny, la "ofensiva sociologista" de Eugen Ehrlich, y de las escuelas del "derecho libre" y de la "jurisprudencia de intereses" que incluye a autores como Philipp Heck (Gnaeus Flavius), Hermann Kan- torowics, Ernst Fuchs y otros más- una concepción del derecho dife- rente, positiva pero realista. La suma de condiciones que delimitan el actuar del hombre, conforman una realidad determinada y el dere- cho, no la norma formil ni su contenido justo, es precisamente la experiencia jurídica. En otras palabras, el derecho no es otra cosa que una experiencia de realidades relativa a la conducta humana y al cum- plimiento efectivo de las normas jurídicas en los fenómenos sociales.

La ciencia del derecho se debe ocupar fundamentalmente del ser de la conducta humana entendida como un conjunto de fenómenos o hechos eficaces o reales, y no de las normas formales o vigentes ni

de los valores justos o natiirales. Por tanto, para cl iusrealismo el dc- reclio conio ohjeto de estudio no son las normas ni los valores sino los hechos. Es cierto que las normas jurídicas son trascendentales para conocer el dereclio pero su importancia no radica en si mismas por ser normas formales ni en su contenido justo sino en las actitudes y coii- ductas humanas que derivan de didias normas y valores. De alguna manera, esta corriente subordina a la cicricia del derecho a una rama de las ciencias sociales. Lo cual Iia constituido una de las principales críticas a esta doctrina, por reducir el dereclio a los hechos sociales que derivan de las conductas humanas y a la ciencia juridica a una simple rama de la sociología po. ' altivista.

Alf Ross atacó la postura de Kelsen sobre su concel)cióii de la cien- cia del dereclio, como ciencia del sistema juridico o normativo: sostu- vo, por el contrario, que la ciencia del derecho es la ciencia del orden juridico o social. Sin embargo, reconoce que el derecho consiste en los hechos, en los fenómenos sociales que derivan de las normas. La primacía en el estudio del derecho corresponde a los hechos en lugar de a las normas. Así, el objeto principal de la ciencia del derecho son los hechos, es decir, los fenúmenos sociales. Ross afirma que es abso- lutamente imposible reducir al derecho exclusivamente a través de normas separadas e independientes de las conductas humanas y de los propósitos sociales. Por tanto, para esta corriente la ciencia juridica y la teoría juridica parten de las ciencias sociales y de la teoría social para explicar a las conductas humanas no sólo como fenómenos jurí- dicos sino sobre todo como fenómenos sociales."

La teoría de Ross se acerca mucho a la de Kelsen por lo que se le considera como parte de! género iuspositivismo, en el sentido que la ciencia juridica estudia al derecho vigente en un tiempo y espacio determinado, pero con la diferencia especifica de que para el iusfor- malismo es una ciencia y método analítico-normativo con singular enfoque en las normas estatales; y, en el iusrealismo se trata de una ciencia social que aplica el metodo analítico-empírico con especial Cn- fasis en los hechos sociales.7'

El iiisrealismo reduce a la ciencia dcl derecho a una ciencia social empírica pero acepta que es una ciencia iiormativa no por estar com- puesta de normas vigentes sino porque los hechos sociales se refieren

74 Ross, Alf, On Lnw and Jurtice, Berkelev, L'riiversity of California Press, 1951. 76 ESQUIVE P%w, Javier, Kelsen y ROSS. F o ~ ! r ~ o l i ~ m o y ICLÍIIS~ILO en lo teorio del

derecho, Mbxico, UNAM. 1980, p. 9.

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forzosamente a esas normas; es decir, todas las proposiciones norma- tivas acerca del derecho se refieren en última instancia a los fenó- menos sociales que le dan sustento. Asimismo, cabe señalar que para esta corriente la ciencia del derecho forma parte de una rama más amplia del conocimiento que la comprende -ciencias sociales- sin sos- tener que se le pueda confundir con ella, porque el derecho no hace referencia a los meros hechos sociales ya que siempre deben tomar en cuenta su carácter normativo.

Por esta razón Kantorowicz reconoció la existencia de un dualismo subyacente en el concepto del derecho: "el contenido que debemos definir está integrado por normas, debemos, además, fundamentar la justificación de nuestra definición, para que sea útil, sobre los he- clios".'6 El derecho es concebido al mismo tiempo como un fenómeno social eficaz, susceptible de observación mediante el mitodo empírico por formar parte del mundo real de los hechos y como una proposi- ción válida, susceptible de análisis a través del método normativo por formar parte del mundo de las norma^.^'

En nuestra opinión, no es obligado optar por la prioridad de alguno de estos componentes y etiquetarse como uno u otro, ya sea por el lieclio eficaz -iusrealismo- o por la norma vilida -iusformalismo- porque ambos puntos pueden cwxistir, pero es indispensable clarificar los conceptos de eficacia y de validez que generalmente han compli- cado el problema. De lo anterior, resulta conveniente hacer recerencia a dos conceptos que derivan de la vigencia de las normas: la validez y la eficacia. Por una parte, para el iusformalismo la validez del dere- cho emana de la voluntad de los hombres y del acto mediante el cual el Estado o la autoridad pública jurídicamente reconocida, como p der público institucionalizado, declara como obligatoria una norma; y la eficacia resulta de la efectiva aplicación de las normas vigentes; es decir, la aplicación u observancia de las normas declaradas como váli- das. Por otra parte, para el iusrealismo la validez del derecbo deriva de la expectativa de cnmplimienro que se produce para los miem- bros de la colectividad, cuando todos observan las normas de conducta; y la eficacia cuando en el orden social se aplican y observan dichas normas con cierto grado de efectividad.

ie K A ~ r n ~ o W l a , Hemann. La definieien del derecho, op. cit., p. 43. 77 Sobre las dilemas metodol6gicos contemporáneos del positivismo; Amwo,

Theodor W. et al., Tha Positivist Dispute in Germon Sociology, London, Heine- mann, 1976. Sobre las metodologias normativa-analítica y empirica-analítica del po- sitivismo; HASERML~, Jürgen, On the Logic of thc Social Sciences, op. Ot., pp. 43-53.

I\ la corriente del iusrealisiiio se le critica por reducir al dereclio ,como objeto de estudio cientilico a un fciiumeno social y a la ciencia del dereclio a una subrama de las cienci~is sociales. Asimismo, aunque reconoce la existencia de un clualismo entre heclio y norma le da ~ ~ n o r i d a d al heclio; es decii, a la coiiducla del hoiiihre sol~re la norma que la regula formalmente. I'or otra pirte, esta corriente se olvida ;i1 ignal que el iusformalianio del contenido ético -valores o fines- 'IIIC debe perseguir el dercclio. No ol>st:inte, para que el análisis del iusreslisino sea completo es necesario estudiar las semejanzas y dife- rencias eiitre el realismo jurídico nortcainericano y el realismo jurídico esiandinavo.

i;< metodología enipírica de Jolin Lockc y de David Hume; así coino 1:i filosofia praginitica de Williani J;iiiics son el fundamento del ]>en- s:~rniento norteaiiiericano y ambas se ti;iilucen en uria actitiid realista Iiacia el dereclio. E1 iusrealismo no sólo se suma a la protesta en cori- tra <le la coiicepción teológica y metafisica del iusnaturalismo sino tanibiPn a la reacción dirigida vexrirs 1;i concepción positiva o analíti- ca-normativa del iusformalisiiio. De Iieclio, calle resaltar la trasceii<leii- cia de Oliver \\Tendel1 Holnies para rl i ealisriio norteamericano: ''La \ida clel dereclio no ha sido la lógica: tsia Iia sido la exj>erieiicia".'s

Esta frase del ministro de la Supreiiia Corte de los Estados Unidos, qiic identifica ;iI dereclio con la experiencia práctica, se li;i convertido cii el credo del realismo norteariiericano. Pero fueron Benjamín Cai- cloio -otro ministro de la Suprema Corte- y Roscoe Poiind -decano [le la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard- quienes consolidaron la concepción del dereclio romo algo estrechamente vinculado a la realidad de la vida Iiumaiia.

Cardozo res;rltó la necesidad de que los jueces estén alertas a las rea- lidades sociales, por lo cual sostiene que es indispensable un análisis comprensivo del proceso judici;il que requiere un conociiiiiento intimo cle los factores que forman e influenciaii al dereclio porque el proce- so judicial incluye tanto la creación como el descubrin~iento de las reglas mismas.~Wardozo -al igual que Holmes- enfatizd los límites

7 8 WENDELI. HOLMES JR.. Olirer. Thc Carnrnon Law, Ncw York. Dover, 1991, p. 1 : "The life of the la" has riot k e n logic: it has k e n experience".

7* C A ~ W , Beiijamin, The Nnture of thc ludiciol Proccss, New Haven, Yale I'tiimsity Pres, 1921.

de la utilización de la lógica deductira en la soluciúii de los problemas legales; pero, a diferencia de este, estaba imbuido de un idealismo ético que le permitía relajar la regla cuando ésta, al ser demasiado fiel al precedente, podía ser inconsistente con la justicia.

Aunque Holmes admitió que los principios morales son importan- tes en la formulación del derecho, reconocih que los valores reflejan las preferencias cambiante de los grupos poderosos dentro de la socie- dad. De hecho, su agnoticismo ktico y su pragmatismo lo llevaron a concluir que el derecho se debe definir desde el punto de vista d e un hombre malo que se preocupa solamente de las consecuencias ni:i- teriales que tal conocimiento le permitirá predecir: "Las profecías de lo que los tribunales harán en realidad, y nada mis preterisioso es lo que entiendo por derecho".aQ

Pound trató de emancipar al derecho del dogmatismo tanto de la exégesis lógico-deductiva como del historicismo. Consideraba que aun- que es cierto que el derecho tiene una estructura lógica, es un instru- mento para la vida social encaminado a realizar fines humanos, den- tro de las rutas variadas y cambiantes de la historia. Por esta razón, el juez debe ser libre para buscar la solución m L justa, en lugar d e estar atado a la voluntad del legislador y a las glorias del pasado, que obstaculizan el cambio social y la regulación de nuevas realidades sociales, en lugar de favorecer la función del derecho como ingeniería social.8'

Asimismo, Pound reconoció que la actividad judicial comprende siempre una valoración de los diversos intereses que demandan protec- ción jurídica, ya sean estos, individuales, públicos o sociales. El juez para clasificar dichos intereses requiere un pleno conocimiento sacie lógico de ellos y tambikn de pautas valorativas, para poder determi- nar en qué medida y de qué manera han de ser protegidos. De este modo, la tarea del derecho consiste en reconocer, delimitar y proteger

so WENDELL HOLMES Jn., Oliver, "The Path of Law", H a m r d Low Reyieui, 10, 1897: "If we take the view of our friend ihc bad man we íhall find that he docs not <are two straws for the axioms or deductions, hut that he does want ta Lnow what the Massachusetts or English courts are likely lo do in fact. 1 am much of his rnind. The prophecies of what the courts will do in fnct, aiid nothing more pretentions are what 1 mean by the law".

si POUND, Roscoe, An Introduction lo thc Philosophy of Low, Nexv Haven, Yale University Press, 1959. Confróntese, sobre la idea del derecho como obst&culo al cambio social, X o v o ~ MONREAL, Eduardo, El derecho como obrticulo al carnblo social, Mexico, Siglo XXI, 1991.

cfica~meiite los diferentes intereses que se presentan i-ealiiiente en 13 sociedad.

14a faceta más caracterislica del reali$ino norteaiiiericniio con~isie en que sus representantes tratan de minimizar el elemento normativo y prescriptivo del derecho y ninximiran el elemento empirico y de% criptivo del mismo. De est;i forma, el derecho se traduce a un conjun- to de Iiechos en lugar de riormas. Lo que les preocupa a los realist;is se reduce a saber lo que los jueces hacen en rea1id:icl al resolver las disputas que se presentan ante ellos.@? Ko obstante, las clecisiones de los tribunales son inciertas e impredecibles; asimismo, las reglas y precedentes sobre los que se fundan so11 la expresiiin de los valores morales y de las políticas públicas existi:ntes en una sociedad deter- niinada.83

B) Realismo jurídico esran(1inauo

A diferencia del realismo norteameric.ino, el realismo escandinavo tiene un acercamiento metodolGgico muclio más especulativo hacia los problemas jurídicos, y le presta menos iitenciún a las peculiaridades de las decisiones judiciales. No obstante, comparten lo esencial, con- sisten en una actitud radicalmente empirista hacia la vida humana y, por ende, hacia el derecho.

El fundador de este movimiento fue -4xel Hagerstrnm, quien junto a su discípulo A. Vilhelm Lundstedt, y otros representantes de esta corriente, como son Karl Oliveaona y Alf Ross, se cuestionaron sobre tres problemas básicos referentes a la naturaleza y validez del deredio; la significancia o insignificancia de las concepciones elementales del formalismo; y, lo característico de la nociún de justicia.

Para los realistas escandinavos -incliiso más radicalmente que siis contrapartes norteamericanos- la naturaleza del derecho se identifica con un conjunto de Iiechos en lugar de un conjunto de normas o co- mandos: El derecho no es otra cosa que los hechos sociales.84 Drntro de los heclios sociales destaca que el derecho sea una gran maquinaria

8I LLEWEI.IYS. Karl, '4 Realistic Jiiiisprudeii<e The Xexl Step", Coluinbin Lnw Rmiew, 30, 1<J30: y "Some Realisin about Rcalisin", Horvnrd Lnw Review, 44, 1931.

83 FRINK, Jerome, Lnw and the Modern Mind, New York, Coward-McCann, 1919. M O L I Y L ~ O N A , Karl, Liiw as Fact, London, Strvens, 1971.

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con el propósito de proteger a la sociedad.86 De hecho, el ejercicio de la fuerza es vista como parte integral del concepto de derecho. Por esta razón, el derecho se define -para Olivecrona- como reglas acerca del uso de la fuerza; y -para Ross- como un instrumento del poder.s8 De esta manera, Ross afirma que "el derecho consiste en reglas con- cernientes al ejercicio de la f ~ e n a " . ~ ' Asimismo, admiten que la ma- yoría de la gente obedece al derecho como hábito y sin la necesidad de recurrir a la fuerza física. No obstante, consideran que la amena- za de coerción es un importante factor psicológico que asegura dicho cumplimiento.

Con relación a la cuestión sobre la validez del derecho, los realistas escandinavos niegan que el derecho sea vinculatorio en otro sentido que no sea el referente al impacto psicológico que tienc sobre la po- blación. La validez del derecho deriva del hecho que el pueblo cum- ple ciertas reglas porque trata de evitar las consecuencias desagradables que aparecen en caso de realizar una conducta fuera del margen de lo juridico. Por su parte, Ross -de manera similar a los realistas nor- teaniericanos- sostiene que el derecho provee de normas a los tribu- nales para decidir casos concretos. Pero llega a la condusión, que nnd norma de derecho es válida si se puede predecir que las cortes la van a aplicar de manera eficaz.88

El ataque en contra de los conceptos elementales clel formalismo fue iniciado por Hagerstrom, quien identificó a las ideas de derecho sub- jetivo y deber jurídico como metafísicas porque tienden a evadir toda realidad social.RVor su lado, Lundstedt combatió los conceptos juri- clicos tradicionales pero extendió el campo de combate a mucho más. Considera que dichos conceptos son operativos solamente en la con- ciencia subjetiva y que nunca podrán tener un significado realmente o b j e t i ~ o . " ~

8s H I c E w ~ O M , Axel, Inquires into the Kottire of Law and Alorolr, Copenhagen. 1953. p. 354; y, LUN~TEDT, A. Vilhelm, Legal Thinking Rniired, Stockholm, 1956. p. 301.

86 OLIVERCRONA, Karl, Laiv m Fact, op. cit: y, R~OSS, Alf, On L ~ w and Jurticc, op. cit.

8 7 Ross, Alf, On Low ond Jurlicc, op. cit., p. 59: "the law consisü of rules con- cerning the exerUse o€ force".

ss Ibidern. oo. 11-18 v 29-74. . A .

se H I c ~ n s n i o ~ , Axel, Inquires into the Noturc of Law and Morals, op. cit., pp. 3-9 y 316-324.

w L ~ N M T ~ T , A. Vilhelm, Legal Thinking RNired, op. cit., p. 62: "Thc ducy ir only a personb feeling or scntirnent that he ought to conduct hi-lf in a certain

Finalmente, los realistas -con la intenciijn de eliminar por coml>le- to los juicios de valor del campo de la ciencia jurídica- emprendie- ron un ataque muy severo a lo quc denoininan el "método de la jus- ticia". De manera similar a los Ix>sitivistas lógicos sostienen que los juicios de valor en el derecho son solamerite juicios que corresponden a la fonna verbal del misnio; por tanto, la discusión sobre el conteni- do de los principios de justicia es meraniente ilusoria. L;i justicia es parte del derecho solamente citando el orden jurídico o social es eficaz o realmente aplicado, cumplido ~i observ;~do por la sociedad. De este modo, Ross concluye que toda filosofía dc los valores no cs otra cosa que ideologia pura que sirve para justificar algún interés particular dentro de la sociedad., Todos los juicios de valor sobre lo justo y lo injusto. lo bueno y lo malo están fundados en sentimientos emotivos e irracionales; por lo cual, la justicia es invocada para cualquier cau- sa, sin que necesariamente exista un argumento o criterio real para determinar que algo es injusto.*'

En conclusión para los iusrealistas, tanto norteamericanos conio es- candinavos, el derecho se distingue de los valores justos o naturales de los iusnaturalistas -teológicos y laicos o racionales- y sc diferenciii de las normas formales o vigentes de los iusformalistas en que se tra- doce realmente cii liedios sociales que i:iicnrmente son aplicados u observados por 1;i sociedad. Por tiluto, ~ ; ; ~ ~ n los iusre;ilistas el dereclio. es un heclio eficaz o real.

LV. L A T I I I D ~ L ~ ~ E N S I O N A L ~ D A ~ ) LIEI. I IERECHO

No tiene ningún sentida julg.31 a las corrientes anteriores, ni tomar partido por alguna de ellas, porque podr.nios observar que cada una tiene su forma particiilar de ver y exnniinar el inisnio problcma. De esta manera, el dereclio conio objeto de ~ i t o d i o puede ser considerado desde tres perspectivas diferente? como valor justo o natural, como norma vigente o formal, y conio hecho elicaz o real. Ciid:i unn [le es^

tas escuelas, analiza al dereclio desde un:( <iptica que apunta a fend- menos -objetos de estudio- diferentes, de una mism:i disciplina cien- tifica.

rnanner. consequentiy, soinethiiig quite rubjeciii'e. Tliis subjeciive element legal wriiers have been forced to tum into the enact <>ppositc, into the iiionstruous c o i i ~ trauiction: an objective duty!"

81 ROSS, A l t "Nota al libro de Kelsen iQut cs la justicia?", en El concepto dc validez y otros ensayor, Mkxico. Fontarnara, 1993, pp. 83-46.

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Al iusnaturalismo le interesan los "valores". mientras que el iusfor- malismo se ocupa sólo de las "normas"; y finalmente, para el iusrea- lismo lo importante son los "hechos". Sin duda podemos aplicar a este caso aquellas palabras de Charles Bonnefon, "comprenderemos enton- ces que todo era necesario, que cada filosofía o cada religión tuvo su hora de verdad".** Por tanto, es inobjetable que cada una de estas perspectivas tiene sus aciertos y sus errores porque consideran aspectos diferentes del mismo fenómeno.

De las tres posturas, se puede tomar lo que dialecticamente nos sea de utilidad. Sin embargo, aparentemente es imposible dar un concepto unívoco del derecho, por la sencilla razón, de que se trata de definirlo desde tres diversos puntos de vista. Con gran acierto. Eduardo Garcia Máynez apunta: "El error de quienes han pretendido encerrar en una sola definición (en el caso del Derecho) objetos diferentes entre sí, no implica únicamente confusión de puntos de vista, sino, lo que es peor. concomitante confusión de los objetos contemplado^".^^

Por una parte, es útil recurrir a la Teoria de los Tres Círculos de Garda Máynez para ejemplificar el problema de los sendos objetos de estudio. En la primera instancia, denomina "derecho intrínseca- mente válido", al tradicionalmente llamado justo o natural; "derecho formalmente válido", al creado o reconocido por la autoridad sobe- rana; y "derecho positivo". al que goza de eficacia." Sin embargo, incurre en la equivocación de equiparar al derecho positivo exclusi- vamente con el eficaz. Es muy entendible su posición porque la sustenta en el sentido cientifico-sociol6gico de la palabra "positivo" como he- cho real, es decir, como leyes que efectivamente se aplican. No obs- tante, el propio García Máynez se da cuenta del desacierto, y en libros posteriores, rectifica su enfoque. Señala que se puede distinguir entre validez extrínseca e intrínseca, la primera en sentido jurídico-positivo, se refiere al derecho formalmente válido. es decir, al derecho vigente o positivo; la segunda en sentido axiolúgico-material, se ocupa del derecho intrínsecamente válido, es decir del derecho natural o justo. Empero, un precepto dotado de validez, debe además tener eficacia;

92 Citado por UNAMUNO. Miguel de, Del senlimimlo trágico de lo vida, Barcc- lona. Planeta-Agwtini, 1993, p. 240.

85 GIRCIA MÁYNEZ, Eduardo, Ln definición del derecho ap. cit., p. 17. 94 GAadr MÁYNEZ, Eduardo. Introdwcidn al estudio del derecho, Mhxico. Po-

rrúa. 1988, p. 44.

LA D ~ F I N I C I ~ X DEL IlERECHO 111

cl dereclio que realmente se aplica, cl que se cumple u observa por la sociedad, es el derecho eficaz o reaLg5

Asimismo, cabe mencionar que los objetos del conocimiento desig- nados como derecho justo o natural, vigcnte o formal, y eficaz o real, no se excluyen entre sí, pcro tampoco se implican recíprocamente, aunque es aconsejable que el ideal del derecho sea un derecho justo o natural, vigente o formal, y elicaz o real. Cada uno de estos dere- chos es estudiado desde cada una de las perspectivas que menciona- Iiim con anterioridad, y a modo de síntesis: 1) El iusnaturalismo se ocupa del dereclio justo o natural, y lo que le interesa son los valo- res; 2) El iusformalismo se identifica con el derecho vigente o formal, y lo que le preocupa son las normas; 3) El iusrealismo se enfoca al derecho eficaz o real, y lo que lo fundanlenta son los heclios.

Por otra parte, un análisis de profundidad viene a demostrar que cstos tres aspectos, pueden formar parte de una misma concepción del derecho. El aspecto axiológico, el derecho como valor; el norma- tivo, el derecho como norma: y. el fáctico, como realidad. Esta forma de concebir al derecho es el pilar de 1;i Teoría Tridimensional del Derecho y de la Teoria Integral del Derecho, cuyos exponentes son Miguel Reale y Luis Recaskns Siches, respe~tivamenie.~~

En ambas teorías la concepción del ilerecho conserva las tres di- inensiones de las que se ha tratado -valor, norma y liecho- pero estrechamente unidas entre si en relaciones de esencial implicación. El derecho no es ni un valor puro, ni una mera norma con ciertas carac- terísticas especiales, ni es un simple lieclio. Recaskns Siches senala que "en la realidad del derecho se dan, recíproca e indisolublemente tra- badas entre si tres dimensiones: hecho, riorma y valor. El derecho es un hecho, una obra humana, estimulada por la conciencia de unas necesidades en la vida social; obra p r ~ l u c i d a bajo forma normativa; y que en su funci6n para satisfacer esas necesidades intenta hacerlo de acuerdo con la realización de unos v:ilores específicos"?'

$5 GARC~A Miurrrr, Eduardo, Pociliuist?io jtir;dico, renlirmo saciol~giro y iusna- rolismo, MCxiw, UNAM, 1986, pp. 161 y ss.: y. G.&RC~A MÁYNEZ. Eduardo, Filorofia dsl darccho, Mbxico, Porrúa, 1989, pp. 507 y ss.

Cfr. REALE, Miguel, Filosofia do Direito, op. cit., pp. 431-519 y 603.659: y KE-\LE, Miguel, Teoiia Tridirnensional do Di~eil<i, S5.o Paulo. Saraiva, 1968: y. KE- < : \ s É ~ s S I ~ T ; \ , Luis, I>~lrodticción a l estudio del dencbo, 01,. cit.; y RECAS¿NS SICRPS. l.iiis. Tratado general de filosofia del derrrlio, hléxico, Pornía, 1991.

RWXSÉNS S I ~ E S . Luis, Z n t ~ o d u ~ ~ i ó ? f al ~s tud io del derecho, 01). cit., p. 40. (:fr. REALE, Miguel, Tcorin Tridimcnaionol do Diieito, op. cit., p. 29: "Eis ai, numa peicepqáo sumária e elmentar, os tres fios com que é tecido o <liscurso.. . d o di-

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De hecho, la teoría tridimensiomi postula que donde exista un fe- númeno jurídico, hay necesariamente un hecho subyacente -hecho económico, político, o social-, un valor que confiere determinada significación a ese hecho, inclinando o determinando la acción de los hombres en el sentido de alcanzar o preservar cierta finalidad u obje- tivo; y finalmente, una norma que representa la relación o medida que integra a uno de aquellos elementos con el otro: al hecho y al valor. Además, se afirma que tales elementos -hecho, valor y norma-, no existen separados unos de otros, sino que coexisten perfectamentc, pues no se excluyen, ni se implican. Es decir, son absolutamente insc- parables, y por tanto. no hay ninguno que sea más importante que los otros. Ahora bien, esos factores no sólo se exigen recíprocamente, sino que actúan como uno solo. De tal modo, la vida del derecho re- sulta de la interacción dinamica y dialéctica de los tres elementos que la integran.*a

Asimismo, cabe recordar las enseñanzas del filósofo De Konigsberg, quien destacó la existenciz de dos formas puras de intuición sensible, a saber: espacio y tiempo.8g El estudio de la historia demuestra que el derecho no ha sido el mismo en todas las coordenadas espaciales- temporales. Al respecto, Norberto Bobbio comenta que para formular leyes y principios universales, en materia de la ciencia del derecho, es preciso atender no sólo a la naturaleza humana, sino a las "condi- ciones históricas que determinan las cambiantes leyes de pueblo . a piieblo, de tiempo a tiempo".loO De esta manera, Leoncio Lara SAenz 'O'

sugiere que se deben compiementar las tres dimensiones con otras dos: el espacio y el tiempo. Lo anterior es de gran utilidad por dos razo- nes: 1) Fijar al derecho como objeto de estudio en el tiempo y en el espacio únicamente con firies metodolúgicos; y 2) Enmarcar al derecho como el producto de la interrelación dinimica y dialéctica en el tiem- po y en el espacio de las tres dimensiones: valor, norma y hedio.

Con base en esta última, cabe mencionar que todos cstos elementos

mito, em termos de vigencia ou de obrigatoriedade formal dos preceito-, jiiridian: de eficácia ou da efetiva correspondCncia m i a l ao seu mnteúdo; e de ftindomcnto, ou dos valbres capazes de legitimilos numa sociedad de homens livres".

as -.\LE, Miguel, Introduccidn al derecho, Madrid, PirAmide, 1089, p. 69. se ~ N T , Immanuel, Critica de In mrón pura, op. cit. ioo Bossio, Norberto, "El modelo iusnaturalista", en Bo~nio, Norberto y B ~ E W ,

Michelangelo, Sociedad y Estodo en In filosofio moderna. El modelo iwnnturalistn >r cl modelo hegeliano-marxiono, México, Fondo de Cultura Económica, 1992, p. 44.

ioi LA%& Sknz, Leoncio, Procesos de investigacidn juridica, Mbxico, UNAM, 1991, p. 37.

o dimensiones del dereclio iio se entienden por si solos, por lo cual es necesario poner especial Gnfasis en la inminente interrclación dini- mica y di;il6ctica que existe entre ellos. Al respecto, cabe recordar que el maestro JosP \'asconcelos presentó en 1905 su Tesis Profesioii;il titulada Teoria dinÚ7riira del Df~recho."'~ A partir, de los principios newtoni;iiios -y ~iiol>;iblcnieiite al seguir las enseíianras del juristii italiano NicCforo- afiriiin que 1:i eiiergía no se crea ni se destruye sino simplemeiile se tr:iiislurr~ia liara concluir que "el iiiovimiento.. . es uiiiveraal eri tod:rs las formas y eii toclas las esfera^".'^:' Ko existe eii el niundo cosa a1giin;i que se manteng:, siempre en el misnio esta^

clo, y el derecho no pued: pernianecer inerte ante las nuevas dificiil- t;ides y otras imperfecciories que la coiiipleja vida social iinlwne: "El clereclio es iiiia ley de distribución de enei.gias en forin:i pioporcional ;I las causas o necesidades".'~4

Por lo tanto, el dereclio est2 en cons1;irite y necesaria erolucióri, su raricter prospectivo trata de igualar la veloz inercia de los canibios boci;iles. De este modo, el derecho -como objeto de estiidio- se pre- senta coino uno de los campos mis amplios del conociiniento científico porque comprende tres aspectos del mismo fenómeno, a saber: 1) valor; 2) norrii:i; y 3) liecho. Estas tres dimensiones se encuentr;iii en un cons- tante proceso de canibio que nos permite afirmar que el derecho es Inogrebo, porque su contenido, sus proposiciones y sus m:iiiiftstacio- rics varíati eri el tiempo y el espacio.

Airil>;is teorías -la Tridimensional y la Iritegral-, rsi como la coii- celxión del dercclio que de e1l;is resalta. Iian sido objeto de sevci.:is criticas porqne se le coiisider:l como ccli,cticas o indefinidas; se le ceiisur;i por ;illcgnrsc elementos de toclos lados, y por no tener ci-itc~ rios proliios. Sin enilinrgo, aunque tod;i~í:i son muchas lai objeciones c:icia din son inás los juristas qiie se siiiiiiin ii esta postur:i, unos 1;i

ncept:iii con cier1:is reservas y otros sin ni;iyor cuestionamiento. Por iiii;i piirte, Elias Diay, a scinej:inza de Renle, sostiene que rior-

iii;i, Iieclio y valor constituyen las trcs diinziisiones esenci3les del dere- cho; pero, a ~liferenci;~ de éste, afirma qiic la referencia normativa es central eri el mundo j i i r í d i ~ o . ~ ~ ' ~ .Asimismo. seíiala qiir la cotnplejid;icl

i i l i l ' % ~ < u ~ a ~ . o s , Jusi:. "Teoria ili~iAmica del rlrr.:chu", en Obras completar, Mer¡- co. Librrros híexicaiios Iirii<los, 1957.

103 Ib idem. p. 13. l a r Ibidewi, 1,. 25.

Di.=, Elias. ' 'Sei~tido actual <le la coiicepción normativa del rlerecho", pn

Soriolorin y filorofia del derecho, Madiid, Taurus, 1971. p. 5 2 ~ 6 5 .

114 IMER B. FLORES

del derecho requiere de un pluralismo metodológico: "Una compren- sión totalizadora de la realidad juridica exige la complementariedad, o mejor la recíproca y mutua interdependencia e interacción de esas tres perspectivas o dimensiones que cabe diferenciar al hablar del De- recho: perspectiva cientifico-normativa, sociológica y filosófica".^^^ AL tomar la validez, eficacia y justificaciún de las normas jurídicas como los objetos de estudio respectivos de la ciencia juridica, de la soaolo- gía jurídica y de la filosofía juridica, reducen a la ciencia del derecho a las normas jurídicas vilidas, es decir, al derecho vigente o formal.

Raúl Hernández Vega acepta la pluridimensionalidad del derecho pero resalta dentro de dichas dimensiones a la norma, aunque recono- ce que la estrecha relación de ésta con el valor y el hecho: "El dem- cho no entendido formalmente sino como ordenamiento normativo, supone obviamente la norma, pero ésta se encuentra relacionada con lo social y con lo justo.. .".'m Asimismo, Abelardo Rojas Roldán, quien acepta que su teoría de la tetradimensionalidad de las normas juridicas tiene algunos contactos y similitudes con las premisas de la tridimensionalidad del derecho de Reale, no sólo insiste sino también afirma contundentemente que "las normas juridicas son la expresi6n propia del derecho, en tanto que este se hace presente a travbs de ellas. Si logramos conocer los elementos de una norma juridica, estaremos muy cerca de saber que es el derecho, para poder definirlo".'08 Al res- pecto, construye una noción integral de norma juridica y afirma que ésta consta de cuatro dimensiones: 1) forma invariable; 2) contenido variable; 3) fines colectivos; y 4) valores sociales.'0* Ambos autores se suman a la tridimensionalidad del derecho pero adoptan una postura semejante a la de Elías Díaz al reducir el derecho principalmente a

106 Zbidern, p. 54. Sobre el pluralismo metodológico, véase. ibidern, pp. 128.154: "Ni lógica deductiva exclusivamente, se dirh desde esta perspectiva, ni tópica in- ductiva como iinica ~ > l u c i h , sino más bien necesidad de una dialéctica conmeta de deducción-inducción, dialt!ctica entre norma, hecho social y valor". Zbideni, p. 131.

107 HERNANDEZ VEGA, Raúl, "El metodo estructuralista y el derecho ligero. Ensa- yo exploratorio", en Ensayos juridico-filosóficos. Reflexiones rnelodológicns, Xalapa, Universidad Veracruzana, 1984, p. 241.

Los ROJAS ROLDAN, Abelardo, "La tetradimensionalidad de las normas juridicas. la definici6n del derecho y otras implicaciones", en Jore Luis Curiel B. (coordina- dor), Memoria del X Congreso Mundial Ordinario d c Filosofi<i del Derecho y Filo- mf ío Social, op. cit. , p. 245.

108 Ibidem, pp. 245.250. Sobre la definición del derrclio a partir de la tetradi- mensionalidad de las normas juridicas, véase. ibidetii, p. 248.

I;is norni;is; y, por ende, a la ciencia del derecho a iiria ciencia nor- niativa.

Por otra parte, encontranios en la doclritia un cierto consenso que acepta sin mayores cuestion;iiriieiitos la u~ilidad practica de las teorías de Eduardo Garcia hliynez, Miguel Kealc y Luis Recaséns Siclies sin reducir la tridiniensionalidad del derecho a la preponderancia o su- prernacía de uno de sus elementos sobre los otros. Es absurdo consi- derar que existen tres clases de derecho -natural o justo, formal o \igente, y real o eficaz- ) mucho menos que uno de ellos debe ser preferido por ser superior a los demás, porque la justicia, la vigencia y la eficacia son caracteristicas por igual de la verdadera y única de- firiición del derecho.

De csta nraiiera, Norberto Bobbio -quien fuer;i aniigo cercano de Garcia Miynez- construye su teoría general del derecho y desarrolla una concepción funcionalista del mismo, conforme a los tres criterios (le valoración que son constantes en la tesis de la Teoría de los Tres <:írculos, de la Teoría Tridimeniioiial del Dereclio, y de la Teoría Integral del Derecho: justicia, validei y eficacia?'a Asimismo, es curioso que Rafael Preciado Hernáiidez para an;ilizar el derecho lo confronte con el orden normativo, e1 orden social ). el orden ético."'

En este sentido, sostenemos que toda concepción contemporinea del dereclio debe tomar en consicleraci~in estas tres dimensiones o rlementos -valor, norma y Iieclio- para poder definir integralmente cl concepto de derecho y resolver de foriiin satisfactoria el dilema que Iiitbía resaltado el eiiigmri kantiano. Por lo tanto, consideranlos que cl derecho son los valores justos o iiatur;iles -justicia- cuyo contenido sc expresa eii normas vigentes o l'orinales -vigencia- y que traducen en Iierlios eficaces o reales -eficaci;i-.

Definir qué es el dereclio es sin du<h la esencial tarea de la filoso- f . . i'i pridica. ' Sin embargo, hasta la feclia los juristas han sido incapa- ces de dar iiria definición únic:i del conce~to del derecho. La principal

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causa de este problema, deriva de que la palabra derecho presenta en nuestro idioma un carácter multívoco; es decir, se le utiliza para des- cribir diferentes y muy variadas facetas del fenómeno jurídico.

Se le identifica con diversos fenómenos ya sea como ciencia o disci- plina científica; como facultad, potestad o prerrogativa del individuo; como producto de las fuentes formales; como fin o ideal de justi- cia; como conjunto de normas e instituciones que regulan la conducta de los hombres; y como producto social o cultural. Al respecto, las distintas corrientes de la filosofía jurídica han tratado de encontrar una solución a este problrma al precisar qué es el derecbo. No obs- tante, han complicado la cuestión porque dan prioridad a uno de sus significados y olvidan el resto de sus representaciones. El iusnaturalis- mo piensa en el derecho como un valor natural o justo, el iusforma- lismo como una norma vigente o formal, y el iusrealismo como un hecho eficaz o real.

Reconocer los aciertos y desaciertos de cada teoría es inclispensal~le pero consideramos que los diferentes objetos de estudio no se oxclu- yen, ni se implican. Sin embargo, deben concurrir en un mismo objeto de estudio, en la idea de un derecho ideal que está formado por un derecho natural o intrínsecamente justo, por un derecbo vigente o for- malmente válido, y por un derecho eficaz o realmente aplicado, cum- piido u observado en la sociedad.

Las teorías de Garcia Máynez, Reale y Recaséns Siches consideran que estos tres aspectos -valor justo o natural, norma vigente o for- mal, y hecho eficaz o real- forman y deben formar parte de una misma noción universal del derecho que logra el desiderat7rrn de reunir todo en uno y poner fin a la interminable batalla dogmática. Al mismo tiempo, que reconoce el eminente carjcter dinámico y din- léctico del derecho. Por lo tanto, el carácter dinámico del derecho es

indispensable para su desarrollo dialéctico; así como, para que la praxis conduzca al perfeccionamiento del mismo y de las instituciones jurí- dicas pero siempre a partir de la interrelaci6n no sólo entre valores, normas y hechos sino también entre justicia, validez y eficacia.

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