1 Rassegna di diritto civile - unina.it · Rassegna di diritto civile, pubblicazione trimestrale diretta da Pietro Perlingieri edita con la collaborazione scientifica della Scuola

Ras

segn

a di

dir

itto

civi

le

diretta da Pietro Perlingieri

Edizioni Scientifiche Italiane

Rassegnadi diritto civile

Post

e It

alia

ne s

.p.a

. -

Sped

izio

ne i

n A

.P.

- D

.L.

353/

2003

(co

nv.

in L

. 27

/02/

2004

n.

46)

art.

1, c

omm

a 1,

DC

B N

apol

i

114

9914105000

Edizioni Scientifiche Italiane, 80121 Napoli, Via Chiatamone, 7 ISSN 0393-182XFinito di stampare nel mese di febbraio 2014

Imprimé à taxe réduite - taxe perçue - tassa riscossaNapoli - Italie

cop rassdirciv:copertinas 27-01-2014 11:19 Pagina 1

Rassegna di diritto civile, pubblicazione trimestrale diretta da Pietro Perlingieriedita con la collaborazione scientifica della Scuola di Specializzazione in Diritto Civile dell’Università di Camerino e del Dipartimento di Scienze Politiche «Jean Monnet» della Seconda Università di Napoli

Comitato editoriale: Mauro Pennasilico, Francesca Carimini, Anna Malomo, Benedetta Manfredonia,Ignazio Tardia, Gabriele Carapezza Figlia, Arianna Alpini, Giuliana Caso, Francesco Rossi, FrancescoLongobucco, Marco Angelone, Erika Giorgini, Lorenzo Bello, Stefano Deplano

Redazione Edizioni Scientifiche Italiane: Giuseppe Selo

Segreteria di redazione: Carolina Perlingieri e Giovanni Perlingieri

I lavori pubblicati in questo numero sono di: M. Angelone, ric. dir. priv. univ. Politecnica Marche; A. Bon-garzone, dott. ricerca univ. Catanzaro; R. Caprioli, ord. dir. priv. Napoli «Federico II»; N. Cipriani, ord.dir. priv. univ. Sannio; P. Corder, dr; A. De Franceschi, dott. ricerca univ. Ferrara; R. Di Raimo, ord. dir.priv. univ. Salento; R. Favale, ord. dir. comp. univ. Camerino; N. Ferraro, dott. ricerca univ. Torino; F. Man-cini, dott. ricerca univ. Napoli «Federico II»; A. Nervi, ass. conf. dir. priv. univ. Sassari; P. Perlingieri, eme-rito dir. civ. univ. Sannio; M. Semeraro, ric. dir. priv. univ. Catanzaro; S. Stanca, dott. ricerca univ. Salento;S. Vogenauer, prof. dir. comp. univ. Oxford.

Registrazione presso il Tribunale di Benevento al n. 99 del 27 marzo 1980. Responsabile: Pietro Perlingieri. Spe-dizione in abbonamento postale art. 2 comma 20/b legge 662/96 filiale di Napoli. Copyright by Edizioni Scien-tifiche Italiane - Napoli.

Criteri di selezione dei contributi pubblicati

La Rivista sottopone i contributi destinati alla pubblicazione ad un procedimento di valutazione preventiva che ga-rantisce l’obiettività e la ponderatezza del giudizio. A tal fine la Direzione potrà avvalersi di uno o piú Responsa-bili della valutazione, i quali disgiuntamente li potranno sottoporre ad uno o piú componenti del Comitato di va-lutazione in ragione della competenza specifica richiesta. Il referee riceve il contributo da valutare senza l’indica-zione dell’Autore; all’Autore non viene comunicata l’identità del referee. Il giudizio motivato potrà essere positivo;positivo con l’indicazione della necessità di apportare modifiche o aggiunte; negativo. Esso sarà trasmesso alla Di-rezione che, direttamente o tramite il Responsabile della valutazione, provvederà a comunicarlo all’Autore, sempregarantendo l’anonimato del referee. I contributi giudicati meritevoli di pubblicazione dai referees possono essere og-getto di pubblicazione nella Rivista in base alla insindacabile valutazione della Direzione. Qualora il referee esprimaun giudizio positivo con riserva, la Direzione autorizza la pubblicazione soltanto a seguito dell’adeguamento delcontributo, assumendosi la responsabilità della verifica. Nell’ipotesi di valutazioni contrastanti sarà la Direzione adecidere circa la pubblicazione del contributo. La Direzione può assumere la responsabilità delle pubblicazioni distudi provenienti da autori stranieri di consolidata esperienza o di studiosi anche italiani di anzianità e prestigio taliche la presenza del loro contributo si possa reputare di per sé ragione di lustro per la Rivista.

L’accettazione di un articolo implica l’impegno da parte degli autori a non pubblicarlo, o a non pubblicare partidi esso, in altra rivista senza il consenso scritto dell’Editore secondo le modalità concordate con l’Editore stesso.

Le medesime regole valgono anche per i Quaderni della Rassegna di Diritto Civile, sí che lo stesso Comitatosarà investito della valutazione dei lavori inviati alla Direzione dei Quaderni.

Responsabili della valutazione: Giovanni Perlingieri e Mauro Pennasilico

Comitato di valutazione: Fabio Addis, Francesco Alcaro, Giuseppe Amadio, Tommaso Auletta, Cesare MassimoBianca, Fernando Bocchini, Francesco Donato Busnelli, Raffaele Caprioli, Ugo Carnevali, Donato Carusi, RaffaeleCaterina, Ernesto Cesaro, Sebastiano Ciccarello, Giorgio Collura, Giuseppe Conte, Andrea D’Angelo, GiovanniDe Cristofaro, Enrico Elio Del Prato, Stefano Delle Monache, Carmine Donisi, Luiz Edson Fachin, Gilda Fer-rando, Giovanni Furgiuele, Enrico Gabrielli, Gianni Galli, Gregorio Gitti, Attilio Gorassini, Carlo Granelli, Mi-chele Graziadei, Giuseppe Grisi, Gábor Hamza, Peter Kindler, Agustín Luna Serrano, Francesco Macario, France-sco Macioce, Marcello Maggiolo, Maria Rosaria Marella, Gennaro Mariconda, Antonio Masi, Ugo Mattei, MarisaMeli, Daniela Memmo, Mario Nuzzo, Mauro Orlandi, Fabio Padovini, Gianfranco Palermo, Massimo Paradiso,Giovanni Passagnoli, Enrico Quadri, Pietro Rescigno, Vincenzo Ricciuto, Liliana Rossi Carleo, Ugo Antonino Salanitro, Vincenzo Scalisi, Michele Sesta, Gianluca Sicchiero, Michele Tamponi, Chiara Tenella Sillani, Gustavo Tepedino, Raffaele Tommasini, Mario Trimarchi, Francesco Venosta, Giuseppe Vettori, Gianroberto Villa, StefanVogenauer, Paolo Zatti.

Edizioni Scientifiche Italiane s.p.a.80121 NAPOLI - Via Chiatamone, 7 - Tel. 0817645443 pbx - fax 081764647700185 ROMA - Via dei Taurini, 27 - Tel. 064462664 - fax 064461308

Condizioni di abbonamento per il 2014:

Privati abbonamento € 190,00 Fascicolo € 55,00Enti abbonamento € 266,00 Fascicolo € 79,00Estero abbonamento € 350,00 Fascicolo € 110,00

I prezzi si intendono comprensivi di IVA.La sottoscrizione a due o più riviste, se effettuata in un unico ordine e direttamente presso lacasa editrice, dà diritto ad uno sconto del 10% sulla quota di abbonamento.Gli sconti non sono cumulabili.

L’abbonamento decorre dal 1° gennaio di ogni anno e dà diritto a tutti i numeri dell’annata,compresi quelli già pubblicati. Il pagamento può essere eseguito con queste modalità:

• Con versamento tramite bollettino postale sul n. c.c. 00325803, intestato a Edizioni Scienti-fiche Italiane S.p.a, via Chiatamone, 7 - 80121 Napoli.

• Sul modulo devono essere indicati, in modo leggibile i dati dell’abbonato (nome, cognomeed indirizzo) e gli estremi dell’abbonamento.

• Mediante bonifico bancario sul c/c 70, intestato a Edizioni Scientifiche Italiane S.p.a., via Chiatamone, 7 - 80121 Napoli; - BANCA DELLA CAMPANIAIBAN IT36K0539203401000000000070.

• A ricevimento fattura (formula riservata ad enti e società)

Per garantire al lettore la continuità nell’invio dei fascicoli l’abbonamento che non sarà disdettoentro il 30 giugno di ciascun anno si intenderà tacitamente rinnovato e fatturato a gennaio del-l’anno successivo.I fascicoli non pervenuti all’abbonato devono essere reclamati entro 15 giorni dal ricevimentodel fascicolo successivo. Decorso tale termine si spediscono contro rimessa dell’importo. Perogni effetto l’abbonato elegge domicilio presso le Edizioni Scientifiche Italiane S.p.a.

Le richieste di abbonamento, le segnalazioni di mutamenti di indirizzo e i reclami per man-cato ricevimento di fascicoli vanno indirizzati all’Amministrazione presso la casa editrice:Edizioni Scientifiche Italiane S.p.a., via Chiatamone 7 – 80121 NapoliTel. 081/7645443 – Fax 081/7646477Internet: www.edizioniesi.ite-mail: [email protected]; [email protected]

Fotocopie per uso personale del lettore possono essere effettuate nei limiti del 15% di ciascun vo-lume/fascicolo di periodico dietro pagamento alla siae del compenso previsto dall’art. 68, comma 4 dellalegge 22 aprile 1941, n. 633 ovvero dall’accordo stipulato tra siae, aie, sns e cna, confartigianato,casa, claai, confcommercio, confesercenti il 18 dicembre 2000.Associazione Italiana per i Diritti di Riproduzione delle Opere dell’ingegno (aidro)Via delle Erbe, 2 - 20121 Milano - Tel. e fax 02-809506; e-mail: [email protected] esonerato da B.A.M. art. 4, comma 1, n. 6, d.P.R. 6 ottobre 1978, n. 627.

cop rassdirciv:copertinas 27-01-2014 11:19 Pagina 2

ED

ITO

RIA

LE

1Pietro

Perlingieri, I valori e il sistema ordinam

entale “aperto”

SAG

GI

9M

arco A

ngelone, L

a nuova frontiera del «public antitrust enforcement»:

il controllo amm

inistrativo dell’Agcm

avverso le clausole vessatorie 41

Am

elia Bo

ngarzone, L

a sicurezza dei lavoratori tra garanzie promesse e

garanzie attuate73

Raffaele C

aprioli, L

a preferenzaattribuita ai creditori dell’eredità bene-

ficiata ed ai legatari sul patrimonio ereditario di fronte ai creditori perso-

nali dell’erede89

Nico

la Cipriani, R

apporti personali nella famiglia e successione di norm

enel tem

po126

Paolo

Co

rder, Note in tem

a di procedimenti di fam

iglia e minorili alla

luce dell’entrata in vigore della legge n. 219/2012144

Nadia Ferraro

, Accessorietà e circolazione della garanzia ipotecaria

163Ferdinando

Mancini, R

egimi patrim

oniali della famiglia e prospettive di

innovazione180

Andrea N

ervi, Beni com

uni e ruolo del contratto204

Stefania Stanca, Informazioni ingannevoli e rim

edi contrattuali: profili ri-costruttivi

ESPE

RIE

NZ

E ST

RA

NIE

RE

E C

OM

PAR

AT

E

234R

occo

Favale, Invalidità del contratto di vendita e vizi della cosa: la lorointerferenza nel m

odello tedesco246

Stefan Vo

genauer, I princípi Unidroit dei contratti com

merciali interna-

zionali 2010

CO

MM

EN

TI A

LL

A G

IUR

ISPRU

DE

NZ

A

308R

affaele Di R

aimo

, Interest rate swap, teoria del contratto e nullità: e se

finalmente dicessim

o che è imm

eritevole e che tanto basta? 323

Maddalena Sem

eraro, L

a giurisprudenza sugli interest rate swap: specu-

lazione, copertura, mancanza di causa?

Indice del 1° numero

Corte d’A

ppello di Milano, 18 settem

bre 2013; Pres. Sodano; Est. R

aineri.

Intermediazio

ne finanziaria – Co

ntratti di IN

TE

RE

STR

AT

ESW

AP

– Dich

ia-razio

ne di operato

re qualificato

– Valo

re di presunzione sem

plice –N

atura del contratto

(scom

messa legalm

ente autorizzata) – M

ancataco

noscenza

EX

AN

TE

del rischio

e del valore del co

ntratto – Inci-

denza sulla causa – Nullità.

La presenza della auto-dichiarazione di operatore qualificato costituisce una

presunzione semplice, vincibile dalla prova della insussistenza dei requisiti di pro-

fessionalità e dalla prova della conoscenza, ovvero, conoscibilità della reale situa-zione e delle qualità soggettive dell’investitore.

Ai sensi dell’articolo 21 del T

UF, costituisce dovere inderogabile dell’interm

e-diario finanziario agire con la finalità della m

igliore realizzazione dell’interessedel cliente. L’interm

ediario è perciò titolare, per previsione di legge, di un ufficiodi diritto privato.

Il contratto di interest rate swap

rientra nella categoria della scomm

essa le-galm

ente autorizzata, la cui causa, ritenuta meritevole dal legislatore dell’inter-

mediazione finanziaria, risiede nella consapevole e razionale creazione di alee che,

nei derivati c.dd. simm

etrici, sono reciproche e bilaterali. L’oggetto del contratto ècostituito da uno scam

bio di differenziali a determinate scadenze, m

entre la suacausa risiede in una scom

messa che entram

be le parti assumono. L’alea deve es-

sere razionale per entrambi gli scom

mettitori e ciò a prescindere dall’intento che

ha determinato la conclusione del contratto, sia esso di m

era copertura, ovverospeculativo.

Perché l’alea possa considerarsi razionale debbono essere definiti e conosciutiex ante

i suoi elementi da entram

be le parti. In mancanze, il contratto deve rite-

nersi nullo per difetto di causa. La circostanza che, al m

omento della conclusione

del contratto, l’investitore non conosca il c.d. mark to m

arkete che questo ele-

mento non rientri nel contenuto dell’accordo, com

porta la radicale nullità dei con-tratti di interest rate sw

ap, perché esclude che l’investitore abbia potuto conclu-dere la scom

messa conoscendo il grado di rischio assunto, laddove, per contro, l’in-

termediario aveva perfetta conoscenza del proprio rischio avendolo m

isurato scien-tificam

ente e su di esso predisposto lo strumento finanziario.

Svolgim

ento del pro

cesso. – C

on sentenza n. 597/09 il Tribunale di Pavia,in funzione collegiale, previo accertam

ento della responsabilità della allora parte

Com

menti alla giurisprudenza

convenuta – Cassa di R

isparmio di Parm

a e Piacenza SpA. – per violazione de-

gli obblighi informativi di cui al T

UF e della responsabilità precontrattuale della

Banca nella conclusione dei contratti sw

apintercorsi fra le parti, condannava que-

st’ultima al risarcim

ento del danno per complessivi E

uro 88.911,99 oltre interessi,disciplinando, di conseguenza, le spese processuali.

Avverso tale sentenza proponeva appello la B

anca deducendo plurimi m

otividi gravam

e:1. nullità della sentenza per vizio di ultrapetizione in relazione alla pronuncia

risarcitoria poiché il risarcimento del danno era stato richiesto dalle parti attrici

in dipendenza (“solo” e “conseguentemente”) delle dom

ande di nullità, di an-nullam

ento e di risoluzione: domande, invero, non accolte;

2. nullità della sentenza per vizio di ultrapetizione, per avere il Tribunale pro-nunciato travalicando i lim

iti delle domande attoree, accertando una responsabi-

lità precontrattuale mai dedotta e facendo da essa discendere le conseguenze ri-

sarcitone accordate;3. om

essa pronuncia sulla domanda riconvenzionale proposta dalla B

anca voltaad ottenere il saldo passivo del c/c sociale n. (…

);4. erroneità della sentenza nella parte in cui la B

anca è stata condannata a“rim

borsare” l’importo di E

uro 88.911,99 che essa Banca non aveva m

ai perce-pito, essendo rim

asto contabilizzato quale mero saldo negativo del c/c;

5. erroneità della sentenza laddove è stata ritenuta sussistente una responsabi-lità precontrattuale, essendo le trattative confluite in successivi contratti ed es-sendo stati gli stessi consensualm

ente risolti;6. erroneità, contraddittorietà ed assenza di m

otivazione, nonché erronea va-lutazione delle risultanze istruttorie in ordine al pronunciato inadem

pimento della

Banca, per avere la B

anca reso tutte le informazioni necessarie ad una consape-

vole scelta dell’investitore e specificato nei contratti quadro tutte le caratteristichedegli sw

ape per avere la parte contraente reso la dichiarazione di cui all’art. 31

Reg. C

onsob n. 11522/98, con ogni conseguenza di legge.Parte appellante form

ulava, altresí, istanza di sospensione della provvisoria ese-cutività della sentenza di prim

o grado.L

e parti appellate si costituivano in giudizio contestando il fondamento della

proposta impugnazione e proponendo appello incidentale volto alla declaratoria

di nullità (già svolta in primo grado) dei contratti intercorsi con la B

anca, ferme

restando le restanti statuizioni contenute nella gravata sentenza.L

a difesa appellante evidenziava come gli appellanti incidentali avessero ri-

nunciato, non avendole riproposte, alle domande restitutorie, ovvero risarci-

tone.La C

orte, verificata la regolarità del contraddittorio ed accolta l’istanza di so-spensione form

ulata dalla parte appellante, disponeva due rinvii di udienza in ra-gione del sopravvenuto im

pedimento del C

onsigliere relatore, poi sostituito, per-ché assegnato al altro ufficio; fissava, quindi, su concorde richiesta dei procura-tori delle parti, udienza di precisazione delle conclusioni.

Espletato l’incom

bente alla udienza del 7 maggio 2013, la causa veniva posta

Rassegna di diritto civile 1/2014 / C

omm

enti alla giurisprudenza296

in decisione, con assegnazione dei termini (ridotti) per il deposito delle com

parseconclusionali e dei term

ini di legge per le rispettive repliche.

Mo

tivi della decisione. – 1. L

a Corte ritiene opportuno affrontare, preli-

minarm

ente, la questione, in limine dibattuta fra le parti, in ordine ai presuppo-

sti di cui all’art. 31 Reg. C

onsob n. 11522/98, ancorché la stessa risulterà irrile-vante, per le plurim

e considerazioni che verranno di seguito esposte.Sul punto giova anzitutto ram

mentare che, allorché l’investitore deduca che la

dichiarazione exart. 31 sia stata resa inconsapevolm

ente o, comunque, senza ade-

guata cognizione di causa in ordine alle conseguenze che essa produce, la giuri-sprudenza di legittim

ità ha rilevato che, seppure non gravi sull’intermediario al-

cun onere di accertamento della effettiva sussistenza dei requisiti di professiona-

lità, resta, pur tuttavia, salva la possibilità dell’investitore di provare non solo come

tali requisiti non fossero esistenti, ma anche che di tale circostanza l’interm

edia-rio finanziario fosse consapevole, ovvero che egli fosse in possesso di dati ed ele-m

enti oggettivi atti a consentire una diversa valutazione (cfr., fra tutte, Cass. n.

11138/09).In sostanza, dunque, la presenza della dichiarazione autoreferenziale di ope-

ratore qualificato costituisce una mera presunzione sem

plice, vincibile, in caso dicontestazione, dalla prova positiva della insussistenza dei requisiti soggettivi edoggettivi di professionalità in m

ateria di strumenti finanziari e dalla prova della

conoscenza, ovvero, conoscibilità in concreto, da parte dell’intermediario, delle

circostanze dalle quali poter desumere la reale situazione in cui versi l’investitore

nel mom

ento in cui rende siffatta dichiarazione.N

ella specie, l’odierna appellata ha, sin dal suo primo atto difensivo, conte-

stato di possedere i requisiti sostanziali di professionalità, offrendo una serie diindici dai quali poter desum

ere siffatta circostanza e la concreta conoscenza/co-noscibilità della stessa da parte dell’interm

ediario.Tale assunto può essere condiviso, laddove si consideri che:i) la società G

omm

e Service & C

o. snc è una società di persone, di piccoledim

ensioni, affatto dotata di dipendenti/consulenti muniti di specifica conoscenza

in materia di strum

enti finanziari;ii) l’unica attività svolta “professionalm

ente” dalla società è quella di com-

mercio al dettaglio di gom

me;

iii) mai prim

a della conclusione dei contratti di è causa la società aveva ope-rato sul m

ercato finanziario (la Banca non ha contestato siffatta circostanza ed

anzi non ha deliberatamente prodotto il dossier

titoli, non ostante l’ordine im-

partito dal Giudice di prim

o grado exart. art. 210 c.p.c.);

iv) la Banca conosceva la oggettiva situazione in cui versava la propria cliente,

sia perché la stessa era sua correntista sin dal 1997 (per stessa amm

issione dellaodierna appellante sul c/c in essere “passavano” tutti i m

ovimenti legati alla so-

cietà e per tale ragione la Banca aveva esatta contezza degli utili e del patrim

o-nio della società), sia perché aveva alla stessa erogato un finanziam

ento per Euro

175.595,34, volto all’acquisto di un capannone in cui svolgere l’attività (finanzia-


omm


mento cui è successivam

ente seguita la stipulazione dei contratti swap

di cui sicontroverte e la cui concessione, di norm

a, transita attraverso la valutazione dellecapacità finanziarie del beneficiario).

Ma di assorbente concludenza, ad avviso della C

orte, è la circostanza che:v) il prim

o contratto quadro (stilato in data 6 febbraio 2004), al punto e),escludeva espressam

ente che il cliente rientrasse nella categoria degli operatori qua-lificati;

vi) il primo contratto sw

ap(stilato in data 18 febbraio 2004) non era stato ac-

compagnato dalla dichiarazione autoreferenziale di cui all’art. 31 R

eg. interm.;

vii) tale dichiarazione “improvvisam

ente” compare nel successivo contratto

quadro stipulato in data 13 settembre 2005, in sede di rinegoziazione del prece-

dente contratto.A

ppare, quindi, del tutto evidente che i requisiti di professionalità non pos-sono essere “germ

ogliati”, in assenza di concrete allegazioni volte a comprovarlo,

nel tempo intercorso (poco piú di un anno) fra il prim

o ed il secondo contratto.N

el caso concreto, dunque, la Banca disponeva di plurim

i elementi, non con-

testati, idonei a superare qualsiasi possibile presunzione semplice (C

ass., n. 12138/09)di com

petenza professionalmente qualificata, tenuto, altresí, conto che il dato let-

terale dell’art. 31 Reg. C

onsob n. 11522/98 richiede cumulativam

ente (e non al-ternativam

ente) sia il possesso delle competenze teoriche necessarie alla com

-prensione delle operazioni in strum

enti finanziari, sia la specifica esperienza, ov-verossia la apprezzabile dim

estichezza e padronanza relativamente a dette opera-

zioni, maturata ed acquisita nel tem

po e con la prassi.I rilievi sopra esposti integrano un prim

o profilo di negligenza della Banca,

che ha trattato come operatore qualificato un cliente che essa sapeva non essere

tale e conducono, ex se, alla inefficacia sostanziale delle dichiarazioni rese ai sensidell’art. 31 R

eg. Consob n. 11522/98 sottoscritte dal legale rappresentante della

società appellata, cui consegue, necessariamente, la piena applicabilità delle dipo-

sizioni di cui agli artt. 27, 28 e 29 Reg. cit. e degli obblighi inform

ativi dalle stesseprevisti a tutela dell’investitore.

Non senza considerare che la dottrina e la giurisprudenza sono da tem

po una-nim

i nell’affermare che, ai sensi dell’art. 21 T

UF, è dovere inderogabile dell’in-

termediario finanziario agire, nella sostanza, quale cooperatore del cliente e nel

suo esclusivo interesse, secondo il modello proprio della causa m

andati (e nondella causa vendendi, con conseguente inoperatività del canone caveat em

ptor),cosicché appare, già in astratto, del tutto irrilevante il dato che il cliente sia, inipotesi, dotato di esperienza professionalm

ente qualificata (circostanza che, si ri-pete, è da escludersi nel caso di specie e rispetto alla quale qualsiasi dichiarazioneautoreferenziale costituisce m

era presunzione semplice), atteso che l’interm

ediarioconserva “intatti” i doveri delineati nell’art. 21 T

UF anche in presenza della di-

chiarazione exart. 31 R

eg. interm.: doveri che le odierne parti appellate hanno

analiticamente richiam

ato sin dall’atto di citazione in primo grado (p. 7).

Inoltre, nella negoziazione di contratti derivati over the counter, come gli in-

terest rate swap, i doveri di cui all’art. 21 T

UF presentano caratteri peculiari.


omm


L’intermediario, allorché negozia un interest rate sw

ap, deve prestare una spe-cifica consulenza al cliente, indipendentem

ente dalla conclusione di un appositocontratto consulenziale, sul solo presupposto che la natura stessa dello strum

entofinanziario richiede che nella definizione dei suoi contenuti – e quindi delle con-dizioni dell’alea – l’interm

ediario si raffiguri il miglior interesse del cliente, del

tutto irrilevante restando il motivo che lo abbia indotto a contrattare, sia esso di

copertura, ovvero speculativo. Distinzione, codesta, che per le ragioni che ver-

ranno di seguito esposte, non rileva ai fini dell’indagine sui requisiti di validitàdel contratto derivato.

2. La controversia in esam

e ha ad oggetto contratti derivati, rientranti nellacategoria richiam

ata dall’art. 1 TU

F.Segnatam

ente, si tratta di contratti di interest rate swap, over the counter, con-

clusi nel contesto di un servizio di negoziazione per conto proprio dalla Banca,

nella sua qualità di intermediario finanziario.

Il servizio di negoziazione per conto proprio, e la stessa categoria dei con-tratti interest rate sw

ap, sono soggetti, quanto alla presente controversia, alla di-sciplina di diritto interno precedente all’entrata in vigore della nuova M

ifid, diderivazione europea.

La contrattazione in contratti derivati c.d. over the counter, a differenza di

quella in derivati uniformi, porta con sé un naturale stato di conflittualità tra in-

termediario e cliente, che discende dall’assom

marsi, nel m

edesimo soggetto, delle

qualità di offerente e di consulente.L

o stesso art. 11 della direttiva 93/22/CE

E del 10 m

aggio 1993, che caratte-rizzava il regim

e previgente alla Mifid, ed applicabile al caso di specie, statuisce

che «l’impresa d’investim

ento deve:–

agire, nell’esercizio della sua attività, in modo leale ed equo, nell’interesse,

per quanto possibile, dei suoi clienti e dell’integrità del mercato (acts honestly and

fairly in conducting its business activities in the best interests of its clients and theintegrity of the m

arket);–

agire con la competenza, l’im

pegno e la diligenza necessari nell’interesse, perquanto possibile, dei suoi clienti e dell’integrità del m

ercato (acts with due skill,

care and diligence, in the best interests of its clients and the integrity of the market);

–disporre delle risorse e delle procedure necessarie per portare a buon fine

le sue attività ed utilizzarle in modo efficace (has and em

ploys effectively the re-sources and procedures that are necessary far the proper perform

ance of its busi-ness activities);

–inform

arsi sulla situazione finanziaria dei suoi clienti, sulla loro esperienzain m

ateria di investimenti e sui loro obiettivi per quanto concerne i servizi ri-

chiesti (seeks from its clients inform

ation regarding their financial situations, in-vestm

ent experience and objectives as regards the services requested);–

trasmettere adeguatam

ente le informazioni utili nell’àm

bito dei negoziati coni suoi clienti (m

akes adequate disclosure of relevant material inform

ation in itsdealings w

ith its clients);–

sforzarsi di evitare i conflitti di interessi e, qualora ciò non sia possibile,


omm


provvedere a che i suoi clienti siano trattati in modo equo (tries to avoid con-

flicts of interests and, when they cannot be avoided, ensures that its clients are

fairly treated);–

conformarsi a tutte le norm

ative applicabili all’esercizio delle sue attività inm

odo da promuovere per quanto possibile gli interessi dei suoi clienti e l’inte-

grità del mercato (com

plies with all regulatory requirem

ents applicable to the con-duct of its business activities so as to prom

ote the best interests of its clients andthe integrity of the m

arket)».Tali princípi risultano interam

ente recepiti dall’art. 21 TU

F nella versione vi-gente all’epoca dei fatti e, relativam

ente ai profili che saranno di seguito esami-

nati, la disciplina previgente – applicabile al caso di specie – non diverge dalla di-sciplina attualm

ente in vigore.3. C

ostituisce principio ormai consolidato che l’Interm

ediario deve agire cu-rando al m

eglio l’interesse dell’investitore, alla stregua di un cooperatore sostan-ziale di quest’ultim

o, a tutela dell’integrità dei mercati, quale principio di ordine

pubblico economico (art. 21 T

UF) e – quindi – com

e è stato acutamente evi-

denziato in dottrina, come vero e proprio titolare di un ufficio di diritto privato.

È in questa prospettiva che l’IR

S si manifesta, squisitam

ente, come l’atto ge-

storio posto in essere dall’intermediario nella sua veste di m

andatario in forza delcontratto concluso ai sensi dell’art. 23 T

UF.

Ma occorre, altresí, prelim

inarmente, com

piere lo sforzo di definire la naturagiuridica del contratto derivato O

TC

. Solo la sua qualificazione giuridica con-sentirà, invero, di chiarire quali elem

enti appartengano alla causa del negozio e,conseguentem

ente, stabilire se e quale difetto degli elementi caratterizzanti il con-

tratto valga ed inficiarne la causa, in termini di vizio genetico, ovvero si risolva

in una mera violazione delle regole di condotta dell’interm

ediario.C

iò vale in particolare per la misura dell’alea assunta dalle parti nel derivato

over the countere per i c.dd. costi im

pliciti. Relativam

ente ad essi, questa Corte

considera imprescindibile, ai fini del decidere, evitare di assum

ere, aprioristica-m

ente, che questi elementi debbano costituire oggetto di una sem

plice informa-

zione intendendo, invece, verificare se essi non costituiscano elementi essenziali

del contratto. E non nella prospettiva, che può rivelarsi sfuggente, della causa in

concreto, bensí muovendo dalla constatazione che il legislatore del T

UF m

en-ziona tali contratti indipendentem

ente dall’intento dell’investitore, sia esso di co-pertura o speculativo, im

ponendo, cosí, all’interprete di ricercare una comune ra-

tio legisdel loro riconoscim

ento legislativo.U

na recente ed autorevole dottrina specialistica qualifica il contratto derivatocom

e un contratto rientrante nella categoria della scomm

essa legalmente autoriz-

zata la cui causa, ritenuta meritevole dal legislatore dell’interm

ediazione finanzia-ria, risiede nella consapevole e razionale creazione di alee che, nei derivati c.dd.sim

metrici, sono reciproche e bilaterali.

L’art. 23, comm

a 5 TU

F, appositamente dettato per escludere l’applicazione ai

contratti derivati della disciplina di cui all’art. 1933 c.c., avvalorerebbe tale tesi,restando, altrim

enti, priva di significato la previsione di cui all’art. 23, comm

a 5


omm


TU

F. E del resto, costituisce un dato acquisito che l’art. 1933 c.c. abbia un àm

-bito di applicazione del tutto residuale, perché concerne esclusivam

ente le ipotesidi scom

messa c.d. tollerata dal legislatore, m

entre non riguarda affatto – com’è

del tutto ovvio e intuitivo – le scomm

esse legalmente autorizzate che, com

e tali,debbono attribuire azione per il pagam

ento.In tal senso, l’art. 1933 c.c. non codifica un’«eccezione di scom

messa», bensí

una assai piú circoscritta «eccezione si scomm

essa meram

ente tollerata» – la scom-

messa, cioè, tradizionalm

ente concepita come socialm

ente improduttiva – del tutto

estranea all’area dei contratti di scomm

essa legalmente autorizzata (che il legisla-

tore considera come socialm

ente ed economicam

ente produttivi).L

a stessa nozione, del pari acquisita, secondo cui il c.d. nozionale non rap-presenta altro che una base di calcolo – e non un capitale effettivam

ente impe-

gnato – testimonierebbe che, giuridicam

ente, il nozionale contribuisce a definireil perim

etro dell’evento da cui i flussi differenziali vengono a dipendere. Ed il ca-

rattere fittizio, non reale, del richiamo al nozionale appare perfettam

ente coerentecon la ricostruzione del derivato in term

ini di scomm

essa.È

appena il caso di evidenziare che l’obiter dictumcontenuto nella nota sen-

tenza Sez. un. n. 26724/07, che a sua volta richiama il precedente 17689/04, non

si pone in contrasto con tale tesi dottrinale, che questa Corte intende condivi-

dere.La pronuncia C

ass. n. 17689/04 aveva, invero, ad oggetto una fattispecie dim

utuo in relazione alla quale la parte mutuataria pretendeva di opporre alla B

ancam

utuante la eccezione di scomm

essa, con conseguente difetto di azione per la re-stituzione delle som

me erogate, assum

endo che la provvista ricevuta era stata im-

piegata per compiere operazioni speculative (sull’andam

ento del tasso di cambio)

cui la Banca aveva partecipato, condividendone il rischio.

La Suprem

a corte statuí, in proposito, che sola consapevolezza, nel mutuante,

che la somm

a data a mutuo sarebbe stata im

piegata dal mutuatario per giocare o

scomm

ettere non era sufficiente ad estendere la disciplina dei debiti di giuoco adun negozio tipico diverso; che, pertanto, spettava al m

utuante l’azione per la re-stituzione di quanto dato a m

utuo, qualora non potesse ravvisarsi un suo inte-resse diretto alla partecipazione al giuoco del m

utuatario, senza tuttavia escluderel’applicabilità, anche con riferim

ento ai rapporti di mutuo, del regim

e peculiareprevisto in tem

a di giuoco e di scomm

essa, una volta dimostrato che la B

ancam

utuante avesse inteso «partecipare essa stessa alla scomm

essa».L

a fattispecie esaminata dalla Suprem

a corte è, all’evidenza, completam

ente di-versa da quella che vede la B

anca controparte diretta del contratto stipulato conl’investitore nei derivati over the counter. E

d invero, diversamente da quanto av-

viene allorché l’intermediario si lim

iti ad acquistare il prodotto sul mercato quale

mero m

andatario del proprio cliente, nei derivati over the counterl’interm

ediarioè sem

pre controparte diretta del proprio cliente e “condivide”, pertanto, con essol’alea contenuta nel contratto.

Ma anche laddove volesse ritenersi che l’operazione in derivati non coincida

perfettamente con il paradigm

a funzionale della scomm

essa (l’alea, come da altri


omm


sostenuto, non sarebbe prodotta artificialmente poiché l’evento dedotto in con-

tratto inciderebbe comunque sulla situazione patrim

oniale delle parti, aggravan-done le passività, riducendo la redditività degli investim

enti, o determinando uno

squilibrio fra le poste in bilancio), non appare revocabile in dubbio che l’oggettodel contratto sw

apsi sostanzia, in ogni caso, nella creazione di alee reciproche

e bilaterali: sicché è inconcepibile che la qualità e la quantità delle alee, oggettodel contratto, siano ignote ad uno dei contraenti ed estranee all’oggetto dell’ac-cordo.

Cosí com

e appare del tutto inconcepibile che solo in corso di causa, e quindi,ex post, (e solo all’esito di una C

TU

) debbano essere ricostruiti dati genetica-m

ente coessenziali ad una scomm

essa come la m

isura delle alee – secondo un cri-terio necessariam

ente probabilistico – ed i c.dd. costi impliciti, che integrerebbero

“secondo la prassi” la misura della rem

unerazione dell’intermediario.

Orbene, nel derivato O

TC

l’oggetto è uno scambio di differenziali a deter-

minate scadenze. M

a la sua causa risiede in una scomm

essa che ambo le parti as-

sumono.

E nella scom

messa legalm

ente autorizzata, come quella ritenuta m

eritevole ditutela da parte del legislatore finanziario, l’alea non può che essere (deve essere!)razionale per entram

bi gli scomm

ettitori: e ciò a prescindere dall’intento che hadeterm

inato la conclusione del contratto. Sia esso di mera copertura, ovvero spe-

culativo.D

iversamente dovrem

mo ipotizzare che solo nei casi di copertura la scom

-m

essa sia lecita, e per questo autorizzata, laddove nei casi di speculazione purasia im

morale.

È opportuno chiarire, in tale prospettiva, com

e debba essere inteso il concettodi “alea razionale”, quale elem

ento causale (tipico) dei contratti derivati over thecounter, onde sgom

brare il campo da possibili equivoci, che potrebbero sconfi-

nare nell’ulteriore – e diversa – problematica relativa alla adeguatezza della infor-

mazione.

Fermo restando che gli eventi possono m

uoversi in un universo probabilisticoe che la “probabilità” del verificarsi degli eventi costituisce un dato conosciutodalla B

anca che, proprio sulla base di esso, costruisce il prodotto, e ritenuto, nondi m

eno, che l’alea non debba essere necessariamente sim

metrica sul piano quali-

quantitativo (l’investitore, purché consapevole, è sempre libero di accettare scom

-m

esse strutturate nel senso di produrre vantaggi elevati solo nelle ipotesi di ac-cadim

enti molto infrequenti) gli scenari probabilistici e le conseguenze del veri-

ficarsi degli eventi devono, invero, essere definiti e conosciuti ex ante, con cer-tezza.

E cosí pure devono essere esplicitati nel contratto il valore del derivato, gli

eventuali costi impliciti, i criteri con cui determ

inare le penalità in caso di recesso.E

lementi, tutti, che incidono sull’alea che assum

e la parte contrattuale.Solo cosí siam

o in presenza di un’alea razionale.In altri term

ini, tutti gli elementi dell’alea e gli scenari che da essa derivano

costituiscono ed integrano la causa stessa del contratto, perché appartengono alla


omm


“causa tipica” del negozio, indipendentemente dalle ricorrenti distinzioni fra scopo

c.d. di copertura o speculativo tout court. Distinzioni che non sono decisive ai

fini della qualificazione giuridica, segnatamente civilistica, dei contratti derivati

over the counter.In difetto di tali elem

enti il contratto deve ritenersi nullo per difetto di causa,poiché il riconoscim

ento legislativo risiede, ad avviso di questa Corte, nella ra-

zionalità dell’alea e, quindi, nella sua “misurabilità”.

L’obbligo informativo, per contro, attiene alla esplicitazione dei contenuti del

contratto e dell’alea in esso contenuta (che devono essere conosciuti e riversatinel contratto) e la sua om

issione non involge profili di nullità, ma costituisce solo

un inadempim

ento regolato dai princípi che governano le conseguenze della vio-lazione delle norm

e di condotta dettate dal TU

F, ormai definite dagli arretés

delleSezioni unite. E

, nei derivati uniformi, la verifica (giurisdizionale) del rispetto re-

gole di condotta dell’intermediario dettate dal T

UF e dalla norm

ativa secondariacostituisce l’unica form

a di controllo della correttezza delle contrattazioni. Trat-tandosi di com

pravendite di strumenti finanziari circolanti sul m

ercato, e già quo-tati, non si pone per essi il problem

a della “misurabilità” dell’alea in essi conte-

nuta e della consapevole condivisione del rischio, ma unicam

ente un problema di

adeguatezza/appropriatezza del prodotto rispetto al profilo di rischio dell’investi-tore, ovvero di assenza di eventuali conflitti di interesse (secondo il regim

e anteo post

Mifid).

Aspetti, questi, che transiteranno negli obblighi inform

ativi (attivi e passivi)cui è tenuto l’interm

ediario.L

a nullità dei contratti di interest rate swap

– per il rilevato difetto, in con-creto, della causa, ai sensi dell’art. 1418, com

ma 2 c.c., e per la non m

eritevo-lezza, in concreto, degli interessi perseguiti, ai sensi dell’art. 1322, com

ma 2 c.c.

– non rappresenta, quindi, una nullità per violazione di regole di condotta del-l’interm

ediario e non è, pertanto, incisa dai princípi condivisibilmente statuiti dalle

Sezioni unite con le sentenze nn. 26724 e 26725 del 2007.N

on si tratta, bene inteso, di negare rilevanza al ruolo dell’informazione, quale

prioritario dovere di condotta dell’intermediario (nel superiore interesse della tu-

tela della fiducia e della integrità dei mercati) m

a, com’è proprio del soggetto pro-

fessionale che predispone i termini della scom

messa legalm

ente autorizzata, di tra-sferire all’interno della stessa struttura del contratto derivato la rilevanza dei datiche ne caratterizzano l’alea e che contribuiscono a definire, oltre che l’oggetto, lacausa, secondo il giudizio di m

eritevolezza implicitam

ente formulato dal legisla-

tore della materia.

4. Il tratto strutturale dello scambio di differenziali a scadenza, sulla base di

parametri fissati contrattualm

ente, come oggetto dell’interest rate sw

ap –su cui

si sofferma analiticam

ente Banca nel suo atto di appello (pagine 7 e 8) – nulla

dice riguardo alla causa, che è un requisito essenziale autonomo, separato e di-

verso dall’oggetto (cfr. art. 1325 c.c.).E

d essa sussiste, come si è detto, se e nella m

isura in cui l’alea, cui lo stru-m

ento dà luogo, sia il frutto di una valutazione razionale in termini di entità e


omm


natura; questo essendo, si ribadisce, il tratto di meritevolezza che giustifica l’au-

torizzazione di questo tipo di scomm

esse da parte del legislatore.L

a difesa della Banca ha sostenuto (cfr., da ultim

o, mem

oria di replica in ap-pello, p. 8) che la circostanza dell’intervenuta consegna del c.d. «docum

ento suirischi generali degli investim

enti in strumenti finanziari» avrebbe «ben specificato

i rischi, anche economici, delle operazioni in questione». M

a cosí non è: il “do-cum

ento” contiene informazioni generali ed astratte sulla tipologia dello stru-

mento finanziario, m

a nulla dice – come nulla dicono i contratti di interest rate

swap

conclusi inter partes– sul valore degli sw

apal m

omento della conclusione

del contratto, sugli scenari di probabilità, sulle modalità con cui calcolarne il va-

lore nel corso della durata dei contratti e, ad esempio, al m

omento del loro scio-

glimento anticipato.

La sola circostanza – non specificam

ente contestata – che le parti, odierne ap-pellate, non conoscessero, al m

omento della conclusione del contratto, il c.d. m

arkto m

arkete la circostanza – docum

entalmente provata – che il m

ark to market

non rientrasse nel contenuto dei contratti stipulati in data 18 febbraio 2004 e 13settem

bre 2005 – circostanza specificamente lam

entata sin dalla “premessa” del-

l’atto di citazione in primo grado (cfr. p. 6 della citazione, con riproposizione de-

gli argomenti alle p. 13 ss. della com

parsa di risposta con appello incidentale) –com

porta la radicale nullità dei contratti di interest rate swap, perché esclude, in

radice, che, nel caso di specie, gli appellati abbiano potuto concludere la “scom-

messa” conoscendo il grado di rischio assunto, laddove, per contro, la B

anca, delproprio rischio, nutriva perfetta conoscenza – addirittura nella sua precisa m

isu-razione scientifica – avendo predisposto lo strum

ento.In tal senso, m

eritano accoglimento le specifiche censure sollevate dalle odierne

parti appellate sin dalla citazione in primo grado, con particolare riguardo alla

circostanza che esse (p. 10 della citazione in primo grado) «non erano e non sono

state poste in grado di comprendere la portata dell’operazione finanziaria sotto-

scritta».V

a, poi, osservato che è vietato ad un contraente determinare unilateralm

ente,ed in base a criteri non trasparenti e controllabili, elem

enti del contenuto del con-tratto. E

d in tal senso è la giurisprudenza della Corte Suprem

a (da ultimo, C

ass.n. 2072 del 2013).

Né supplisce il m

ero richiamo ad asseriti “costi di m

ercato”, perché il rinvioalle prassi, quand’anche scientificam

ente condivise, equivale all’applicazione di usi,testualm

ente vietata nella materia dell’interm

ediazione finanziaria (art. 23, comm

a2 T

UF).

Sotto ulteriore profilo, la mancanza dell’indicazione del m

ark to market

alm

omento della conclusione del contratto consente all’interm

ediario, che è “an-che” un m

andatario oltreché controparte della scomm

essa (ed è mandatario in

virtú del c.d. contratto quadro di investimento ed altresí titolare di ufficio di di-

ritto privato), di occultare il suo compenso, rappresentato dai c.dd. costi im

pli-citi, all’interno delle condizioni econom

iche dell’atto gestorio. Il che determina la

nullità del contratto derivato anche in ragione del difetto di accordo sul requisito


omm


essenziale del compenso ex

art. 1709 c.c., il quale dispone che, nel mandato one-

roso, il compenso del m

andatario sia consapevolmente «stabilito dalle parti»: cioè,

ovviamente, non occultato fra le condizioni econom

iche predisposte dal manda-

tario per assicurarsi un compenso non esplicitato (in evidente conflitto con l’in-

teresse del cliente).Il com

penso deve, al contrario, essere determinato nel contratto o deve essere

determinabile in virtú di un criterio (m

odello matem

atico di pricing) condiviso exante

dall’intermediario e dal cliente. A

d esempio con la pattuizione, separata, di

una fee, e non certo “annegato” dentro le condizioni economiche dell’atto ge-

storio.In m

ancanza di esplicitazione del modello m

atematico di pricing

e del mark

to market, deve considerarsi, altresí, arbitraria, com

e lamentato dalle odierne parti

appellate (cfr. comparsa di costituzione in appello, p. 18), la stessa liquidazione

degli importi asseritam

ente dovuti a titolo di corrispettivo del recesso (Euro 500,00

per la chiusura del primo derivato ed E

uro 75.000,00 per la chiusura del secondo:cfr. p. 13 dell’atto di citazione in appello), proprio perché siffatta liquidazione ap-pare frutto di una quantificazione unilaterale da parte della B

anca, del tutto sle-gata da criteri predeterm

inati nei contratti.L’indicazione del m

ark to market

e degli scenari probabilistici nel contrattoavrebbe, per contro, consentito di risolvere, in radice, il problem

a lamentato in

causa dalle parti appellate; e cioè che il contratto derivato sia presentato come

strumento di copertura di un rischio, m

a non sia chiaro quale sia, quantitativa-m

ente e qualitativamente, il diverso (e sovente assai m

aggiore) rischio che assume

l’investitore, concludendo il contratto. Viceversa appare solido l’ancoraggio della

causa del derivato ad uno scenario probabilistico e ad un valore stimato (m

arkto m

arket) al mom

ento della conclusione del contratto.Q

ui la volontà dell’investitore cade su un dato preciso ed esprime una valu-

tazione razionale e, come tale, certam

ente meritevole di tutela anche nell’ottica

del generale principio di autoresponsabilità.L

a soluzione appare coerente con la posizione dell’EM

A (già C

ESR

) secondocui «A

n investment firm

acting as principal in relation to a customer order m

ustinform

the customer accordingly heforehand and m

ust be in a position to justifythe price at w

hich the transaction is executed, with reference to the prices and

volumes in the relevant m

arket(s), where appropriate, or the presum

ed value de-term

ined on the basis of objective elements, e.g. m

ark-to-market».

L’assenza di mark to m

arkete di scenari probabilistici rende, infine, del tutto

priva di giustificazione causale la stessa clausola che contempla l’eventuale eroga-

zione del c.d. up frontal m

omento della conclusione del secondo contratto: per-

ché anche la misura in cui il finanziam

ento contribuisce ad integrare il riequili-brio del valore iniziale del derivato incide sulla causa del derivato.

5. Peraltro, dovendosi ritenere pacifica la funzione di «copertura pura» deicontratti in oggetto (lo riconosce la stessa B

anca laddove sostiene che gli swap

erano finalizzati – e per questo suggeriti – a coprire il rischio dell’innalzamento

dei tassi in relazione al finanziamento erogato a tasso variabile alla società (cfr.


omm


comparsa di costituzione e risposta della B

anca, p. 4 ult. cpv e conclusionale p.4, II cpv, giudizio di prim

o grado), i contratti di specie appaiono censurabili, an-che, sotto il profilo della loro intrinseca inadeguatezza tipologica rispetto alla fun-zione, condivisa fra le parti, cui dovevano, in concreto, assolvere.

Il primo contratto prevede un “nozionale” di 180.000/00 E

uro (presumibil-

mente legato all’entità del finanziam

ento erogato a tasso variabile) e gli scambi

dei differenziali sono affidati ad eventi futuri che dipendono dalla quotazione deltasso E

uribor 3M, suddivisa in diverse fasce tem

porali.Il tasso fisso, che il cliente deve pagare, dal 2,05%

aumenta al 3,9%

per poipiú che raddoppiare al 4,45%

. Trattasi di un c.d. «step up».M

a dal contratto non si evince se e in quale misura i criteri di definizione

della “gamba del tasso pagato” riflettessero previsioni razionali in possesso della

Banca predisponente (curva del tasso forw

ard) e dunque non è dato sapere se lecurve probabilistiche (tasso forw

ard) giustificassero la definizione in contratto diquei param

etri.Il secondo prevede un “nozionale” di riferim

ento di 600.000/00 Euro, del quale

non risulta essere data alcuna giustificazione.R

elativamente ad esso, concepito “stranam

ente” come scam

bio di differenzialiriferiti a tassi variabili per entram

be le parti, al cliente sembrerebbe accordata la

speranza di incassare uno spreaddello 0,35%

sull’Euribor a 3M

. Ma in realtà solo

se il fixingdel tasso E

uribor 3M quoti all’interno dei range

indicati, mentre è te-

nuto a versare sempre il tasso E

uribor sul nozionale di 600.000/00 Euro. L

a co-pertura sem

brerebbe vanificata proprio nei casi in cui il tasso Euribor aum

entioltre il 4.20%

. Cioè proprio nelle ipotesi paventate dal cliente.

La volontà negoziale confluita nella stipula del secondo contratto risulta poi,

all’evidenza, condizionata dall’intento di recuperare le perdite scaturite dal prece-dente contratto, ancorché la rinegoziazione ne abbia prodotto di piú gravi sulpiano econom

ico. Com

unque nessuno dei due contratti è un semplice scam

biodi differenziali.

Fermo restando che i contratti non esplicitano né le previsioni sull’andam

entodei tassi, né il loro valore iniziale, né la rem

unerazione dell’intermediario e che,

dunque, non emergono i criteri in base al quali il cliente sarebbe stato in grado

di valutare la convenienza del contratto intesa nel senso di una assunzione “ra-zionale” dell’alea secondo i princípi sopra esposti, la funzione di copertura delprodotto – pacificam

ente riconosciuta come causa “concreta” del contratto – ap-

pare, nella specie, fortemente dubbia.

Né la B

anca ha mai offerto, nel corso del giudizio, una ragione giustificatrice

a sostegno della pretesa idoneità del prodotto finanziario a soddisfare le esigenzedel proprio cliente, violando, in tal m

odo, la regola di condotta fondamentale det-

tata dall’art. 21 TU

F.6. L

a pronuncia di nullità sulla base della suesposte argomentazioni non può

considerarsi affetta da “ultrapetizione” (come lam

entato relativamente alla sen-

tenza di prime cure), né in contrasto con i princípi recentem

ente espressi dalleSezioni unite della Suprem

a corte in argomento (cfr. C

ass., Sez. un., n. 14828/2012),


omm


atteso che la qualificazione in termini di scom

messa, con ogni conseguenza, di-

scende dalle precise allegazioni e dalle indagini di fatto siccome em

ergenti dalledifese delle parti, sin dal prim

o grado, e considerato che le parti appellate hannochiesto, sin dall’atto di citazione in prim

o grado, la declaratoria di nullità dei con-tratti interest rate sw

ap, con le conseguenti statuizioni, riproponendo siffatta do-m

anda in via di appello incidentale.È

solo il caso di precisare sul punto che la domanda di nullità proposta in

primo grado dagli appellanti – e qui riproposta in via di appello incidentale – an-

corché impropriam

ente riferita ai “contratti quadro”, deve intendersi orientata aicontratti sw

apche sono stati stipulati, rispettivam

ente, in data 18 febbraio 2004e 13 settem

bre 2005, nell’àmbito dei contratti quadro datati 6 febbraio 2004 e 31

agosto 2005.C

iò può desumersi dalla lettura com

plessiva degli atti e dal tenore delle di-fese, volte ad ottenere, con la declaratoria di nullità, la elim

inazione degli effettipregiudizievoli conseguenti alla stipulazione degli sw

ap.C

ome è noto, il “contratto quadro” o “m

aster agreement” costituisce la pre-

messa logica e giuridica per le successive contrattazioni che di esso costituiscono

i singoli mom

enti esecutivi/attuativi e la sua mancanza determ

inerebbe la nullitàdi qualunque successivo ordine/contratto posto in essere nel corso del rapporto.

Il “contratto quadro”, di per sé, non produce alcuna conseguenza sul pianoeconom

ico e potrebbe non essere seguito da alcuna contrattazione con la Banca,

in proprio, o per conto terzi, di strumenti finanziari.

Una richiesta di declaratoria di nullità del contratto, peraltro possibile solo in

difetto di forma scritta, sarebbe priva di interesse concreto ex

art. 100 c.p.c.; lad-dove, nella specie è evidente l’intento degli appellati di porre nel nulla i contrattisw

apstipulati nell’àm

bito dei contratti quadro (unici negozi giuridici che hannodeterm

inato il pregiudizio economico lam

entato in causa che si intende rimuo-

vere con la declaratoria di nullità).L

a declaratoria di nullità, per il suo carattere assorbente, esime, infine, la C

ortedall’esam

e di ogni ulteriore domanda ed eccezione.

7. Dalla pronuncia di nullità, in forza della disciplina della ripetizione dell’in-

debito (art. 2033 c.c.), discende la condanna della Banca alla restituzione dei flussi

negativi addebitati alla società appellata per effetto dei contratti swap

di cui è causa.D

omanda che deve ritenersi contenuta, quoad effectum

, nella domanda di con-

ferma delle statuizioni di prim

o grado e a prescindere dal fatto che il “bene dellavita” sia stato richiesto com

e conseguenza dell’accoglimento di una dom

anda dirisoluzione, di annullam

ento, ovvero di risarcimento del danno, piuttosto che

come conseguenza della declaratoria di nullità.

Nessun ulteriore im

porto può essere riconosciuto a favore degli appellati poi-ché qualunque pregiudizio econom

ico deve ritenersi assorbito nella rifusione ditutti i “risultati negativi” dei contratti, trattandosi di condanna idonea a ripristi-nare l’appellata nella m

edesima situazione patrim

oniale in cui versava prima della

stipula dei contratti viziati da nullità.(O

missis)


omm


Per questi m

otivi. – L

a Corte, definitivam

ente pronunciando, ogni altra do-m

anda ed eccezione assorbita e/o disattesa, in parziale riforma della appellata sen-

tenza, cosí provvede:–

dichiara la nullità dei contratti swap

stipulati fra le parti in data 18 febbraio2004 e in data 13 settem

bre 2005 nell’àmbito dei contratti quadro stipulati in data

6 febbraio 2004 e in data 31 agosto 2005;–

per l’effetto, condanna la parte appellante alla restituzione di tutti i flussinegativi addebitati alla società appellata per effetto dei contratti di cui è causa.

(Om

issis)

Interest rate swap, teoria del contratto e nullità:

e se finalmente dicessim

o che è imm

eritevolee che tanto basta?

1. Renzo Tram

aglino non si fidava dei latinorume aveva ragione.

Il suono delle parole è importante. Sono pericolose la densità sonora deter-

minata dalla concentrazione di parole aliene (per alienità del m

essaggio semantico

alla coscienza del ricevente, o del concetto alla sua percezione sintattica) nonchéla densità di parole allusive a pretenzioni d’autorità, di com

petenze indiscutibilifondate su conoscenze (per quanto esclusive) sacerdotali. Se poi i significati nonsono espressi m

a soltanto evocati, allora il discorso diventa vieppiú sospetto. Puzzad’im

broglio.Puzza d’im

broglio il discorso della finanza derivata – quello, s’intende, arti-colato nella sequenza di definizioni e term

ini tecnici declamati nel latinorum

deitem

pi nostri, ovvero nell’inglese che non è sempre lingua veicolare; ché, esatta-

mente al contrario, talvolta m

anifesta una spiccata attitudine a creare barriere co-m

unicative: mascherando l’im

penetrabilità o, alternativamente, la vacuità di signi-

ficato grazie al senso di colpa generato nell’interlocutore che non intende e, pen-sando di dovere intendere, tace per non scoprirsi.

Sinteticamente. L’esperienza degli interest rate sw

apsi è consolidata nel corso

di due crisi sistemiche: term

inata la prima, d’inizio m

illennio1, in pieno svolgi-

mento la seconda. D

i là dalle relative attitudini funzionali, è nota la prassi del-l’utilizzo di questa tipologia di prodotti derivati O

TC

, alternativamente, per con-

cedere finanziamento (profum

atamente rem

unerato) o per ristrutturare debiti pre-gressi, dilazionandoli generosam

ente ma con effetto lievitativo dei costi parim

entigeneroso. Fuori dai denti: è noto che tram

ite l’utilizzo di prodotti confezionati,dalla c.d. ingegneria finanziaria, a base di interest rate sw

ap, a far capo dai primi

anni del nuovo secolo, numerosi cappi si sono stretti attorno a num

erosi colli, dipersone fisiche m

a soprattutto di imprese ed E

nti pubblici territoriali.


omm


1N

e narra magistralm

ente e impietosam

ente la vicenda R.A

. Posner, A

failure of capita-lism

, Cam

bridge, 2009.

Sotto il profilo tecnico, l’uso che pacificamente si può definire patologico è

connotato dalla ricorrenza dei seguenti caratteri:–

mancanza di standardizzazione (i.e.

negoziazione over the counter) e con-nesso carattere di illiquidità dei prodotti negoziati;

–contestuale stipulazione di un contratto di finanziam

ento o presenza di unpreesistente debito in sofferenza e, dunque, ricorrenza di una o piú successiveoperazioni di ristrutturazione ciascuna delle quali riassorbe le perdite delle pre-cedenti;

–m

ancanza di correlazione chiara e diretta tra nozionale e sottostante;–

mancata form

alizzazione del valore del contratto (mark to m

arket) al mo-

mento della sua conclusione;

–asim

metria del payoff;

–basso grado di com

prensibilità degli indici di calcolo del payoff.N

onché, eventualmente:

–presenza della clausola upfront;

–presenza di c.dd. costi im

pliciti.A

ncora fuori dai denti e, in questa sede, per necessità apoditticamente: il pro-

blema non investe il contratto di interest rate sw

ap in sé ma l’uso che ne viene

fatto2.

Il contratto di interest rate swap, com

e tutti i contratti dell’ampio genere al

quale appartiene, ha la finalità di regolare un rischio al fine di determinare il se-

gno e l’entità di flussi finanziari futuri tra le parti 3. Nella sua struttura piú sem

-plice (c.d. plain vanilla) è pura scom

messa: ciascuna parte scom

mette su un de-

terminato andam

ento di tassi o valute. Al term

ine di un tempo dato una delle

due (quella, ovviamente, che ha visto m

eglio dell’altra) ha diritto al pagamento,

da parte dell’altra, di una somm

a corrispondente al differenziale tra i tassi o levalute calcolato su una base di riferim

ento iniziale (c.d. nozionale). È scom

messa

pura, connotata da ciò, che il rischio regolato è creato dal medesim

o contratto.I fatti dei quali qui si narra hanno tuttavia a oggetto rapporti com

plessi, ca-ratterizzati dal collegam

ento dello swap con un sottostante contratto di finanzia-

mento. B

ene, si potrebbe pensare, è proprio nel profilato collegamento che il no-

stro derivato smette di essere pura scom

messa, non crea nuovo rischio e diviene

invece strumento per trasform

are il rischio, già esistente, fisiologicamente con-

Raffaele D

i Raim

o / Interest rate swap, teoria del contratto e nullità

309

2R

. Di R

aimo

, Dopo la crisi, com

e prima piú di prim

a (Il derivato finanziario come og-

getto e come operazione econom

ica), in D. M

affeis, (a cura di), Swap tra banche e clienti. L

econdotte e i contratti, in Q

uaderni di Banca borsa tit. cred., nuova serie, in corso di stam

pa. 3

La letteratura sul tem

a è ampia: B

. Inzitari, Il contratto di swap, in F. G

algano(a cura

di), I contratti del comm

ercio, dell’industria e del mercato finanziario, III, Torino, 1995, p.

2441ss.; V. Piccinini, L

a trasparenza nella distribuzione di strumenti finanziari derivati ed il

problema della efficacia delle regole inform

ative, in Contr. im

pr., 2010, p. 499ss.; S. Paglian-

tinie L

. Vigo

riti, I contratti di «swap», in G

. Gitti, M

.R. M

augerie M

. No

tari(a cura

di), I contratti per l’impresa, II, B

anca, mercati e società, B

ologna, 2012, p. 190ss.; A

. Piras eE

. Piras, Il ricorso agli strumenti finanziari derivati da parte degli enti pubblici locali, D

olia-nova (C

A), 2012, p. 32

ss.

nesso al rapporto sottostante4. A

ncora in parole facili: se io stipulo un contrattodi m

utuo e convengo per la formula del tasso variabile, sto scom

mettendo poi-

ché (per il semplice fatto che) seleziono il rischio che voglio correre. Se dopo un

certo tempo m

i pento e desidero cambiare i term

ini della mia scom

messa ho due

possibilità. Estinguo il m

utuo a tasso variabile e ne stipulo uno a tasso fisso. Ma

è costoso e devo comunque disporre della necessaria liquidità. Stipulo un con-

tratto di interest rate swap

il quale, se il nozionale è esattamente corrispondente

al sottostante e se complessivam

ente prospetta un perfetto equilibrio delle posi-zioni contrattuali (con linguaggio tecnico si direbbe che le due gam

be del rap-porto sono identiche), non crea alcun rischio nuovo m

a, appunto, ottiene senzasoverchi oneri il m

edesimo risultato della estinzione preordinata alla riaccensione

con mutam

ento del rischio.N

ulla dunque di mostruoso seppure dovrebbe essere già chiaro che non vi è

alcun effetto di assicurazione del rischio né di copertura del medesim

o5. Il rischio

semplicem

ente si trasforma

6. L’assicurazione è altra cosa, giamm

ai assimilabile allo

swap, poiché il prem

io pagato dall’assicurato ha la natura di corrispettivo in sensostretto verso il trasferim

ento del rischio di eventi incerti sia nell’anche nel quando

7.L’acquirente dello sw

apnon trasferisce al venditore il rischio di un evento incerto

nell’ane nel quando

bensí cambia il segno del rischio correlato a un fenom

enoeconom

ico certo nell’an(incerto, ovviam

ente, nel quantum) e costante qual è l’e-

voluzione dei tassi; conservandolo su di sé ma scom

mettendo all’inverso rispetto

alle proprie precedenti scelte. Non è copertura, poiché il rischio m

utando segnoresta identico; di principio non dim

inuisce. L’entità predeterminabile del rischio

di tasso è correlata esclusivamente all’entità della som

ma sulla quale l’interesse

viene calcolato. Il resto, come già detto, è pura scom

messa. Se insom

ma il tasso

fisso copre il rischio delle variazioni in alto, espone però al rischio di quelle in


omm


4R

icorrente nelle trattazioni in materia di interest rate sw

ap, con riguardo a queste ipotesi,è il riferim

ento alla distinzione tra tipologie con funzioni c.dd. speculative e di copertura: pertutti, S. Pagliantini

e L. V

igoriti, o.c., p. 194; E

. Barcello

na, Strumenti finanziari derivati:

significato normativo di una definizione, in B

anca borsa tit. cred., 2012, p. 541ss. e, con parti-

colare riguardo ai derivati su credito, sempre Id., N

ote sui derivati creditizim

arket failure o re-gulation failure?, ivi, 2009, p. 652

ss.; F. Sartori, Prodotti finanziari illiquidi (O

.T.C.): il fat-

tore giurisprudenziale e l’evoluzione normativa degli obblighi inform

ativi, in F. Co

rtesee F.

Sartori

(a cura di), Finanza derivata, mercati e investitori, Pisa, 2010, p. 157

ss.; Id., Divaga-

zioni in tema di causa del contratto m

unicipale (alieno) derivato, in corso di pubblicazione inR

iv. dir. priv.; R. T

arolli, I derivati

o.t.c. tra funzione di copertura e problemi di asim

metria,

in F. Co

rtesee F. Sarto

ri(a cura di), o.c., cit., p. 111

ss. In giurisprudenza, un piú recenteorientam

ento è nel senso della nullità per difetto di causa del derivato che non realizzi la fun-zione di copertura espressam

ente dichiarata dalle parti: Trib. Bari, 5 gennaio 2012, in w

ww

.di-rittobancario.it; Trib. M

onza, 17 luglio 2012, ivi; App. Trento, 3 m

aggio 2013, ivi. 5

R. D

i Raim

o, Fisiologia e patologie della finanza derivata. Q

ualificazione giuridica e pro-fili di sistem

a, in F. Co

rtesee F. Sarto

ri (a cura di), o.c., p. 44ss.; D

. Maffeis, L

a causa delcontratto di

interest rate swap e i costi im

pliciti, in Riv. dir. banc.,

dirittobancario.it., 2013.6

R. D

i Raim

o, D

opo la crisi, come prim

a e piú di prima, cit.

7R

. Di R

aimo

, Fisiologia e patologie della finanza derivata, cit., p. 44ss.

basso: se il tasso scende la scomm

essa è persa semplicem

ente poiché a tasso fissosi paga piú di quanto si pagherebbe a tasso variabile.

Com

unque, se lo schema fosse quello sem

plice, pur trattandosi di scomm

essae non potendosi reputare m

ai copertura, nulla quaestio, il contenzioso sarebbecontenuto alla norm

alità della dinamica dei rapporti debitori. M

a lo schema del

quale si parla è ben piú complesso: gli elem

enti piú sopra articolati lo deformano

facendone un meccanism

o impenetrabile, non conoscibile, dunque neanche com

-prensibile, dall’acquirente e assai spesso non conosciuto e non com

preso altresídall’interm

ediario che lo vende8.

Lo schem

a non è quello semplice. C

ontinuiamo a descrivere evitando tecni-

calità. La delineata funzione specchiatam

ente meritevole presuppone la preesi-

stenza di una scomm

essa operata, selezionando una tipologia di tasso, al mom

entodella precedente stipulazione di un contratto di m

utuo. E

bbene. Che dire, anzitutto, dell’ipotesi nella quale le due stipulazioni siano

contestuali? Perché scegliere un tasso e contestualmente stipulare un contratto per

mutare segno a tale scelta o, m

eglio, dichiarando di volersi “coprire” da tale scelta?N

on sarebbe piú naturale scegliere direttamente in un altro m

odo? Se va bene,la doppia stipulazione è pletorica e quindi inutilm

ente costosa. Ma, certo, non si

può reputare alta l’incidenza di parti stipulanti cosí poco avvedute. Evidentem

entec’è dell’altro. C

ome effettivam

ente c’era in tutti i casi affrontati, con diverso polsoe con esiti alterni, da Tribunali am

ministrativi 9

e ordinari 10negli anni recenti. A

n-che ovviam

ente in ipotesi altre, dove il debito preesisteva. C’erano gli elem

entiarticolati piú sopra: incom

prensibilità del regolamento, a causa della sua form

u-lazione, frutto della c.d. ingegneria finanziaria o anche in quanto seconda o terzaristrutturazione del m

edesimo debito; opacità con riguardo al m

ark to market;

asimm

etria del payoff; interesse a instaurare un rapporto di finanziamento, espresso

dalla presenza della clausola upfront 11.

Raffaele D

i Raim


311

8R

ilevanti le conseguenze sul piano delle sorti del contratto se è vero che esso non ha unoggetto fuori di se, m

a rappresenta esso stesso il valore oggettivo della contrattazione: R. D

iR

aimo

, o.u.c., p. 43. In questo senso già P. Ferro-L

uzzi, Attività e “prodotti” finanziari, in

Riv. dir. civ., p. 140

s. Sul punto, v. infra.9

Note sono le pronunce in m

ateria del giudice amm

inistrativo; nell’ordine, Cons. St., 7 set-

tembre 2011, n. 5032, in Foro it., 2012, II, c. 69 e C

ons. St., 27 novembre 2012, n. 5962, in

Giur. com

m., 2013, II, p. 357, con nota di F. C

aputo N

assetti, Finalmente un po’ di luce in

tema di valutazione dei contratti derivati, ivi, p. 396

ss.: la prima, che in astratto riconosce il

potere della P.A. di recedere dal contratto non conveniente; la seconda, che in concreto nega

tale potere, riconoscendo la convenienza economica dell’operazione.

10I giudici ordinari, sem

pre con riferimento a contratti di interest rate sw

apstipulati dalla

pubbliche amm

inistrazioni giungono a esiti opposti (segnatamente l’invalidità dei m

edesimi con-

tratti) a quelli fatti propri dal Consiglio di Stato: Trib. N

apoli, 30 ottobre 2012, in ww

w.dirit-

tobancario.it; Trib. Pescara, 24 ottobre 2012, ivi; Trib. Orvieto, 13 aprile 2012, ivi. Isolato è Trib.

Verona, 15 novem

bre 2012, ivi, che in ragione della natura speculativa del derivato, ne ricono-sce la validità.

11E

sattamente sulla base della ricorrenza di una clausola di upfront

Trib. Verona, 15 no-

Ancora: che dire dell’ipotesi in cui un debitore in grande sofferenza sotto-

scrive a scatola chiusa un contratto che allontana il mom

ento della resa dei conti,sem

mai con un upfront

ovvero con una somm

a liquida che rappresenta per luiuna boccata d’ossigeno, m

a a condizioni sostanzialmente usurarie? E

della Pub-blica A

mm

inistrazione (o, dovremm

o dire, del pubblico amm

inistratore) che, an-cora, a fronte di una dose di liquidità sottoscrive un contratto che non capisce,che probabilm

ente contiene condizioni capestro ma che, com

unque sia, dovrà es-sere onorato dopo diversi anni con la responsabilità attuale di altri rappresentantiquando lui sarà chissà dove?

Questi i problem

i. L

atinorumdirebbe R

enzo Tramaglino dinanzi alla descrizione delle clausole,

ma anche dinanzi a quelle tra le sentenze che, prendendo seriam

ente la spiega-zione data delle m

edesime clausole dagli addetti ai lavori, finiscono con una so-

stanziale alzata di mani. L

a via della giurisprudenza è stata fin qui lunga è tor-tuosa. C

onnotata da decisioni platealmente inadeguate, rese dal giudice am

mini-

strativo12, contrapposte a una lenta presa d’atto e a una correlativa, difficoltosa ri-

cerca di soluzioni tecniche adeguate da parte del giudice ordinario (civile e pe-nale) 13. L

a decisione della Corte am

brosiana è una tappa decisamente im

portantedi tale ricerca.

2. Sia pure brevemente, l’antefatto o, alm

eno, la sua parte piú prossima al pre-

sente. Si discute di funzione del contratto di interest rate sw

ap. Appena dietro le

spalle dei nostri Tribunali, la House of L

ordsne ha dichiarato l’essenza di puro

azzardo14. Il C

onsiglio di Stato ha invece benedetto lo schema contrattuale, ri-

mettendosi in toto

alla valutazione tecnica di convenienza resa dal CT

U (a sua

volta esplicitamente benedetto dal C

ollegio giudicante15), e respingendo per ciò

stesso ogni possibilità di pronunciarsi sulla funzione e sulla meritevolezza del-

l’interesse a essa corrispondente. Interessante l’incrocio. La C

orte britannica vuole


omm


vembre 2012, cit., finisce per riconoscere natura speculativa allo sw

ap, attesa l’idoneità di taleclausola a evidenziare un interesse al finanziam

ento. Sulla natura giuridica dell’upfronte sulle

problematiche da esso poste con riguardo alla applicabilità della disciplina antiusura R

. Di R

aimo

,Fisiologia e patologie della finanza derivata,

cit., p. 58; D. M

affeis, Le stagioni dell’orrore in

Europa: da Frankenstein

ai derivati, in Banca borsa tit. cred., 2012, p. 291

ss.12

Cons. St., 7 settem

bre 2011, n. 5032, cit., e Cons. St., 27 novem

bre 2012, n. 5962, cit.13

Trib. Napoli, 30 ottobre 2012, cit.; Trib. Pescara, 24 ottobre 2012, cit.; Trib. O

rvieto, 13aprile 2012, cit., con specifico riguardo ai contratti conclusi da enti pubblici, e Trib. B

ari, 5 gen-naio 2012, cit.; Trib. M

onza, 17 luglio 2012, cit.; App. Trento, 3 m

aggio 2013, cit., con riferi-m

ento agli swap

stipulati da privati.14

House of L

ords, 24 gennaio 1991, in Foro it.,1992, IV, c. 309

ss., sulla quale v. anche G.

Della C

ananea, L’ente locale investitore: modelli di regolazione e controllo, in F. C

ortese

eF. Sarto

ri (a cura di), Finanza derivata, cit., p. 178s. e F. C

ortese, D

erivati e finanza locale,ivi, 216

ss. 15

Cons. St., 27 novem

bre 2012, n. 5962, cit., p. 357.

annullare ma sa che per farlo deve risalire alla capacità negoziale, poiché nel suo

sistema nessun rilievo diretto può rivestire di per sé, oggettivam

ente, il profilosoggettivo; e allora afferm

a strumentalm

ente e, per altri versi a cuor leggero, chesi tratta di azzardo

16. Quella italiana, al contrario, non vuole annullare e gira per-

ciò alla larga da valutazioni che, invece, nel nostro sistema, condurrebbero inevi-

tabilmente su tale via

17.Il giudice ordinario prende posizioni ben differenti. In prim

a battuta sollevail velo e, senza pudicizia, osserva che il contratto di interest rate sw

ap ha sem-

pre funzione speculativa quando è stipulato in relazione a debiti preesistenti: chilo acquista ha infatti interesse ad avvantaggiarsi dell’allungam

ento dei termini e

dell’eventuale upfrontpagato dalla controparte

18. Discutibile forse o quantom

enoincom

pleta la qualificazione giuridica19, im

pietosamente lucida la rappresentazione

della realtà, letta finalmente alla luce degli interessi espressi in concreto dai ca-

ratteri dell’operazione economica.

Sollevato il velo, le soluzioni tuttavia non sempre si sono rivelate appaganti.

Le pubbliche am

ministrazioni non possono scom

mettere, m

a i privati sí. E, ove

lo schema sia lecito, il contratto non può essere reputato invalido. Per dirla con

altre e piú semplici parole, l’inquadram

ento degli interessi perseguiti appare suf-ficiente con riguardo ai derivati degli enti pubblici (o alm

eno cosí dovrebbe ap-parire) m

a non con riguardo alle stipulazioni dei privati. I due fenomeni, corret-

tamente qualificati, prendono dunque vie diverse. Il prim

o, peraltro forse a esau-rim

ento20, in punto di annullabilità in autotutela attende riesam

e – auspicabilmente

piú coraggioso – da parte del giudice amm

inistrativo ed esibisce, di notevole ri-lievo pratico, la connessa problem

atica relativa alla posizione dell’intermediario:

si può profilare una sua posizione di buona fede o finanche di legittimo affida-

mento nella contrattazione?

Il secondo consegna, irrisolto, il problema della validità. I Tribunali di B

ari eM

onza, nonché la Corte d’A

ppello di Trento lo affrontano cambiando i presup-

posti ai fini della qualificazione. Anziché m

uovere dall’attitudine astratta dei con-tratti, entrano nel problem

a della funzione attraverso la dichiarazione delle parti 21.Prim

o presupposto è dunque ciò che usualmente le parti dichiarano: che il deri-

vato ha funzione di copertura (usualmente) per il contraente che assum

e la posi-

Raffaele D

i Raim


313

16E

loquente del diverso atteggiamento delle C

orti inglesi rispetto alle italiane in tema di

autonomia privata finanziaria, D

. Maffeis, Italian and english judgem

ents regarding over thecounter derivatives, in R

iv. dir. banc., dirittobancario.it, 2013.17

R. D

i Raim

o, D



18Trib. V

erona, 15 novembre 2012, cit., che su tali prem

esse, tuttavia, accerta la validità delderivato.

19C

fr. Trib. Napoli, 30 ottobre 2012; Trib. Pescara, 24 ottobre 2012; Trib. O

rvieto, 13 aprile2012, cit., i quali sul piano delle sorti del derivato giungono a conclusioni opposte.

20C

iò, stando al disegno di legge di stabilità per il 2014, che fa divieto assoluto agli entipubblici di ricorrere a strum

enti finanziari derivati nonché di rinegoziare strumenti già acqui-

stati.21Trib. M

onza, 17 luglio 2012, cit.; App. Trento, 3 m

aggio 2013, cit.

zione lunga, pagando un tasso fisso in cambio di un tasso variabile. B

ene, se cosídeve essere – perché in tale direzione le parti esprim

ono il proprio intento – al-lora ove venga poi accertato che il rapporto istaurato in concreto non è acciòidoneo si dovrebbe profilare un vizio della causa o, m

eglio, un vizio del con-tratto, il quale si dovrebbe reputare privo di causa. C

omincia ad avanzare l’idea

della valutazione, nel merito, del contratto derivato com

e strumento di gestione

del rischio. Ad un prim

o stadio prende corpo la distinzione tra funzione di co-pertura e funzione speculativa. È

utile e trova imm

ediatamente altre sponde e

pronte riaffermazioni 22. Trova però anche critiche

23. È posizione m

entitoria inquanto costruita su una funzione, di riduzione oggettiva del rischio, che non puòappartenere – per le ragioni accennate piú sopra

24– ai contratti di sw

ap, sianoessi plain vanilla o com

plessi. Sullo sfondo si staglia la dom

anda dalla quale origina ogni discussione sul-l’autonom

ia contrattuale: può un soggetto stipulare un contratto del contenutodel quale non conosce o non com

prende assolutamente nulla, sa che potrà gua-

dagnare o perdere ma non sa quanto né perché? Può, cioè, acquistare un pro-

dotto finanziario a scatola completam

ente chiusa? Una eventuale risposta nega-

tiva genererebbe nuove domande. C

osa deve dunque conoscere e comprendere la

parte per stipulare validamente? E

se conosce e comprende (alm

eno) il minim

oindispensabile, la stipulazione è sem

pre valida? Quando e in quali term

ini è an-che rilevante la funzione? L’univoco divieto – ottenuto, con l’escam

otagedel di-

fetto di causa, ovvero con quello proposto in dottrina, con indubbia perizia tec-nica, dello sviam

ento della causa in concreto rispetto alla funzione tipica25

– nonriesce a convincere pienam

ente. Non già in ragione del segno negativo della prim

arisposta, che appare invece senz’altro condivisibile, m

a per la difficoltà che il me-

desimo approccio incontra nelle risposte successive.

3. Arriviam

o alla decisione della Corte d’A

ppello milanese. D

ice molte cose.

Anzitutto, com

incia assai bene traendo dal solito pantano la vicenda inerente allaautodichiarazione di qualificazione del cliente. Piuttosto che iniziare sovrappo-nendo al fatto ipotesi interpretative che gli attribuiscano un valore già a m

onte


omm


22Fanno sicuram

ente da sponda a tale partizioni le comunicazioni C

onsob nn. DI/98065074

del 6 agosto 1998, DI/99013791 del 26 febbraio 1999 e D

EM

1026875 del 11 aprile 2001 lequali individuano specifici requisiti strutturali ai fini della qualificazione del derivato alla stre-gua di uno strum

ento di copertura. Cfr. F. D

elfini, Questioni in tem

a di validità degli stru-m

enti derivati: dagli Irs ai Cds, in R

iv. dir. banc., dirittobancario.it, 2013, secondo il quale, inconclusione, dovrebbero reputarsi am

missibili esclusivam

ente le contrattazioni in derivati confunzione di copertura.

23R

. Di R

aimo

, Fisiologia e patologia della finanza derivata, cit., p. 44ss. e D

. Maffeis,

La causa del contratto di

interest rate swap, cit.

24V. retro, 1.

25Propone il ricorso all’ipotesi dello sviam

ento in luogo di quella del difetto di causa, sullabase di un percorso argom

entativo indubbiamente piú raffinato, F. Sarto

ri, Divagazioni in

tema di causa del contratto, cit.

filtrato (e sterilizzato) dal diritto e dunque anziché esporre i fatti quali elementi

compositivi di fattispecie in ragione della discussione in ordine all’applicabilità di

questa o di quella esenzione, trae fuori il nudo fatto e lo espone nella sua pro-pria naturale e, direm

mo, brutale espressività.

Ebbene. L

a Banca appellante reclam

a l’operatività dell’esenzione connessa alladichiarazione di operatore qualificato. L

a Corte osserva che:

–il cliente è una società in nom

e collettivo di piccole dimensioni esercente il

comm

ercio al dettaglio di gomm

e;–

in un primo contratto il cliente aveva espressam

ente escluso (se pure fossestato necessario) la propria com

petenza. La dichiarazione aveva cam

biato segnoa solo un anno di distanza, in occasione della ristrutturazione del precedente rap-porto, senza che fossero m

enzionati mutam

enti personali o patrimoniale della so-

cietà debitrice;–

la Banca conosceva la dinam

ica patrimoniale e la connessa esperienza fi-

nanziaria del cliente da quasi un decennio.Q

uesto espone la Corte, illum

inando la sostanza della questione. Poi com-

menta, ravvisando «un prim

o profilo di negligenza della Banca, che ha trattato

come operatore qualificato un cliente che essa sapeva non essere tale». N

essunoovviam

ente penserebbe sul serio che si tratti di mera negligenza, non lo pensa

neanche il nostro decidente. Anzi, la C

orte lo esclude affermando che la B

anca“sapeva”. D

unque, dolo.Insom

ma, prim

a di affrontare il problema del rilievo civilistico della vicenda,

la Corte con toni opportunam

ente bassi ma nondim

eno chiari ed efficaci informa

che si tratta della storia di una Banca che ha concesso un finanziam

ento a un suocorrentista com

merciante al dettaglio di gom

me. E

ssendo quel debito andato insofferenza, lo ha una prim

a volta ristrutturato con l’impiego di contratti derivati

over the counter; essendo stato, evidentemente, negativo l’esito della prim

a ope-razione, nel senso che le perdite sono esponenzialm

ente aumentate, propone una

seconda ristrutturazione nella quale tutte le perdite vengono riassorbite. La se-

conda operazione, come usuale in questi casi, è decisam

ente incomprensibile giac-

ché cumula alla com

plessità in sé dell’interest rate swap

non simm

etrico la mag-

giore distanza dal sottostante determinata dal ripetersi della rinegoziazione. Sarà

tutto lecito? Si sarà chiesta la Banca. O

ccorrerà spiegare al cliente quanto rischia(e che rischia veram

ente moltissim

o)? Niente paura: il cliente venditore di gom

me

scopre di essere un operatore finanziario altamente qualificato e firm

a la dichia-razione che esim

e la banca dai suoi obblighi informativi: m

eglio insistere per ot-tenere una firm

a, che dover spiegare a qualcuno che, e in quale modo, gli si sta

sistemando un nodo scorsoio intorno al collo.

Poi si passa al diritto. In prima battuta ancora con riguardo alla dichiarazione:

poco rilevante, comunque. A

ssai bene osserva infatti la Corte che l’interm

ediarioè tenuto all’adem

pimento degli obblighi a esso im

posti dall’art. 21 TU

F quale chesia il livello di conoscenze tecniche del cliente. L

a dichiarazione, cioè, incide esclu-sivam

ente sull’attività informativa, funzionale alla consapevolezza della stipula-

zione. I doveri di condotta dell’intermediario restano invece im

mutati. Segnata-

Raffaele D

i Raim


315

mente, a questo fine, la C

orte è felice nel ramm

entare che l’attività dell’interme-

diario è funzionalmente conform

ata dal menzionato art. 21 T

UF al perseguim

entodel m

igliore interesse dei clienti. Condivisibile e particolarm

ente significativa è lariam

bientazione dell’attività d’intermediazione conseguentem

ente operata. Sinteti-cam

ente: l’intermediario opera com

e un mandatario rispetto al dovere di consu-

lenza sempre prioritario

26. Si applicano le relative regole con riguardo alla indivi-duazione del suo ruolo nella definizione dei contenuti dell’attività contrattuale(specie se in derivati O

TC

) nei confronti ovvero nell’interesse dei clienti. A

ncora al fine, sia pure limitato, di escludere rilievo all’autodichiarazione del

cliente, è compiuto un passo estrem

amente significativo. È

affermato che l’inter-

mediario è titolare di un ufficio di diritto privato. C

iò, apertamente (e coraggio-

samente) sulla scia di una opinione espressa in dottrina

27. Le im

plicazioni sononotevoli. B

en oltre il semplice riferim

ento allo schema del m

andato. È varcato in-

fatti il confine tra l’attività nell’interesse altrui (disponibile e liberamente deter-

minato), da un lato – la quale attività trova la propria ragione di conform

azioneall’interno del contratto (e trova perciò fondam

ento nella generale libertà d’ini-ziativa privata) – e, dall’altro lato, agire funzionale, conform

ato dalla legge e orien-tato al perseguim

ento di interessi predeterminati e non disponibili. Tra l’area della

libertà e quella della discrezionalità. N

otevoli implicazioni, si diceva, con potenziali, im

portanti ricadute anche sottoil profilo dei rim

edi. Il nostro giudicante, non prosegue tuttavia per questa strada,accontentandosi di avere lanciato un sasso nello stagno. Per risolvere il caso ri-conduce invece la questione al piano della qualificazione del contratto. Su talepiano, tuttavia, ravvisa le debolezze delle precedenti m

enzionate decisioni e cam-

bia le carte in tavola. In primo luogo, esclude (ancora assai opportunam

ente) ilrilievo della distinzione funzionale tra copertura e speculazione. L’interest ratesw

ap, afferma il Tribunale di M

ilano, è una scomm

essa, quale che sia l’intento deicontraenti. D

eve essere perciò qualificata partendo da lí. D

iscutibile è il successivo tratto del percorso: l’art. 23 TU

F, è affermato, esclude

che si tratti di scomm

essa tollerata (categoria ricondotta all’art. 1933 c.c.); si trattainvece di scom

messa autorizzata ai sensi dell’art. 1934, a condizione però che vi

sia «consapevole e razionale creazione di alee che, nei derivati c.dd. simm

etrici,sono reciproche e bilaterali».

Certam

ente discutibile è il richiamo alla scom

messa. Poiché l’art. 1933 – in

consonanza con l’art. 2034 – non esprime affatto m

era tolleranza, bensí la com-

binazione tra la mancanza di una fonte di obbligazioni civili, dunque di un ti-

tolo per esigere – la quale mancanza determ

ina la mancanza di azione – e la pre-

senza di un dovere sociale riconosciuto dall’ordinamento quale giustificazione suf-

ficiente dell’attribuzione patrimoniale, la quale presenza determ

ina l’attribuzione


omm


26V. già in questo senso R

. Di R

aimo

, Fisiologia e patologie della finanza derivata, cit.,p.

48ss.

27D

. Maffeis, L

a natura e la struttura dei contratti di investimento, in R

iv. dir. priv., 2009,p. 67

ss.; R. D

i Raim

o, o.u.c., p. 66

ss.

del potere del ricevente di mantenere per sé la prestazione ricevuta per adem

pi-m

ento spontaneo28. L’art. 1934, in ragione dei caratteri dei rapporti considerati,

delinea una diversa disciplina del titolo avendo sempre com

e presupposto comune

con l’art, 1933 il riconoscimento dell’esistenza di una giusta causa dell’attribu-

zione29.

Va osservato a m

onte che gli artt. 1933 ss. non esauriscono i possibili tratta-m

enti delle scomm

esse. Nel 1942 il codificatore trattò la m

ateria sulla scorta diun retroterra culturale e di una realtà socio-econom

ica che gli consentivano unascelta norm

ativa tendenzialmente om

ogenea. Il legislatore del TU

F, in un mondo

totalmente differente, prende atto che la scom

messa del codice civile non ha nulla

in comune con quelle praticate in àm

bito finanziario: queste ultime non sono né

tollerate né autorizzate, alla stregua del codice. Sono semplicem

ente altro. Sonoaltro, innanzitutto, giacché il titolo in astratto idoneo quale fonte di obbligazionicivili non m

anca. Manca invece, o è m

olto dubbia, una causa delle attribuzioniprogram

mate che consenta, ancora in astratto, di reputarle giustificate

30.D

iscutibile dunque, per queste ragione, l’argomento usato, l’approdo ricon-

duce tuttavia a uno snodo al quale comunque si arriverebbe: il derivato deve es-

sere giustificato funzionalmente in concreto.

La giustificazione non si trova nel differenziale che ne costituisce la presta-

zione. Si trova invece, osserva la Corte, nella scom

messa in sé, la quale è riguar-

dabile come autorizzata soltanto quando si può reputare razionale, ovvero confor-

mata a un rischio m

isurabile e, in fatto, misurato da entram

bi i contraenti pur setradotto nello specifico contratto in prestazioni non equilibrate. Q

uando non siacosí, quando cioè le parti non abbiano condiviso l’assetto sostanziale del rischio– in ordine al quale la C

orte ramm

enta altresí la possibile funzione dei c.dd. sce-nari probabilistici – il contratto è nullo per m

ancanza della causa.A

ncora una volta: ineccepibile l’approdo (la nullità), discutibile la via. Il con-tratto è nullo, m

a la causa c’è ed è lecita. C’è la causa, poiché l’interest rate sw

ap,quale m

inimo com

une denominatore funzionale, ha, non già la creazione di alee,

che possono invece preesistere, bensí la loro disciplina. Causa del contratto è la

definizione delle regole di futuri flussi finanziari tra le parti 31. Vero è che tali re-

gole risultano estremam

ente piú complesse qualora vi sia il collegam

ento con unsottostante e nel contem

po vi sia creazione di nuove alee rispetto a quelle pro-prie del m

edesimo sottostante. M

a questo – ovvero la usuale, progressiva com-

plessità e impenetrabilità del regolam

ento nella sua connessione con le vicendedel sottostante – non incide sulla causa. L

a regola è regola e ove non sia mani-

Raffaele D

i Raim


317

28M

. Gio

rgianni, L’obbligazione, Milano, 1968, p. 110

ss.29

Cfr., P. Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistem

a italo-com

unitario delle fonti, 3a

ed., Napoli, 2006, p. 863

s.30

In argomento, am

plius, R. D

i Raim

o, D



31In ragione di tale attitudine del contratto è stato evocato l’effetto di organizzazione: espres-sam

ente in questi termini P. Ferro

-Luzzi, A

ttività e «prodotti» finanziari, cit., p. 140; dubita-tivam

ente, R. D

i Raim

o, Fisiologia e patologie della finanza derivata, cit., p. 43.

festamente insensata è difficile dire che non è razionale. Se si vuole dire che la

scomm

essa è irrazionale se non è profondamente com

presa si deve assumere un

criterio soggettivo e perciò variabile (da soggetto a soggetto). Si deve parlare cioèdel consenso e non del regolam

ento. Del resto, uno sw

ap plain vanillacostruito

in stretta dipendenza dal sottostante non è certo irrazionale né nullo se non ècom

preso profondamente. È

comprensibile e questo è sufficiente.

Altra è la dom

anda che ci si deve porre: qual è l’oggetto? La C

orte escludea ragione che la causa del derivato sia costituita dallo scam

bio di differenziali.D

ice che invece i differenziali costituiscono l’oggetto del contratto. Il differen-ziale, in realtà non è né causa né oggetto m

a criterio di determinazione (non del-

l’oggetto del contratto bensí) della prestazione. Qual è l’oggetto del contratto? Il

nostro swap

non ha nulla fuori di sé; non è rappresentata al suo interno – al ter-m

ine di un processo di oggettivazione – una qualsivoglia porzione di realtà. Sol-tanto regole, applicabili per la determ

inazione dell’an e del quantum di attribu-

zioni future. Qui, il valore negoziato è lo stesso contratto: oggetto di sé m

ede-sim

o32. L

a non comprensibilità dei term

ini della scomm

essa può valere perciò in-determ

inabilità dell’oggetto o semm

ai mancanza di accordo

33.B

rava la Corte, si diceva, a ricordare la titolarità da parte dell’interm

ediario diun ufficio di diritto privato. L

a cosa rileva, e non poco, anche sotto il profilo deirim

edi. Non soltanto nella (anzi ben oltre la) prospettiva delle tutele accordate al

mandante verso il m

andatario infedele. Nell’area dell’agire funzionale non v’è la

ragione – strettamente correlata alla fonte volontaria della rappresentanza – per

distinguere l’abuso dall’eccesso e v’è, al contrario, ragione per reputare che le duefigure concettualm

ente coincidano esattamente secondo la ricostruzione che ne fa-

ceva Francesco Carnelutti, vigente il codice del 1865

34. Dunque, qualsiasi viola-

zione di regole inerenti alla modalità di esercizio della propria funzione può, ove

incida sostanzialmente sull’interesse perseguito, essere qualificato in term

ini diabuso. A

buso non però assimilabile a quello disciplinato in rispetto di interessi

esclusivamente privati (e disponibili) e sanzionato con l’annullabilità dall’art. 1394;

assimilabile invece, a seconda dei casi, all’esercizio non titolato del potere, ineffi-

cace alla stregua dell’art. 1398, ovvero al suo esercizio in pericolo di conflitto diinteressi, sanzionato con la nullità all’art. 1472, a protezione di interessi non di-sponibili 35.

4. Decisam

ente importante è la decisione della C

orte d’Appello di M

ilano:poiché supera di slancio presupposti sbagliati in ordine alla qualificazione; poichéconsegna un quadro estrem

amente chiaro sotto il profilo fattuale, intelligente-


omm


32P. Ferro

-Luzzi, o.l.u.c.; R

. Di R

aimo

, o.l.u.c.33

Per un maggiore approfondim

ento v. R. D

i Raim

o, D


a e piú diprim

a, cit. 34

F. Carnelutti,E

ccesso di potere nelle deliberazioni delle assemblee anonim

e, in Riv. dir.

comm

., 1926, I, p. 176.35

R. D

i Raim

o, Fisiologia e patologia della finanza derivata, cit., p. 63

ss.

mente e coraggiosam

ente qualificato non senza notare l’inadeguatezza dell’atteg-giam

ento («inconcepibile») di differenti giudici 36; poiché esprime una sana voglia

di (conoscere e) giudicare, la quale si traduce in una comm

inatoria di nullità so-stanzialm

ente giusta.R

enzo Tramaglino avrebbe tuttavia piú che un m

oto di ribellione: ancora la-tinorum

! D

apprima gli argom

enti degli operatori economici professionali si nasconde-

vano dietro a un inglese misto a dialetto aziendalistico. E

l’abbiamo detto fin dal

principio. Poi anche i giuristi, quelli buoni, che dovrebbero dire la verità, i giu-dici e finanche i com

mentatori si inoltrano in sottoboschi sintattici im

penetrabilie, quel che è peggio, ne escono con argom

enti parziali, in qualche misura forzati

e comunque sem

pre discutibili. Il moto di ribellione si traduce in un profondo

sconforto.Perché la C

orte di Appello in presenza di una causa lecita ha dovuto dire

che la causa non c’era proprio? Perché la critica di questa motivazione deve a

sua volta fondarsi sull’affermazione della nullità per indeterm

inatezza dell’og-getto o m

ancanza dell’accordo o conflitto di interessi (secondo il modello del-

l’art. 1472)? La C

orte ha ricostruito i fatti affermando apertis verbis

che l’inter-m

ediario ha agito (i.e.consigliato e stipulato) dolosam

ente ai danni del cliente.M

a – come piú sopra osservato – lo stesso problem

a degli interest rate swap

èsegnato dalla presenza di caratteri fattuali che anzitutto ne dovrebbero condi-zionare la valutazione sul piano della qualificazione degli interessi. In altre pa-role, ciò che è plateale, che il C

onsiglio di Stato ha serenamente ignorato e che

invece la Corte di M

ilano ha chiaramente segnalato, è che gli interessi perseguiti

da una o da entrambe le parti in queste vicende sono (non sem

pre ma) m

oltospesso im

meritevoli. L’im

meritevolezza è rispecchiata dai caratteri delle opera-

zioni economiche realizzate, considerate nel loro com

plesso, piuttosto che da re-quisiti strutturali, qual è la causa del singolo contratto di interest rate

swap,guar-

dati isolatamente

37.Insom

ma: la causa c’è ed è pure lecita. N

on è però meritevole. D

ovrebbe ba-stare e basterebbe se soltanto si desse alle cose il loro nom

e; se si avesse il co-raggio di applicare sul serio i principi a costo di rinunciare a qualche latinorum

:anche nella ricostruzione e nell’applicazione del sistem

a delle invalidità negoziali 38.[R

affaele Di R

aimo

]

Raffaele D

i Raim


319

36«C

osí come appare del tutto inconcepibile che solo in corso di causa, e quindi, ex post,

(e solo all’esito di una CT

U) debbano essere ricostruiti dati geneticam

ente coessenziali ad unascom

messa com

e la misura delle alee – secondo un criterio necessariam

ente probabilistico – edi c.dd. costi im

pliciti, che integrerebbero “secondo la prassi” la misura della rem

unerazione del-l’interm

ediario»: cosí App. M

ilano, 18 settembre 2013, cit., p. 14.

37Piú am

piamente, R

. Di R

aimo

, Dopo la crisi, com

e prima piú di prim

a, cit. 38

Per primo e per tutti P. Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale, cit., p.

334ss.

Abstract

La decisione com

pie un passo estremam

ente rilevante nella direzione di unaadeguata soluzione di problem

i propri della finanza derivata OT

C. C

ondivisibil-m

ente, riafferma la strum

entalità del ruolo dell’intermediario rispetto all’interesse

del cliente. Supera la distinzione tra funzioni di copertura e speculativa. Dichiara

la nullità dei contratti in ragione della mancata percezione del rischio da parte di

entrambe le parti e del connesso valore dei m

edesimi contratti. A

fferma tuttavia

la nullità per mancanza della causa. M

a la causa c’è ed è lecita. Mancano invece

l’oggetto e l’accordo. Meglio sarebbe, com

unque, guardare direttamente agli in-

teressi perseguiti in concreto, poiché essi sono spesso chiaramente im

meritevoli

talsí da giustificare il giudizio in termini di nullità.

The judgem

ent, can be considered a leading case on the field of OT

C deriv-

atives. It strongly affirms the duty of the dealer to pursue at his best the inter-

est of the client. Then, refusing the distinction betw

een hedging and speculativefunction, it states that the contracts are void w

hen the risk as well as their value

are not fully understood by both parties at the mom

ent when the contracts are

concluded. Nevertheless it could be criticized because it argues the absence of

the cause of contracts. Contrariw

ise there’s a valid cause. More likely the object

and the consent are absent. But, definitly, a better approach w

ould be looking tothe interests really fulfilled by the parties: the contracts are void if and w

henthey’re not w

orthy of protection.


omm


Documents

1 Rassegna di diritto civile - unina.it · Rassegna di diritto civile, pubblicazione trimestrale diretta da Pietro Perlingieri edita con la collaborazione scientifica della Scuola