sosyal hukuk6 14 22 Avukat Fethiye Çetin uzun zamandır

tartışılan maddeyi yazdı: TCK 301’in uygulanabilirliği sorunu:

Sosyal Haklar Derneği süresiz ve ücretsiz yayınıdır ∏ Mart 2016sosyalhukukdergi@gmail.com

Mehmet Cemil Osansü Nazizmin Almanya’ya ödettiği bedeli yazdı: Denazifikasyon nasıl yapıldı?

Zülfiye Yılmaz: Anayasa Mahkemesinin Hak Mücadeleleriyle İmtihanı “Yeni Türkiye’de” hangi haklarımız makbuldür?

Bir konserve açacağı olarak hukuk

“Mevzuat şöyledir böyledir, yeri geldiğinde koyun mevzuatı bir kenara, hemen siz, zihinsel inkılabınızı devreye sokun, ben bunu bu şekilde yaparım deyin ve yapın.”Recep Tayyip Erdoğan

Cerattepe’de keşif yapıldı

İzmir’de sıkıyönetim

“Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Üyesi ve Ankara eski

Cumhuriyet Başsavcı Vekili Ramazan Kaya, Ankara’daki canlı bom-

ba saldırısının ardından idam cezasının geri gelmesini

istedi. Twitter üzerinden görüşleri-ni paylaşan HSYK 2. Daire Üyesi Kaya, ‘Sınırlarımızı kapatıp bahar temizliği-ne derhal başlamalıyız’ dedi” (15 Mart 2016 tarihli Cumhuriyet Gazetesi)

“Terör tanımını, terörist tanımını en kısa sürede yeniden yaparak ceza kanunumuza derc etmeliyiz diye dü-şünüyorum” (Recep Tayyip Erdoğan 16.03.2016 CNN Türk)

Yürürlükteki mevzuattaki demokra-tik özelliklerin özellikle son bir kaç yıl-dır nasıl budandığını uzun uzun anlat-mayacağız.

Terörle Mücadele Kanunu’nun yü-rürlüğe girdiği 1991 yılından bu yana yurttaşlarımızın başına nasıl belalar açtığını da teker teker saymayacağız. “’90’lar Türkiyesi” klişesinin en önemli unsuru bu TMK değil midir?

Saray/AKP hükümetinin uygulama-ları için mevzuatın dahi bir sınır olma-dığını da bizim izah etmemize gerek yok: “Mevzuat şöyledir, böyledir, yeri geldiği zaman koyun mevzuatı bir ke-nara; kendi zihinsel inkılabınızı dev-reye sokun” (Recep Tayyip Erdoğan 29.01.2016 tarihli Hürriyet Gazetesi)

Daha dün güvenlik bürokrasisinin, yeşil kontrgerillanın en iştahlı unsuru olanların, hukuku türlü çeşitli hileye “araç” edenlerin başlarına geleni ise vurgulamak isteriz.

Daha dün hukuku ardına geçmek istedikleri tüm kilitleri açmak için bir maymuncuk gibi kullananlar bugün Anayasa’nın açık hükümlerine dahi da-yanamamaktadır.

Öyle ya, Anayasa’nın 30. madde-si hala “Kanuna uygun şekilde basın işletmesi olarak kurulan basımevi ve eklentileri ile basın araçları, suç aleti olduğu gerekçesiyle zapt ve müsadere

edilemez veya işletilmekten alıkonula-maz” diyor ancak basın kuruluşlarına “kayyum” atananlar başvuracak bir idari/adli merci dahi bulamıyor.

Fethullahçı Terör Örgütü operas-yonlarına bugün sevinen yahut Saray/AKP’nin “yeni Türkiye” ve “yeni anaya-sa” hattının açık ya da örtülü müttefiki konumuna gelenlerin de hukuksal sav-rulmalarını bugün anımsatmak kanı-mızca mühimdir.

Bugün o ya da bu gerekçe ile AKP/Saray rejimi ile açık ya da örtülü itti-fak eden hukukçu zevatın 2003/2004 döneminde o dönem tasarı halinde olan, kişi hak ve özgürlüklerinde esas-lı bir geriye gidişe neden olacağı vur-gulanan “yeni TCK” ve “yeni CMK” için nasıl canhıraş bir mücadele verdikleri-ni; aradan ise beş yıl gibi kısa bir süre sonra bu “yeni” mevzuat ile açılan ka-pıdan gelen “Ergenekon, Balyoz” so-ruşturma ve yargılamalarındaki hu-kuksuzluklar karşısında kendilerini yır-tarcasına itiraz ettiklerini birbirimize sürekli anımsatmalıyız.

Hukuk alalede bir alet olmamalıdır.Devletin ali menfaatleri gereği göz

yumulan, parçası olunan anti demok-ratik mevzuat ve baskıcı uygulamalar hemen takip edilen dönemde işbirlikçi-si olanların da başlarına inen bir demir bir yumruk olmaktadır.

Saray/AKP iktidarının Suriye siya-seti ateşi sınırların içine taşımıştır. Suriye’ye “islami devrim” ihraç etmeye çalışmanın sonuçları emeği ile geçinen yurttaşlar açısından ağır olmaktadır.

Kimileri “yeni anayasa” ve başkan-lık zorlamasını biricik kurtuluşları ola-rak görmektedir.

Bugün, emeği ile geçinen yurttaşla-rın en basit hak taleplerinin dahi ka-zanılması için demokratik bir direnme hattına mecburuz.

Hukuku “konserve açacağı” olarak kullanan anlayışa karşı bu direniş hat-tı kurulurken; siyasal hakların, çevre hakkının, kadın haklarının, sosyal hak-ların savunulması birincil önemdedir.

Editörden

Sosyal Haklar Derneği süresiz ve ücretsiz yayınıdır.

Dernek adına Sahibi: Ş. Can AtalayAdres: Osmanağa Mah. Kuşdili Caddesi 30 Ağustos Sk.

No 4/2 Kadıköy İstanbul www.sosyalhukuk.org

e-mail: sosyalhukukdergi@gmail.comtwitter: @sosyalhukuk

Basım yeri: Ceylan Matbaa, Ahmet Uçar, Maltepe Mah. D. Paşa

Cad. Güven İş Mrk. No:83/317 No: 318/319 Zeytinburnu İstanbul, Tel: 0 212 613 10 79

Davutpaşa Vergi Dairesi 884 082 9335

Katkıda bulunanlar:Arman Yılmaz, , Can Atalay, Deniz Özen, Elif Yıldırım, Gökay Işık, Korkut Boratav, Özgür Karaduman, Özkan Atar, Uğur Kuranlıoğlu

Yazarlar:Akçay Taşçı, Aylin Akbay Rende, Benan Molu, Bülent Akbay, Erdem Kılıçkaya, Evren İşler,

Fethiye Çetin, Feyza Gezmen, Kasım Akbaş M. Cemil Ozansü, Mert Nomer, Yasemin Zeytinoğlu,

Yeliz Yıldırımhan, Zülfiye Yılmaz

Tasarım: Erdal Bektaş

Mart 2016

sosyal hukuk2

>İstanbul İl Emniyet Müdürülüğü Terörle Mücadele Şube Müdür-lüğü ekiplerince, özel harekat

ve polis helikopteri desteğiyle başta Beyoğlu, Fatih, Bahçelievler, Avcılar, Esenler, Kadıköy ve Sultangazi olmak üzere 16 ilçedeki 32 adrese eş za-manlı operasyon yapıldı.

ÖHD’li avukatların da araların-da bulunduğu çok sayıda adrese dü-zenlenen polis baskınında çok sayıda avukat “gerekçe” gösterilmeden gö-zaltına alındı.

İstanbul Cumhuriyet Savcılığı, evle-rine ve iş yerlerine düzenlenen baskın-larda gözaltına alınan 30 kişiden 4’ünün adli kontrol şartı ile serbest bırakılması-nı talep etti, 26 kişiyi de tutuklama tale-bi ile mahkemeye sevk etti.

İstanbul’da önceki gece sabaha karşı evlere ve işyerlerine düzenlenen baskınlarda gözaltına alınan ve arala-

rında Özgürlükçü Hukukçuklar Derne-ği (ÖHD) üyesi avukatlar Ayşe Acinikli, Ayşe Başar, Mustafa Rüzgar,İrfan Ara-san, Şefik Çelik, Adem Çalışcı, Rama-zan Demir, Hüseyin Boğatekin, Tamer Doğan’ın da olduğu 30 kişi, İstanbul Emniyet Müdürlüğü’ndeki işlemleri-nin ardından, İstanbul Adliyesi’ne ge-tirildi.

İstanbul Adliyesi’ndeki işlemleri-nin ardından İstanbul Cumuriyet Sav-cılığı, avukatlar Mustafa Rüzgar, İrfan Arasan ve HDP’lilerAhmepKapçan ile İlkin Bulut için adli kontrol şartı ile serbest bırakılmasını talep ederken, aralarında avukatların da olduğu 26 kişiyi tutuklama talebi ile mahkeme-ye sevk etti. Nöbetçi mahkemede ya-pılan savunmaların ardından mahke-me heyeti, ÖHD üyesi avukatlarında aralarında olduğu 31 kişi adli kontrol kararıyla serbest bıraktı.

‘Savunmaya’ tutuklama talebi!

>Ülkemizin taraf olduğu ulus-lararası sözleşmelerde ve Anayasa’da insanların temel

hak ve hürriyetlerinin hiçe sayıldığı, idarenin, hukukun üstünde bir ey-lem alanını gittikçe daha genişlet-tiğini gösteren uygulamalara tanık olduğumuz bu günlerde, İzmir Vali-liği “marjinal grupların eylem yapa-cağı” iddiasıyla sürekli olarak haf-talık İzmir Emniyet Müdürlüğü’ne arama izni verdiği ortaya çıktı. İzmir Valisi Mustafa Toprak’ın olur yazı-sıyla her hafta için yeniden verilen izne göre emniyet 11 ilçede, mah-keme emri olmadan üst, toplu taşı-ma ve özel arabalarla özel kâğıt ve eşyaları arama yapılabiliyor.

>Artvin’de halk ile devleti karşı karşıya getiren, Cengiz Holding’in Cerattepe’deki

maden projesinin davasında keşif ve bilirkişi incelemesi gerçekleş-tirildi. Yüzlerce Artvinli’nin bilirki-şi ve mahkeme heyetini karşıladı-ğı keşif sırasında Artvinliler itiraz-larını tekrar ifade etti, bölgenin orman dokusundaki tahribat ve toprak kayması bilirkişi heyetine gösterildi. Maden arama proje-sine verilen Çevresel Etki Değer-lendirmesi (ÇED) Olumlu kara-rının iptali için davada, bilirkişi raporu 45 gün içerisinde mahke-meye teslim edilecek.

kısa kısa

>Barış için, özgürlükçü, demokratik, laik, eşitlikçi, toplumsal bir ana-yasa ve Türkiye yolunda sürecin

(ortamın) demokratikleşmesinin ola-nakları konusunu birlikte tartışmak üze-re ANAYASA-DER, UNİV-DER, SODEV, TÜSES, SHD bir araya gelerek 26 Mart 15:00’da İstanbul Taksim Hill Otel’de gerçekleşecek toplantı için bir davete ortak imza attı.

Davette demokratik bir ortam sağ-lanmadan, ifade ve basın özgürlü-ğü önündeki engeller kaldırılmadan, baskıcı bir ortamda yeni bir anaya-sa yapılamayacağı vurgulanarak gü-cünü demokrasiden, medeni, siyasi, sosyal, ekonomik ve kültürel hakla-rın evrensel standartlarda eşit biçim-de herkese sağlanmasından ve hukuk devleti ilkelerinden alan bir ağırlık

merkezi oluşturulmasının acil ve zo-runlu olduğu düşüncesinde olunduğu ifade edildi.

Davetin sonunda özgürlükçü, demok-ratik, laik, eşitlikçi, sosyal bir Anayasa ve Türkiye konusunda duyarlı olan tüm kurum ve kişileri birlikte tavır almaya, 26.03.2016 tarihinde, saat 15.00’de, İs-tanbul Taxim Hill Otel’de yan yana gel-meye çağırıyoruz, denildi.

>“Bu suça ortak olmayacağız” bildirisine imza atan 1128 akademisyenin oluşturdu-

ğu “Barış İçin Akademisyenler” Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan’ın sert tepkisine yol aç-mıştı. Erdoğan, akademisyenleri teröre destek vermekle suçlaya-rak bunun hesabının sorulacağı-nı ifade ettikten çok değil saatler sonra akademisyenlere soruştur-malar açılmaya; üniversitedeki odaları tehdit dolu mesajlarla işa-retlenmeye başladı. Bu tepkiler-

den sonra akademisyenlerin des-teği daha da arttı ve imza sayısı 2000’i aştı. Çoğu üniversite yöne-timi bildiriye imza atan akademis-yenleri açığa alırken, birçok yerde akademisyenler ifade vermek için karakola çağrıldı. Geçtiğimiz gün-lerde İstanbul’da yapılan gözaltı-larda savcılık sorgusu için Çağla-yan Adliyesi’ne getirilen Yrd. Doç. Dr. Muzaffer Kaya, Yrd. Doç. Dr. Esra Mungan ile Doç. Dr. Kıvanç Ersoy çıkarıldıkları mahkemece tutuklandı.

Bu ortamda anayasa yapılamaz!

Akademide “barış” tutuklandı

>2014 yılında Kobane protes-tolarında Batman’da gözaltı-na alınan C.S için mahkeme

1 yıl hapis cezası verdi. Sanık avukatı Hatice Demir ta-

rafından söz konusu işaretin ev-rensel bir işaret olduğu ve her-hangi bir yasa dışı örgütün sem-bolü olmadığı ve söz konusu işaretin kanunda örgüt propagan-dasının unsuru olmadığı belirtilse de sanığın eylem sırasında zafer işareti yaparak içinde bulundu-ğu ortam nedeniyle terör örgütü propagandası yaptığı kanaatine karar veren mahkeme C.S’ye 1 yıl hapis cezası verdi.

Geçmiş geleceğe kendini hatırlatırken: Zafer işaretine hapis cezası

>Taksim patlaması sonrası TTNET’de yavaşlama sorunu ve ülke genelinde internet sorunu

ortaya çıktı.Başta Twitter, Facebook, Youtube

gibi bir çok sosyal medya ağının kul-lanılamamasının 19 Mart’ta İstiklal Caddesi’nde yaşanan bombalı saldı-rıdan ötürü olduğu söyleniyor. Bunun yanısıra Tivibu izleyicileri de yayınla-rın internetteki bu yavaşkıktan ötürü sıklıkla kesildiğinden şikayetçi oldular. Ülke genelinde internet sorunun gi-dermek için internet kullanıcıları çeşitli yollara başvurdu. Yaşanan bağlantı ha-

talarından dolayı hemen hemen her-kes yurtdışı DNS adreslerini kullanıla-rak internette girdiklerini belirtti.

Taksim’de gerçekleşen canlı bom-ba saldırısının ardından Facebook ve Twitter’a bağlantı hızının yavaşlama-sı, kullanıcıların sosyal medyaya eri-şim sağlayamamasına neden oldu. Twitter ve Facebook’a giriş yapama-yan kullanıcılar “Twitter ve Facebook kapandı mı?” sorularına yanıt arıyor. Bağlantı hatalarından dolayı birçok sosyal medya kullanıcısı, söz konusu ağlara DNS değişikliği yaparak gire-bildi.

Sosyal medyaya sansür şüphesi!

Mart 2016

sosyal hukuk 3kısa kısa

Sosyal Hukuk olarak barış isteyen akademisyenlerin tutuklandığı, hukukun iktidar tarafından araç-

sallaştırıldığı ve dönüştürüldüğü bir or-tamda Prof. Dr. Korkut Boratav ile ta-rihteki iktidar-aydın arasındaki ilişkileri ve bunların hukuki düzleme nasıl yansı-dığını konuştuk.

>1402 aslında 1971 muhtıra döne-minde çıkarılan Sıkıyönetim Kanununun numarası. Sı-kıyönetim ise belirli sebeplerle ilan edilen istisnai bir olağanüs-tü yönetim re-jimi. Sizin de aralarında bulundu-ğunuz binlerce kişinin bu olağanüstü durumla bağı nasıl kuruldu? 1402’likler davası nasıl bir siyasi ortamda, hangi saik-lerle gündeme getirildi?

Prof. Dr. Korkut Boratav: Ben hem 12 Mart 1971, hem de 12 Eylül 1980 darbeleri dönemindeki sıkıyönetim

ortamını, Siyasal Bilgiler Fakültesi’nde öğretim elemanı olarak yaşadım.

12 Mart rejimi, “reformist” ima-jını, Başbakan Yardımcısı Şadi Koçaş’ın“balyoz harekâtı” diye adlan-dırdığı kapsamlı bir dizi baskı ve şiddet uygulamasına geçtiğinde terk etti. “Re-formlara katkı” umuduyla Nihat Erim hükümetinde yer alan bakanlar istifa etti. Üniversitelerde anarşiyi besledi-ği iddia edilen öğretim üyelerinden bir bölümü, Sıkıyönetim Komutanlıkları ta-

rafından gözaltına alındı; yargılandı. Fa-kültelerde polis ve jandarma aramalar yaptı. Ancak, belki de 1402 sayılı yasa henüz yürürlükte olmadığı için, öğre-tim üyelerinden hiçbiri, yargılananlar dahil, doğrudan doğruya görevlerin-den alınmadılar. Gözaltı süreleri içinde özlük haklarının dondurulmuş olduğu-

nu; örneğin maaşlarının kesildiğini; an-cak görevlerine döndükleri andan iti-baren bu kayıplarının telafi edildiğini biliyorum. Bizim fakülteden Mümtaz Soysal, Muammer Aksoy, Cahit Talas, Bahri Savcı Mamak Askeri Cezaevin-de kaldılar; (galiba hepsi) Sıkıyönetim Mahkemesi’nde yargılandılar. Sonuç-ta, beraat ettiler ve/veya Af Yasası ile aklandılar.12 Mart döneminde, üniver-siteler, fakülteler ve büyük çoğunluğu ile öğretim elemanları, Sıkıyönetim uy-

gulamaları karşısında dayanışma içinde oldu. Örneğin Mümtaz Soysal’ın Sıkı-yönetim Mahkemesi’ndeki duruşmala-rına SBF’den çok sayıda insan dinleyici olarak katıldı.

12 Eylül darbesinin kalıcı olacağı ilk baştan belli oldu. 1402 ve YÖK ya-saları, Sıkıyönetim Komutanlıkları ve

YÖK tarafından atanan yeni üniversite yönetimleri tarafından ödünsüz ola-rak uygulandı. 1946 tarihli Üniversi-te Kanunu’na göre meslekî güvenceli olan doktoralı asistanlar, YÖK yasasına göre sözleşmeli statüye dönüştürüldü ve üniversitelerdeki ilk tasfiye furyası, bunların sakıncalı olanlarının sözleş-melerinin uzatılmaması ile gerçekleşti. İkinci tasfiye aşaması, 1402 sayılı yasa-

ya göre gerçekleşti. Ankara Sıkıyöne-tim Komutanı Recep Ergun’un

talimatıyla ve 1402 sayı-lı yasa gereği görev-

den alındığımızı bildiren yazı, Şubat 1983’te Üniversite

Rektörü imzasıyla bana ve birkaç taksitte

diğer öğretim üyelerine teb-liğ edildi. Kitaplarımızı topladık;

yarım kalan işleri tamamladık; fakülte-lerimizden ayrıldık.

O tarihte ben 23,5 yıllık kamu görev-lisi olduğum için emeklilik hakkımı ka-zanmamıştım. Bir buçuk yıl dışarıdan SSK’ya prim ödeyerek emekli oldum. Ülke içinde ve dışında çeşitli araştır-

Bir konserve açacağı olarak hukukHukukun iktidar tarafından araçsallaştırılması ve dönüşümü:

Fiili bir Sıkıyönetim Rejimi yaratılmak isteniyor. Ancak, bu fiili rejimin herhangi bir yasal dayanağı olmadığı için imzacılar için başlatılan soruşturmalar hem yasa dışı ve öncelikle de hukuk dışıdır

Mart 2016

sosyal hukuk4 söyleşi

ma projelerine katıldım; 1984-1986 arasında Zimbabwe Üniversitesi’nde öğretim üyesi olarak çalıştım. 1988’de Danıştay, 1402 sayılı yasayla görevden alınan devlet memurları için bir içtihat değişikliği yaptı ve yasaklı durumlarının sadece Sıkıyönetim boyunca geçerli ol-duğunu karara bağladı. Görevlerimize döndük. Sıkıyönetimin bitimiyle görev-lerimize dönüş tarihi arasındaki özlük haklarımız da tanındı.

>Dönemin tanığı ve bir ekonomi profesörü olarak darbe öncesi ve sonrası iktidar-muhalefet çatışma-sını biraz anlatabilir misiniz?

CHP’li tek parti rejiminin son ileri-ci adımı olan 1946 tarihli Üniversite-ler Kanunu ile Cumhuriyet tarihinin (bence) en demokrat yasalarından biri olan 1961 Anayasası, hem üniver-sitelere, hem de topluma çok geniş bir özgürlük alanı getiriyordu. 1947-1959 yıllarında siyasi iktidarlara ege-men olan yoğun anti-komünist sap-lantı, düzene soldan eleştirel bakan tüm akımları susturmuştu. Bu yapay susturma, 1960’lı yıllarda adım adım etkisiz kaldı. YÖN, solculuğu, sosya-lizmi tartışılabilir hale getirdi; meşru-laştırdı. Türkiye İşçi Partisi, milletve-killeriyle sosyalistleri TBMM’ye taşı-dı. Sosyalist, solcu, Marksist, devrim-ci yayınlar yaygınlaştı. Üniversiteler, öğrencileri, öğretim elemanları, ya-

yınları, toplum içindeki konumları ile özerk, eleştirel, sola dönük özgürlük alanları oluşturdular; geliştirdiler. İşçi sınıfı, sosyalizmle buluştu; ilerici sen-dikalarla ekonomik mücadeleyi üst-lendi.

Bu gelişmeler, Türkiye toplumunun bünyesinde daima var olan, gerici, aşırı milliyetçi, faşizan refleksleri canlandır-dı. Sermaye çevreleri de demokratik-leşmeyi frenleme gereksinimini vurgu-ladılar. Özellikle solun yükselişinin, ola-ğandışı yöntemler (12 Mart muhtırası, Erim hükümeti ve Sıkıyönetimler aracı-lığı) ile durdurulması hususunda yaygın bir görüş birliği oluştu ve gereği yapıldı.

12 Mart darbesi kalıcı olmadı. Bir neden, o yılların tüm dünyada solun yükseldiği bir dönem olmasıydı. 12 Ey-lül rejimi, yukarıda değindiğim gerek-sinimlerin daha yoğun hissedilmesiy-

le gündeme geldi. Uluslararası ortam sağa kaymaktaydı. Batı’da Thatcher, Reagan yönetimleri neoliberalizmi ül-kelerinde, giderek tüm dünyada yer-leştirmenin öncülüğünü yapmaktaydı-lar. Türkiye’nin egemen sınıfları ve güç

odakları, ülkede bu kez köklü bir dö-nüşümü hedeflediler. 1982 Anayasa-sı ve ona bağlı yasal ve kurumsal dü-zenlemeler böylece gerçekleşti. Askeri yönetim altındaki geçiş dönemi de çok sert oldu. Üniversitelerdeki tasfiyeler bu kapsamlı senaryonun bir parçası oldu.

>1128 akademisyenin barış bildiri-sini imzalaması ile gelişen süreçle 1402’likler davası, Aydınlar Dilek-çesi gibi örneklerle bir özdeşlik ku-ruldu. Sizin de imzacısı olduğunuz bir destek bildirisi dahil çok sayı-da kurum, kuruluş, kişi imzacılara destek verdi. Bu vakaların esasa ve döneme ilişkin benzerlik ve farkları

var mıdır?

İki dönem arasında siyasi ortam fark-lıdır ve bildirilerin içerikleri de bu ne-denden farklıdır.

Aydınlar Dilekçesi imza-landığında Sıkıyönetim vardı

ve ben dahil imzacıların bir bölü-mü Sıkıyönetim Mahkemesinde yargı-landık; beraat ettik.

Barış bildirisi ise, normal hukuk düzeni içinde imzalandı; yayımlan-dı. Adeta bir Türkiye Sıkıyönetim Ko-mutanı işlevini üstlenmiş bulunan bir makam sahibinin talep ve direktifle-rine göre imzacılar takibatla karşılaşı-yorlar. Ne ile suçlandıkları belli olma-dığı için, takibata kalkışan makamlar tutarsızlık içindeler. İmzacılar aley-hine soruşturma açan; disiplin ceza-sı veren; bazılarının görevlerine son veren üniversitelerin yetkilileri, aka-demik mesleğin gelenekleri ile nasıl uzlaşabiliyorlar? Meslektaşları ile ya-rın nasıl yüzleşebilecekler? Emniyet ve savcılık makamları, hangi yasal da-yanağa göre ceza soruşturmaları aça-bilecektir?

Bildirinin içeriğini tartışmak gerek-sizdir. İmzacılar, Türkiye’nin bazı sorun-ları üzerinde düşüncelerini, değerlen-

dirmelerini kamuoyuna aktarıyorlar. Bu düşünce ve değerlendirmeleri pay-laşmayanlar da farklı bildirilerle kamu-oyuna çıkıyorlar. Ne olmuş? Olay bu kadar basittir.

>Barış bildirisini imzalayan aka-demisyenler hakkında birçok

üniversite YÖK’ün talimatıyla soruşturma ya da incele-

me başlattı. Sizin dö-neminizle bugün YÖK’ün üstlendiği misyonu kıyasladı-

ğınızda, YÖK ve üni-versitelerin durumu

hakkında ne düşünüyorsu-nuz?

Aydınlar Bildirisi, üniversitelerdeki kapsamlı tasfiyeden sonra hazırlan-dı; yayımlandı. Tasfiyeye uğramamış öğretim üyelerinden bildiriyi imzala-yan insanlar vardı. Sıkıyönetim mah-kemesi tarafından yargılandılar; ama bunlara 1402 sayılı kanunun görev-den alınma hükmü uygulanmadı. Bu-gün Sıkıyönetim yoktur. Örneğin Sı-kıyönetim Komutanlıkları’nın “önce-den onaylanmamış bildiriler yayımla-namaz” türünden bir yasağı da ihlal edilmiş olmuyor. Dolayısıyla, 1402 sayılı yasadaki yasakları ihlal etme suçu da söz konusu değildir ve Barış Bildirisi’ni imzalayanların, bugünkü yasal çerçeveyi ihlal ettikleri de dü-şünülemez.

Yukarıda söylediğim gibi fiili bir Sı-kıyönetim Rejimi yaratılmak isteniyor. Ancak, bu fiili rejimin herhangi bir ya-sal dayanağı olmadığı için imzacılar için başlatılan soruşturmalar hem yasa dışı ve öncelikle de hukuk dışıdır.

>Vakıf ve hatta devlet üniversitele-rindeki imzacılar hakkında soruş-turma açacak yasal zemin bulunmadığı hukukçular tarafından çokça dil-lendirildi. Fakat bazı üniversiteler iş söz-leşmelerini gerek-çe sunmadan ya da kuruma sa-dakat, perfor-mans, vs gerek-çelerle sonlan-dırdı. Burada dikkat çekilen nokta, üni-versitelerde güvencesiz çalışma re-jimi yara-t ı l m a k i s t e n -mesi ve u z u n zaman-dır ar-zu lanan

657 rejiminin ortadan kaldırılma-sı için zemin oluşturulmaya çalışıl-ması oldu. Bu bağlantı hakkında ne düşünüyorsunuz?

Devlet üniversitelerinde başlatılan soruşturmaların hukuksuz, ayrıca yasa-dışı olduğuna değindim. Özel üniversi-telerde sözleşmeli çalışan imzacı mes-lektaşlarımızın görevlerine bildiri ne-deniyle, ancak sözleşmelerindeki bazı maddeleri kullanılarak son verilmesi, akademik ahlâka aykırıdır.

Üniversite mesleğinin, akademik standartların, ölçütlerin izlenmesi ko-şuluyla güvenceli konumda olması, Türkiye koşullarında büyük önem taşır. 1946 tarihli Üniversiteler Kanunu’nun büyük meziyeti budur. Özel üniversite-lerin de, belli bir aşamadan sonra gü-venceli konumu gerçekleştiren bir ya-sal düzenlemeye tabi olması savunul-malıdır.

Barış Bildirisi’ne siyasi iktidarın, dev-let ve vakıf üniversite yönetimlerinin gösterdiği tepkiler, bu hususların ne kadar önemli olduğunu göstermekte-dir. Aksi halde, üniversite mesleği ve asgari akademik özgürlükler tehdit al-tındadır.

1947-1959 yıllarındasiyasi iktidarlara egemen

olan yoğun anti-komünist saplantı, düzene soldan

eleştirel bakan tüm akımları susturmuştu. Bu yapay

susturma, 1960’lı yıllarda adım adım etkisiz kaldı

Bildirinin içeriğini tartışmak gereksizdir. İmzacılar,

düşüncelerini kamuoyuna aktarıyorlar. Bu düşünce

ve değerlendirmeleri paylaşmayanlar da farklı

bildirilerle kamuoyuna çıkıyorlar. Ne olmuş?

Mart 2016

sosyal hukuk 5söyleşi

dosya

Procrustes’i bilir misiniz? Ya Polyphemon’u? İlki metale dö-verek şekil veren anlamına gelir.

İkincisi ise boyun eğdiren zorba. İkisi de esasen aynı kişidir; fakatmetafor ilki ile anılır. Rivayete göre, Atina yolu üzerin-de karşılaştığı yolcuları, mağarasındaki rahat yatağı ile kandırıp; boyu uzunların yatağa sığmayan kısımlarını kesen, kısa gelenleri ise mengene ile gerip yatağa uygun hale getirendir Procrustes. Ta ki Theseus gelene kadar!“Procrustes’in yatağı”, fikirleri iktidarda olmayanları ehlileştirmek için uygulanan politikala-rı anlatmak için kullanılan bir metafor-dur. Umut vaat eder öte yandan. Çünkü hikâyeye göre Polyphemonların dönemi sonsuza dek sürmeyecektir

1987 yılından bu yana, 1982 Ana-yasasının ilk halinin getirdiği doğrudan yasakların gevşe-tildiği, zaman zaman ortadan kaldırıldı-ğı uzun bir anayasa değişikliği sürecini tecrübe ettik. Darbe dönemi izleri halen var olsa da, son haliyle artık önü-müzde saf bir cunta anayasası yok. Öte yandan “anayasanın ruhu” ifade-sinde somutlaşan kazuistik, vatandaş-ları disipline etmeye yönelik sınırlayıcı hükümlerin varlığını koruması ve uygu-lamaya yön vermesi tartışılmaz bir ger-çektir. Bugüne kadar da, “yeni” olduğu-nu söyleyen/vaat eden her iktidar/ikti-dar adayı, kendi siyasi alanını kurarken bu tahakküm ruhunu göreve çağırmıştır.

2010 Anayasa değişikliği dolayısıyla gündeme gelen referandum tartışma-larında, en önemli eleştiri Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu(HSYK) ve Ana-yasa Mahkemesi(AYM) üye atamaları-na ilişkin düzenlemelerin, uzun vadede yargı bağımsızlığı üzerinde yaratacağı tahribata ve arzulanan dönüşümün de-mokratik bir yargı sistemi oluşturmak-tan çok, yargıçlar üzerinde siyasi bas-kıların artmasına yönelik olacağınailiş-kin idi. Yürütmenin ve yürütme içinde özellikle cumhurbaşkanının atamalarda güçlenen rolünün diğer çıktısı ise hak ve özgürlüklerin korunması rejiminin oldu-ğundan daha çok zayıflatılması endişe-siydi. Haklı bir kaygıydı; geldiğimiz nokta da bunu gözler önüne serdi.

12 Eylül 2010, anayasa değişikliğini

yapanlar için sembolik bir tarihtir. 12 Ey-lül 1980 darbesinin 30.yılıdır. Ve darbe-lerle yüzleşilmelidir. Fakat bu tarihin asıl önemi,“yeni Türkiye”adında bir rejim kurmaya odaklanmış AKP iktidarının 8. yılında, artık başka bir döneme girildiği-nin açık sembolü olmasıdır. Yeni dönem, yargının işlevlerinin yeniden tanımlan-dığı öyle bir evre olmalıdır ki; 2016’ya gelindiğinde, mesela “retweetler” için bile cumhurbaşkanına hakaret diye bir suçtan dolayı davalar açılabilsin. Daha-sı, Meclis’te bütçe görüşmeleri esnasın-da verilen bilgiye göre, bu suçtan dolayı, Adalet Bakanlığı tarafından 1845 dosya-da kovuşturma izni verilmiş. Fakat sorun şu ki; İHAM(İnsan Hakları Avrupa Mah-kemesi) içtihadı ve hatta 1982 Anayasa-sının 13. Maddesindeki güvence rejimi-ne göre bile böyle bir suç yoktur; daha doğrusu olmaması gerekir.

AYM’nin, Dündar ve Gül kararında yetkisini aşıp aşmadığının tartışıldığı bu-günlerde, Adalet Bakanı’nınizin verirken

dayandığı “hukuki” gerekçe ise takdire şayandır: “Ben okuyamıyorum bile, yü-züm kızarıyor, sinkaflı cümleler, kelime-ler; bir düşünce açıklaması değil, tama-men küfür ve hakaret”.Bakan, Anayasa uyarınca biliyorsunuz ki HSYK’nın baş-kanıdır. 2010 değişikliğinde hatırlarsı-nız; bakanın yargı bağımsızlığı açısından HSYK içindeki konumu çok tartışılan dü-zenlemelerden biri idi. Yukarıdaki açık-laması, gelinen noktada bu kaygıları da haklı çıkarmıştır. Zira Bakan’ın gösterdiği “gerekçe”, yargılamayı yapacak hakimle-rin bağımsızlığına aleni bir müdahaledir.

Velhasıl; 2010’datüm bunlar anlatıl-dı; anlaşılmadı ya da önemsenmedi, bu-günlere gelindi. Sesini çıkarmayan, az ya da tam destek veren herkesin bugün, “hukuk, yargı neden böyle işlevsiz hale geldi” serzenişlerini duyduğunuzda, na-çizane tavsiyem sözünüzü esirgememe-niz. Olmadı koşarak uzaklaşın. Zira bir siyasi rejim “gizlice” baskıcı olmaz. İk-tidara aday olan bir siyasi partinin, bir programı ve kendi rejimini kurmaya yö-nelik strateji ve taktikleri vardır. Siyasi mücadelelerinen önemli sac ayakların-dan biridir bunları analiz edip, muhale-fet edebilmek. Yapamayanlara ise geç-

miş olsun… Anayasa Mahkemesinin bu hikaye-

den payına düşen nedir peki? Hak deni-len olgu esasında herkesi değil; fikirleri iktidar olamayanları koruyan bir araçtır ve anayasa mahkemeleri de kural ola-rak buradaki koruma kalkanını simgele-yen mekanizmadır. Anayasa mahkeme-lerinin hak mücadelelerini güçlendirme misyonu ise, tarihsel olarak faşist rejim-lerin yıkılmasıyla demokratik gelişime eşlik eden ve bunu şekillendiren anaya-sa yargısı geleneği ışığında düşünülmesi ve savunulması gereken bir yaklaşımdır. Almanya, İspanya Anayasa Mahkeme-lerinin faşist rejimler sonrası kuruluşu, tüm Avrupa ve hatta Latin Amerika ana-yasa mahkemeleri deneyimlerine katkı-ları bu bağlamda temel referanslardır. Otorite-özgürlük dengesi olarak anılan denetim testinde, anayasa mahkemele-rinin, siyasi iktidarların keyfi uygulama-larını özgürlük lehine sınırlama mottosu ile hareket etmeleri beklenir. Bu keyfi-

lik yalnızca hükümetlerden gelmez. Se-çimle gelen meclislerin,“genel iradenin” desteğini almalarıyla içine düştükleri re-havetin de sınırlanması gerekir. Zira ka-nun devletinden hukuk devletine gidiş-te en önemli yol ayrımı, kural koyanla-rın da denetlenebilmesi aşamasından geçer.

2010 anayasa değişikliği sonrası bizim Anayasa Mahkememizin, hak ve özgür-lüklerin siyasi iktidar karşısında korun-ması misyonunda olumlu ya da olumsuz bir değişiklik olmuş mudur? Verdiği ka-rarların hak mücadelelerine ne gibi bir katkısı olduğu üzerinden, içtihadın gel-diği aşamaya kısaca bakalım.

İlk tematik uğrak noktamız, AYM’nin kadının soyadına ilişkin norm denetimi yaptığı itiraz yolu incelemesi ile bireysel başvurulardaki yaklaşımı olacaktır. Kadı-nın evlendikten sonra dilerse evlenme-den önceki soyadını taşıması hakkı me-selesi, Türkiye bakımından bu yüzyılın önemli mücadele alanlarından biridir. Mücadele yöntemlerinde edinilen de-neyim, her şeyin üstünde alkışlanma-sı gereken bir ivme gösterse de, soyadı hakkı bizim açımızdan halen kazanılmış değildir.

1998 yılındaki kararının1 ardından AYM, eskisiyle aynı şekilde düzenlen-miş olan yeni Medeni Kanunun 187. Maddesinin2 de somut norm denetimi yoluyla anayasaya uygunluğunu incele-me fırsatını yakalamıştır. Kadının evlen-mekle kocasının soyadını almak zorun-da olması, fakat dilerse önceki soyadını bu soyadının önünde kullanabilmesini öngören madde hakkında Mahkeme, 2011 yılında, 30 yıllık İHAS(İnsan Hak-ları Avrupa Sözleşmesi) içtihadına, ka-dın hakları mücadelesinin öğrettikleri-ne rağmen ikinci kez anayasaya aykırılık bulmamıştır.3 Fakat daha can alıcı olan kararın gerekçesidir. Buna göre, kadının, kocasının soyadını alması, Mahkeme ta-rafından, Türkiye toplumsal hayatında, aile birliği ve aile bağlarının güçlendiril-mesinin; hatta milli birliğin ve bütünlü-ğün sağlanmasının da vazgeçilmez araç-larından sayılmıştır.

2012 yılı itibariyle bireysel başvu-ruları kabul etmeye başlayan AYM,

aynı konuda bu kez oybirliği ile Anayasanın 17. Maddesin-

de düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkı ile muadili

olan İHAS 8. Mad-dedeki özel yaşam hak-

kına gönderme yaparak, ihlal kararları vermiştir. Dahası, 2013

tarihli Akat Eşki başvurusunda bir adım öteye geçip, bugüne kadar anayasa hu-kukçuları arasında önemli tartışmalara neden olan Anayasa Madde 90/5 hük-münün işlevi konusunda da oldukça önemli bir yorum yapmıştır. Buna göre; bir kanun hükmü ile usulüne göre yü-rürlüğe girmiş temel hak ve özgürlükle-re ilişkin bir uluslararası sözleşme ara-sındaçatışma bulunması halinde, söz-leşme hükümlerinin esas alınması zo-runlu olup bunun anlamı,AYM’ye göre iç hukuktaki hükmün “zımni ilgasıdır”.Hukukçular bunu şöyle anlar: Medeni Kanunun 187 maddesi artık hukuken uygulanabilir bir hüküm değildir. Çünkü AYM, bu hükmün anayasaya aykırılığı-na hükmetmiştir ve anayasaya aykırılığı tespit edilen hükümler, hiçbir makam tarafından taleplerin reddi gerekçesine konu olamaz.

Uygulamada bu içtihadın, Anayasa-nın 153. Maddesindeki “Anayasa Mah-kemesi kararlarının bağlayıcılığı” hük-müne rağmen, idari makamlar tarafın-dan kolaylıkla uygulandığını söylemek ise mümkün olamamıştır. AYM kararla-rının uygulanması meselesi, hukuk dev-

Zülfiye Yılmaz Bilgi Üniversitesi Anayasa Hukuku Anabilimdalı Araştırma Görevlisi

“Yeni Türkiye’de” hangi haklarımız makbuldür?Anayasa Mahkemesi’nin hak mücadeleleriyle imtihanı:

“Hukuk, yargı neden böyle işlevsiz hale geldi” serzenişlerini duyduğunuzda, naçizane tavsiyem sözünüzü esirgememeniz. Olmadı koşarak uzaklaşın. Zira bir siyasi rejim “gizlice” baskıcı olmaz

Mart 2016

sosyal hukuk6

ieaei

leti ve ileri aşamada yargı bağımsızlığı sorunu ise biz bu sorunun tam da orta yerindeyiz. Örneğin Ocak ayında çıkan bir habere göre, gazeteci Aslı Çakır’ın nüfus müdürlüğüne yaptığı başvuruya verilen ret cevabında, vali yardımcısı, Soyadı Kanununu, AYM içtihadına üstün tutarak, ‘soyadı seçme vazifesi ve hak-kının evlilik birliğinin reisi olan kocaya ait” olduğu gerekçesini ileri sürmüştür. Halbuki yeni Medeni Kanun ile birlikte, “aile reisliği” diye bir kurum dahi yoktur. Fakat eril zihniyete meşruiyet kazandır-dığı sürece 1934 tarihli Soyadı Kanunu-na başvurmakta bir beis görülmemek-tedir.

Dahası, AYM’nin kendisi,2015 tarih-li Sezgin Arslan başvurusunda, nüfus müdürlüğünün, başvurucunun evlen-meden önceki soyadını tek başına kul-lanma talebini reddetmesi üzerine doğ-rudan önüne gelenbaşvuruyu,iç hukuk yollarının tüketilmemesi gerekçesi ile kabul edilemez bulmuştur. Gelinen nok-tada, Mahkemenin bir sonraki kararında şu soruların da cevabını vermesini talep etmek bir zaruriyet halini almıştır: • Zımnen ilga edildiği tespit edilen bir

hükmün etkisiinterpartes (başvurucu bakımından) midir yoksa ergaomnes (herkes için) mi?

• Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 30 Eylül 2015 tarihli kararı4 ile mahkeme-lere başvurmak suretiyle kadınlarınis-tediklerisoyadını kullanabilmelerinin mümkün olduğunun söylenmesi, AYM içtihadı karşısında yeni bir kazanım sa-yılabilir mi? Kaldı ki Yargıtay’ın, AYM

sanki bu konuda hiç karar vermemiş gibi sadece İHAS içtihadı üzerinden gerekçesini kurması da dikkate değer-dir.

• Anayasa Md. 123 uyarınca, idarenin kanuniliği ilkesi kuraldır. Nüfus mü-dürlüklerinin AYM kararlarına uyması da bunun bir parçasıdır. Aksi ise hu-

kuki ve cezai sorumluluğunu getirir. Anayasanın 153. Maddesine rağmen, idare tarafından kararlar uygulanma-dığı için her seferinde mahkemelere başvurup, beklemek zorunda bırakıl-mak, idarenin hukuka aykırı pratiğini normalleştirmek, idarenin hukuk dışı-lığını karine haline getirmek anlamına gelmez mi? Bu noktada AYM, nüfus müdürlüğünden sonra mahkemelere gidilmediği için kabul edilemezlik ka-rarı vermek yerine, ihlali yapan ida-reye, ihlali gidermesi için kararın bir nüshasını tebliğ etmeyi neden tercih etmemiştir? Bunun için hukuki bir en-gel de yoktur zira.(6216 sayılı Kanun

Madde 50/15- Kenan-Turan Yıldırım Başvurusu6)

• Sezgin Arslan kararının ardından, nü-fus müdürlüklerine gidecek olan baş-vurucular, buralardan aldıkları olum-suz kararlar üzerine mahkemelere başvurup soyadı haklarını kazanmaya çalışacaklardır. Mahkeme aşamasının uzunluğu ve bu süreçte göğüslemek zorunda kaldıkları maddi(avukat üc-

reti, dava harçları, vs.) ve manevi baskılar; mahkemeye erişim,

makul sürede yargılanma ve aynı zamanda so-yadı için verilen mü-cadele bakımından özel yaşama saygı

hakkının ihlali ihtimalini doğurmayacak mıdır? Mah-

keme aşamasındaki bu süreç ba-kımından, ayrıca bireysel başvurular önüne geldiğinde AYM’nin ihlal kararı vermesi kısır bir döngü yaratmaz mı? Bu durumda kadının soyadı hakkı ba-kımından bu sefer AYM’nin kendisinin etkisiz bir iç hukuk yolu olup olduğu-nu tartışmaya başlamamızın önünde bir engel kalacak mıdır? Sonuç olarak, 2011’de sorunun kay-

nağını iptal etmek yerine, kadın-erkek eşitsizliğini derinleştiren politikalara em-niyet sübabı olan Mahkemenin bireysel başvurularda ihlal kararı vermesi hak mücadeleleri bakımından ancak sınırlı etki göstermiş ve aslında işlevsiz kalmış-tır.Üstelik somut norm denetiminde hük-mü iptal etmemesi, aynı konuda 10 yıl süreyle yeniden başvuru yasağının dev-

reye girmesine neden olmuş(Anayasa Md 152/4) ve kadının soyadı konusunu-bir kez daha yasama organının takdirine bırakmıştır.Daha önemlisi, AYM’nin bu tavrı, kadınların tek tek taleplerini zorun-lu kılıp, mücadeleyi bireysel düzeye indi-rerek zayıflatmış; mahkemeye erişim ko-nusunda maddi zorlukların yanında, top-lumsal baskıyı aşmak zorunda kalan ka-dınları, hukuk yoluyla hem eşitlik hem de mahkemeye erişim hakkı boyutuyla adil yargılanma haklarından da mahrum bı-rakmıştır.

Uğrayacağımız ikinci tematik alan, AYM’nin sosyal haklar konusundaki ben-zer yaklaşımıdır. 2014 yılında Şişecam’da 6000’e yakın işçinin altı şirket, on ayrı fabrika ve cam sektörünün tüm alt sek-törlerinde yankı bulan grevini hatırlaya-lım. Kristal-İş Sendikası ile işveren ara-sında toplu iş sözleşmesi görüşmelerin-de anlaşma sağlanamaması üzerine gi-dilen grevin 8. gününde, yeni Sendikalar ve Toplu Sözleşme Kanununu(Madde 63) temel alan Bakanlar Kurulu, grevi, milli güvenlik ve genel sağlığı bozdu-ğu gerekçesiyle 60 gün ertelemişti. Ka-nunda yer alan düzenleme iptal davası yoluyla önüne taşındığında, AYM yine “yasakoyucunun takdir yetkisine” vurgu yapmak suretiyle hükmü iptal etmemiş-tir7. Söz konusu düzenlemenin, hakkın özüne dokunduğu ve dolayısıyla hak-kı işlevsiz kılıp anayasaya aykırı suni bir yasak yarattığına dair karşı oy yazılarının hakkını ise vermek gerekir.

Devam edelim: grev erteleme kara-rının bir sonraki aşamada bireysel baş-

Halbuki yeni Medeni Kanun ile birlikte, “aile reisliği” diye bir kurum dahi yoktur. Fakat eril zihniyetemeşruiyet kazandırdığı sürece 1934 tarihli Soyadı Kanunu’na başvurmaktabir beis görülmemektedir

Görsel: artactqc.com

dosyaMart 2016

sosyal hukuk 7

vuru yoluyla önüne gelmesi üzerine ise AYM bu kez oybirliği ile anayasal sendika hakkının ihlaline hükmetmiştir. (Kristal-İş Sendikası Kararı). Bireysel başvuru kara-rında AYM, grev erteleme kararının yü-rütmesinin durdurulması talebini red-deden Danıştay’ı “ilgili kurumların genel sağlık ve millî güvenliğe ilişkin görüşleri-nin belirtmekle yetindiği”, dolayısıyla ge-rekçesiz karar verdiği için eleştirmekten de geri durmamıştır.Kanun hükümleri-nin doğrudan ihlale neden olması kural olarak istisnai bir durumdur. Haliyle iptal davalarında incelenen, henüz uygulan-mamış normların uygulamada yarataca-ğı sonuçlar bilinemeyebilir. Fakat söz ko-nusu normun getirdiği sürenin ve “mil-li güvenlik ve genel sağlık” gibi muğlak kavramların içini doldurmak konusunda yürütmeye sunulan geniş takdir yetkisi-nin, grev hakkını işlevsizleştireceği soyut norm denetimi aşamasında bile apaçık ortadadır. Bu yorum, kadının soyadı ko-nusunu düzenleyen Medeni Kanun 187. Madde için de geçerlidir. Sunulan çözüm ise aslında “fiilen etkisiz” olan yolları tü-ketmek suretiyle AYM’den ihlal kararı al-mak için sendikaların yine tek tek müca-delesidir ki; bu süre zarfında grevlerin işveren ile müzakerede etkili araç olma-sı misyonuMahkeme tarafından yinedo-laylı olarak engellenmiş olacaktır.

Farklı bir başlık olmakla birlikte, AYM’nin son dönemde, anayasal hakla-rın siyasi iktidarın keyfi müdahalelerine karşı korunması misyonundaki belki de en önemli sınavı, Ağustos ayından bu yana uygulanan “sokağa çıkma yasakla-rı” nedeniyle gündeme gelen ve yaşam hakkının korunmasına odaklanan ge-çici tedbir taleplerine ilişkin gerçekleş-miş ve açıkçası siyasi bir sorunun odak noktasındaki hukuk mercii olarak AYM bu sınavda başarılı olamamıştır. Elçi ve Girasun kararından başlayarak; vali ya da kaymakamlar tarafından ilan edilen yasakların hukukiliği, hak ve hürriyet-lere uygulanan sınırlamaların anaya-sal OHAL rejimindeki güvenceleri dahi aratması iddialarını dikkate almayan AYM’ninkonumu, yaralı bir çocuk olan Hüseyin Paksoy için İHAM’dan ambu-lans istenmesi ve talebin İHAM tarafın-dan kabulü ile yeni bir boyut kazanmış-tır. Fakat bu sırada Hüseyin ölmüştür.

Silopi’de Taybet İnan’ın bedeninin 7 gün boyunca sokakta kalması üzerine 6 Ocak’ta, cenazenin aileye teslim edilme-si talebiyle AYM’yeyapılan başvuru ise sembolik bir önem taşımaktadır. Mahke-menin 2 günlük sessizliği üzerine İHAM’a taşınan başvuru, İnan’ın 11 Ocak’ta ner-deyse gizlice gömülmesiyle konusuz kal-mış ve 14 Ocak’ta İHAM tedbir talebini reddetmiştir. AYM kararı ise yaklaşık 1 ay sonra 2 Şubat’ta çıkmış ve söz konusu başvurunun, “tedbir talepleri kapsamın-da olmadığından Bölüm’esevkedilmesi-ne gerek olmadığı” gerekçesiyle Komis-yon tarafından reddine hükmedilmiştir. Hukuken doğrudur; AYM karar verene

kadar Taybet İnan gömülmüş ve tedbir talebi konusuz kalmıştır. Tedbir taleple-rindeki sınırlı hukuki inceleme meselesi ise apayrı bir tartışma konusudur. Fakat hukukun adalete dönüştürülmesi işlevini üstlenen Mahkemenin, önce yaşam hak-kına dair devletin pozitif yükümlülükle-rini hatırlatma noktasında, ardından da günlerce sokaklarda bekletilen cenazele-rin neden ailelere teslim edilmediğini an-layamayan kamunun vicdanında bıraktı-ğı, onarılması güç iz üzerinde de düşün-mek gerekir.

Anayasa Mahkemesi, geçmiş iktidar-lardan bu yana hız kesmeyen “siyasi gündem ve hükümet politikasının kıs-kacında olma ya da tutulma” pratikle-rinin odağında olmaya devam etmek-tedir. Bunun sonucu ise kurulduğundan beri, yargı bağımsızlığı ve esasında bir tür varoluş mücadelesi içinde olması-dır. Haliyle yaşam hakkından gömülme hakkına; yaşam ile ölüm arasında geçen zaman diliminde ise kadın olarak özgür-ce, örgütlü olarak güvenceli ve insan onuruna yaraşır bir şekilde yaşamak için verilen mücadeleler, Mahkemenin mis-yonu üzerinde bizi yeniden düşünmeye sevk etmek durumundadır. Yapılması gereken ise bu mesaiye, anayasa mah-kemelerinin, siyasi iktidarlar karşısında hak ve özgürlükleri korumak üzere ku-rulmuş olduğunu yeniden hatırlayarak başlamaktır. Başa dönüp Procrustes ile Atina yolundaki yolcuları yeniden hatır-layalım ve soruyu şimdi yeniden sora-lım: anayasa mahkemeleri bu hikayenin hangi tarafındadır?

Kabile devleti hukuku

Türkiye uzun zamandır hukuk devletinden uzaklaştı. Hak ve hukuk arayışı ‘nafile’ bir çaba

olarak görülüyor. Her geçen gün du-rum biraz daha kötüye gidiyor. Yapı-lanlara hukuk penceresinden bak-mak, bu çerçeveden açıklamalar yap-mak mümkün görünmüyor. Bir akıl tutulması yaşanıyor dersek abartmış olmayız. Türkiye bir kabile devletine dönüşmüş gibi hissediyoruz. Çünkü sadece kabile devletinde, kabile reis-leri istedikleri gibi davranırlar.

Son bir ay içinde yaşananlara ba-kalım;

Parasını verir tutuklarım• Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu

bireysel başvuru hakkını kullanan Can Dündar ve Erdem Gül için “hak ihlali” kararı verdi. Cumhurbaşkanı “uymuyorum, saygı duymuyorum” dedi. Arkasından Adalet Bakanı ve hükümet yanlısı basın izahı müm-kün olmayan bir üslup ve öfkeyle kurul üyelerini linçe kalkıştılar.

• Keşke burada kalsaydı her şey. Öyle olmadı maalesef. Önce Cumhurbaş-kanı alt mahkemeye Anayasa Mah-kemesine uymama çağrısı yaptı. Di-renme çağrısı yaparken savcıya iti-raz talimatı verdi. Tutuklanmanın ardından AİHM’e giderlerse “en faz-la tazminat ödenir” beyanında bu-lunarak hiçbir kural ve yasayla bağlı olmadığını deklare etti.

• Adalet Bakanı ve Başbakan Anaya-sa Mahkemesine bireysel başvuru hakkını ortadan kaldıracak veya iş-levsiz hale getirecek bir düzenleme-yi meclise getirmeye hazırlandıkla-rını duyurdular. Anayasa Mahkeme-sine bireysel başvuru yolunu açan düzenlemenin ardından henüz bir-kaç yıl geçmişken, ‘sırf siyasi iktida-

rın talimatlarını yerine getirmiyor diye’ değişiklik yoluna gitmek, si-yasi iktidarın tesadüfen dahi verilen hukuk devletini duyumsatan karar-lara tahammülü olmadığını göster-di.

• Nitekim Anayasa mahkemesinin anılan kararını açıkladığı gün “üs-tün zekâsına daha önceki tapeler-den şahit olduğumuz Bilal Erdoğan” ifadesini bir yazısında kullandığı ve bu ifadenin Bilal Erdoğan’a hakaret olduğu gerekçesiyle BirGün Gazete-si yazarı Seray Şahiner’e ceza veril-di. Seray Şahiner’in ifadesinin basın özgürlüğü kapsamında değerlendi-rilemeyeceğine karar veren mah-keme bu ülkenin yargı sistemindeki çürümenin boyutlarını gözler önü-ne sermektedir. Bilindiği gibi İfa-de özgürlüğü, aynı zamanda devleti veya toplumun herhangi bir kesimi-ni inciten, şoke eden veya rahatsız eden düşünceler için de geçerlidir. Demokratik kural ve ilkelerden ta-hayyül sınırlarını aşacak kadar uzak düşülmüştür.

Yargı askıda kayyum devrede• 2007’de TMSF Sabah-Atv’ye kay-

yum atamış ve akabinde ülkenin en büyük basın kuruluşlarından biri AKP hükümetinin vesayetine geç-mişti. Bugün Sabah-ATV medya gru-bunun hangi yaban ellerde nasıl bir işlev gördüğü herkesçe malum.

• Ardından İpek Koza Holding’e kay-yum atandı. Çok geçmeden Kaynak Holding’e ait milyarlık şirketlere, tv kanallarına ve gazetelere aynı yön-temle el konuldu. Bu milyarlık şir-ketler kayyum yönetimi altında iflas ettirildiler.

• Son olarak ülkenin en çok satan Zaman Gazetesi’ne de İstanbul 6. Sulh Ceza Hakimliği, İstanbul Cum-huriyet Başsavcılığı’nın talebi üze-rine kayyım atandı. Eş zamanlı ola-rak Boydak Holding’in üst yönetimi yine ‘paralel’ operasyonu nedeniy-le gözaltına alındı ve tutuklandılar. Birkaç gün ardından Gaziantep’te, bünyesinde 7000 işçi çalışan Nak-san Holding’e aynı gerekçeyle ope-rasyon yapılarak yöneticileri der-dest edildi.

• Kayyum kanunlara göre sadece be-lirli işleri görmek veya mal varlığını yönetmek için görevlendirilir. Yuka-

Bülent Akbay Avukat

1 743 sayılı 1926 tarihli eski Medeni Kanun döneminde de, kadının soyadı meselesi itiraz yolu ile AYM önüne gelmiş; fakat Mahkeme yine “aile birliği ve bütünlüğü”, “kökleşmiş gelenekler” gibi gerekçelerle normu anaya-saya aykırı bulmamıştır. Bkz. E.N:1997/61, K.N:1998/59, K.T. 29.9.1998. R.G.Tarih/Sayı:15.11.2002-24937.2 4721 sayılı 2001 tarihli Türk Medeni Kanunu Madde 187: “Kadın, evlenmekle kocasının so-yadını alır; ancak evlendirme memuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı baş-vuruyla kocasının soyadı önünde önceki soya-dını da kullanabilir”.3 E.N.2009/85, K.N: 2011/49, KT. 10.3.2011, R.G. Tarih-Sayı: 21.10.2011-28091.4 E. 2014/2-889, K. 2015/2011, T. 30.09.2015.5 6216 sayılı 2011 tarihli Anayasa Mahkeme-sinin Kuruluşu Ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun, Md. 50/ (1): Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıl-ması için yapılma sı gerekenlere hükmedilir.6 Başvurucuların, Esenyurt Belediye Başkanlığı aleyhine açtıkları kamulaştırmasız el atma için taşınmaz bedelinin ödenmesi davası sonunda Mahkemece hükmedilen bedel ödenmemiş, Belediye aleyhine yaptıkları icra takibi sonuç-suz kalmıştır.Mahkeme, mülkiyet ve adil yargı-lanma haklarının ihlal edildiğine hükmetmiştir. Fakat önemli nokta, kararın bir örneğinin ilgili Belediyeye tebliğine hükmedilmesi, “kamu gücü içindeki ihlalden sorumlu muhatabın özel olarak işaret edilmesidir”. Başvuru Numarası: 2013/711, K.T. 3/4/2014.7 E.N. 2013/1, KN. 2014/161, KT.22.10.2014, R.G. Tarih- Sayı: 11.11.2015-29529

Mart 2016

sosyal hukuk8 dosya

rıda anılan uygulamalara bakıldığında önce-likle kayyumlar yayınların mu-halif yapısını yok ediyor ve şirket-ler iflas ettirilerek yandaşlara peşkeş çekti-riliyor. Dünyada bir benzeri ol-mayan bu uygulamaların sonuçlarına bakıldığında amacın sadece muhalif kesimleri bertaraf etmek olduğu an-laşılıyor. Sulh Ceza hakimlerinin siya-si iktidarın adeta tetikçisi olduğunu gösteren sayısız uygulamalarından yeni örnekler sergileniyor.

• Anayasanın 30. Maddesi dikkat çeki-cidir. Madde “Kanuna uygun şekilde basın işletmesi olarak kurulan bası-mevi ve eklentileri ile basın araçları, suç aleti olduğu gerekçesiyle zapt ve müsadere edilemez veya işletilmek-ten alıkonulamaz” hükmünü barın-dırmaktadır. Anayasa uymayan ha-kim ve savcılara kim ‘hukukçu’ diye-bilir ki?

AKP herkes düşman • Cumhurbaşkanı HDP’yi kastederek

“bu partinin yöneticilerinin bedelini ödemesi gerekir diyorum. Dokunul-mazlık zırhından bunları sıyırarak be-delini ödemeli. Parlamento gerekeni yapmalı ve bunların dokunulmazlık-larını kaldırmalı bedelini ödetmeli” demişti. AKP hükümeti bu beyanı ta-limat olarak algıladı ve dokunulmaz-lık fezlekelerini meclise taşıdılar.

• Özetle AKP iktidarı muhalif olarak ni-telendirdiği herkesi düşman olarak

kodlayıp, bu düşmanı yok etmeye ça-lışan bir yapı haline dönüştü. Doku-nulmazlıkların kaldırılması konusun-da kendine ketum davranan, yüzyılın yolsuzluk vakalarını bir bir kapatan AKP yönetimi, sadece muhalif olan-ların dokunulmazlıkları gündeme ge-tirerek, kurdukları otoriter sistemin önündeki her türlü engeli ortadan kaldırmak istiyor.

• AKP yönetimi sarayın duvarları arka-sına gizlenerek sorgulanmak ve he-sap vermek istemiyor. Dokunulmaz-lıkların sadece belli milletvekilleri için kaldırılması bir gözdağından ibaret algılanamaz. Dokunulmazlıkların kıs-men kaldırılması siyasi niteliğini or-taya koyuyor. Oysa dokunulmazlıklar siyasi faaliyetin güvencesidir. İşlenen yolsuzluk, cinayet, tecavüz, dolandı-rıcılık gibi suçlardan milletvekillerini muaf tutmak için değil. AKP yönetimi vekillerini bu yüz kızartıcı suçlardan dokunulmazlık zırhıyla korurken, asla yapılmaması gerekeni yapıyor. Doku-nulmazlıkları siyasi şantaj malzemesi olarak kullanıyor ve muhaliflerini bu yolla iğdiş etmeye çalışıyor.

Bir gün mutlaka • Dünya Kadınlar Günü dolayısıyla yur-

dun birçok yerinde yürüyüş ve mi-

tingler ‘güvenlik’ gerekçesiyle yasak-landı. Kadına şiddeti protesto eden kadınlar bizzat devleti temsil ettiğini ifade eden kolluk kuvvetlerince şid-dete maruz bırakıldılar.

• Son 10 yılda çığ gibi büyüyen kadın cinayetlerini, ayrımcılığı ve kadına yönelik şiddet sarmalına isyan etmek isteyen kadınlar kameraların önünde coplandı, gaza boğuldu, Tomaların basınçlı sularıyla yerlerde sürüklendi-ler. 8 Mart Dünya Kadınlar Günü için sokağa çıkanlara plastik mermilerle cevap verdiler ve bazılarını gözaltına alarak bu ülkede demokrasinin, hu-kuk devletinin kırıntısı kalmayacağını dünyaya ilan ettiler.

• Yasaklar sadece basın özgürlüğünü, hakim güvencesini, can ve mal gü-venliğini değil, yasaklar insana dair tüm güvenceleri tehdit eder boyu-ta ulaştı. Toplantı ve gösteri hürri-yeti, sokağa çıkma hürriyeti, düşün-me ve düşündüklerini ifade hürriyeti topyekûn siyasi iktidarın saldırısı al-tındadır.

• Hilafetin kaldırılışının 92. Yıl dönü-münde Ankara’da ‘Hilafet Konferan-sı’ düzenlenmesi ve bu konferansta yeni bir İslam devletinin kurulacağı-nın ilan edilmesi hukukun, anayasa-nın ve özgürlüklerin neden rafa kal-

dırılmak istendiğini açıkça ortaya koyuyor.

• Bilindiği gibi özellikle Güneydo-ğu illerinde soka-ğa çıkma yasakları

valilik kararlarıyla uy-gulamaya koyuluyor. Oysa

valiliklerin bu şekilde görevlen-dirilmesi hukuk ve siyasi çevreler-de ciddi tartışmalara yol açıyordu. Anayasa’da ifade bulan temel hak ve özgürlüklerin güvenlik zirvesinde ” her ile özel güvenlik adı altında yara-tılan süper valiler” eliyle askıya alın-ması tartışmaları sona erdirdi ve bu ülkede göstermelik hukuka da nokta koydu.

Yukarıda sadece bir ay içinde ger-çekleşen olayların bir kısmını değer-lendirirken bu ülkede hiç kimsenin hukuk güvencesinin kalmadığını üzü-lerek gözlemekte olduğumuzu, yaşa-nanlara artık hukuk ve adalet pen-ceresinde bakılamayacağını vurgula-mak istiyoruz.

Kabile Devletinin Hukuku’nu evren-sel hukuk normlarıyla değerlendirme ve yorumlama imkânı yoktur. Kabile Devletinin Hukuku kendi kurum ve ku-rallarına uymayan bir zorbalık düzeni-dir. Para ve iktidar sahibi olanların halkı kafasının estiği gibi yönetmeye kalktığı zulüm düzenidir.

İşte bu nedenle her zorba yönetim bir gün mutlaka mazlumların direnişiy-le yıkılır.

Bugün ya da yarın ama bir gün mut-laka…

Kabile Devletinin Hukuku’nu evrensel hukuk normlarıyla değerlendirme ve yorumlama imkânı yoktur. Kabile Devletinin Hukuku kendi kurum ve kurallarına uymayan bir zorbalık düzenidir. Para ve iktidar sahibi olanların halkı kafasının estiği gibi yönetmeye kalktığı zulüm düzenidir

Mart 2016

sosyal hukuk 9dosya

Sosyal Haklar Derneği’nin “ba-rış imzaları” meselesini yalnız-ca hukuki değil aynı zamanda

“felsefi” bir bakış açısıyla değerlen-dirmem yönündeki ricasını ileten ar-kadaşıma “yani ortaya karışık bir şey-ler söyle diyorlar, öyle mi” dedim. Bu onun yazısı...

Jellinek’in ayrımını da, kuşak hakla-rı da bilecek kadar hukuk okudum. Bi-rinci kuşak olarak da bilinen klasik hak-lar arasında sayılan ifade özgürlüğü ile üçüncü kuşak olarak bilinen dayanışma hakları arasında sayılan barış hakkı-nı, ikinci kuşak olarak da bilinen sosyal haklar kapsamında ele almam cehalet-ten değil. Hep söyleriz, insan hakları dinamik bir karaktere, içeriğe sahiptir; kaldı ki, bu haklar birbirleriyle ilişkilidir, diye. Bu yüzyılın daha ilk çeyreği dol-madan, barış hakkı da, ifade özgürlüğü de en sosyal yönleriyle gelip buldular bizi.

Bildiri şu ifade ile başlıyor: “Türki-ye Cumhuriyeti; vatandaşlarını Sur’da, Silvan’da, Nusaybin’de, Cizre’de, Silopi’de ve daha pek çok yerde hafta-larca süren sokağa çıkma yasakları al-tında fiilen açlığa ve susuzluğa mahkûm etmekte, yerleşim yerlerine ancak bir savaşta kullanılacak ağır silahlarla sal-dırarak, yaşam hakkı, özgürlük ve gü-venlik hakkı, işkence ve kötü muame-le yasağı başta olmak üzere anayasa ve taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ile koruma altına alınmış olan hemen tüm hak ve özgürlükleri ihlal etmekte-

dir”. Hatırlarsınız, ilk önce öğretmenler izinli sayılmışlar ve yukarıda belirtilen ilçelerden ayrılmaları yönünde uyarıl-mışlardı. Uzatmaya bilmem gerek var mı; barış yoksa eğitim de, barınma da, çalışma da, sağlık da, beslenme de yok... Anılan bölgelerde yaşayan yurt-taşlarımızın sosyal haklarını savunmak isteyenler için aşılması gereken eşik açık: Barış olacak.

Bildiri şu ifade ile sona eriyor: “Dev-letin vatandaşlarına uyguladığı şid-dete hemen şimdi son vermesi-ni talep ediyor, bu ülkenin akademisyen ve araş-tırmacıları olarak sessiz kalıp bu kat-liamın suç ortağı olmayacağımızı be-yan ediyor, bu talebi-miz yerine gelene kadar si-yasi partiler, meclis ve uluslara-rası kamuoyu nezdinde temaslarımızı durmaksızın sürdüreceğimizi taahhüt ediyoruz”. Biliyorsunuz, bu metne imza atan akademisyenlerin bir kısmı şimdi-den açığa alındılar. Hemen hepsi için kendi kurumlarında disiplin soruştur-maları sürüyor, pek çoğu meslekten men cezası ile cezalandırılma tehdidi altındalar. Adli soruşturma faslı da sı-rada... Bir gazeteciydi yanılmıyorsam, “medeni ölüm” çağrısı yaptı. Yani yiye-cek ekmek bulamayacak şekilde mes-lekten, toplumdan dışlansınlar, hatta sürülsünler. Zaten bazı akademisyenler görev yaptıkları kentlere, okullara gire-miyor hali hazırda. Uzatmaya bilmem gerek var mı; ifade özgürlüğü yoksa eğitim de, barınma da, çalışma da, sağ-lık da, beslenme de yok... Akademis-

yenlerin sosyal haklarını savunmak is-teyenler için aşılması gereken eşik açık: İfade özgürlüğü olacak.

Birinci, ikinci ve üçüncü kuşak haklar arasındaki bu dümdüz hattı, bu bileşimi bize bir kez daha hatırlattığı için, bizi bir katılımlı sosyal gözlemin parçası haline getirmiş olsa da, ülkemize minnettarız. Hak mücadeleleri, bir hakkın eksik uy-gulandığı veya hiç uygulanmadığı yer-

lerde verilir. Biliyorsunuz, Türkiye, bir kaç diğer ülke ile birlikte Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarının gelişi-mine hayli katkı sunmuş bir ülke. Öyle ki, her birimiz savunmalarımızda o içti-hatlardan sıkça yararlanıyoruz. Bir baş-ka deyişle, bugünkü savunmalarımızın temelini, devletimizin geçmiş dönem-lerdeki insan hakları ihlalleri oluşturu-yor, ne paradoks değil mi? O içtihatla-rın ortaya çıkması sürecinde hakları ih-lal edilen ama hak mücadelelerinden vazgeçmeyenlere de müteşekkiriz.

Bu meselenin hukuk ayağı olsun.*

Bir de şu “ekmeğini yediğin devlet” meselesi var, söylemeden edemeyece-

ğim. Felsefeye de oradan bağlayalım. İmzaladığımız metin Türkiye Cumhuri-yeti devletini kendi anayasasına, tarafı olduğu uluslararası sözleşmelere, özet-le hukuka uygun davranmaya çağırıyor. Hukuk fakültesi öğretim üyesi olarak, sıkça insan hakları ihlalleri ile anılan ve maalesef çok sayıda mahkûmiyeti bu-lunan devleti hukuka, evrensel insan hakları değerlerine uygun davranmaya

çağırmak benim ve diğer arkadaşlarım için bir tercih değil, görev ve zorunlu-luk... Linç kampanyaları esnasında sık-ça ve son derece yakışıksız olarak dile getirildiği şekliyle ifade edecek olursak, “devletin ekmeğini” tam da bu göre-vi yerine getirmek üzere yiyoruz. Eğer bu görevimizi ihmal edecek, devletin gerek kendi hukukunu gerekse evren-sel insan hakları değerlerini ihlal edil-mesine göz yumacak olsa idik, mesleği-mize, ülkemize ve halkımıza, -sevdiğim de bir kavram değil ama- ihanet etmiş olurduk. Bu minvalde, akademisyen-lerin tarafsız veya devletten yana ta-raf olmak gibi bir yükümlülükleri yok-tur. Daha doğru ifade edecek olursak,

Yrd. Doç. Dr. Kasım Akbaş Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Birer sosyal hak türü olarak barış hakkı ile ifade özgürlüğü

Hak mücadeleleri, bir hakkın eksik uygulandığı veya hiç uygulanmadığı yerlerde verilir. Biliyorsunuz, Türkiye, birkaç diğer ülke ile birlikte Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarının gelişimine hayli katkı sunmuş bir ülke. Öyle ki, her birimiz savunmalarımızda o içtihatlardan sıkça yararlanıyoruz. Bir başka deyişle, bugünkü savunmalarımızın temelini, devletimizin geçmiş dönemlerdeki insan hakları ihlalleri oluşturuyor, ne paradoks değil mi?

Mart 2016

sosyal hukuk10 dosya

akademi devlet karşısında “bağımsız”, toplumdan yana ise “taraf”tır. Anaya-sada da düzenlenmiş bulunan üniver-site özerkliği dediğimiz husus bunu ifa-de etmektedir. Özellikle sosyal bilimler alanında ise, neyin halkın yararına ve çıkarına olduğu konusunda elimizde bir ölçüt yoktur. İşte tam da bunun için geniş bir kanaat, vicdan, düşünce ve ifade özgürlüğüne ihtiyaç duyarız.

Bu çerçevede, akademisyenlerin –ve özellikle hukukçuların- bu görev kar-şısındaki duruşlarını bir “etik” mesele-ye indirgenmesini doğru bulmuyorum. Malum, etik, felsefenin üç temel ala-nından biri; diğer ikisi epistemoloji ve ontoloji. Eğer bu meseleyi felsefenin alanlarından biri içerisinde tartışma-mız gerekiyorsa benim tercihim etik değil, ontoloji olurdu. Bugün itibariyle akademinin içerisinde bulunduğu du-rum, farklı argümantasyon araçları ile farklı içeriklerde gerekçelendirilebile-cek bir etik problem değildir. Karşı kar-şıya olduğumuz, bir varlık-yokluk prob-lemi, ontolojik bir problemdir. Tıpkı, sosyal hakların, insanlık için etik değil, ontolojik bir problem olması gibi... Tıp-kı, barış hakkının insanlar için ontolojik bir problem olması gibi; hak ihlalleri-ni dile getirme özgürlüğü, akademi için ontolojik bir problemdir. Dolayısıyla bu üç kuşak hak arasında, yalnızca hukuki değil, aynı zamanda felsefi anlamda da dümdüz bir hat bulunuyor.

*Bitirirken meseleyi “konserve aça-

cağı olarak hukuk”a getireyim: İlk kon-serve gıda patenti 1810 yılında alın-mış. Oysa ilk konserve açacağı 1870 ta-rihli ve kullanımı hayli zor... Bildiğimiz

anlamda konserve açacağı 1920’ler-de piyasaya çıkmış. Konserve

açacağı olmadan bu insan-lar konserveleri nasıl

açıyorlarmış diye düşündünüz mü? Ben düşünmedim, herhalde bir yol

bulmuşlardır. Bu bize “hukukun zorunlu” olup ol-

madığını hatırlatsın. Konserve malum, gıdanın özel bir teknikle bo-zulmadan muhafaza edilmesi... İhtiyaç duyduğunuzda yemeğe ulaşmak için ise bu “muhafazakarlığa” bir açacak vasıtasıyla son vermek gerekiyor. Bu bize “hukukun toplumsal değişim için bir araç” olup olamayacağını hatırlat-sın. Nihayet; aradım taradım, konserve açacağı için kullanılan özel bir sözcük bulamadım. İsmiyle müsemma derler ya, bu “aparatçık1”, üzerinde hiç düşü-nülmeden doğal bir edayla alıvermiş gibi ismini. Bu da bize toplumsal bir meseleyi “hukuki olarak nitelendirir-ken” büyük büyük laflar etmemize ge-rek olup olmadığını hatırlatsın.

Hukuk Fakültesi ne de güzel ehlileştirir

Hukuk fakültesine girerken bazı-larımızın hayalleri vardı. Kimi-si para kazanmayı hayal eder-

di, sanırım en şanslımız onlardı, çoğu amaçlarına ulaştı, iyi kazanan birer avukat oldu. Kimisi, karar verici ol-mak istiyordu çeşitli nedenlerle, ikin-ci iyi durumdakiler bu gruptu, zor ya da kolay sınavı geçebilenler hayalleri-ne ulaştı. Bir de, hak arama mücade-lesinin yanında olmak, ezilen kişi ve grupların yanında olmak için avukat olmak isteyenlerimiz vardı; en zorunu bu grup yaşadı, kimi tez vakitte hayal-lerinden vazgeçti, kimisi savrulup git-ti, kimisi de hukukçu olarak hak ara-manın ne denli zor olduğunu her gün yaşayarak hayatına devam ediyor...

Hukuk fakültesinde az hukuk çok kanun “öğretiliyor” çoğunlukla, hukuk eğitimi yerine kanun öğretimi alıyor-sunuz. Dava açma, temyiz, itiraz süre-leri ile usul hükümleri içinde kaybo-lurken, bazen bütün bu işleri neden yaptığınızı unutuyorsunuz. Öğrenci-likten başlayarak hukuk sisteminin içinde attığınız her adımla, hak arama amacından uzaklaşıyor, hiç de isteme-diğiniz halde hukuk teknisyenliği yap-maya başlıyorsunuz.

Üstelik, bu gidişe kendinizi kaptırır ve ne yapmak istediğinizi gerçekten unutursanız; kendinizi sistemin içinde hak arıyormuş gibi yaparken yakalayı-veriyorsunuz. Hukuk eğitimi, size ka-lıplar içinde hareket etmeyi, hangi ko-şullarda hangi davayı açacağınızı, han-gi sürede hangi işlemi yapacağınızı öğ-retiyor. Bütün bu yasal düzenlemeler ve başvuru yolları, dipsiz kuyunun içi-ne çekiyor sizi ve adına “hak arama” denilen meşru yöntemlerin yerine hu-kuki kalıpları koymaya başlıyorsu-nuz usul usul...

Hukuk teknisyenliğine kaptırıp giderseniz eğer; evli bir ka-dından çocuk sa-hibi olan bir ba-baya “babalık da-vası açma hakkın yok” deyiveriyor-sunuz. Bu işe sizin için farketmeden kaybedilecek dava statüsüne kavuşu-yor. Çocuğun gerçek babasını bilme hak-kını, babanın

çocuğu ile babalık ilişkisi kurma hak-kını yok sayıyorsunuz; çünkü kanun öyle diyor....

Belki bir gün müvekkiliniz süre-si içinde başvuru yapmadığı için bir hakkını kaybediyor; kaybedilen hakkı, o insanın hayatındaki etkisini düşün-meksizin “süresinde yapsaydın” diye düşünürken buluyorsunuz kendini... Karşınızdaki insan isyan ettiğinde an-lamakta güçlük çekme aşamasına gel-diyseniz hele, hak arama hayallerinizi teknik “hukukçuluk” içinde kaybettiği-nizi itiraf etme vaktidir.

Her şeye rağmen, kanunun çizdi-ği sınırlar yerine meşru hak arama yöntemlerini kullanan müvekkilleri-niz varsa hak arama kavramını kolay kaybetmezsiniz. Çünkü bu insanlar, direnmeyi seçerken kanundan çok adaletle ilgilenirler. İçinizi “müvekkil-lerim ceza alabilir” korkusu kaplasa da, meşru yöntemlerden vazgeçme-yerek direnen müvekkilleriniz sizin de kanunların teknik sınırlarının ötesinde düşünmenize, savunmalarınızı meş-ruluk, hak, adalet kavramları ile yapa-bilmenize olanak tanır.

Üzerindeki türlü çeşitli soruştur-ma baskılarına rağmen, bildiğini yaz-makta ısrar eden müvekkiliniz varsa, düşünce ve ifade özgürlüğünü unuta-mazsınız... Haklarını elde etmek için grev yapan işçi müvekkilleriniz, ulu-sal mevzuatın sınırları ne olursa olsun hak mücadelesi için hukukçuluk yap-mak zorunda bırakır sizi... Laik eğitim

için direnen veliller, sizin 4+4+4 mev-zuatına rağmen eğitim hakkının ya-nında olmanızı sağlar... Gezi Parkın-da isyan eden müvekkilleriniz o kadar meşru bir direniş içindedir ki, sadece 2911 sınırında ya da isnat edilen su-çun teknik sınırları içinde düşünemez-siniz; o insanlar sizi “hak arama” mü-cadelesinin içinde tutar.

Hukuk fakültesi sizi kalıplar içine sokar. Kanun öğretir, başvuru yolları-nı ve sürelerini sıralar, başka bir yol yokmuş gibi yürürlükteki mevzuatın sınırları içine hapseder. Üstelik bir de afili unvanlar verir mezunlarına; her-kesin kendine göre anlamlar yüklediği savcı, hakim, avukat unvanları kaybe-decek çok şeyi olduğunu düşündürür insanlara. Oysa olan çok basittir; hu-kuk fakülteleri öğrencilerini “ehlileş-tirir”; düşünme yöntemini bile yürür-lükteki mevzuatın, ülkedeki mukte-dirlerin belirlediği sınırların belirlediği “hukukçu”lar yaratır. Meşru hak ara-ma mücadelelerinin yerine kanunla-rın saptadığı başvuru yolları ile süre-lerini koyar.

Hukuk fakültesi çok beceriklidir; usul usul ehlileştirir insanı.Usul hü-kümleri içinde kaybeder. Mevzuatın kölesi haline getirir. Hak arama de-nilen şeyin ne olduğunu unutturur. Mevzuatın belirlediği sürelerde, be-lirlenen davaları açma ekseninde dü-şünmeye sevk eder.

Güzel olan, halkın verdiği hak ara-ma mücadelesidir...İnsanlar haklarını alabilmek için direnirken, meşruluk-larını mevzu- attan değil hakkın

özünden alırlar. Bu arada hukuk fakültesinin eh-lileştirdiği hu-kukçulara var-lıklarının asıl amacını ha-

tırlatırlar.

Sosyal Hukuk Yazı Kurulu

1 Dikkatli okur, buradan bir reel sosyalizm eleştirisi bile çıkarır. Ama mesele o değil...

Mart 2016

sosyal hukuk 11dosya

Yaklaşık 2500 yıl önce Atina’da yaşamış Sophokles tarafın-dan Antigone isimli eserinde

anlatılan “ne zamandan beri mevcut olduğu bilinmeyen ve ebediyen ge-çerli” gömülme hakkı, son dönemde Türkiye’de her gün başka şekillerde ihlal ediliyor.

Bu nedenle bu yazıda, Anayasa’ya aykırı olarak ilan edilen sokağa çık-ma yasakları nedeniyle ihlal edilen “yakınlarını gömebilme hakkı”nı ve yine sokağa çıkma yasağı nedeniy-le günlerce toprağa veremedikleri ce-nazeleriyle birlikte yaşamak zorunda kalan aile bireylerinin çektiği manevi ızdırabı 19 Aralık 2015 günü Silopi’de panzerden açılan ateş ile öldürülen ve cenazesi yedi gün boyunca sokakta bı-rakılan Taybet İnan’ın durumu üzerin-den İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) kararları doğrultusunda anlat-maya çalışacağım.

Anayasa’da kişilere ölümlerinden sonra uygun bir defin imkânı sağlan-masına ilişkin açık bir düzenleme bu-lunmamaktadır fakat Anayasa’nın baş-langıç bölümünde insan onurundan, 20. maddesinde ise özel hayatın korun-masından bahsedilmektedir.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nde (İHAS) de gömülme ve kişilerin yakınlarını gömebilme hakkı açıkça düzenlenmemiştir fakat İHAM, konuyu İHAS’ın 8. maddesinde korunan özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı kap-samında incelemiştir.

İHAM, tutuklandıktan sonra bir ay arayla önce annesini daha sonra babasını kaybeden başvurucunun anne ve babasının cenaze törenine ka-tılmak için yaptığı başvuruların cezae-vi tarafından reddedildiği 2, ölü doğan bebeğin olayın üzüntüsü ve şaşkın-lığı içinde olan annesinin rıza-sı alınmadan gömüldüğü 3, başvurucunun ko-casının küllerini içeren bir kasenin naklinin engellen-diği 4, devlet has-tanesinde doğum ya-pan anneye doğumdan üç gün sonra bebeğinin öldüğünün söylendiği ve çocuğunun ne zaman ve nereye gömüldüğüne dair bilgi veril-mediği 5 davalarda başvurucuların ya-kınlarını gömebilme ve cenazelerinde hazır bulunabilme hakkını İHAS’ın özel hayata ve aile hayatına saygı hakkını düzenleyen 8. maddesi kapsamında değerlendirmiş ve ihlal kararı vermiştir.

Mahkeme, Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında başvurucuların özel hayat-larına ve aile hayatlarına bir müdahale olup olmadığını değerlendirirken mü-

dahalenin kanun ile öngörülüp görül-mediğini, meşru bir amaç taşıyıp taşı-madığını ve demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını incelemektedir.

Mahkeme’nin içtihatlarına göre, bir müdahalenin kanunla öngörülebilmesi için, söz konusu tedbir veya tedbirlerin iç hukukta bazı temellerinin bulunma-sı ve bu temellerin aynı zamanda, ilgili kişiler bakımından ulaşılabilir ve etkile-ri bakımından öngörülebilir olması ge-

rekmektedir.Defin hukuku, iç hukukta 1593 sa-

yılı Umumi Hıfzısıhha Kanunu, Mezar-lık Yerlerinin İnşası ile Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmelik ve Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmet-leri Genel Müdürlüğü’nün 2000/41, 2000/42 ve 2000/43 tarih ve sayılı ge-nelgeleri ile düzenlenmiştir. Ancak bu düzenlemelerin hiçbirinde cenazelerin gömülmesinin engellenmesini meşru

gösterecek bir hüküm bulunmamakta-dır.

Ancak 7 Ocak 2015 tarih ve 29586 sayılı Resmi Gazete’de ya-yınlanan Adli Tıp Kurumu Kanunu Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’te deği-şikliklekimliği tespit edilmiş olmasına rağmen ailesi veya yakınları tarafından üç gün içinde teslim alınmayan cenaze-lerin belediyeye veya mülki idare amir-liğine gömülmek üzere teslim edilme-sinin önü açılmıştır.

İHAM, devlet ile girdikleri çatışmada öldürülen 95 kişinin cenazelerinin ya-kıldığı ve hükümet tarafından alın-mış bir karar ile cenazelerinin nere-ye gömüleceğine dair ailelere bil-gi verilmediği davada6 müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını değerlendirirken hükümetin müdahalesinin orantılılığını ve gösterdiği gerekçeyi dikkate almaktadır.

İHAM’a göre, başvurucuların yakınlarının faaliyetlerinin niteliği ve sonuçları dikkate alındığında devletin, cenaze törenlerinin yapılacağı zamanı, yeri ve yöntemi seçme konusunda ilgili hakka bazı sınırlamalar getirilebileceği kabul edilmekle birlikte, başvurucuların söz konusu cenaze törenlerine katılımının ya da en azından ölen yakınlarına karşı son görevlerini yerine getirme fırsatının engellenmesi, terör mağdurlarının yakınlarının duygularını korumak amacıyla bile olsa, meşru değildir.7

Bu nedenle, yetkililerin somut olay bazında bir değerlendirme yapmadan ve alternatif yöntemlere başvurmadan “otomatik” olarak yasak uygulaması, İHAS’ın 8. maddesi bağlamında hakka getirilecek sınırlandırmaların orantılı olması zorunluluğuna aykırıdır. Bu yak-laşım, ölen kişinin faaliyetleri ile ilgili sonuçların yükünü bu kişilerden alıp ölen kişinin yakınlarına aktararak, baş-

vurucuları cezalandırıcı bir etkiye sa-hiptir8ve başvurucuların yakın-

larını gömebilme hakları ile devletin diğer hak ve

özgürlüklerin ko-runması amacıyla getirdiği sınırlama-lar arasında adil bir

denge gözetilip gözetil-mediğine karar verecek etki-

li bir yargısal denetimin de yoklu-ğunda özel hayata ve aile hayatına say-gı hakkı ihlal edilmiştir.

Her ne kadar Taybet İnan’ın ve aile-sinin durumu, söz konusu davada ölen kişinin faaliyetleri ve ölen kişinin yakın-larının mağduriyeti ile kıyaslandığında farklılıklar içerse de, Taybet İnan’ın ai-lesinin cenazeyi yedi gün boyunca so-kakta bırakmak zorunda kalmaları da 8. madde kapsamında değerlendirile-bilmelidir.

Şırnak Valiliği, 17 ve 23 Aralık

Benan Molu Galatasaray Üniversitesi Kamu Hukuku yüksek lisans öğrencisi

Kişilerin yakınlarını gömebilme hakkıHerkesin, ailesinin geleneklerine ve örf adetlerine uygun olarak, onurlu bir şekilde gömülme, akrabası olan veya kendisine çok yakın olan bir kişiyi defnetme, ahlaki görevlerini yerine getirme fırsatına sahip olma ve insan niteliğini gösterme, son yolculuğuna uğurlama, kederlenme, matem tutma ve ölüyü anma hakkı ile toplum ve devlet tarafından nasıl görülürse görülsün, bütün medeniyetlerde kutsal bir değeri ve hatıra sembolü olan bir mezara sahip olma hakkı vardır

Mart 2016

sosyal hukuk12 dosya

2015 tarihlerinde yayınladığı basın duyurularında, başta sağlık ve gıda yardımları olmak üzere, cenaze ile ilgili

hizmetler için polis ve kaymakamlıkların vatandaşlara yardımcı olacağını belirtmiştir. 9 Buna rağmen aile tarafın-dan savcılık ve polise yapılan bildirim-lerden bir sonuç alınamamış, yetkililer, cenazeyi ve aileyi güvenliklerini sağla-yacak şekilde morga götürmenin bile alternatif bir yolunu bulmadan cena-zenin yedi gün boyunca sokakta bırakıl-masına izin vermiştir.

Taybet İnan’ın cenazesi 25 Aralık 2015 tarihinde Şırnak Devlet Hastane-si morguna kaldırılmış, burada 10 Ocak 2016 tarihine kadar bekletilmiş daha sonra yukarıda anılan Yönetmelik ge-rekçe gösterilerek bütün çocuklarının ve eşinin katılımına bile izin verilme-den, önceden devlet yetkilileri tara-fından açılmış mezarlara dini vecibeler yerine getirilmeden 11 Ocak 2016 tari-hinde gömülmüştür.

Kendi eylem, eylemsizlik ya da hata-larından kaynaklanmayan bir nedenle, sokağa çıkma yasağı gibi hukuka aykırı olarak ilan edilen bir yetkiye dayanarak ailenin cenazelerini gömebilme, yakın-ları için cenaze töreni düzenleme ve bu törende hazır bulunma haklarının en-gellenmesi özel hayata ve aile hayatına saygı hakkına aykırıdır.

Yaşanan manevi ızdırapAnayasa’nın 17. maddesinde ve

İHAS’ın 3. maddesinde koruma altına alınan işkence yasağı, mutlak bir ya-saktır. Buna göre, olağanüstü hal du-rumunda, terörizmle veya organize

suçla mücadele gibi çok zor koşullarda bile işkence, insanlıkdışı veya aşağılayı-cı muamele yapılamaz ve İHAS’ın 15. maddesi gereğince devletler, 3. madde

kapsamındaki yükümlülüklerine aykırı tedbirler alamaz. 10

İHAM özellikle 1990’lı yıllarda yaygın olarak yaşanan gözaltında kayıplara ilişkin

bazı davalarda, güvenlik güçlerinin

gözetimi altındayken hayatını kaybeden kişilerin yakınlarının

bu süreçte çektiği manevi ızdırabı Sözleşme’nin 3. maddesi altında ayrı bir ihlal olarak görmüştür. Mahkeme, oğlu 1993 yılında gözaltında kaybedi-len annenin jandarma, savcılık ve mah-keme tarafından oğlunun bulunması

için yaptığı şikayeti çekmesi için bas-kıya maruz bırakıldığı, İnsan Hakları Derneği’nden yardım istediği için ifa-deye çağrıldığı ve avukatının “Türkiye aleyhine başvuruda bulunma şüphesi” ile dava açılma riskiyle karşı karşıya kal-dığı davada, oğlunu kaybetmesinin ya-nında, bu süreçte uzun süreli ve sürekli olarak belirsizlik, şüphe ve endişe altın-da olması nedeniyle çektiği zihinsel sı-kıntı ve acının İHAS’ın 3. maddesinde düzenlenen insanlıkdışı muamele ya-sağını ihlal ettiğine karar vermiştir. 11

Mahkeme, daha sonra verdiği bir başka gözaltında kayıp davası kararın-da, bütün kayıp kişilerin aile bireylerinin İHAS’ın 3. maddesine aykırı bir muame-lenin mağduru olduğu şeklinde bir ge-

nelleme yapılamayacağını söyleyerek, bu noktada bir ihlalin yalnızca aile bire-yinin kaybolması nedeniyle değil ayrıca başvurucu ile kaybedilen kişinin yakın-lığı, aile bireyinin söz konusu olaya ne kadar tanık olduğu ve yetkili makamlara başvurmak amacıyla ne kadar çaba gös-terdiği gibi faktörler dikkate alınarak de-ğerlendirileceğini vurgulamıştır. 12

Taybet İnan’ın durumuna geri döne-cek olursak öncelikle, yine TİHV’nin ve-rilerine göre, Taybet İnan vurulduktan sonra yardıma gitmek isteyen kayın bi-raderi Yusuf İnan da evinin bahçesinde vurularak kan kaybı sonucu yaşamını yitirmiştir. 13Taybet İnan’ın oğullarıan-nelerinin cenazesini sokaktan almala-rına izin verilmediğini, savcılık ve polis ile yaptıkları görüşmede beyaz bayrak ile cenazeyi alabilecekleri söylenme-sine rağmen eşinin cenazesini almak üzere sokağa çıkan Halit İnan’ın da açı-

lan ateş sonucu yaralandığını ve yedi gün boyunca kanlar içinde yatan

annelerinin cenazesini izle-mek zorunda kaldıkla-

rını aktarmıştır. 14

Tüm bu kararlar ve aktarımlar doğ-rultusunda, yaşam

hakkı ihlalinin mağduru olan Taybet İnan’ın anneleri

olması ve sorunun çözümüne yö-nelik, o koşullar altında, kendilerinden beklenebilecek her şeyi yapan ailenin acı ve sıkıntısı karşısında yetkililerin yardım-cı olmak yerine sergilediği tutum dikka-te alındığında; Taybet İnan’ın cenazesini yedi gün boyunca sokaktan alamayan ailesinin çektiği manevi ızdırabıninsanlık dışı muamele yasağı kapsamında değerlendirilebileceğini söylemek müm-kün olacaktır.15

Sonuç yerineHerkesin, ailesinin geleneklerine

ve örf adetlerine uygun olarak, onur-lu bir şekilde gömülme, akrabası olan veya kendisine çok yakın olan bir kişi-yi defnetme, ahlaki görevlerini yerine getirme fırsatına sahip olma ve insan niteliğini gösterme, son yolculuğuna

uğurlama, kederlenme, matem tutma ve ölüyü anma hakkı ile toplum ve dev-let tarafından nasıl görülürse görülsün, bütün medeniyetlerde kutsal bir de-ğeri ve hatıra sembolü olan bir meza-ra sahip olma hakkı vardır ve bu hak, kanunla yazılı olarak düzenlenmeyi bile gerektirmeyecek kadar doğal ve tartış-masız bir haktır. 16

Bu nedenle devletin, güvenlik güçleri-nin ve yerel mahkemelerin, gerekçesi ne olursa olsun, insan onuruna yakışır şekil-de gömülme ve insanların yakınlarını gö-mebilme hakkını ihlal etmemesi gerekir.

1 *İnsan hakları hukukçusu. Galatasaray Üni-versitesi Kamu Hukuku yüksek lisans öğrencisi. Anayasagundemi.com yazarı. Bu yazı, 29 Aralık 2015 tarihinde Bianet.org adresinde yayımla-nan “Göm(ül)me Hakkı” isimli yazının güncelle-nerek kısaltılmış halidir. 2 Ploski v. Polonya, başvuru no. 26761/95, Ka-rar tarihi: 12.11.2002.3 Hadri-Vionnet v. İsviçre, başvuru no. 55525/00, Karar tarihi: 14.02.2008.4 Elli PoluhasDödsbo v. İsveç, başvuru no. 61564/00, Karar tarihi: 17.01.2006.5 Jovanovic v. Sırbistan, başvuru no. 21794/08, Karar tarihi: 26.03.2013.6 Maskhadova ve Diğerleri v. Rusya, başvuru no. 18071/05, Karar tarihi: 06.06.2013.7 Maskhadova ve Diğerleri v. Rusya, para. 231-233.8 Maskhadova ve Diğerleri v. Rusya, para. 235.9 Şırnak Valiliği’nin 23 Aralık 2015 tarihli sokağa çıkma yasaklarına ilişkin duyurusu: http://www.sirnak.gov.tr/basin-duyurusu-23122015-2, Son erişim tarihi: 27.12.2015.10 Aksoy v. Türkiye, başvuru no. 21987/93, Karar tarihi: 18.12.1996, para. 62.11 Kurt v. Türkiye, başvuru no. 24276/94, Karar tarihi: 25.05.1998, para. 133-134. Ayrıca bkz. Orhan v. Türkiye, başvuru no. 25656/94, Karar tarihi: 18.06.2002, para. 359-360 ve Ti-murtaş v. Türkiye, başvuru no. 23531/94, Karar tarihi: 13.06.2000, para. 96-98. 12 Çakıcı v. Türkiye, başvuru no. 23657/94, Karar tarihi: 08.07.1994, para. 98.13 http://tihv.org.tr/11-25-aralik-2015-sok-aga-cikma-yasaklari-ve-sivillere-yonelik-yasam-hakki-ihlalleri/14 Hatice Kamer, Başka Bebekler Ölmeden Savaşı Durdurun, 27.12.2015, http://www.bbc.com/turkce/haberler/2015/12/151227_cizre_silopi, Son erişim tarihi: 27.12.2015.15 Kurt v. Türkiye, para. 130-134.16 Sabanchiyeva ve Diğerleri v. Türkiye, para 37.

Ailenin cenazelerini gömebilme, yakınları için

cenaze töreni düzenleme ve bu törende hazır bulunma

haklarının engellenmesi özel hayata ve aile hayatına

saygı hakkına aykırıdır

Devletin, güvenlik güçlerinin ve mahkemelerin, gerekçesi

ne olursa olsun, insan onuruna yakışır şekilde gömülme ve insanların yakınlarını

gömebilme hakkını ihlal etmemesi gerekir

Silopi

Mart 2016

sosyal hukuk 13dosya

Naziler, tarihin çarkının ya daha sola ya da daha sağa dönme-sinin kaçınılmaz bir gereklilik

olarak belirdiği bir evrede, 30’ların Al-manyası’nda, mevcut devlet aygıtı ve büyük burjuvazi tarafından siyasal ik-tidarın emanet edildiği, fanatik –kendil-eri hakkında bu sözü severek kullanır-lardı- bir siyasi akımın genel adıdır. “Al-man halkının kendine yabancılaştırıl-masını” kırmak suretiyle, özüne, yani “gerçek milli değerlerine dönmesi ge-rektiğini” propaganda eden bu akım, mevcut devlet aygıtı tarafından iktidar ona emanet edilmeden önce bir neb-ze “devletçilleştirilmiş” olsa da, kendi siyasi potansiyelini ortaya serebildiği II. Dünya Savaşı koşullarında bir ulusu, nasıl da bir savaş ve cinayet makinası-na dönüştürülebileceğini tarih önünde ispat etmiştir. Naziler seçkinci eski dev-letten farklı olarak, artık “devlet ile toplumun aynılaşmasının” yaşandığı bir dinamizmi yarattıklarını iddia et-tiler; fakat aslında bu iddia, başta Al-man halkı gelmek üzere Avrupa halk-larının yaşayacağı dehşet çağının, yani sürekli savaş çağının da habercisiy-di. Zira hazırlanmakta olan bir savaş ilk defa, I. Savaştakinin katbekat öte-

sindeki bir içsavaş/dışsavaş bir-likteliği dairesinde total bir savaşa dönüştürülmüş ve ulusun tamamı fanatik bir siyasi gaye uğruna mobi-lize edilmiştir.

Ancak bu hareket, –hakiki politik düşmanı Kızıl Ordunun marifetiyle- 8 Mayıs 1945’te askeri anlamda nihai olarak ezilmiştir. Nazizm’in tarihsel önderleri bu dünyayı kendi rızalarıyla terk etmiş, bunu tercih etmeyenleri ise tutuklan-mıştır. Karşısında herkesin dilsiz, kör ve sağır olduğu bu diktatörlük, arkasında bir Almanya dahi bırakmamıştır. “Nero Emri” adıyla anılan kararnamenin çıkarılması sırasında Hitler, “Nazizm’in yenildiği koşullar altında, bundan son-ra Alman Milleti olmayı hak edecek bir topluluğun da bulunmayacağını” çekinmeden ifade ediyordu. Bu ned-enle Almanların bir kısmı 8 Mayıs 1945 tarihine, yeni bir siyasi nedensellik serisinin başladığı ve vaktin bu anlam-da sıfırlandığı bir noktayı tanımlamak amacıyla “sıfır anı” derler. Zira bu an, Alman yakın tarihi bakımından bir yok oluşun ve bir kuruluşun müşterek tari-hidir. Hükûmetleri tarafından insanlığa yaşatılan bir felaketin Alman toprak-larına ve Alman halkının omuzlarına yüklenmeye başladığı bir andır, sıfır

anı. Denazifikasyon artık, eşit bir halk olarak yeryüzünde var olmaya devam etmek isteyen Almanlar bakımından kaçınılmazdır…

“On iki yıl boyunca Almanya’da nasyonal sosyalizm ve militarizm, zor-balık iktidarı uygulamış, Alman halkına ve dünyaya karşı en ağır suçları işlemiş, Almanya’yı acze ve yoksulluğa mahkûm etmiş ve Alman Devletini yıkmıştır. Al-manya’nın siyasi, iktisadi ve kültürel anlamda yeniden inşası için, nasyonal sosyalizmden ve militarizmden kurtu-luş mutlak surette zaruridir.” Meşhur denazifikasyon sürecini hukuken başlatacak olan 104 numaralı “Nasyo-nal Sosyalizm ve Militarizmden Kurtu-luş Kanunu” işte bu ifadelerle siyasal programını ilan eder. Ancak Alman-ya’nın yeniden kendine meşru bir varlık zemini bulabilmesini amaçlayan de-nazifikasyon süreci, tahmin edildiğin-den çok daha fazla zorluklarla doluy-du. En büyük sorun, yeniden kurulacak

devletin bürokrasinin nasıl teşkil edi-leceğiydi. Zira on iki yıl boyunca bir par-ti-devleti sürecini yaşamış olan Alman-ya’da demokratik çoğulculuğa kendini uyarlayabilecek bir sivil bürokrasinin mevcut olmadığı aşikârdı. Bürokraside-ki bu büyük kabiliyetsizlik, Alman halkı-na çok yüksek bir bedel ödetilmes-ine ve 1949 yılına kadar Alman ulusal egemenliğinin tanınmamasına ned-en olmuştur. Alman bürokratik devlet aygıtı Nazi partisinin peşine takılmanın bedelini, Almanya’nın bir devlet olarak mahvıyla ödemişti.

Unutmamak gerekir ki, iki dünya savaşı arasındaki bir politik biçim olarak faşizm, sanıldığının aksine hiçbir zaman “ulusal” bir sınırlılığa sahip değildi. Tam da bundan ötürü İkinci Dünya Savaşının akabinde, Avrupa’nın tüm bölgelerinde Hırvatlardan, Boşnaklara, Fransızlar-dan Hollandalılara kadar her halkın içinde ve siyasal birimde bir çeşit “de-nazifikasyon” girişimi yaşandı. Ancak

Dr. Mehmet Cemil Ozansü İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Denazifikasyon nasıl yapıldı?Bürokrasideki bu büyük kabiliyetsizlik, Alman halkına çok yüksek bir bedel ödetilmesine ve 1949 yılına kadar Alman ulusal egemenliğinin tanınmamasına neden olmuştur. Alman bürokratik devlet aygıtı Nazi partisinin peşine takılmanın bedelini, Almanya’nın bir devlet olarak mahvıyla ödemişti

Mart 2016

sosyal hukuk14 tarihten bugüne

bu arınma tatbikatının en kararsızının Almanya’da yaşanmış olduğunu da belirtmemiz gerekir. 1947 yılına ge-lindiğinde, yani Nazizm’in pop-star-ları sayılabilecek kimselerin (“ana da-vadaki suçluların”) kati bir surette ve ibretlik biçimde cezalandırılmasını sağladıktan sonra muzaffer empery-alizm, Alman devletinin “reorgani-zasyonunu” sağlayabilmek için denazi-fikasyon sürecinin istimini kesmeye ve hatta çoğu noktada eski Nazilerle işbirliğine başlamıştı (Nazi mahkûm-ların neredeyse tamamının 1954-56 arasında affedilmeleri ve 1949 Anaya-sasının kurucuları arasında olmasına rağmen 1956 yılında Alman Komünist Partisinin kapatılması, bu duruma tip-ik birer örnek olarak gösterilebilir). İçinde Soğuk Savaşın tayin edici biçim-de rol oynadığı bu gelişme, 1951 yılın-da resmen sona erdirilen denazifi-kasyon sürecinde, emperyalizmin (bil-hassa ABD’nin) ne denli pragmatist bir karakter taşıyabileceğinin de gösterge-si olmuştur.

Şu halde, öncelikle şunu be-lirtmeliyiz: Baş muarızı Al-manya’da bile bir denazi-fikasyon sürecini tutar-lı sonuçlarına ulaştırmak-tan kaçınmış –Moskova’nın erken dönem adlandırmasıy-la- “demokratik emperyal-izmin”, diktatörlükten çıkışlara ilgisi, sadece ve sadece kendi poli-tikalarının devamcılarının tayin ve tespitinden ibarettir. Hiçbir empery-alizmin kendiliğinden “anti-diktatory-al” bir ülküsü yoktur. Şu halde gerçek anlamda başarılı bir denazifikasyon sürecinin kararlı yürütücülerinin em-peryalizmin pragmatizmiyle bağlarını koparması elzemdir. İkinci önemli mesele, devlet aygıtının ne kadarıy-la Nazileştirilmiş olduğunun tam an-lamıyla tespit edilebilmesi gerekir. Bu, hangi noktalara ne kadar güve-nilebileceğinin de ifadesi olacaktır. Üçüncüsü ve hayati olanı: kitle propa-ganda enstrümanları ve eğitim, Na-zizm’in en temel araçlarından biridir. Yasal yollarla iktidarı almanın avan-tajlarını daimi surette iktidarda kal-maya dönüştüren Naziler, yeni ne-silleri de karanlıklarıyla zehirlem-eyi sürdürdüler, dolayısıyla bir an-dan sonra kitlesel karşı-eğitim (Umerziehung) denazifikasyon bakımından kaçınılmaz bir zaru-ret haline gelir.

Pek tabii en münasibi, Nazil-erin iktidarı almasına izin verme-mektir. Bu nedenle II. Dünya Savaşı sonrasının anayasal modelinde bunu engelleyen “militan demokrasi” en-strümanları öngörülmüştür. Bunların ne kadar dayanıklı olabildiği veya ner-eye kadar sağlıklı bir Nazi elemesi yap-abildiğini ise zaman gösterecektir.

Ne istiyorum biliyor musun adam?

Sabah telefona gelen mesaj ses-leriyle uyandım. Güzel ülkemin duyarlı insanları bir heyecanla fa-

cebook, twitter, whatsapp ve bilumum sosyal mecrada kadınlar günü kutla-masındalar.Yurdumun adamı her bir şeyi öğrendi de bugünün kutlamadan çok bir anma olduğundan algılayamadı hala. Huşu veren bir telaş içindeler.

Güzel kelamlar almış başını gidiyor. Biz kadınların çok özel, çok güzel var-lık olduğumuzla ilgili. Compliman bile değil, daha çok laf salatası kıvamında. Yapılması ve yapılmaması gerekenlerle ilgili fikirler, akıl yürütmeler falan filan. Bilgi sahibi olmadan fikir sahibi olanla-rın cehennemi… Başım dönüyor, daha çok öfkeden. 8 Mart’ı da işgal etmiş

adamlar. Oysa dün kadındık. Bugün

ve yarın da. Süslü laflara kan-mazsak onların zihninde hala “kadın kadındır işte”. Şimdi

oyunbozan ol-

mak istemem ama Allah aşkına nedir bu göstermelik ‘kadınlar çiçektir’ler fa-lan ya.

Yapmayın Allah aşkına! Yoksa siz Can-selleri ‘kadınlar çiçek’ olduğu için mi gö-müyorsunuz toprağa!. Kadınlar özel ol-duklarından dolayı mı; evire çevire dö-vüyorsunuz. Dayaktan kaçanı ‘yuvanı terk etme kızım’larla telkin ediyorsu-nuz… O kadar özel görüyorsunuz ki ka-dınları, hayatlarının her alanında tacize, hakarete, tecavüze, horlanmaya maruz bırakıyorsunuz. O kadar özel ki kadın-lar nefes almaya bile yer bırakmıyorsu-nuz…

Şu neredeyse tüm sosyal medya site-lerinde kopan kıyamete, “şöyle özelsiniz böyle güzelsiniz” lere katlanamıyorum artık. Alın sanal çiçeklerinizi, böcekleri-nizi… Alın bir günlük oturduğunuz yer-den yaptığınız iyi dileklerinizi... İyi niyet-le ördüğünüz duvarlarla hayatlarımızı cehenneme çevirdiniz. Alın hepsini ve sadece insan olun! Alın hepsini ve sa-dece özgürlüğüme dokunmayın. İstedi-ğimi giyerek istediğim saatte is- tedi-

ğim kişiyle istediğim yerde istediğim şeyi yapabilme özgürlüğü-

me sadece saygı isti-yorum ben! Hesap-sız, kısıntısız, bah-şedilmeyen zaten benim olan mut-

lak özgürlüğüme do-kunmayın artık. Çi-

çeğiniz, böceğiniz, tatlı sözle-riniz sizin olsun!

Bugün kadınlar günüymüş! Sen sos-yal medyada ‘Ayyy annem, eşim ne ka-dar düşünceli ve kibar diye takılırken bir başka evde (muhtemelen senin evinde de) bir kadın ölesiye dövülüyor, başka birinde belki gerçekten öldürülüyor… Sen kibarlığını yaparken adam, bir kadın kayınbabasının tecavüzüne uğruyor! Her çatı altında kadınlar her türlü ezi-yetlere maruz kalıyorken sen o numara-dan ilgini de al ve sus bugün! Bari bu konularda ahkâm kesmeyi bırakmalısın, çünkü sen oradan şekerlik yaparken, polis 8 Mart’ta sokağa çıkan kadınları gaza boğup yerlerde sürüklüyor. Susma-

lısın; çünkü bir kadın iş yerinde patronu-nun iğrenç isteklerine boyun eğerken kı-lın bile kıpırdamıyor.

Ne istiyorum biliyor musun Adam, herhangi bir yerde karısını döven birini gördüğünde karşı çık, o mağdur kadın-la birlikte diren zorbalığa… Bir arkadaşın iş yerine aldığı yeni kadın elemanından bahsederken, saygısız cümlelerine kat-lanma, arkadaşına gülüp geçme, yaptı-ğının ‘nasıl iğrenç bir davranış olduğu-nu’ söyleyebilecek kadar erdemli olma-nı istiyorum. Otobüste bir kadın senin bir hemcinsin tarafından taciz edilirken bakışlarını camdan dışarıya çevirme, tam gözünün içine bak tacizcinin ve mü-dahale et istiyorum. Tecavüzcüden be-nim kadar nefret et istiyorum mesela! Ne istiyorum biliyor musun adam, be-nim özgürlüğümü kırparak bana bah-şedene benim gibi karşı çık istiyorum, kendini üstün zannetmekten vazgeç-meni, arkamda değil yanımda durmanı istiyorum.

8 Mart’ı bana bırak, kirletme…Boşver bunları adam…Kadına duyduğun saygı-yı (duyuyorsan sahiden tabi) yüreğin-le ve davranışlarınla göster artık. İşte o zaman inanacağım sana. Her türlü şid-dete, saygısızlığa, haksızlığa benim gibi katlanamadığında, duyduğunda bir te-cavüz haberini günün berbat olduğun-da inanacağım sana. ‘O saatte orda ne yapıyormuş ’, ‘ tecavüze uğradığında eteğinin boyu ne kadarmış’ soruları ak-lına bile gelmeden, tecavüzcüden nef-retle bahsettiğinde inanacağım sana! Bir Yargıtay daire başkanının ‘ Türk erke-ği dövüyor kardeşim’ sözleri titremene sebep olduğunda ve tecavüz sanığına yapılan ‘saygın tutum’ ,’ iyi hal’ indirim-leri öfke nöbetleri geçirmene sebep ol-duğunda inanacağım sana.

Ne istiyorum biliyor musun adam, bir sabah uyanıp televizyonu açayım da ka-dına şiddetin hiçbir şekliyle karşılaşma-yayım... Meğer hiç olmazmış ülkemizde öyle şeyler meğer hiç olmamış… Meğer Münevverle başlayan ‘karabulut’lar ya-lanmış hepsi bir kâbus… Ne o ne de içi-mi ezen diğerleri yaşanmamış zaten bi-zim ülkemizde hiç olmazmış olsun…

Bir zaman okuduğum bir yazı dola-nıyor kafamın içinde ‘ Erkeğin insan ol-duğu yerde her gün kadınlar günüdür’… Ne doğru ne dosdoğru bir ifade! İşte bu yüzden bırak artık bana şiirler yazmayı yalandan kadınlar günü kutlamalarını, bırak beni kendinden korumak için bana yasaklar, duvarlar yapmayı, bırak ben anneymişim, kız evlatmışım, kız kardeş-mişim falanı filanı da sen kendine bak adam! Al 8 Mart senin olsun istersen… Daha gençliğinin ilk deminde Özgecan-lar, Canseller toprak altında yatıyorken 8 Martı ne yapayım ben!

Al senin olsun al da yeter ki ‘’insan’’ olmayı öğren!

Feyza Gezmen Stajyer Avukat

Mart 2016

sosyal hukuk 15tarihten bugüne

Bir hukuk normu olarak: Kırılmakİ

nsanlık tarih boyunca hep bir norm kurmak peşinde koştu. İlk zamanlar egemenlerin sözüne güvendi. Baktı

ki, egemen sözünü tutmuyor, ben öyle bir şey demedim diyor, mecbur kaldı taş tablete yazdı. Sonra kağıdı buldu, bir nüshasını ona verdi. Bazen tutturdu, ba-zen idare etti. Ama hep hakkını garanti-ye almanın, güçlüye bir zincir vurmanın mücadelesini verdi. Bu yolda çok büyük kazanımlar da elde etti. “Yasa” denilen şeyi icat etti. Yasa yetmedi “anayasa”yı buldu. Sonra tüzükler, yönetmelikler… Yazılı yazısız birçok kurum kurdu.

İnsanlık tüm bu kazanımları elde etti ve cebine koydu. Şimdi ise bu ka-zanımları günlük hayatına yansıtma-nın mücadelesini veriyor. Ancak öyle zamanlar geliyor ki, bu kazanım dedik-lerimizin her biri iktidarların en büyük silahına dönüşüyor. Tarih 21. Yüzyılın başları, Yer Türkiye.

Ülke tarihinin en çok “son dakika” haberi verilen döneminde, bu son da-kika’ların büyük çoğunluğu yürütü-len davalara ilişkin oldu. 2005 yılında Türk Ceza Kanunu ve Ceza Muhake-mesi Kanunu’nda kapsamlı değişik-likler yapılırken büyük çoğunlukta bir “ilerleme” algısı vardı. Hatta projenin adı “Türk Ceza Hukuku Reformu” idi. Memleketin eski karanlık günlerinin biteceği, adil yargılanmanın, masumi-yet karinesinin daha da güvence altına alındığı söyleniyordu. Fakat bir zaman sonra tarihimizin en büyük davaları peşi sıra gelmeye başladı. “Ergenekon” ve “Balyoz” davalarını “KCK” davala-rı izledi. Ve son olarak da büyük feno-menimiz “FETÖ”. Birbiriyle çok uzak görünse de bu büyük davaların ortak noktası şu: bu davalarda yargılananla-rın meşru siyasal iktidarın yetkilerini, meşru olmayan yöntemlerle kullanma-ları. İddia şuydu: Ergenekon ve Balyoz sanıkları siyasal iktidarı devirerek bu yetkileri almaya çalışmışlardı, KCK’lılar ülkenin bir bölümünde kendilerine ait bir devlet kurmanın peşindeydiler, FE-TÖ’cüler ise zaten devletin içine çörek-lenmişlerdi ve gayrı meşru yollarla yö-netiyorlardı. Siyasal haklarla ilgili huku-ku tanımıyorlardı ve cezalandırılmaları gerekiyordu.

Yazının yazıldığı saatler itibarıyla, 9 avukat ve sayısı kesinleşmeyen bir çok yurttaş, siyasal haklarını kullanma yön-temleri üzerinden gözaltında. “Barış

Bildirisi”ni imzalayan 3 akademisyen tutuklandı ve şu an cezaevinde. Ülke-nin en köklü gazetesinin genel yayın yönetmeni ve Ankara muhabiri, Anaya-sa Mahkemesinin hak ihlali kararı ver-mesi sayesinde özgürlüğüne kavuştu. Onlarca gazeteci, siyasi parti yetkilisi, “sade vatandaş” cumhurbaşkanına ha-karet suçlamasıyla tutuklu yargılanıyor.

Ülkenin hemen her yerinde, yer altı kaynaklarının kullanımı için yer üstü doğası, kültürel miras, kent hafızasına dair zenginlikler yok ediliyor. Bunlara ilişkin açılan her dava, yürütülen her mücadele dönüp dolaşıp bir duvarla karşılaşıyor. Siyasi iktidarın bir demeci ve bu demeç yönünde yaratılan “hu-kuk”.

“MİT tırları” haberinden hemen sonra “bedelini ağır ödeyecek, öyle bırakmam onu” dedi cumhurbaşkanı. Akabinde bu sözlerin muhatabı Can Dündar ve Erdem Gül tutuklandılar.

“milletimiz için, ülkemiz için hayırlı olsun” Sivas Katliamı davasının zama-naşımından düşmesi sonrası gazeteci-lerin sorularına bu yanıtı verdi.

“bırakalım yargı işlesin, bırakalım hukuk işlesin, hakimleri savcıları mah-kemeleri itham ederek tehdit ederek hiç kimse bir yere varamaz”

“ben bu davanın savcısıyım” Er-genekon davasının ilk zamanlarında “hukuk”a güvenmemiz yönünde telkin ediyordu bizleri, dönemin başbakanı.

Ve nihayet: Anayasa Mahkemesinin kararına saygı duymuyorum ve uymu-yorum. Can Dündar ve Erdem Gül’ün tutuklanmasının hak ihlali olduğuna karar veren AYM kararı için bu sözleri kullandı ve ekledi: AYM başkanına KIR-GINIM. Uzun bir aradan sonra ilk defa “kritik” bir davada hukuku yaratama-mıştı ve dünya hukuk literatürüne Türk tipi bir norm ekledi: Siyasal iktidarın yargı erkine kırgınlığı.

Bugün geldiğimiz nokta hukukun nasıl yaratılacağına kimin karar vere-ceği tartışmasıdır. Elbette bu tartışma kendinden ibaret değil. Çünkü huku-ku yaratan özneye karar verdiğimiz-de sonucuna da karar verdiğimiz bir dönemden geçiyoruz. İşte bu neden-le ifade özgürlüğünden iş cinayetle-rine, kent hakkından barınma hakkı-na, kültürel mirastan doğanın korun-masına kadar bir çok alanda hukuku kavanoz açacağına çevirenlere karşı esaslı bir direnç göstermek yükümlü-lüğümüz var. Şimdi sözün hakkını ver-mek zamanıdır.

Akçay Taşçı Avukat

Mart 2016

sosyal hukuk16 dosya

İdari soruşturmalarÜ

niversitelerin panoları geride bı-raktığımız güz yarıyılında soruş-turma ilanlarından,“bir husus”u

görüşme çağrılarından geçilmez oldu. Özellikle mensubu bulunduğum İstan-bul Üniversitesi’nde 100’e yakın öğ-renciye soruşturma açıldı. Bu soruş-turmaların pek çoğu üzerinden uzun-ca bir süre geçmesine karşın hala sonuçlanmamakta,YÖK’ün rek-törlüğe tanıdığı kapsam-lı yetkiler ve yönet-melikteki ucu açık ifadeler en büyük bileşeninin öğren-ciler olduğu üni-versiteleri birer baskı ve terbiye(!) aracına dönüş-türmektedir.

Anayasanın 130 ve 131. maddele-rince güvence altına alınmış “bilimsel özerklik” hakkımız her defasında yok sa-yılmakta, liyakat ve demokrasi unsurları göz ardı edilerek yapılan rektör ve aka-demik personel atamaları eğitim düze-nimizi baltalamakta, üniversitelerimiz küçük tiranlıklara dönüştürülmektedir.

İfade ve örgütlenme özgürlüklerimi-zin nefes alacağı kampüslerimiz proto-tip karakollara evrilmiş, akademik dost-luklarımızı tehditkar bakışların arasın-dan sıyrılarak büyütür olmuşuz. Panel

yapamazsın, afiş asamazsın, masa aça-mazsın, anma yapamazsın, yapamazsın da yapamazsın… Yaparsan nur topu gibi bir soruşturman olur. Tebligatın jet hı-zıyla ikamet ettiğin yere postalanır. Ve şöyle der soruşturma komisyon başka-nı: “Sayın E.K. ; …Yüksek Öğretim Ku-rumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliği’nin X.Maddesine dayanılarak hakkınızda di-siplin soruşturması başlatılmıştır...” So-ruşturma günü gelir, hakimliğinizi yap-makla görevlendirilmiş –görevi seve seve kabul etmiş- öğretim görevlisi ho-canız sorularına başlar. Tahakküm ar-

zusunu iliklerine kadar hissedersin. O odada suç teşkil edecek bir şey yapma-dığını ifade etmek, Galilei’nin engizis-yon mahkemesine dünyanın döndüğü-ne dair ikna çabası gibi bir şeydir. Hakim “seçilmiş”tir ne de olsa! Soruşturma ko-nusunun dışında her şeyi sorar. Ailen postayı gördüğünde ne tepki verdi, ner-densin kimlerdensin… Sen de gülersin sadece. Hukuk fakültesi öğrencisi olarak hukuk mefhumunun nasıl kenara köşe-ye atılabilecek oluşuna; gülersin!

İdari soruşturmaların işleyiş zinci-rinin en vurucu halkası ise ceza boyu-

tu… Yaratılan mahrumiyet eğitim hakkı-mızı derinden sakatlamaktadır. Öyle ki uzaklaştırma cezaları bunun en önem-li kanıtı. Alt sınırı bir hafta üst sınırı iki dönem olan bu yaptırım çeşidi idare-ce keyfi olarak öğrencilerin kayıt ve sı-nav dönemine denk getirildiği örnekleri görmek fazlasıyla mümkün. Bu da yük-sek öğrenim hayatınızın bir ceza ile bir-kaç dönem uzamasına sebep olmakta-dır. Bunun dışında alınan uzaklaştırma cezası öğrencilik statüsünün getirmiş olduğu çeşitli haklardan (örneğin indi-rimli ulaşım kartı alabilmek vs) mahrum

kalmanıza sebebiyet vermekte, yurtta kalıyorsanız atılmanıza, kredi ya da burs alıyor iseniz kesilmesine, okul içi aktivi-telere (kulüp çalışmaları vs) katılama-manıza yol açmaktadır. AİHM’e göre de üniversite sınav sonuçlarına göre üni-versiteye kabul edilen öğrencilerin, al-dıkları disiplin cezası nedeniyle yüksek öğretim kurumundan uzaklaştırılmaları eğitim haklarına kısıtlama getirmekte-dir. AİHM, eğitim hakkının, eğitim ku-rumundan uzaklaştırma veya çıkarma dahil olmak üzere disiplin tedbiri uygu-lanmasını engellemediğini kararların-

da vurgulamakta, ancak bu tip uygula-maların hakkın özüne zarar vermeme-si gerektiğini ve AİHS ve protokollerde yer alan diğer haklara ters düşmemesi gerektiğini belirtmektedir.1 Öğrencinin geleceğine doğrudan etki eden yaptı-rım aşaması teknik boyutunun dışında psikolojik açıdan da bir saldırı aracı ha-line getirilmiş bulunmaktadır. Ceza alan öğrencilerin birçoğu üniversite hayatı-nın geri kalan bölümünde hedef hali-ne getirilmekte, dolaylı olarak okulla-

rından uzak bırakılmaktadır. Cezalara karşı öğrencilerin adalete erişi-

mi ise öğrencinin tutuklu ya da hükümlü olma-

sı, dava masrafları veya vekâlet ücre-tinin ödenmesi için gerekli paranın te-

mini konusunda yaşa-nan sıkıntılar, mahkemelerin

yürütmeyi durdurma kararlarını çok geç vermesi gibi sebeplerden ötürü sağlanamamaktadır.

Tüm bu gerçeklikler ışığındabiz öğ-rencilere düşen tek bir görev vardır :“Tüm bileşenleri”yle hür bir akademi-nin hak mücadelesini vermek ve bü-yütmek!

Erdem Kılıçkaya İstanbul Üniversitesi Öğrencisi

AİHM’e göre de üniversite sınav sonuçlarına göre üniversiteye kabul edilen öğrencilerin, aldıkları disiplin cezası nedeniyle yüksek öğretim kurumundan uzaklaştırılmaları eğitim haklarına kısıtlama getirmektedir

Üniversitelerdeki Hak İhlalleri:

1 MOLU Benan,GÜRSEL DEMİR Esra,KURTGülşah,DİNÇERHülya,KIVILCIMZeynep,ÜniversitelerdeDsiplinSoruşturmaları:Öğrencilerin İfade ve Örgütlenme Özgürlüğü,On İki Levha Yayıncılık,İstanbul 2013

Mart 2016

sosyal hukuk 17dosya

Belediyeler borçlarına sadık ku-rumlar olarak bilinmezler. Ge-nellikle vatandaşa iş yaptırırlar

ama borçlarını ödemek konusunda va-tandaşa kök söktürürler. Belediye ida-recileri tonla borç yaparlar ama ma-kam araçlarıyla “fiyakalı” geçişler yap-maktan, israflı gecelerde safahat sür-mekten de vazgeçmezler.

Makam aracı aslında halkın kendine temsilci seçtikleri kişilerin bir anda sı-nıf atlayarak halktan saatte 250 km hız-la kaçmanın vasıtasıdır. Yöneten sınıfa dahil olmanın, yönetileni artık beğen-meyerek onları küçük görmenin meta-forudur. O yüzden yönetenlerin, halka hizmet adı altında ilk yaptıkları iş ma-kam araçlarına kurulmak oluyor. Ma-kam araçlarıyla şehrin en işlek cadde-lerinde tur atmak ‘artık ben sizden biri değilim, çok yükseklerdeyim, herkes ayağını denk alsın’ demenin öz Türkçe-sidir. Yönetenler işte bu ayrıcalıklı me-tafordan vazgeçmek istemezler. Bunun içinde bazı yasalardan yararlanırlar. Be-lediye başkanları bu ayrıcalığı korumak için araçlarını ‘kamu hizmetine’ tahsis eden bir işlem yaparlar.

5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 15/son maddesinde; “Belediyenin kamu hizmetinde fiilen kullanılan malları ile belediye tarafından tahsil edilen vergi, resim, harç gelirleri haczedilemez” dü-zenlemesine yer verilmiştir. Bu madde belediye idarecilerinin borçlarını öde-memek için sık kullandıkları bir kılıftır. Oysa gerçekte bu madde belediye ida-recilerinin israfını ve şatafatını yeterin-ce korumaz. Açıklamaya çalışalım;

Bu maddeye göre belediyenin hac-zedilmezlik şikâyetinin kabul edilebil-mesi için mahcuzların kamu hizmetin-de fiilen kullanılması zorunludur. Borç-

lu belediyenin kamuya tahsis kararı alması sonuca etkili değildir. İcra ve İf-las Kanunu ve takip hukuku ilkelerine göre asıl olan alacaklının alacağına ka-vuşmasını sağlamak olduğundan, kural olarak borçluların tüm mallarının hac-zi mümkündür. Bir malın haczedileme-mesi için yasal düzenlemenin bulun-ması zorunludur. Haczedilmezlik istis-nai bir durum olduğundan, bu yöndeki düzenlemelerin de dar yorumlanması gerekir.

Ayranın Yoksa İçmeye Neden Ma-kam Aracına

Yargıtay geçtiğimiz günlerde aldığı bir kararla;

•Belediye başkanlarının makam ara-cının dahi haczedilebileceğini,

•Belediyenin borcu varken belediye başkanının makam aracına binmesinin ahlaki olmayacağını,

•Kanunda belediye başkanlarına makam aracı tahsisinin yer almadığını,

•Kamu hizmeti için makam ara-cına ihtiyaç olmadığını belir-ten bir karar aldı.

Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin önüne gelen bir davada aldığı bu karardan bir alıntıyla bitirelim.

“Bir aracın, makam ara-cı olarak kullanılması, onun fii-len kamu hizmetinde kullanıldığı an-lamına gelmeyeceği gibi, kamu hizme-tinin yürütülebilmesi için Belediye baş-kanının makam aracının bulunması da gerekmez. Zira belediyelerin görevleri 5393 Sayılı Kanun’un 14.maddesinde açıklanmış olup, bu görevlerin yerine getirilebilmesi için Belediye başkanının makam aracının bulunması zorunlu de-ğildir. Kaldı ki belde sakinlerinin müşte-rek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulan, idari ve mali özerkliğe sahip kamu tüzel kişisi olan belediye-nin borcu var iken Belediye başkanının

makam aracı kullanması yukarda belir-tildiği üzere başta Anayasa’ya ve Avru-pa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırılık oluşturabileceği gibi kamu vicdanını da rahatsız edecektir”

Kaldı ki 237 Sayılı Taşıt Kanunu’nun 4.maddesinde kimlere makam aracı verileceği düzenlenmiş olup, Belediye başkanı anılan yasa uyarınca kendisi-ne makam aracı tahsis edilecekler ara-sında yer almamaktadır. Yani belediye başkanlarının kendilerine makam aracı tahsis etmesi için kanunlarda herhan-gi bir hüküm bulunmamaktadır. Tama-men keyfi bir uygulamadır.

Özellikle AKP hükümetinin ve Cumhurbaşkanı’nın “saygı duymadığı, uymadığı ve tanımadığı “ Türkiye Cum-huriyeti Anayasası’nın 90/4. maddesiy-le de; usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklerin düzenlendiği milletlerarası antlaşmala-rın kanun hükmünde olduğu ve uyuş-mazlıklarda gözetilmesi gerektiği kura-

lına yer verilmiştir.Buna göre, Avrupa İnsan Hak-

ları Sözleşmesi’ne Ek 1 numara-lı Protokol’ün 1. maddesinde; “... Her gerçek ve tüzel kişi, maliki olduğu şey-leri barışçıl bir biçimde kullanma hak-kına sahiptir. Kamu yararı gerektirme-dikçe ve Uluslararası Hukukun genel ilkeleri ile hukukun aradığı koşullara uyulmadıkça, bir kimse mülkiyetinden yoksun bırakılamaz ...” hükmü yer al-maktadır.

Ek protokol’ün mülkiyet hakkı ile il-gili 1. maddesi, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nce onaylanmış ve onaylayan

yasada; “... Her hakiki veya hükmi kişi malların masuniyetine (dokunulmazlı-ğına) riayet edilmesi hakkına maliktir. Herhangi bir kimse ancak amme men-faati icabı olarak ve kanunun derpiş ey-lediği şartlar ve devletler hukukunun umumi prensipleri dahilinde mülkiye-tinden mahrum edilebilir ...” ilkelerine yer verilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 16 Ocak 2007 tarih ve 31277/03 Sayı-lı Kuzu-Türkiye davası hakkındaki ka-rarında, davacının lehine alınan yar-gı kararının altı yıldır uygulanmaması, bir diğer anlatımla ilama konu borcun borçlu belediyece ödenmemesi nede-niyle, AİHS’nin 6 § 1. ve Ek 1 numaralı Protokol’ün 1. maddelerinin ihlal edil-diği sonucuna vararak tazminata hük-metmiş, yine 17 Ocak 2006 tarih ve 13062/03 Sayılı Kranta - Türkiye davası ve 18 Ekim 2005 tarih ve 74405/01 Sa-yılı Tütüncü ve Diğerleri-Türkiye dava-sı hakkındaki kararında da aynı sonuca

varmıştır.O halde borçlu belediyeye ait ta-

şınır ya da taşınmaz bir malın hac-zedilmezliği için o malın fiilen kamu hizmetinde kullanılmasının gerektiği tartışmasızdır. Ancak bir malın fiilen kamu hizmetinde kullanıldığının ka-bulü için, o malın kamu hizmetinin yürütülebilmesi amacına uygun bu-lunması gerekir. Belediye başkanla-rının kendilerine tahsis ettiği makam araçları kamu hizmetinin yürütülebil-mesi amacına uygun vasıtalar değil, halka aba altından sopa göstermenin simgesel ifadesidir.

Aylin Akbay Rende Avukat

Makam aracı ile halktan kaçış

Makam aracı aslında halkın kendine temsilci seçtikleri kişilerin bir anda sınıf atlayarak halktan saatte 250 km hızla kaçmanın vasıtasıdır. Yöneten sınıfa dahil olmanın, yönetileni artık beğenmeyerek onları küçük görmenin metaforudur

“Sizler şöyle bir tablo mu istiyor-sunuz: Tüm belediye başkanları Mercedes'le Audi ile gel-sin, Düzce Belediye Başkanı Passat'la gelsin... Bunu isti-yorsanız Passat’a da bineriz." Düzce Belediye Başkanı Mehmet Keleş

Mart 2016

sosyal hukuk18 aktüel

Bu ülkede yargı pratiği her zaman muhalifleri baskı altına alma-nın bir yolunu bulur. Her

dönemin bir “favori” suçu vardır. Böylesi durum-larda “suçta ve ce-zada kanunilik ilke-si”, “suçun maddi unsuru” ve hele “su-çun manevi unsuru” gibi kavramlar, kağıt üstünde kalır; hatta hukuk fakültelerinde anlatı-lan ütopik kavramlar haline gelir. Bazı dö-nemlerde bazı suç tiplerinin ön plana çı-karılması yöntemi kullanılırken, bazı dö-nemlerde bütün önemli düzenlemelerin KHK’larla veya torba yasalarla yapılması yöntemiyle hukuk güvenliği ortadan kal-dırıldığını görüyoruz.

Bir dönem dergi ve gazetelerin bütün yazı işleri müdürlerini DGM’lere taşıyan, yazan çizen herkesi örgüt propagandası yapmakla itham eden, sonrasında söy-lenen herşeyi TCK md. 301 kapsamında değerlendiren yargı pratiğimizin son dö-nemde iki favorisi var; birincisi FTÖ/PDY örgütüne üyelik veya yardım, diğeri de cumhurbaşkanına hakaret suçları.

Son dönemde, hemen hemen bütün muhalifler ile sokağa çıkıp eylem ya-panlar hakkında cumhurbaşkanına ha-karet suçu nedeni ile soruşturma veya dava var. Üstelik savcılarımız bu konu-da çok yaratıcı; eylemlerde atılan slo-ganlar, sadece eyleme katılmış olmak, katıldığı eylemde başka birinin taşıdı-ğı bir döviz, sosyal medya paylaşımla-rı, “sevilmeyen” birinin yanında görün-müş olmak, belediye başkanını eleştir-mek (hayır bu bir yazım hatası değil), IŞID katliamlarını lanetlemek, iktidar partisinin siyasi kararlarını eleştirmek, AKP politikalarına tam destek verme-yen her tür görüş açıklamaları, katli-amlarda öldürülen arkadaşlarınızın ce-nazesine katılmak, yazı yazmak gibi he-men her türlü fiil ile cumhurbaşkanına hakaret suçu(!)nu işleyebilirsiniz.

Türk Ceza Kanunu’nun 299. Madde-sinde düzenlenmiş olan cumhurbaşka-nına hakaret suçunun uluslararası mev-zuat nedeni ile Anayasaya aykırı olduğu defalarca dile getirilmiş olsa bile, huku-ken değil siyaseten uygulanan bu “suç” tipinde Anayasaya aykırılık itirazları uy-

gulayıcıların umurunda bile değil. Ceza Kanunu’nun suçu ne şekilde tanımladığı hiç önemli değil; iktidar partisinin veya cumhurbaşkanının işine gelmeyen her tür söz veya davranış, cumhurbaşkanına hakaret suçunun maddi unsurudur. Ma-

nevi unsur ise çok basit; cumhurbaşka-nına kayıtsız şartsız biat etmeyen herkes için bu suçun manevi unsuru oluşmuştur.

Türk Ceza Kanunu’nun 299. Madde-sinin 3.fıkrasına göre, bu suçtan dola-yı kovuşturma yapılması, Adalet Baka-nının iznine bağlıdır. Kanun koyucuya göre, herhangi bir suç tipinde soruş-turma veya kovuşturma yapmanın ba-kanlık gibi idari bir mercinin iznine tabi kılmak, savcıların her önüne gelen dos-yada dava açmasını engelleyeceği için şüphelinin lehine bir düzenlemedir. Oysa uygulamaya baktığımızda, sav-cılar “nasıl olsa kararı Adalet Bakanlı-ğı verecek” düşüncesiyle soruşturma yapmakta, Adalet Bakanlığı her dos-yada kovuşturma izni vermektedir. Bu hali ile, şüphelinin lehine olması iddiası ile yapılan bu düzenleme, şüphelilerin aleyhine işlemekte ve polisin cumhur-başkanına hakaret suçunun işlendiğini düşündüğü her olayda, kamu davası açılmaktadır.

Sevgisizliğimi gösterebilir miyim?Bugün gelinen noktada, he-

men her olayda cumhur-başkanına hakaret suçu nedeni ile kamu da-vası açılmakta ve ül-kenin dört bir ya-nında çok sayıda yargılama devam etmektedir. Mah-kemeler tarafın-dan verilen çok sayıda beraat kararının yanı sıra mahkumi-yet kararları da b u l u n m a k t a -dır. Verilen be-

raat kararları, hem sayıca daha çok hem de kararların gerekçeleri umut verici. Kimi mahkeme slogan atanla-rın “cumhurbaşkanına sevgisizlikle-rini gösterdiklerini” söylerken, bazı gerekçelerde cumhurbaşkanının siya-

si nitelikteki açıklamaları nedeniyle siyaseten eleştirilebileceğini öne çı-karıyor, kimi kararda ise uzun yıllar-dır ülke yönetiminde belirleyici po-zisyonlarda görev yapan cumhurbaş-kanının eleştirilmesinin düşünce ve ifade özgürlüğü kapsamında olduğu vurgulanıyor, kimi kararda ise Türk Dil Kurumu sözlüğünde yer alan diktatör tanımından yola çıkılarak cumhur-başkanının neden dik-tatör kelimesi kul-lanılarak eleştiril-diği açıklanıyor. Sa-yıca daha az olan mahkumiyet ka-rarlarının ortak özelliği ise dü-şünce ve ifade özgürlüğünün yok sayılması olarak ortaya çıkıyor.

Sonuç olarak, cumhurbaşkanına hakaret suçunu işledikleri iddia edi-len kişiler hakkında yapılan soruş-turmaların hemen hemen tamamın-da kamu davası açılıyor, açılan kamu

davaları ise büyük oranda beraat kararları ile sonuçlanıyor. Bu-

rada önemli olan ise, be-raat edip etmemek-

ten çok, toplum-da yaratılan algı... Tepki gösteren,

susmayan, sokağa çıkan herkes hakkında

cumhurbaşkanına hakaret suçunu işlediği iddiası ile işlem

yapılması neredeyse herkes tarafın-dan kabul edilen bir gerçek.

Her muhalif yargılanacaktırToplumu sindirme yöntemlerinden

birisi olarak suçlamaların kullanılması bu toprakların eski geleneği. Yargı pra-tiğimiz bir kez daha üzerine düşen gö-revini layıkıyla yerine getirerek, muha-lifleri baskı altına almanın yeni yolunu itinayla keşfetti. Zincirlikuyu mezarlı-

ğının kapısındaki yazıda “her canlı ölümü tadacaktır” yazar ya, biz

de gönül rahatlığıyla söyleye-biliriz “Susmayan herkes cum-hurbaşkanına hakaret suçu-

nun şüphelisi olma şerefini ya-şayacaktır”

Evren İşler Avukat

Burada önemli olan, beraat edip etmemekten çok, toplumda yaratılan algı... Tepki gösteren, susmayan, sokağa çıkan herkes hakkında cumhurbaşkanına hakaret suçunu işlediği iddiası ile işlem yapılması neredeyse herkes tarafından kabul edilen bir gerçek

Suç işlesek de mi yargılansak işlemesek de mi yargılansak

Mart 2016

sosyal hukuk 19aktüel

Günümüzde ‘Mobbing’, çalışma hayatında birçok sektörde karşı-laşılan büyük mesleki sorunların

başında gelmektedir. Neredeyse her çalışanın şahsen tanıştığı ama bir sü-redir ismen de tanışmaya başladığı bir uygulamadır mobbing. Sosyal yaşantı-mızın bir parçası olan iş hayatımızda bir çoğumuz veya yakınlarımız ‘mobbing’e maruz kalmaktadırlar. Mobbing keli-me anlamı olarak; içinde bulunduğu mevcut gücün ya da pozisyonun kötü-ye kullanılarak; sistematik olarak psi-kolojik şiddet, baskı, kuşatma, taciz, aşağılama, tehdit vb. şekillerde kendini gösteren duygusal bir saldırıdır. Mob-bing, işyerinde duygusal taciz ya da bi-reyi iş yerinden ihraç etmek amacıyla uygulanan psikolojik baskılar olarak da tanımlanabilir.

Mobbing de işverenin veya çalış-ma ortamındaki üst tarafından ima ve alay ile çalışan bireyin toplumsal itiba-rını düşürmeyi amaçlayan, iş yerinde-ki imajını zedelemeye amaçlı ve bire-yin yaptığı işteki yeterliliğini küçültücü davranışlar vardır. Bireyin mesleki be-cerisine yönelik olarak yapılan bu tür hareketler kurbanın mesleki kişiliğini tartışmalı hale getirerek çevresinde bir güvensizlik halkası oluşmasına neden olur. Mobbing yapan kişilerin algılama-sına göre, hedef seçtiği bireyin yaptığı iş değersizdir ve bu nedenle işi yapanın kendisi de değersiz hale getirilmelidir. Yani çalışana mesleki bir şiddet uygula-narak bireyin içinden çıkılması güç bir duruma gelmesini sağlayarak, karanlık bir kuyuya doğru ilerlemesine neden olunur.

Mobbing de diğer bir deyim ile mes-leki şiddet sürecinde sıkça yapılanlar-dan birisi de, mağduru karalamaktır. Mağdurun performansı, yeteneği ve becerisi yüksek olmasına rağmen, ye-tersizmiş gibi gösterilerek daha önce şikâyet konusu olmayan bazı hataların, sorun olarak görülmesini sağlayarak bi-reyi aşağılar. Bu duruma psikolojik ta-ciz diye bakabilmek için davranışların sürekliliğinin olması da gerekmektedir.

Yani ayda birkaç kez tekrarlanması, bir-biri ardına birtakım evrelerden geçmiş olması ve bu tekrarın uzun süre devam etmesi ve davranış tarzlarının kişiye kötü muamele şeklinde olması gerek-mektedir. Mobbing gerçekleştirerek tacizde bulunan ve mobbinge uğrayan mağdur birey arasında açık bir güç eşit-sizliği bulunmaktadır. Duygusal kişilik yapısına sahip, hassas kişiler, mobbing yapan kişilerin işini daha da kolaylaştı-rarak onların hedeflerine ulaşmalarını sağlarlar.

Onulmaz yaralarMobbing bireyin iş hayatındaki ba-

şarısını ve benlik duygusunu zedeler, bireyin kendine olan güvenini azaltır, şüpheci ve yaptığı işe güvenmeyen bir kişilik oluşturarak kafa karışıklığına ne-den olur, kurban kendine ve işine olan bağlılığını yitirir, huzursuzluk, korku, utanç, öfke ve endişe duyguları yaşar. Mobbing, ağlama, uyku bozuklukla-rı, depresyon, yüksek tansiyon, panik atak, kalp krizine kadar giden sağlık so-runları ve travma sonrası stres bozuk-luğu yaratabilir.

Çalışanlar bu çok yönlü saldırı karşı-sında çaresiz mi?

Her ne kadar çalışanlar mobbing karşısında elinin kolunun bağlı oldu-ğunu, ve ıspatı konusunda kendini ye-tersiz ve çaresiz hissetse de kesinlikle çaresiz değil. Çalışanların bu çok yön-lü ve insanda onulmaz yaralar açabi-len saldırı karşısında yetersiz olmakla birlikte yasalardan kaynaklanan hakla-rı bulunmaktadır. Hak arayışının yargı-ya taşınması ve mobbing uygulamala-rı karşısında susmamayı tercih etmek büyük öneme sahip. Sendikal eğitim programlarında mutlaka yer alması ge-reken mobbing uygulamaları, emek ör-gütlerinin ve sivil toplum örgütlerinin konuya hassasiyet göstermesiyle geri-letmek mümkün. Kısaca yasalarda yer alan hükümlere göz atalım.

Mobbing’e karşı yalnız değilsiniz Anayasamızın 10. maddesinde , “Ka-

nun Önünde Eşitlik” ilkesine yer ve-rilmiş ve devletin bu eşitliği sağlamak üzere gerekli tedbirleri alacağına vurgu yapılmıştır. 12. madde de “Herkesin ki-

Yeliz Yıldırımhan Avukat

Şahsen tanıştınız şimdi ismen de tanışın MOBBİNG!

Unutulmak haktır

Ülkemizde her gün hukukla ilgili sayısız olay ile karşılaşıyoruz. Bu olayların çok büyük bir kısmında

artık hukuk güvenliğimizin kalmadığını, fiili durumlarla hukukun yer değiştirdi-ğini, bir nevi siyasi iktidarın haline göre şekil alan kendi rengini de buna göre belli eden bir bukalemuna dönüştüğü-nü görüyoruz. Fakat bu -az da olsa- ül-kemizde hukuk alanında iyi kararlar çı-kartmak için özen gösteren hukukçula-rın olmadığı anlamına gelmiyor. Sosyal Hukuk olarak bundan sonraki sayıları-mızda böyle kararları okurlarımızla pay-laşmaktan zevk duyacağız.

Gelelim haberimize konu olan 17.6.2015 tarihli Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararına. Olayda davacı kişilik hakkına saldırı sebebiyle davacıdır. Ve geçmişte de kamu görevinin veya hiz-met ilişkisinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanarak müteselsilen cinsel saldırı-nın mağdurudur. Yapılan yargılama so-nucunda bu suçun sanığı ceza almıştır. Yapılan temyiz incelemesi sonunda ise hüküm 2009 yılında onanmıştır.

Mağdur davacı, gerek soruşturma gerekse de kovuşturma aşamasında cinsel saldırının nasıl gerçekleştiğini açık bir şekilde anlatmış ve bu anla-tım doğal olarak karar metnine geçi-rilmiştir. Karar mağdur ve sanığın ismi rumuzlanmadan 2010 yılı nisan ayında yayınlanan kitapta yer almıştır.

Davacı vekili, müvekkilinin mağdur olduğu cinsel taciz suçunda Yargıtay’ca verilen kararın davalılara ait Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu adlı altı ciltlik eserde müvekkilinin ve diğer ki-şilerin isimlerinin açıkça yazılmak sure-tiyle yayınlandığını, bu durumun kişilik haklarına saldırı oluşturduğunu belirte-rek manevi tazminatla sorumlu tutul-malarını talep etmiştir.

Davalılar vekili ise söz konusu kitap-ların bilimsel eser niteliğinde olduğu, AİHM kararlarında davaların davacıla-rın ismiyle adlandırıldığı, kitabın geniş kitlelere hitap etmediği, ceza hakimle-ri, savcılar ve ceza avukatlarınca okun-duğu, kitapta isim belirtmenin huku-ka aykırı olmadığını belirterek davanın reddeni talep etmiştir.

Kararda Yargıtay Hukuk Genel Ku-rulu olayı unutulma hakkı çerçevesin-de değerlendirmiştir. Kararda unutul-ma hakkı şöyle tanımlanmıştır: “üstün bir kamu yararı olmadığı sürece, dijital hafızada yer alan geçmişte yaşanılan olumsuz olayların bir süre sonra unu-

tulmasını, başkalarının bilmesini iste-mediği kişisel verilerin silinmesini ve yayılmasının önlemesini isteme hakkı olarak ifade edilebilir.”

Bu hak bir yandan kişiye “geçmişini kontrol etme”, “belirli hususların geç-mişinden silinmesini ve hatırlanma-mayı isteme hakkı” sağladığı gibi, di-ğer yandan muhataplarına kişi hakkın-daki bir kısım bilgilerin üçüncü kişilerin kullanmamasını veya üçüncü kişilerin hatırlamamasına yönelik önlenmele-ri alma yükümlülüğü yükler. Bu hak-kın; bireylerin fotoğraf, internet gün-lüğü gibi kendileri hakkındaki içerikleri silmek için üçüncü şahısları zorlamayı içermesinin yanında geçmişteki ceza-larına ilişkin bilgilerin veya haklarında olumsuz yorumlara neden olabilecek bilgi ve fotoğraflarının kaldırılmasını is-teme hakkını tanıdığı kabul edilmekte-dir. Diğer taraftan bu hak, bireyin geç-mişindeki belirli yönlerinin mümkün ol-mayacak biçimde hatırlanmaması için önlemler alınmasını gerektirmektedir.

Kararda davacının rızası dışında bir kitapta isminin geçmesi kişisel veri ni-teliğinde olduğu vurgulanmış; ayrıca unutulma hakkının tanımında her ne kadar dijital veriler için düzenlenen bir hak görünümünde olsa da, bu hakkın özellikleri ve bu hakkın insan haklarıy-la arasındaki ilişki dikkate alındığında; yalnızca dijital ortamdaki kişisel veriler için değil, kamunun kolayca ulaşabile-ceği yerde tutulan kişisel verilere yöne-lik olarak da kabul edilmesi gerektiğinin açıklığına vurgu yapılmıştır.

Davacı, geçmişte yaşadığı kötü bir ola-yın toplum hafızasından silinmesini iste-mektedir. Unutulma hakkı ile geçmişin-deki yaşanan talihsiz bir olayın unutula-rak geleceğini serbestçe şekillendirmek, diğer bir deyişle hayatında, yeni bir sayfa açma olanağı istemektedir. Kaldı ki, da-vacı da yargılama sırasında verdiği dilek-çelerinde bu istem üzerinde ısrarla dur-muştur. Davacı unutulma hakkı ile özel hayatına ilişkin kişisel verilerinin üçüncü kişiler tarafından bilinmemesini, aradan geçen süre nedeniyle toplum hafızasın-dan silinmesini istemektedir.

Bu bağlamda değerlendirildiğinde; 4 yıl önce gerçekleşen bir olayın mağdu-ru olan kişinin adının açık bir şekilde ya-zılarak kitapta yer alması halinde unu-tulma hakkının bunun sonucunda da davacının özel hayatının gizliliğinin ihlal edildiği kabul edilmelidir, diyerek dava-lının talebi kabul edilmiştir.

Mart 2016

sosyal hukuk20

şiliğine bağlı, dokunulmaz, devredile-mez, vazgeçilmez*temel hak ve hürri-yetlere sahip olduğu” belirtilmiştir ve 17.madde de “herkesin yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştir-me hakkına sahip olduğu, Kimseye iş-kence ve eziyet yapılamayacağı ve kim-senin insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutu-lamayacağı.” vurgulanmaktadır. Yine Anayasamızın 24. 25. 48. 49. ve 50. Maddelerinde de bu konuya değinile-rek kişilik haklarına aykırı davranışlarda bulunulamayacağı bildirilerek anaya-samızın ilgili kanunları ile kişilik hakları koruma altına alınmıştır.

4857 sayılı iş Kanununun 77’nci maddesinin birinci fıkrası hükmü uyarınca, işverenler, işyerlerinde işçi sağlığı ve iş güvenliğinin sağlanması için gerekli olan her türlü tedbiri al-mak ve bu tedbirlere ilişkin araç ve gereçleri eksiksiz olarak bulundur-mak zorundadırlar. Söz konusu mad-denin ikinci fıkrasına göre ise, işye-rinde alınan işçi sağlığı ve iş güven-liği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek; işçileri, mesleki riskler, bu risklere karşı alınacak önlemler ve haiz oldukları hak ve sorumluluklar konusunda bilgilendirmek ve işçilere işçi sağlığı ve iş güvenliği eğitimi ver-mek de işverenlerin bu kapsamdaki sorumlulukları arasındadır.

İşverenin işçi sağlığı ve iş güvenliğini sağlama yükümlülüğü, psikolojik tacizi önleme yükümlülüğünü de içermekte-dir. İşverenin gözetim borcu gereği, iş-çilerin fiziksel olduğu kadar psikolojik sağlığını koruma yükümlülüğünün de bulunduğu konusunda hiçbir duraksa-maya düşülmemelidir. 4857 sayılı İş Ka-nununun 5’inci maddesinde, işverenin işçilere karşı eşit davranma yükümlülü-ğü oldukça geniş bir biçimde düzenlen-miştir.

Mevzuatımıza ilk kez Türk Borçlar Kanunu ile giren psikolojik taciz ifade-si “İşçinin kişiliğinin korunması” başlı-ğı altında düzenlenmiştir. Bu hükümle işçinin işyerindeki psikolojik tacizlere karşı hukukî güvence altına alınması konusunda önemli bir adım atılmıştır. İşverenin bu maddeye aykırı davranış-ları sonucu ortaya çıkan zararların taz-mini, sözleşmeye aykırılıktan doğan so-rumluluk hükümlerine tâbi tutulmuş-tur.

Kaynağını İnsan Hakları Sözleşmesi, Uluslararası Çalışma Örgütü ve Avru-pa Birliği tüzük ve yönergeleriyle Ana-yasanın 10’uncu maddesinden alan eşit davranma ilkesi başlıklı 5’inci mad-deye göre; “İş ilişkisinde dil, ırk, cinsi-yet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz.” İş sözleşmesinde iş-çinin yapacağı işin konusu belirlenmiş-

se, kural olarak işveren yönetim hak-kına dayanarak işçinin yapacağı işi de-ğiştiremez. İş Kanununun 22’nci mad-desinin ikinci fıkrası hükmü gereği iş sözleşmesi tarafları ancak aralarında anlaşmak suretiyle çalışma koşullarını değiştirebilirler. Ayrıca işveren, işçinin hâlihazırda yaptığı işten daha ağır bir işte çalıştırılması gibi, iş görme borcun-da esaslı bir değişiklik yapamayacaktır.

Aynı şekilde; Türk Medenî Kanunu’nda açıkça düzenlenmemek-le birlikte; madde 2’de “Dürüst Dav-ranma” başlığı altında düzenlendiğini görmekteyiz. Yine 23 ve 24, 25. mad-delerde kişilik haklarına saldırılardan koruyan ve düzenleyen davalar başlığı altında ele alınmıştır.

Son olarak Türk Ceza Kanununda “kişi hak ve özgürlüklerinin korunması” kapsamında,96 ve 105, 106, 107, 125, 132, 133, 135. maddeler bu anlamda kişinin haklarını korumaktadır.

Türkiye’de mobbing ile ilk dava 2010 yılında sonuçlanmıştır. Bu dava dikka-te alınarak mobbing’e maruz kaldığını düşünen bireylerin manevi tazminat, tacizin durdurulması, iş akdinin haklı nedenle feshi ve soruşturma açılması-nı isteme/delil toplama gibi konularda davalar açabileceklerini söyleyebiliriz.

Bunun yanında kamuda psikolojik taciz yapanlarla ilgili açılacak tazminat davaları; Borçlar Kanununda sebepsiz

zenginleşme hükümleri dışında tutul-malı, hâkim tarafından hükmedilecek tazminat tutarı doğrudan zorbalık ya-pan kişiye ve önlemekte yetkisi olduğu halde önlemeyenlere ayrı ayrı rucü edi-lebilmelidir.

Fail tedaviye zorlanmalıdırAyrıca, işyerlerinde mobbing’e ma-

ruz kalan bireyden ziyade, mobbing yapan kişinin psikolojik destek alma-sı gerektiği kanaatindeyim. Çünkü mobbing uygulayan kişinin karakteri sakatlanmıştır. İşkenceci gibi cezai so-rumluluğunun yanında sosyal hayata zarar vermemesi için sosyalize edil-mesini sağlayacak bir tedavi süreci yaşamalıdır. Bunun için mobbing ya-pan kişi tedavi gördüğüne ve iyileşti-ğine dair bir rapor getirmedikçe yap-tığı işi yapmasına izin verilmemelidir. Diğer bir ifadeyle tedavisini yaptır-mayan mobbing failleri yasalarla te-daviye zorlanmalıdır.

Sonuç olarak, mobbing kavramı birçok kurumun birlikte hareket ede-rek mümkün olduğunca azaltabile-cekleri bir durumdur. Bu nedenle akademisyenler, hukukçular, sendika-lar ve örgütler birlikte hareket ederek işletmelere zarar veren bir olgu oldu-ğunu yetkili ve ilgili kurumlara bildir-meleri ve bu alanda hak arayışlarını çok yönlü sürdürmelidir.

Türkiye’de mobbing ile ilk dava 2010 yılında

sonuçlanmıştır. Bu dava dikkate alınarak mobbing’e

maruz kaldığını düşünen bireylerin manevi tazminat,

tacizin durdurulması, iş akdinin haklı nedenle

feshi ve soruşturma açılmasını isteme/delil

toplama gibi konularda davalar açabileceklerini

söyleyebiliriz

Mart 2016

sosyal hukuk 21

İfade özgürlüğü; düşünce, inanç, ka-naat, tutum veya duyguların açığa vurulması veya dış dünyada ifade

edilmesi özgürlüğü olarak tanımlanır. İfade özgürlüğünün en önemli unsu-ru, düşüncenin serbestçe açıklanabil-mesidir. Açıklama kavramı; düşünceyi savunmayı, başkalarına anlatmayı, ya-yımlamayı (basın özgürlüğü), benim-setmeye çalışmayı (telkin etmeyi) ve önermeyi içerir.

Demokratik bir toplum olmanın, toplumu oluşturan bireylerin özgür ol-masının en temel dayanağını ifade öz-gürlüğü oluşturmaktadır. Zira ifade öz-gürlüğü, insanın maddi ve manevi varlı-ğını geliştirme temel hakkına dayalıdır.

Temel hak ve özgürlüklerin ve dola-yısıyla ifade özgürlüğünün standartları uluslararası sözleşmelerle sağlanmaya çalışılmaktadır. 4 Kasım 1950 tarihinde imzalanan Avrupa İnsan Hakları Sözleş-mesi, bu bağlamda ve bağlayıcı olması nedeniyleönemli bir sözleşmedir. Tür-kiye bu Sözleşmenin tarafı olduğu gibi bu Sözleşme uyarınca kurulan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin(AİHM) yargı yetkisini kabul etmiş ve Mahke-menin vereceği kararları uygulamayı taahhüt etmiştir.

Öte yandan, demokratik bir toplu-

mun temel taşlarından biri olarak ka-bul edilen ifade özgürlüğünün mutlak olmadığı, bu özgürlü-ğün kullanımının sınırla-rı olduğu, uluslara-rası hukukta kabul edilir. Ancak bu sı-nırlamaların meşru sayılabilmesi için AİHS 10. Maddenin 2. Fıkrasında yer alan koşullara cevap verir ni-telik taşıması; yöntem (kanunla ön-görülmüş olma), amaç(güdülen ama-cın yerindeliği) ve ölçü (demokratik toplumda gereklilik) bakımından fıkra gereklerine uygun bulunması lazımdır.

Söz konusu sınırlandırmaların ifade özgürlüğünün kullanımı açısındanso-run yaratmaması için bu üç koşulu ta-şıması gerekir ve bu koşulların birlikte bulunması bir zorunluluktur.

TCK 301’in “yasa niteliği” taşıyıp ta-şımadığı sorunu

Bu yazıda sayılan koşullardan ilki üzerinde durulacaktır ki bu ilk koşul; sınırlamanın ulusal hukukta, yasayla öngörülmüş olması, yani bir yasanın varlığına ilişkindir. Ancak, parlamento tarafından kabul edilmiş olsa dahi ya-sayla öngörülmüş olma koşulunun var-lığı için parlamento tarafından kabul edilmiş aleni bir yasanın mevcudiyeti tek başına yeterli değildir. Yasanın var-lığı yanında niteliği önem taşımakta,

yasanın yasa sayılabilmesi için aranan koşullara uygun olması gerekmektedir.

‘Yasayla öngörülmüş olma’ koşulu-nun AİHM içtihatlarında açıklanan an-lamı, özgürlüklere müdahale oluşturan (sınırlandıran) önlem veya kuralın iç hukukta yasal dayanağının bulunması yanında bu kuralın (yasa maddesinin) açık, ilgililerce ulaşılabilir, anlamının anlaşılabilir olması gerektiği şeklinde-dir.

TCK 301’inci maddenin genel olarak “ifade özgürlüğünü” sınırlayan ve gi-derek yok sayan biçimde uygulanma-sının yarattığı sorunlar yanında, mad-dede korunan değer ve kurumların ne olduğu, kavramların ne anlama geldiği konusunda da yargı ve doktrin ciddi te-reddütler yaşamakta; kaypak ve belir-siz kavramlar geniş yoruma olanak sağ-lamakta ve “kanunilik” ilkesinden bek-lenen amaç gerçekleşememektedir.

Kanunilik ilkesinin önemli bir sonucu da suç yaratan normların “belirgin ve açık” olmasıdır.

TCK 301’ingerek düzenleniş biçimiy-le ve gerekse içeriğiyle açık ve net ol-duğu ileri sürülemez. Birbirine taban tabana zıt iki görüşün de kendisine da-yanak bulup iki farklı sonuca varabile-ceği nitelikteki bu düzenleme nedeniy-leyasayı yorumlayanlar ve uygulayan-lar, kamuoyunda sıklıkla tartışılan kimi davalarda farklı sonuçlara varıp farklı kararlara imza atıyorlar.

Bilindiği gibi TCK’nun 301. maddesi, yürürlükten kaldırılan 765 Sayılı Türk Ceza Kanununun 159. Maddesinin mu-adilidir ve madde başlığı dışında her iki maddede kaleme alınış biçimlerindeki muğlaklık, yoruma açıklık, kapsam ve hedef açısından belirgin olmayışı ne-deniyle neredeyse birbirinin aynıdır. Bu nedenle her iki madde de yukarıda sa-

Fethiye Çetin Avukat

TCK 301’in uygulanabilirliği sorunuTCK 301’inci maddenin genel olarak “ifade özgürlüğünü” sınırlayan ve giderek yok sayan biçimde uygulanmasının yarattığı sorunlar yanında, maddede korunan değer ve kurumların ne olduğu, kavramların ne anlama geldiği konusunda da yargı ve doktrin ciddi tereddütler yaşamakta; kaypak ve belirsiz kavramlar geniş yoruma olanak sağlamakta ve “kanunilik” ilkesinden beklenen amaç gerçekleşememektedir

Mart 2016

sosyal hukuk22 dosya

yılan niteliklerden yoksundur. Dolayı-sıyla defalarca değiştirilmiş olsa da söz konusu yasal düzenlemelerin, ifade öz-gürlüğünün kullanımındabireylere res-mi makamların keyfi müdahalesini ön-leyecek bir koruma sağladığından söz edilemez.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Hrant Dink kararındaki yaklaşımı

Bilindiği gibi Hrant(Fırat) Dink’e, Agos Gazetesinde yayınlanan “Erme-ni Kimliği Üzerine” başlıklı ve sekiz bö-lümden oluşan yazı dizisindeki bir cüm-le bahane edilerek Şişli 2. Asliye Ceza Mahkemesince o zamanlar yürürlükte olan 765 Sayılı Yasanın TCK 159/1’inci maddesi uyarınca altı ay hapis ceza-sı verilmişti. Bu karara karşı Avrupa İnsan Mahkemesi’ne, Sözleşmenin 10,6,13,14. maddelerinin ihlal edildiği-ne ilişkin başvurumuz, 14 Eylül 2010 ta-rihinde karara bağlandı.

Başvuruda, Türk Ceza Kanununun 159’uncu maddesinde formüle edi-liş biçimiyle “Türklük” ifadesinin aşırı muğlak niteliğinin, yasanın ulaşılabilir-liği ve öngörülebilirliğini ortadan kal-dırdığını, Yasal düzenlemenin Sözleş-menin ruhuna aykırı olduğunu, Mahke-menin aradığı anlamda “yasa” niteliği taşımadığını açıkça ifade etmiştik.

Avrupa İnsan Hakları Mahkeme-si, Hrant Dink kararında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. Madde dahil olmak üzere dört kez ihlal edildiği so-nucuna vararak Türkiye’yi oy birliği ile mahkum etti. Ancak kararda, “yasayla öngörülmüş olma” açısından Mahke-me, şu değerlendirmeyi yapmıştı:

“Mahkeme, 10/2. madde anlamında ‘yasayla öngörülmüş olma’ ibarelerinin öncelikle, şikayet edilen müdahalenin iç hukukta temelinin olmasını gerek-tirdiğini; ama aynı zamanda söz konu-su yasanın niteliklerine de gönderme yaptığını hatırlatır: Söz konusu ibareler, yasanın, ilgili kişiler nezdinde ulaşılabi-lir olmasını, bu surette ilgilinin bundan doğabilecek sonuçları öngörebilmesini ve hukukun üstünlüğü ilkesine uygun olmasını gerektirir ( bkz, birçok karar arasında, Müller ve diğerleribkz, birçok karar arasında, Müller ve diğerleri- İs-viçre, 24 Mayıs 1988, § 29, série A no 133, Ezelin –Fransa , 26 Nisan 1991, § 45, série A no 202, Margareta ve Ro-gerAndersson – İsveç, 25 Şubat 1992, § 75, série A no 226-A ). Bu durum karşı-sında ilk şartın gerçekleşmiş olduğu ko-nusunda herhangi bir uyuşmazlık bu-lunmamaktadır.

Gerçekten de eski Ceza Kanununun 159. maddesi hükmünde olduğu gibi, bu hükmü yeniden düzenleyen yeni TCK’nın olayların yürürlükte olduğu dönemdeki 301. maddesi, diğerlerinin yanında Türklüğü aşağılamayı da yap-tırım altına almaktadır. İkinci şart açı-sından ise, kapsamı oldukça geniş olan ‘Türklük’ ifadesinin, başvurucuların ile-ri sürdüğü gibi ilgili normun öngörüle-

bilirliğini ve ulaşılabilirliğini zedeleyip zedelemediğini belirlemek gereklidir. Yargıtay bu ifadeyi Türk etnik kökenli kişilerin sahip oldukları değerleri ve ge-lenekleri içerecek şekilde yorumladığı ölçüde, Anayasadaki tüm Türk yurttaş-larını etnik ya da dini aidiyetlerine ba-kılmaksızın kapsayan ‘Türk’ tanımıyla çelişirbir durum ortaya çıkmaktadır.

Mahkeme, bu açıdan başvurucu Fı-rat Dink’in TCK’nın 301. maddesinden suçlanmasının öngörülebilirliği konu-sunda ciddi şüpheler ortaya çıkabile-ceği görüşündedir. Bununla birlikte, Mahkeme, müdahalenin gerekliliği ko-nusunda vardığı sonucu dikkate alarak, sorunu burada incelememiştir.”

AİHM kararda Hrant Dink’in ifade özgürlüğünün sınırlanmasını, ‘demok-ratik bir toplumda müdahalenin ge-rekliliği’ koşulu açısından değerlendirip Sözleşmenin 10. Maddesinin ihlal edil-diği sonucuna varmıştı ama ‘TCK 159-301’in niteliklerinin ‘yasayla öngörül-müş olma’ şartına uygun olup olmadığı konusunda ciddi şüpheler taşıdığını be-lirtmekle yetinmişti.

Söz konusu karar bu açıdan hukuk çevrelerinde haklı olarak eleştirilmiş, Mahkeme’nin önemli bir fırsatı eli-nin tersiyle ittiği yorumları yapılmıştı. Mahkeme, bu eksikliği Taner Akçam ka-rarında giderdi ve çok önemli bir karara imza attı.

Mahkûmiyetle sonuçlanan dava sonrasında, bir yabancı haber ajansına verdiği mülakat nedeniyle Hrant Dink ve Agos çalışanları aleyhine bu defa TCK 301’inci maddesi kapsamında dava açılmıştı. Tarih Profesörü Taner Akçam, Agos Gazetesindeki köşesinde “Hrant Dink, 301 ve Bir Suç Duyurusu” baş-lıklı bir yazmıştı. O dönem, savcılıklara suç duyurusunda bulunmayı kendileri-ne görev edinen kişiler tarafından TCK 301, 214 ve 215’inci maddelerini ihlal ettiği gerekçesiyle şikâyette bulunul-muş, Taner Akçam ifade vermek üzere Şişli Savcılığına çağrılmıştı.

5 Ocak 2007 tarihinde müvekkilimiz Taner Akçam’la birlikte Şişli Basın Sav-

cılığına gittik ve Taner Akçam ifadesini verdi. 30 Ocak 2007 tarihinde verilen takipsizlik kararında, Taner Akçam’ın beyanlarının AİHS 10. Maddesinde ko-runan ifade özgürlüğü kapsamında ol-duğu yazılıydı. Takipsizlik kararına kar-şı yapılan itiraz, Beyoğlu 3. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından reddedildi. Ta-ner Akçam aleyhine yapılan diğer iki suç duyurusundan biri yine takipsizlikle diğeri ise zamanaşımı gerekçesiyle da-vaya dönüşmemişti.

Taner Akçam, görüşlerinden dolayı, medyada ‘hain’, ‘ajan’ olarak nitelen-dirildiği gibi, sürekli nefret mailleri ve ölüm tehditlerine maruz kalmaktay-dı. 21 Haziran 2007 tarihinde AİHM’e başvurarak TCK 301’inci madde hük-münün, Ermeni meselesi hakkındaki akademik çalışması ile bağlantılı olarak “Türklüğü aşağılamaktan dolayı süre-gelen bir kovuşturma tehdidine yol aç-tığını iddia etmiş, Sözleşmenin 7,10 ve 14’üncü maddelerinin ihlal edildiğini belirtmişti.

Altuğ Taner Akçam/Türkiye kararıHükümet, Taner Akçam başvurusu-

na ilişkin olarak, başvurucunun mağ-durstatüsünün bulunmadığı, hakkında bir cezai takibat yapılmadığı, ifade öz-gürlüğü hakkına müdahale edilmedi-ğişeklinde özetlenebilecek ilk itirazın-da bulunmuştu. Karar bu nedenle iki adımda oluşturulmuş önce Hükümetin ilk itirazları incelenerek sonuca bağlan-mıştır.

Mahkeme, Taner Akçam’ın 301’inci madde kapsamındaki suçtan dolayı ko-vuşturulmamasına veya mahkûm edil-memesine rağmen, Ermeni meselesi hakkındaki görüşlerinden dolayı aşırı uçlar tarafından aleyhine yapılan suç duyurularının bir taciz kampanyasına dönüştüğünü ve başvurucuyu bu hü-küm kapsamında yanıt vermek zorun-da bıraktığını göz önünde tutarak şöyle devam etmiştir:

“Bu nedenle, her ne kadar karşı çı-kılan hüküm henüz başvurucuya zarar vermek için kullanılmamış olsa da sa-dece gelecekte potansiyel olarak aley-

hine soruşturma açılacak olmasının onda stres, endişe ve soruşturma kor-kusuna neden olduğu kabul edilebilir. Bu durum, başvurucuya 301’inci mad-de kapsamında kovuşturma riskine gir-memek için akademik çalışmalarında kendi kendini sınırlamaya ve davra-nışlarını değiştirmeye zorlamıştır. (se-emutatismutandis, Norris, Bowman) (par:75)”

Hükümet, 301’inci madde met-nindeki son değişikliklerin takibatları önemli ölçüde azalttığını, başvurucu-nun gelecekte zarar göreceği önyargı-sının muhtemel olmadığını savunmuş-tur. Mahkeme bu savunmaya itibar et-memiş, yapılan değişikliklerin 301’inci madde kapsamındaki genel keyfiyeti veya haksız takibatları önlemek için ye-terli güvenceyi sağlamadığı sonucuna varmıştır.

Kararın 81,82 ve 83. paragrafların-da ilk itirazlara ilişkin tespitleri özel bir önem taşımaktadır ve aynen şöyledir:

“Mahkeme ayrıca, kamusal mesele-lerdeki fikir ve düşüncelerin hassas bir yapısı olduğunu gözlemler. Bu nedenle resmi yetkililerin veya yeterli denetime tabi olmadan yahut resmi yetkililerin desteği ile hareket eden özel kişilerin müdahale olasılığı, düşüncelerin özgür-ce oluşumu ile demokratik tartışmanın üzerine ağır bir yük getirir ve donduru-cu etkiye sahiptir.”(par.81)

“Mahkeme, yukarıdaki yaklaşımla, başvurucu aleyhine yapılan suç duyu-rusunun ve Türk ceza mahkemeleri-nin Ceza Kanununun 301’inci madde-sini uygularken sahip oldukları Ermeni meselesi hakkındaki bakış açısının ve soruşturma ile ilgili olarak başvuru-cu aleyhine yürütülen kamuoyu kam-panyasının, bu konuda “sakıncalı” gö-rüşleri ifade eden kişilerin hatırı sayılır ölçüde takibat riski ile yüz yüze oldu-ğunu doğruladığı ve gerçekten başvu-rucu üzerinde süregelen bir tehdidin bulunduğu sonucuna ulaşmıştır. Bu koşullarda Mahkeme, başvurucunun Sözleşme’nin 10. Maddesi kapsamın-daki ifade özgürlüğü hakkının kullanı-mına yönelik bir müdahale bulunduğu kanaatindedir.”(par.82)

“Yukarıdaki sebeplerle Mahke-me, başvurucunun mağdur statüsü-nün olmadığı yönündeki ön itirazını reddeder.”(par.83)

Mahkeme, bu tespitten sonra ikinci adıma geçmiş ve müdahalenin yasayla öngörülmüş olma şartına uygun olup olmadığını incelemiştir.

Müdahalenin yasayla öngörülüp ön-görülmediği

Kararın 88 ve 89’uncu paragrafların-da Mahkeme, Dink kararındaki yaklaşı-mına atıfla şöyle demektedir:

“Mahkeme, Dink kararında sorunun, “Türklük” terimini içeren hukuki normla-rın, başvurucu için başvurucu için yeter-li derecede ulaşılabilir ve öngörülebilir olup olmadığı noktasında ortaya çıktığı-

Mart 2016

sosyal hukuk 23dosya

nı kaydeder. Mahkeme, bu soruna ilişkin bazı şüphelerini ifade etmekle beraber, söz konusu dava koşullarında bunu ince-lememeyi tercih etmiştir.”(par.88)

“Buna karşın Mahkeme, mevcut da-vada bu sorunun incelenmesi gerektiği kanaatindedir.”(par.89)

Mahkeme, 1926 yılında, kabul edi-len Türk Ceza Kanunu’nun 301’inci maddesinin – önceki Ceza Kanunu’nun 159’uncu maddesinin- birkaç defa de-ğiştirildiği, ancak son değişiklik de da-hil olmak üzere, yargıçların bu madde hükmünü taciz edici veya keyfi olarak uyguladıklarını kaydetmiş, yapılan de-ğişikliklere rağmen yasanın bu haliyle keyfi ve haksız müdahalelere yol açtığı, kullanılan terimlerin kapsamlarının be-lirsiz olduğu sonucuna varmıştır.

Kararın 92. Paragrafında Mahkeme aynen şöyle diyor:

“Türklük” terimi “Türk milleti” ile değiştirilmiş olmasına rağmen, bu kav-ramların yorumunda bir değişiklik veya büyük bir farklılık görünmediğini, çün-kü bu kavramların Yargıtay tarafından aynı şekilde anlaşıldığını kaydeder. (bkz. yukarıdaki 45’inci paragraf). Bu nedenle, yasama organının “Türklük” teriminin anlamını açıklığa kavuştur-mak için madde lafzında yaptığı deği-şikliğin maddi bir farklılaşma getirme-diğini veya ifade özgürlüğünün geniş-lemesine katkıda bulunmadığını kay-deder.”

Devamında ise Ceza Kanunu’nun 301’inci maddesi kapsamındaki terim-lerin kapsamının çok geniş ve belirsiz olduğu, bu nedenle maddenin ifade özgürlüğü hakkının kullanımına yönelik süregelen bir tehdit oluşturduğutespiti çok önemlidir ve aynen şöyledir:

“Mahkeme’nin görüşüne göre ya-sama organının amacı, Devlet kurum-larını kamusal iftiralardan korumak ve değerleri muhafaza etmek olsa da, Ceza Kanunu’nun 301’inci madde-si kapsamındaki terimlerin kapsamı, yargı organlarının yorumladığı üzere, çok geniş ve belirsizdir ve bu nedenle madde, ifade özgürlüğü hakkının kul-lanımına yönelik süregelen bir tehdit oluşturmaktadır. Başka bir ifadeyle madde lafzı, kişilerin eylemlerini dü-zene koyma ve hareketlerinin sonuçla-rını öngörme olanağı vermemektedir. Bu hüküm kapsamından birçok soruş-turma ve kovuşturma (bk. 28-33’üncü paragraflar ile 47’inci paragraf) açıldı-ğı açık olduğu gibi, incitici, şoke edici, rahatsız edici olarak görülen fikir veya düşünceler, cumhuriyet savcıların-ca kolaylıkla cezai soruşturmaya tabi tutulmaktadır.”(par.93)

301’inci maddede yapılan değişik-liklerin, Adalet Bakanlığı izninin, yargı organları tarafından keyfi kullanımının önlenmesi için güvenilir ve sürekli bir güvence sağlamadığını veya riski or-tadan kaldırmadığını da şu cümlelerle ifade etmiştir:

“Yukarıda kaydedildiği gibi, 301’inci maddenin yargı organları tarafından keyfi kullanımının önlenmesi için yasa-ma organınca kayıtlamalar getirilmesi, güvenilir ve sürekli bir güvence sağla-mamaktadır veya doğrudan etkilenil-me riskini ortadan kaldırmamaktadır, çünkü ilerleyen zamanda herhangi bir siyasal değişiklik, Adalet Bakanlığı’nın yorumlayıcı tutumunu etkileyebilir ve keyfi takibatların yolunu açabilir.” (par.94)

Mahkeme, Ceza Kanununun 301’inci maddesinin “yasa niteliği” ile buluşma-dığını, söz konusu müdahalenin huku-ken öngörülebilir olmadığını kararın 95 ve 96 paragraflarında aynen şöyle be-lirtmiştir:

“Bu nedenle, Ceza Kanunu’nun 301’inci maddesinin, Mahkeme’nin yerleşik içtihatlarının gerektirdiği “yasa niteliği” ile buluşmadığı anlaşılmıştır, çünkü kabul edilemez genişlikteki te-rimler, bunların etkilerinin öngörüle-bilir olmaması sonucunu doğurmak-tadır (Bkz. Amann v. İsviçre [GC], no. 27798/95, § 50, ECHR 2000 II; ve Vaj-nai v. Hungary, no. 33629/06, § 46,8 Temmuz 2008).”(par.95)

“Yukarıdaki düşünceler, Mahkeme’nin söz konusu müdahalenin hukuken öngö-rülebilir olmadığı sonucuna ulaşabilmesi için yeterlidir.

Bundan dolayı Sözleşmenin 10’uncu maddesinin ihlali mevcuttur.”

AİHM, TCK 301’in yasa niteliği taşımadığı, ifade öz-gürlüğü hakkının kullanımı-nın sınırlanması açısından ‘yasayla öngörülme” şartına uygun olmadığına karar ver-miş ve bu karar kesinleşmiştir.

Bu nedenle TCK 301 mevcut haliy-le artık hiçbir şekilde uygulanamaz bir maddedir. Çünkü ‘yasa’ değildir. Ceza Kanunundaki yerini halen muhafaza etse de artık soruşturmaların ve kovuş-turmaların konusu yapılamaz.

Bu durumda yapılması gereken TCK 301’inci maddesi uyarınca açılmış bü-tün soruşturma ve kovuşturmalara AİHM kararı gerekçe gösterilerek son vermek ve TCK 301’i kaldırmak.

AİHM kararları bağlayıcıdır, kararın uygulanıp uygulanmadığı, Avrupa Kon-seyi Bakanlar komitesince takip edilir, uyulmamış ise üye devlet uyarılır. Uya-rılara rağmen karara uyulmadığı takdir-de üyelikten ihraç gibi bir yaptırım da mevcuttur.

Gelinen aşamada TCK 301 mad-desine ilişkin önerim; bu maddenin mağduru olsun olmasın tüm düşünen, araştıran, yazan-çizen bireylerin Avru-pa Konseyi Bakanlar Komitesi’ne baş-vurarak AİHM kararının icrasını talep etmesi.

Türkiye sonuçta bu kararı yerine ge-tirmekten kaçınamaz.Mevcut haliyle 301 artık uygulanamaz.

Cerattepe Direnişi: Yaşamak haktırYılların yasası

Artvinliler, Artvini, köylerini, kül-türlerini, doğayı, sağlıklı su ve havaya erişim hakkını, yaşamlarını korumak için direniyor... Yıllarca nesilden nesi-le taşınmış hakikatler üzerine kurulu bir mücadele zemini üzerinden yük-seliyorlar. Belki de yasak kelimesinin en anlamlı olduğu durumda… Köyle-rinin yasası üzerinden. Neşe Abla an-latıyor: Eğer köylüler bir dereyi, vadiyi yasakladılarsa orada taş taş üstünden kıpırdatılmaz; düşen ağacın gövdesi dahi yerinden oynatılmaz. Orada ya-şayanlar bilir… Oynatırsan köye zarar

gelecek demektir. Heyelanın, selin, taşkının köyü silip süpüreceğini bilir-ler, doğaya, canlılara, yaşam hakları-na zarar gelmesin diye vardır bu ya-salar. … Yüzyılların deneyimidir bu ve eğer uymazsan bu yasaya hem köy-lünün hem de doğanın sana vereceği ağır bir karşılığın olduğunu bilirsin…

Köyün yasaları gibi Artvinliler far-kındalar… Kimin ne olduğu hangi par-tiden olduğu hiç fark etmez. Hepbir-likte, biliyorlar ki “Genya – Cerattepe Ormanları suyu ve toprağı koruma işlevini en iyi şekilde yerine getiren, yüzlerce canlıya ev olan, yüzyıllar-dır varlığını sürdürerek Artvin’i, şehir merkezini ve köyleri her türlü tehlike-lerden koruyan tabiat ananın en gü-zel halidir.” Keşif öncesi sohbet ettiği-

miz ahaliden Aytaç Abla “kim gelir-se gelsin ben yaşamım için direne-ceğim, önce bizlerin sözü geçecek” diyor. Davayı yürüten avukatlardan Bedrettin Kalın’da altını çiziyor “bu dava toplumsallaşmıştır, bütün ka-rarlarımızı birlikte alarak ilerliyo-ruz” diyerek. Bedrettin Abi keşif günü de yineliyor: “Cerattepe’de

maden olmayacağı açık, izah ettik. Mahkeme aksi karar verirse kendi bi-lir, Artvin halkının kararı bellidir! Önü-

müzde iki ya da üç ay var, herşeye ama herşeye hazırlanmalıyız...”

Keşiften önceki gece saat sekiz eylemleri, kent çınlıyor kulakla-

rımda ve bu sırada Ankara’dan patlamanın haberi geliyor…

750 davacı ve 61 avukat bu davanın tarafı… Barolar Bir-liği Çevre Komisyonu’ndan avukatlar desteğe gelmiş dört bir yandan… Artvinli-ler, genci yaşlısı, şehir mer-kezinden Kafkasör’e kadar zincir olmuş ellerinde ma-dene hayır yazan atkılarıyla, pankartlarıyla…

Keşif günü mimar Mah-mut Abi ile sohbet ediyoruz.

Yıllar önce Kafkasör’e yerleş-miş, orada yaşıyor ve diyor ki bi-zim buralarda bitmedi bu maden belası. Yıllardır mücadele veriyoruz. Suyumuz, toprağımız için direniyo-ruz. Yeşil Artvin Derneği 1995’ten bu yana bu mücadeleyi sürdürüyor. Önceleri bu kadar vahşice bir saldı-rı yoktu ama son dönemde giderek sertleşti. Sanki buradan geriye hiç

Yasemin Zeytinoğlu Avukat

Mart 2016

sosyal hukuk24 çevre

bir şey bırakmak istemiyorlar. Sadece Cerattepe için değil, Türkiye’nin dört bir yanında çevre için müca-deleyi yükseltmek gerek artık. Bu sağ-lam duruşu, mücadele-yi yükseltmeli, birleşmeliyiz. Derdimiz aynı. Çevre mücadele-si olduğu yerle sınırlı kalmamalı. Aynı Murgul’da, Yeşilyol’da olduğu gibi. O nedenle sadece Artvin değil, hepimizin topyekûn bir mücadele içinde olmamız gerek.

Bir nenenin oğluna sorduğu soru kulaklarımda çınlıyor: Oğul sen çocuk-ların için altın biriktirir misin? İşte bu dağlarda bizim biriktirdiklerimiz. Varsın böyle kalsın. Altın dağın içinde de birik-mez mi… Toplantı yaptığımız yerde asılı afiş gözümün önüne geliyor: Ölüler al-tın takmaz…

Adil yargılanma hakkının ihlali Cerattepe’de hem ruhsat iptali

hem de ÇED iptali için açılan davalar halen Danıştay’da görülüyor olması-na rağmen; 2007’den beri açılmış da-vaların tümünde yürütmeyi durdur-ma kararı verilmiş olmasına rağmen; 2009/7 Genelgesi ile yeniden bir ÇED başvurusu peydah olmuş. Oysaki ge-nelgeye göre böyle bir ÇED Raporu-nun hazırlanmasının imkânı yok… Olsa olsa önceki ÇED Raporunda-ki bir ya da birkaç eksikliğin tamam-lanması için bu genelge kullanılabi-lir ki 2009/7 Genelgesinin uygulama koşulu gerçekleşmiş değil ve yapılan hukuka aykırı yeni bir ÇED Raporu hazırlanması, hali hazırda Danıştay nezdindeki davaların yok sayılması… Keşif esnasında avukatlar vurgula-

dı: 2009/7 Genelgesinin bütün mah-keme kararlarını ve kazanımları yok eden, “ağır cezalık” bir genelge oldu-ğunu. 14 Nisan 2016 tarihinde Bakır-tepe Davasına çağırıyorlar.

Şimdi, değişen Rize İdare Mahke-mesi heyeti ile olmayan davanın ol-mayan keşfinde yeni bir bilirkişi heye-tiyleyiz Cerattepe’de… Maden şirketi de “faaliyeti askıya alınmış olmasına” rağmen 40 personeli ile hukuksuz bir şekilde halen karşımızda… Kar kış de-meden 250 günü aşkın süredir nö-bette olan ahali de… Erzade teyzede, Mehmet Amca’da…

Ya Artvin ya maden Danıştay’da görülmekte olan dava-

da 2015 yılındaki bilirkişi raporu açıkça ya Artvin ya maden diyor. Yer seçimi-nin hatalı olduğunu ve şirketin alacağı önlemlerle yaratacağı hasar ve riskle-rin gidermesinin mümkün olmadığını belirtiyor.

Genya ve Cerattepenin tamamı (4406 hektarlık bir alan) maden sahası haline getirilmek isteniyor. Alanın etra-fı milli parklarla çevrili. Fakat her nasıl-sa keşfin yapıldığı, maden sahası milli park kapsamında korunmamış. Adeta dağların tepesi yamaçtan kopartılmış, sanki başka yerler… Bu alanın bir yanı kent merkezi, diğer yanı Hatila Milli Parkı. Kafkasör ise 2012 yılında koruma ve geliştirme bölgesi ilan edilmiş…

Madenin açık ya da kapalı olmasının hiç farkı yok. Keşif esnasında da bunun altı çizildi. 2012 yılında şirketin açık maden işletmesi için başvuru yaptığını ve zaten maden cevherinin yüzeye çok yakın olması nedeniyle kapalı işletme başvurusu yapılsa dahi bunun zaman içerisinde açık işletmeye dönüşeceği ve zaten 2014 yılında açık işletme için başvuru yapıldığı… Murgul ile ilgili an-latılanlara göre Cengiz bu başvuruyu yaptıktan sonra tepkiler üzerine açık işletme projesinde kullanılacak siyanür havuzlarının Murgul’a taşınacağı söy-lenmiş Artvinlilere. Direnen ahaliden güç bulan 900 işçi “Murgul sınırları içe-risinde siyanür havuzu kurdurmayaca-ğız” diyerek 2014 yılında Cengiz Grubu-na ait Eti Bakır AŞ’de işi bırakmış. Şir-ket iki gün sonra geri çekilmek zorunda kalmış…

Avukat Bedrettin Kalın, hakime ve bilirkişi heyetine en ince detayına ka-dar aktarıyor olanı biteni, hukuksuzlu-ğu ve haksızlığı. 60 yıl öncesinden Ko-minko Şirketi döneminden ve 90’lar-dan Simens’in terkettiği 500’e yakın sondaj kuyusundan halen akmakta olan kimyasal köpüklü suları göstere-rek. ÇED’i şişirmek için yapılacağı söy-lenen rehabilitasyon uygulanacağı ya-lanını… 90’lı yıllarda açılan galerilerden şimdi bakır - sülfür aktığını ve bunun kar sularıyla doğrudan aşağıya indiğini; sondaj kuyularının açılması ile suyun

asitleneceğini; bu asitlenme-nin ilerleyen dönemde

sudaki asit nede-niyle ağır metalle-rin karışacağını ve suların zehirlene-

ceğini; hali hazırda akan kırmızı-siyah suyu

göstererek anlatıyor heyete... Madeni çıkartmak demenin patlat-

ma olsun ya da olmasın suları kirlete-ceğini ki bu sene belediye tarafından açılmaya başlanan ruhsatsız kuyularda 8lt/sn’lik su bulunduğunu, Artvin’in bir su cenneti olduğunu… Bu durumun Su Kirliliği Kontrol Yönetmeliğine ve Yüzey ve Yeraltı Sularının Korunmasına ilişkin mevzuata aykırı olduğunu.

Akmayan su kirlenir…Çoruh’un barajlarla kaplanmasın-

dan sonra iklimin tamamen değiştiği-ni; son iki yılda 1.5 derece ısı artışı-nın olduğunu ve bunun artan yağış-la heyelanlara neden olacağını; nem ve ısı artışı nedeniyle Kafkasör’de yaz ayları dışında da yoğun yerleşimin olduğunu; hali hazırda 176 HES ve 325 maden ruhsatı ile 25000 nüfuslu Artvin’in yok edilmek istendiğini an-latıldı keşifte.

Bütün bu direnişe, Bedrettin Abi’nin ve avukatların tüm beyan ve açıklama-larına; eğer maden olursa ÇED raporu-na göre 50300 ağacın kesilecek olma-sına ve 2008 yılı öncesinde on binler-ce ağaç kesilmiş olmasına; MTA Genel Müdürlüğünün Artvin için hazırladığı raporda “yüksek heyelan riski” olduğu-nu açıklamasına ve tüm fizik – coğraf-ya kurallarına rağmen - %80 eğimli bu coğrafyada- şirketin avukatı heyalan riskinin olmadığını beyan etti. Heyelan değil erezyon diyerek…

Bir nenenin oğluna sorduğu soru kulaklarımda çınlıyor: Oğul sen çocukların için altın biriktirir misin? İşte bu dağlarda bizim biriktirdiklerimiz. Varsın böyle kalsın. Altın dağın içinde de birikmez mi… Toplantı yaptığımız yerde asılı afiş gözümün önüne geliyor: Ölüler altın takmaz…

Mart 2016

sosyal hukuk 25çevre

Son dönemde basına da yansıyan haberlere göre Ak Parti tüm teş-kilatıyla birlikte “başkanlık siste-

mini” vatandaşa anlatmak üzere çalış-malara başladı. Ak Parti Grup Başkan-vekili Bülent Turan “Başkanlık bu ülke-nin kaderidir” diyor, şimdiki sistemin içe dönük krizler ve kavgalar üreteceği-ni ekleyerek “Ak Parti olarak başkanlığı öneriyoruz” diyor ve okun yaydan çıktı-ğını söylüyor. (Başkanlık için köy köy ge-zilecek, Milliyet, e-gazete, 09.01.2016)

Halk tarafından seçilmiş ilk Cumhur-başkanı olan Recep Tayyip Erdoğan’ın iktidarda olan Ak Parti’nin eski Genel Başkanı olması nedeniyle Başbakan Ahmet Davutoğlu ile herhangi bir prob-lem yaşamadığını ancak farklı ideoloji-lere sahip cumhurbaşkanı veya başba-kan olsaydı sistemde ciddi bir sorun yaşanacağı dile getirilmektedir. Hatta Cumhurbaşkanı Erdoğan, aynı görüşte de olunsa, iki başlılığın kötü olduğunu dile getirmiştir.

İddia şudur: Halk tarafından seçilen Cumhurbaşkanı %50’den daha fazla oyla göreve gelmektedir. İstisnalar ha-riç genel seçimlerde bir siyasî partinin böyle bir oranı yakalaması çok güçtür. Bu nedenle Cumhurbaşkanının temsil meşruiyeti başbakana göre daha yük-sektir. Seçimi kazanabilmek için siyasi bir program ortaya koymak zorunda olan Cumhurbaşkanı, başbakanın siya-si programı ile kendi programı uyuşma-dığı takdirde siyasi bir kriz ortamı oluş-ması muhtemeldir. Öncelikle küçük bir hatırlatma yapmakta fayda var: Cum-hurbaşkanının halk tarafından seçilme-si usûlü 2007 yılı Cumhurbaşkanlığı se-çiminde 367 tartışmalarının ardından Ak Parti’nin önerisiyle 31.05.2007 tari-hinde yapılan değişiklik ile anayasal sis-temimizde yerini almıştır. Bu değişikli-ğin ajandada bulunan başkanlık siste-mine geçişin ön hazırlığı olarak yapıldı-ğını söylemek hatalı olmayacaktır.

Başkanlık sistemi nedir? Ya da vatan-daşlara başkanlık sistemi nasıl tanıtıla-caktır? Bu noktada başkanlık sistemin ilk ve bilinen en demokratik uygulama örneği olan ABD başkanlık modeli ile Ak Parti’nin başkanlık sistemi anlayışı-nı gösteren en güncel veri olarak 2012 yılında Anayasa Uzlaşma Komisyonuna sunulan öneri karşılaştırılmalıdır.

Hükümet sistemlerinin çekirdek bazı özellikleri bulunur. Doktrine göre baş-kanlık sisteminin olmazsa olmaz özellik-leri şunlardır: Başkan doğrudan doğru-ya halk tarafından seçilir, başkan görev

süresince görevinden alınamaz(vatana ihanet, zimmete para geçirme, rüşvet, görevi kötüye kullanma gibi suçların-dan dolayı impeachment yargılaması bu durumun istisnasını oluşturur) ben-zer şekilde yasama organı da görev sü-resince başkan tarafından görevden alınamaz. Yürütme tek başlıdır, devlet başkanı ve hükümet başkanı kimlikleri tek başına başkanlık makamında birle-şir. Başkanlık sisteminde yasama ve yü-rütmede organik olarak sert kuvvetler ayrılığı bulunur yani yürütme(başkan) ve yasama ayrı seçimlerle görevlerine gelir. Fonksiyonel olaraksa yasama ve yürütme kendi görev alanlarında bir-birlerini dengeleyecek - frenleyecek mekanizmalara sahiptir.

Ak Parti’nin 2012 yılında TBMM Anayasa Uzlaşma Komisyonu’na sun-duğu öneri pek çok yönüyle başkanlık sisteminin olmazsa olmaz özelliklerine uymamakta, antidemokratik sonuçlara gidecek tehlikeler barındırmaktadır.

Önerinin 27. maddesine göre Baş-kanlık ve TBMM’si seçimleri beş yılda bir aynı gün yapılır. Alışkın olduğumuz sistem açısından değerlendirildiğinde “Ne var bunda?” diye düşünülebilir. Ancak “başkanlık sistemi” özelinde de-ğerlendirildiğinde erklerin birbirlerini dengelemesi – frenlemesi bekle-nirken, aynı gün yasama ve yürütmenin seçilmesi aynı siyasî iradenin hem yasama hem de yürütmede hâkim olacağı an-lamına gelir. Bu hüküm Türkiye’deki disiplinli parti-ler, partiye bağlılık ve hatta par-tizanlık gereği erklerin birbirini frenle-mesinden ziyade yürütmenin gücüne güç, hızına hız katılması sonucunu do-ğuracaktır. ABD’de, Başkan dört yıllığı-na, Senato üyeleri altı yıllığına(Senato üyelerinin dağılımı kuruluş aşamasın-da, her iki yılda bir aşağı yukarı üyele-rin üçte birinin değişeceği şekilde dü-zenlenmiştir), Temsilciler Meclisi üye-leri ise iki yıllığına seçilir. Yasamanın her iki kanadının ve başkanın görev sü-relerinin farklı düzenlenmesi ABD’de halkın iradesinin düzenli olarak yöneti-me yansımasını sağlar ve böylece asıl egemen olan halk da yönetim üzerinde frenleyici gücünü kullanır.

AK Parti’nin önerisi olduğu gibi ka-bul edilirse önerilen sistem gereği baş-kanın eli rahatlayacak; yasama, yürüt-meyi dengeleme-frenleme sorumlu-luğunu yerine getir(e)meyecektir. Bu da kuvvetler ayrılığı, hukuk devleti ve demokrasinin sonu anlamına gelir. (1789 Fransız Yurttaş ve İnsan Hakları

Bildirgesi’nin 16. Maddesi’ni hatırlaya-cak olursak “İnsan haklarını korumayan ve kuvvetler ayrılığına dayanmayan toplumlarda anayasa yoktur”)

Önerinin 22. maddesinin 4. fıkra-sının –p bendi ile Başkana “Anayasa Mahkemesi üyelerinin yarısını, Da-nıştay üyelerinin yarısını, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısını ve Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Üyelerinin yarısını seçme(k)” yetkisi tanınmak-tadır. ABD’de Başkan, Federal Yüksek Mahkeme üyelerinin tamamını atar ancak ataması için Senato onayı ge-rekmektedir. Başkanlar her ne kadar kendine yakın adayları Federal Yük-sek Mahkeme’ye atama eğilimde ol-salar da Senato’nun onayının alınma-sı gereği ve ayrıca adaylar hakkında uzunca süre şeffaf denetimler yapıl-ması başkanların elini bu konuda zor-laştırır.(Canlı yayınlar, Yargı Komisyo-nu incelemeleri vb.) Federal Yüksek Mahkeme yargıçlarının kendilerini atayan Başkanların hoşuna gitmeye-cek kararlar vermesi de ABD’de ol-dukça doğal karşılanır. Nitekim Fede-ral Yüksek Mahkeme yargıçlarının gö-rev süreleri ömür boyu olup, kariyer-lerinin en üst noktasına gelmiş kişiler arasından seçilirler.

Yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı an-lamında çok ciddi sorunların yaşan-dığı ülkemizde Yüksek Yargıda görev alacak hakimlerin yarısının doğrudan herhangi bir onaya tabi olmadan Baş-kan tarafından atanması âdeta yangı-na körükle gitmektir. Ayrıca öneride Yüksek Yargı Mercilerinde görev alan hakimlerin diğer yarısını atama yet-kisinin hangi organda olduğu da bel-li değildir. Muhtemelen bir kısım yar-gıç da TBMM tarafından atanacaktır. Bu durumda tekrar ilk üzerinde dur-duğumuz sorun olan “aynı gün seçil-me” önerisine değinmek gerekir. Zira başkanla aynı siyasî iradenin hakim olacağı bir TBMM kompozisyonu da disiplinli parti özelliği sistemi gereği âdeta Başkanla birlikte yargıç atama-larına katılacak ve Yüksek Mahkeme-lerde görev alan yargıç kompozisyo-nunu doğrudan aynı iradenin tekeli-ne hapsedecektir.

Önerinin 23. maddesi başkanlara

genel siyasetin yürütülmesinde ihtiyaç duyduğu konularda başkanlık kararna-mesi çıkarma yetkisi vermektedir. Bir konuda başkanlık kararnamesi çıkarı-labilmesi için kanunların o konuyu dü-zenleyen uygulanabilir açık hükmünün bulunmaması şartı da getirilmiştir.

ABD Anayasası’nda başkanlık karar-namesi düzenleme yetkisi yer alma-maktadır, bununla birlikte kuruluştan bu yana Başkanlar yürütmenin doğru-dan gerçekleştirdiği yasama işlevi ni-teliğinde kararnameler çıkarmışlardır. ABD’de başkanlık kararnameleri bir yasa hükmünün uygulanmasına ilişkin çıkartıldığı zaman problem teşkil etmi-yorken, kanunla düzenlenmemiş alan-da kararnamelerin yayınlanması duru-munda ciddi tartışmalar yaşanmakta-dır. (Örnek olarak 2008 yılında Federal Yüksek Mahkeme Guantanamo ile ilgili Başkanlık Kararnamesini iptal etmiştir.)

Şimdi yine bir senaryo çizebiliriz: Başkan 23. Maddedeki kararname çı-karma yetkisini kullanmak isterse öne-ride sunulan maddeler buna nasıl imkân sağlar? Önerinin 11. maddesi kanunların Başkan tarafından onaylan-ması ve yayınlanmasını düzenlemek-tedir. Maddenin 2. fıkrasına göre baş-kan onaylamadığı kanunları bir daha

görüşülmek üzere gerekçesiyle birlik-te TBMM’ye geri gönderebilir. Meclis geri gönderilen kanunu üye tamsayı-sının beşte üçlük çoğunluğuyla aynen kabul ederse kanun Başkanca yayınla-nır. Bu kuvvetli bir veto yetkisi örne-ğidir. Başkan hukukî boşluk yaratmak isterse önüne gelen kanunu veto ede-bilir. Veto etmekte başarısız olduğu takdirde, üyelerinin yarısını tek taraflı olarak atadığı Anayasa Mahkemesine, kanunu götürerek Anayasaya aykırı-lık iddiasında bulunabilir ve iptal kara-rı alabilir. Bu durumda hukuk boşluğu oluşacağı için önerinin 23. maddesi ge-reği bu alanı başkanlık kararnamesiy-le düzenleme yetkisini haiz olacaktır. Her ne kadar önerinin 32. maddesi-nin 2. Fıkrası TBMM’ne(Anayasa Uzlaş-ma Komisyonu’nda Ak Parti tarafından getirilen önerilerde TBMM’nin Anaya-sa Mahkemesi’ne başvuru yetkileri ol-dukça sınırlı) başkanlık kararnamele-rine karşı Anayasa Mahkemesine baş-

Arş. Gör. Mert Nomer Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Türk usûlü hangi başkanlık?

AK Parti’nin önerisi olduğu gibi kabul edilirse önerilen sistem gereği başkanın eli rahatlayacak; yasama, yürütmeyi dengeleme-frenleme sorumluluğunu yerine getir(e)meyecektir. Bu da kuvvetler ayrılığı,hukuk devleti ve demokrasinin sonu anlamına gelir

Mart 2016

sosyal hukuk26 dosya

vurma yetkisi tanısa da bu başvurudan bir sonuç alınıp alınamayacağı Anayasa Mahkemesinin kompozisyonuna dair çekinceler açısından belirgin değildir.

Önerinin bu anlamda savunulabi-lecek tek yanı kanun boşluğu bulu-nan hallerde ivedi hareket edilmesi gerektiğinde yasama işleminin yavaş-lığının başkanlık kararnamelerince bertaraf edilerek hızlı bir şekilde sis-teme müdahale şansı verilmesi oldu-ğu söylenebilir.

Önerinin 22. maddesinin 4. fıkra-sının –I bendi Başkana sıkıyönetim ve olağanüstü hal ilan etme yetkisi ile birlikte bu dönemlerde sıkıyönetim ve olağanüstü hal kararnamesi çıkar-ma yetkisi vermektedir.(Fransa da bile Anayasada olağanüstü hali düzenle-yen 16. maddede tanınan yetkiler kı-sıtlandı.) Carl Schmitt “Egemen, ola-ğanüstü hale karar verendir” demiştir. Schmitt’in yaklaşımıyla öneriye bak-tığımızda Başkanın önerilen sistemde tek egemen olduğu görülecektir.

Önerinin 22. maddesinin 4. fıkrası-nın –f bendi Başkanı, Meclis seçimle-rinin yenilenmesine karar verme yet-kisiyle donatmaktadır. Seçimlerin yeni-lenmesi için öneride bir şart getirilme-miş bu yetki başkana tek taraflı olarak sunulmuştur. Başkana yasama organını feshetme yetkisinin verilmesi organik anlamda sert kuvvetler ayrılığından ve başkanlık sisteminden radikal bir sap-madır.

Önerinin 28. maddesi ise TBMM ve Başkana tek başına her iki organın da seçimlerini birlikte yenileme kararı ver-me yetkisi tanımaktadır. Önerinin bu maddesi de yukarıda işlenen başkanlık sisteminin olmazsa olmaz çekirdek ala-nına aykırıdır. Zaten öneriye göre Baş-kan ve Meclis aynı gün seçilecektir, do-layısıyla bir çatışma yaşamaları Türki-ye’deki disiplinli parti yapıları ve siyasî gelenek düşünüldüğünde güçtür.

Başkanın sorumluluğunun düzen-lendiği önerinin 24. maddesi de so-runlar barındırmaktadır. Öneriye göre Başkana karşı ancak Meclis üye tam-sayısının üçte ikisinin vereceği önerge ile soruşturma açılması istenebilir. Bu-nun neticesinde partilerin oy oranları-na göre oluşturulacak bir komisyon ra-porunu Meclise iletir. Komisyon raporu sonucunda Meclis’te yapılan oylama-da ancak dörtte üçlük oran sağlanırsa Başkan Yüce Divan’a sevk edilir.(Sevk edilince ne olacağı meçhul. Örnek ola-rak aylarca süren yargılama esnasında görevine devam edecek mi?) Yüce Di-van tarafından seçilme yeterliliğine en-gel bir suçtan mahkûm edilen Başkanın görevi sona erer.

ABD’de, Temsilciler Meclisi üyele-rinin çoğunluğunun kabulüyle Başkan suçlanabilir. Federal Yüksek Mahkeme Başhakimi başkanlığında toplanan Se-nato, Başkan’ı yargılar ve Başkanın suç-luluğuna üçte ikilik oy çoğunluğu ile ka-

rar verilir. ABD gibi demokrasi gelene-ği bize göre çok daha gelişmiş olan bir ülkede bile cezai sorumluluk hali neti-cesinde herhangi bir Başkan görevden alınmamıştır. Öneride Başkanın soruş-turulması ya da suçlu bulunması için getirilen nispetlere ulaşılması neredey-se imkansızdır. Bu da adeta Başkanların cezai sorumsuzluğa sahip olması sonu-cunu doğurur.

Sonuç olarak ABD, başkanlık sistemi uygulamasının yalnızca bilinen en de-mokratik örneği değil ayrıca tek örneği-dir de. Çünkü hükümet sistemleri çalış-malarında başkanlık sisteminin yer alma-sını sağlayan, başkanlık sistemini yaratan Kurucu Babaların modeli pek çok ülke-de denenmiş ancak ABD’deki devamlılı-ğı sağlayamamış ve antidemokratik uy-gulamalara meydan vermiştir. Bunun nedenleri sıralamak gerekirse ilk ve en önemli neden ABD’nin federal devlet ya-pısıdır. Federal devlet yapısıyla beraber dikey kuvvetler ayrılığı sağlanmış olur ve Başkan, eyaletlerin iç işlerine karışamaz duruma gelir. Örnek olarak ABD Başka-nının veya Kongre’nin, California Eyale-tinde toplantı ve gösteri yürüyüşlerini düzenleyen bir kararname çıkarması ya da kanun çıkarması mümkün değildir. Eyaletlerin iç işlerinde, eyalet halkları ta-rafından seçilen valiler ve meclisler yet-kilidir. Bu durumda ABD Başkanı’nın yet-kileri ciddi anlamda daralır. Ancak üniter yapılı bir devlette başkanlık sistemi yer-leştirilirse, başkana çok ciddi yetkiler tes-lim edilmiş olur ve ne kadar sert denge ve frenler yerleştirilse de asla saf bir baş-kanlık sisteminden söz edilemez. Diğer bir neden ise başkanlık sistemi modeline geçiş yapılırken modelin istenen kısım-larının alınıp bazı kısımlarının dışlanma-sıdır. ABD başkanlık modeli çok hassas bir güçler terazisine oturtulmuştur. Bu nedenle millî model yaratıyoruz diye sis-temin bazı unsurlarının benimsenip, bazı unsurlarının benimsenmemesi öneride de görüldüğü üzere Başkana doğru ciddi güç kaymasına neden olacak ve sistemin demokratik olma özelliği ortadan kaldı-racaktır.

Bugün genel kanaatin aksine içinde her “başkan” olan sistem “başkanlık sistemi” olarak adlandırılamaz.

Türk Usûlü Başkanlık Sistemi olarak tanıtılan öneri hükümet sistemleri lite-ratüründeki Süper Başkanlık’a benze-tilebilir.. “Başkanlık sistemi” tamlama-sının önüne “süper” sıfatı gelince bu “Başkanlık Sistemi”nin “süper” oldu-ğunu göstermez. Süper Başkanlık hü-kümet modelleri adeta diktatör yetki-leri ile donanmış başkanın var olduğu irrasyonel sistemlerdir.

Türk Usûlü Başkanlık Sistemi öne-rideki şekliyle aynen kabul edildiği takdirde belki Sayın Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın arzuladığı gibi istikrar ar-tarak sürdürülebilir fakat muhakkak ki demokratik ve kuvvetler ayrılığına da-yalı bir sistem içinde yaşayamayız.

Mart 2016

sosyal hukuk 27dosya

Metal İşçileri hakları için direnir-ken Sosyal Hukuk olarak Bir-leşik Metal İş Genel Sekreteri

Özkan Atar ile hem süreci hem de me-tal işçilerin hak taleplerinin artışının nedenlerini konuştuk.

>Bir yıla yakın bir süredir özellikle-de Bursa’da metal işçilerinin hak taleplerinin artışının nedeni sizce nedir?

Metal iş kolunda,12 Eylül’den bu yana sarı sendika Türk Metal ile işveren sendikası MESS ‘in işbirliğiyle dayat-macı ve anti demokratik bir toplu söz-leşme ve sendikal düzen kurulmuş du-rumda. Bu işbirliği neticesinde, metal işçileri genel olarak asgari ücretin biraz üzerinde, baskılandırılmış düşük ücret sisteminde, yoğun çalışma temposu ile sağlıksız ve güvencesiz koşullarda aşırı sömürü altında çalıştırılmaktadır. Metal işverenleri yarattıkları bu siste-mi Türk Metal’in desteği ile “istikrarlı” bir şekilde devam ettirmektedirler. Bu işbirliği neticesinde ortaya çıkan toplu sözleşmeler, ayrıca işçilerin bilgisi ve onayı dışında imzalanmakta ve işçilerin taleplerini karşılamamaktadır.

Metal patronlarının ör-gütü MESS, işkolun-da özellikle, oto-motivde belirleyi-ci ana fabrikaların işçilerini baskı ile Türk Metal’de tutmak-tadır. Buna rağmen, bizler, Birleşik Metal-iş Sendikası ola-rak örgütlü olduğumuz işyerlerinde işçilerle birlikteliğimiz ve karalılığımız sayesinde geçmiş sözleşmelerde Türk Metal ve MESS arasında yapılan toplu sözleşmelerin üzerinde, daha iyi hak-lar içerenanlaşmalar imzaladık. Bu ka-zanımlar Türk Metal üyesi başta Bosch işçileri olmak üzere diğer işçileri etkile-di. İşçiler, bizlerin yapmış olduğu söz-leşmelerle, Türk metalin imza attığı sözleşmeler arasındaki farklardan, as-lında alınabilecek olan hakların Türk Metal’in varlığında alınamadığını gör-müş oldu.

2012 Bosch örgütlenmesinin aslın-da o günlerden bugünlere metal fırtına üzerinde etkisi olmuştur. O dönemde, Türk Metal’den istifa eden işçiler, sen-dikamıza üye olmuştur. Ardından çeşit-li oyunlarla, işveren, Türk Metal ve dev-let bürokrasisi işbirliği ile zorla işçileri Birleşik Metal-İş sendikasından kopar-dılar. Son dönem, Türk Metal ile yürü-tülen sözleşmede, işveren tekrar işçile-

rin Birleşik Metal- İş’e gitme olasılığını ortadan kaldırmak için MESS ile yapı-lan sözleşmenin üzerinde bir sözleşme-yi imzalayarak işçileri memnun etmeye ve tepkilerini yatıştırmaya çalıştı.

Bu sözleşme, MESS’e bağlı ve diğer işyerlerinde kalkışmanın fitili oldu. İşçi-ler, alınabilecek bir zammın alınmadı-ğını bundaki engelinde Türk Metal ol-duğuna karar verdi. Ve yıllardır devam eden Türk Metal varlığına son vermek istediler. Aslında işçi taleplerinde artış yerine, taleplerin görünür olmasından ve işçilerin bu taleplerinin işverenler tarafından karşılanması için çeşitli ey-lem biçimleri geliştiklerinden söz et-mek daha doğru olacaktır.

>Metal işçilerinin hak taleplerinin önüne çıkartılan hukuki engeller nelerdir?

Yürürlük süresi 2017 yılına kadar de-vam eden ve Türk Metal ve MESS ara-

sında imzalanan son dönem grup top-lu iş sözleşmesi işyerinde Türk Metal’in bir üyesi bile kalmasa dahi kağıt üzerin-de geçerliliğini koruyor. 6356 sayılı sen-dikalar ve toplu sözleşme kanunu top-lu sözleşmenin, işyerinde üye sayısında çoğunluk sağlamış yeni sendikayla ye-niden yapılmasına izin vermiyor. Ülke-mizin de altına imza koyduğu çalışma yaşamı ile ilgili uluslararası mevzuat, ILO sözleşmeleri anayasanın 90. Mad-desine göre buna imkân sağlasa de iş-verenler ve devlet bu konuda katı bir şekilde, gedik açılmasını istemiyor ve direniyorlar. Bu nedenle, Renault’ta ol-duğu gibi işçilerin üye olduğu yeni sen-dika yetkili sendika haline gelemiyor ve yeni bir toplu sözleşme süreci başlata-mıyor. Bu da metal işçilerinin önündeki en büyük engeldir.

Bununla birlikte, son dönemde işçi-lerin ek zam talepleri oldu. Asgari ücret zammının ardından işyerlerinde kıdem farkı neredeyse ortadan kalmış durum-

Röportaj: Sosyal Hukuk Yazı Kurulu

Metal işçileri direnirken hak mücadelesi Çünkü hepimiz çok iyi biliyoruz ki, işçilerin eylemleri demokratik eylemlerdir. Gözaltına alınmaları ya da polis şiddetine maruz kalmalarını gerektiren eylemler değildir. İşçilere saldırı hükümet eliyle organize edilmiş ve işçilere devletin sopası gösterilmiştir. 100’ü aşkın işçi işten atılmış ve işçiler işsizlikle cezalandırılmaya çalışılmıştır

Mart 2016

sosyal hukuk28 söyleşi

Zorunlu din dersine iptal

da. İşçilerde, doğal olarak bu farkın ka-panmasından dolayı yeni talepler gün-deme getirdiler. Ancak özellikle OYAK Renault işyerinde demokratik hakları olan eylem biçimleriyle, fazla mesai-ye kalmama, yürüyüşlerle taleplerini eyleme döktüler. Aslında bu talep, işçi ve işveren arasında belli uzlaşma ile çözülebilecek bir talep, bunun önün-de hiçbir engel yok. Ancak, başta me-tal işverenleri, OYAK Renault’da işçile-rin taleplerinin karşılanmasını isteme-di. Çünkü bu başka fabrikalarda başka işçileri de harekete geçirebilir, emsal olur kaygısı vardı. Bu nedenle, diren-diler ve ardından da işçilerin direncini kırmak için saldırdılar.

>Bursa’da işçilerin mevcut sendika-dan ayrılmaları ile ilgili çıkarılan zorluklar nelerdir?

Ülkemizde, işçilerin özgürce sen-dika seçme özgürlüğünü kullanması-nın önünde yasalardan, işverenden başlayıp,Cumhurbaşkanına kadar uza-nan bir dizi engeller mevcut. Türk Me-tal sadece işveren destekli bir sendika olmanın ötesinde, aynı zamanda dev-let destekli de bir sendika olduğu da görülmüş oldu. Bu özellikle son Rena-ult işçilerine yapılan saldırıda da net bir şekilde ortaya çıktı.

Çalışma Bakanı Süleyman Soylu’da, Cumhurbaşkanı’da, beyanlarında, Türk Metal ile birlikte hareket ettik-lerini dile getirdiler. Sendikadan istifa etme ve sendikaya üye olma işlemleri çalışma bakanlığının kontrolünde olan bir sistem üzerinden yürüyor ve isti-falarda, üyeliklerde bakanlık deneti-minden geçiyor. Sonuçta, işçilerin Türk Metal’den istifa etmelerinin ve işyer-lerinde baskı, işten atılma gibi kar-şılığı olabiliyor. Türk metalden istifa etmek isteyen işçilere çeşitli yollarla gözdağı veri-liyor.

>Bakan Soylu’nun açıklamalarını da göz önünde bulun-durularak Rena-ult fabrikasındaki temsilcilik seçim-lerine doğrudan Hü-kümet müdahalesini nasıl değerlendiriyorsunuz?

Daha önce kamuoyuyla paylaş-tığımız gibi, işyerinde bir avuç üye-si kalan Türk Metal 2017’ye kadar maalesef yasal varlığını devam et-tiriyor. Ancak 4 bin civarında işçi Türk Metal’den ayrılarak Birle-şik Metal-İş’e üye oldu. Ulusal mevzuata göre, 2017 yılına ka-dar yetkili sendika haline gele-mesek bile, uluslararası sözleş-melerde ve Renault’un Küresel Sanayi Sendikaları ile imzalamış

olduğu Çerçeve Sözleşmesine göre işçi-lerin temsilci olan sendika Birleşik Me-tal- İş’dir. Bu nedenle, OYAK Renault yö-netimi ile devam eden müzakereler so-nucunda “Sosyal Diyalog Komitesi”nin seçimlerinin 29 Şubat’ta yapılmasına mutabakat sağlandı. Ancak, işçilerinin kendi temsilcilerini seçmesi, sarı sendi-

ka Türk Metal’in fiili olarak tüm varlığı-na son verecek bir adımdı. Bu neden-le Türk Metal bu seçimleri durdurmak için harekete geçti.

Bildiğiniz gibi, Renault işçilerine ya-pılan organize saldırının itirafı sadece Bakan Soylu’nun itirafı olarak kalma-dı. Cumhurbaşkanı da OYAK Renault’ta olup bitenlerin merkezinde oldukları-nı dile getirdi. Hem de yıllardır onbin-lerce metal işçisinin öfkesini, nefretini üzerinde toplamış olan Türk Metal’in 8 Mart etkinliğinde. Bu, ülkemizde sen-dikal hakların kullanılması konusunda hangi noktada olduğumuzun en iyi gös-tergesidir. Bizler yıllardır, sendikal hak ve özgürlüklerin kullanılması noktasın-da devletin aradan çekilmesi gerektiği-ni, itilaf olan noktada referandumla iş-çiye gidilmesi gerektiğini dile getirmiş, buna inanmış bir sendikayız. Gelinen

noktada, sendikal hak ve özgürlüklere devlet müdahalesi, bizlerin ne kadar haklı olduğunu gösteriyor. Tarafsız bir noktada ve sendikal hakların özgürce kullanılmasının teminatı olması gere-ken Cumhurbaşkanı, bakanlık aynı za-manda bununla ilgili ILO sözleşmelerini imzalamış olan devlet kademeleri-işçi-lerin sendika seçme ve kendi temsilci-

lerini belirleme hakkını engelle-meye çalışmışlardır.

>Haklarını ara-yan metal iş-

çilerinin haksız olarak gözaltına

alınmalarının da öte-sinde tutuklama istemi ile

sorguya sevk edilmelerini nasıl değerlendiriyorsunuz?

Bu emir de malum yerlerden gelmiş-tir. Bugüne kadar, muhafazakâr yapısıy-la bilinen, işverenle Türk Metal’le karşı karşıya gelmekten çekinmeyen müca-dele geleneği yaratmış olan Renault iş-çilerine devlet eliyle gözdağı verilmeye çalışılmıştır. Çünkü hepimiz çok iyi bili-yoruz ki, işçilerin eylemleri demokratik eylemlerdir. Gözaltına alınmaları, ya da polis şiddetine maruz kalmalarını ge-rektiren eylemler değildir. İşçilere sal-dırı hükümet eliyle organize edilmiş ve işçilere devletin sopası gösterilmiştir. 100’ü aşkın işçi işten atılmış ve işçiler işsizlikle cezalandırılmaya çalışılmıştır.

Ama ben inanıyorum ki, bu organize saldırı OYAK Rena-ult işçilerinin ka-rarlılığından geri adım attırmayacak-tır. Sendikamızda bu mücadeleyi üyeleri ile birlikte sonuna kadar de-vam ettirecektir.

Antalya’nın Kumluca İlçe-sine bağlı Mimar Sinan İlkokulu’nun 4. Sınıfında

okuyan E.Z.S.’nin anne ve babası çocuklarının ateist olduğu gerekçe-siyle ilçe Kaymakamlığına verdikleri dilekçeyle çocuğunun zorunlu din dersinden muaf tutulmasını istedi. Kaymakamlık bu talebi reddedin-ce E.Z.S’ye velayeten anne ve baba Milli Eğitim Bakanlığı ve Kumluca Kaymakamlığı aleyhine Antalya 1. İdare Mahkemesine dava açtı.

Davada, felsefi görüşlerine ve iradelerine aykırı bir biçimde zorun-lu dinsel eğitim verildiği, çocuğun ateist olduğu, nüfus cüzdanında yer alan din hanesinin boş olduğu, zorunlu Din Kültürü ve Ahlak Bilgi-si dersinin verilmesinin AİHS’nin 9. Maddesi ve ek 1 nolu protokolün 2. Maddesine aykırı olduğu yolun-da AİHM kararlarının bulunduğu, 4. Sınıf öğrencisi çocuklarının Din Kül-türü ve Ahlak Bilgisi dersini alırken psikolojik travma yaşadığı ve içsel çatışmalar nedeniyle dersi algıla-makta zorlandığı ileri sürülerek kay-makamlık işleminin iptali istendi.

Antalya 1. İdare Mahkemesi kara-rında, devletin, eğitim ve öğretimle ilgili olarak üzerine düşen görevleri yerine getirirken müfredatta yer alan bilgilerin nesnel ve çoğulcu bir şekil-de aktarılmasına dikkat etmesi, ebe-veynlerin dini ve felsefi kanaatlerine saygı göstermesi gerektiği belirtildi.

Anayasa’nın 24’üncü maddesine göre din kültürü ve ahlak öğreti-minin ilk ve ortaöğretim kurum-larında okutulan zorunlu dersler arasında olduğunun kuşkusuz olduğu belirtilen kararda, şöyle denildi:

“Ancak bu öğretimin Anayasa’nın öngördüğü amaca uygun bir müfredatla verilme-si gerektiği, içeriğinin nesnel ve çoğulcu olması, kişinin dininin bir ayrım ve eşitsizlik unsuru olarak kullanılmaması ve devletin din-ler karşısında tarafsız kalarak, bü-tün dinsel inançları eşdeğer gör-mesi gerekmektedir. Öğretimde uygulanan müfredatın belirli bir din anlayışını esas alması duru-munda, bunun din kültürü ve ah-lak bilgisi dersi olarak kabul edi-lemeyeceği ve din eğitimi halini alacağı açıktır.”

Metal işverenleri, OYAK Renault’ta işçilerin

taleplerinin karşılanmasını istemedi. Çünkü bu başka

fabrikalarda başka işçileri de harekete geçirebilir, emsal

olur kaygısı vardı

söyleşi

Soma’da Türkiye tarihinin en bü-yük iş cinayetlerinden birisi ya-şandı. 13 Mayıs 2014 günü,

Soma Kömürleri A.Ş. tarafından işle-tilmekte olan Eynez Maden Ocağı’nda yaşanılan faciada 301 işçi hayatını kay-bederken 162 işçi hayati tehlike geçire-cek şekilde yaralandı. Yaşanılan facia, ilk günden itibaren toplumun duyarlı kesimlerinin gündemine oturdu.

Olayın yaşandığı gün madenden sağ kurtulan işçinin ambulansa bindiğinde “çizmeleri çıkarayım mı, sedye kirlen-mesin” demesi ana haber bültenlerin-de “insanlık dersi” diye aktarılsa da, as-lında maden ocağında çalışan işçilerin ne denli baskı altında çalışmak zorunda bırakıldığını ortaya koyan ilk işaretler-den bir tanesiydi.

Siyasi iktidar temsilcilerinin “en iyi maden” diye övdüğü Eynez Maden Ocağı’nda yaşanılan facia, kimilerince “fıtrat” olarak nitelendirilse de; yaşa-nılan facianın göz göre göre geldiği, iş-veren tarafından para hırsı ile insan ha-yatının hiçe sayıldığı dosyayı ve süreci takip eden herkes tarafından bilinmek-tedir.

13 Mayıs 2014’ten bu yana Soma’da ekonomik ve sosyal açıdan çok çeşitli

problemler yaşandı ve yaşanmaya de-vam ediyor. Yaşanılanların daha iyi an-laşılabilmesi için, Soma’nın ne şekilde “maden”le yaşayan bir kent haline gel-diğine göz atılması gerekmektedir.

Maden kenti SomaSoma havzası, önemli bir tarım ala-

nı iken 1980’li yılların başından itiba-ren uygulanan tarım ve enerji poli-tikaları sonucunda, bölgedeki tarım sona ermiştir. Özellikle Tekel’in özel-leştirilmesinden sonra bölge halkı ürettiği tütünü aracı şirketler vasıta-sıyla uluslararası şirketlere satmak zorunda kalmış ve ürettikleri ürünün fiyatını belirlemek noktasında hiç-bir pazarlık gücü elde edememişler-dir. Tarım arazilerinin bölünemezliği

kuralları da eklenince, zaten ürettiği üründen para kazanamayan halk, mi-ras yoluyla intikal eden tarım arazile-rini değerinin çok altında elden çıkar-mak zorunda kalmıştır.

Son olarak aynı politikaların sonucu olarak zeytincilik de bitme aşamasına gelmiş, uzun yıllara yayılan sistematik neo-liberal politikalar sonucunda, böl-gede tarım yapılamaz hale gelmiş ve bölge halkının tek geçim kaynağı olarak madencilik kalmıştır.

Soma dosyası, maden işçilerinin daha sağlıklı koşullarda çalışabilmesi açısından hem kamu otoritesinin hem de işverenlerin alması gereken önlem-ler ve sorumluluklarının ortaya konul-ması açısından da ayrı bir önem taşı-maktadır.

Maden ocaklarında sorumlulukMaden Kanunu uyarınca, ülke içinde

bulunan bütün madenler devlete aittir. Devlet, maden ocaklarının işletilmesi-ni hizmet satın alınması veya rödovans yöntemi ile devretmektedir.

Gerek madenlerin devlete ait olma-sı gerekse de iş güvenliği mevzuatı ile devlete yüklenen denetim görevi ne-deni ile maden kaza(!)larının tamamın-da devletin ve kamu görevlilerinin bi-rinci derece sorumluluğu söz konusu-dur.

Soma maden katliamının gerçekleş-tiği Eynez Maden Ocağı’nda, devlet ile şirket arasında yapılan sözleşme ge-reğince, devlet tarafından verilen bü-tün kömürü satın alma garantisi, şirke-tin kâr hırsını daha da arttırmış, bütün planlama üretim öncelikli yapılarak in-san hayatı yok sayılmıştır.

Çok tehlikeli işyeri sınıfında yer alan madende, uluslararası düzenlemele-re göre “bilimsel kuralların gerektirdi-ği bütün önlemlerin” alınması zorunlu-lukken, işveren tarafından ulusal mev-zuatın zorunlu kıldığı nispeten “cılız” önlemler dahi alınmamış, her şey kağıt üstünde ve göstermelik yapılmıştır.

Soma’da ne olmuştu

Katliamın yıldönümünde: Sosyal Haklar Derneği’nin Soma Raporu

Mart 2016

sosyal hukuk30

Maliyetleri nedeni ile iş güvenliği önlemleri alınmamış, havalandırmanın sorunlu olduğu bilinmesine ve çok cid-di sorun yaşanacağı öngörüsü ile hava-landırma revize planı hazırlanmasına rağmen bu plan hayata geçirilmemiş, gaz maskelerinden işçilere verilecek eğitimlere kadar bütün aşamalarda iş güvenliği önlemleri alınmaksızın üre-tim gerçekleştirilmiştir.

Bakan, müsteşar ve üst düzey bürok-ratlardan başlayarak denetim görevini tam olarak yerine getirmeyen en alt seviyedeki iş müfettişine kadar, ELİ ve MİGEM görevlileri de dahil olmak üze-re kamu görevlilerinin sorumlu olduğu tartışmasızdır.

Dönemin enerji bakanı Taner Yıldız, sorumlu olan kamu görevlilerinden sa-dece bir tanesidir. Soma Holding’e ait kö-mür ocağı açılışına katılan Taner Yıldız, konu ile ilgili sorumluluğunu kabul etme-diği gibi ısrarla katliamın yaşandığı ma-den ocağının güvenli olduğu yönündeki açıklamalarına devam etmiştir.

Kamu görevlileri hakkında yapılan suç duyuruları, ilgili mevzuat uyarınca alınması gereken “soruşturma izni” ve-rilmediği için sonuçsuz kalmıştır. Soruş-turma izni verilmemesine dair kararlar Danıştay tarafından iptal edilmiş olma-sına rağmen, devlet, kamu görevlileri-ni korumaya devam etmekte ve kamu görevlilerinin yargılanmasını yargı ka-rarlarına rağmen engellemeye devam etmektedir.

Facianın hemen ardından, neredey-se tüm gün süren ve televizyon kanal-larından canlı olarak yayınlanan ba-sın toplantıları yapan Soma Holding A.Ş.’nin fiilî patronu Alp Gürkan da he-nüz yargı karşısına çıkmayan sorumlu-lar arasında yer almaktadır.

Facianın hemen sonrasında yaptı-ğı açıklamada şöyle demiştir Alp Gür-kan; “Ben şu an 76 yaşının içinde olan bir jeoloji mühendisiyim. 49 senedir bu mesleğin içinde jeolog olarak başlayıp maden işletmecisi oldum. 1984’den iti-baren Soma bölgesinde Küçükkömür Maden işletmesini alarak madenciliğe başladım. 30 sene zarfında 150 kişinin çalıştığı küçük bir işletmeden 6 bin kişi civarında çalışanı olan büyük bir işlet-meler grubuna dönüştük. … Ben bu şirketin patronuyum. Hala da patronu-yum. Aktif görevden ayrılmış olmam patronluğumu engellemiyor”

Alp Gürkan’ın fiilen şirketi yönetme-ye devam ettiği, hakim ortak olduğu herkesçe bilinen bir gerçektir. Sadece ve sadece, faciadan çok kısa bir süre önce yönetim kurulu başkanlığı göre-vini devretmiş olması bahanesi ile Alp Gürkan “sanık” olmaktan kurtulmuş-tur. Hakkında yapılan suç duyuruları üzerine verdiği ifadede, patron olduğu-nu bir kez daha kabul etmiş ancak ce-zai ve hukuki sorumluluğu olmadığını beyan etmiştir. Patron ve hakim ortak olan, jeoloji mühendisi olması nedeni

ile madencilik ile ilgili teknik bilgisi olan ama her nedense (!) bir türlü yargı kar-şısına çıkartılamayan bir sermaye sahi-bi var karşımızda.

Hem kamu görevlilerinin hem de şir-ketin fiilî patronu Alp Gürkan’ın yargı-lanabilmeleri ve sorumlulukları nedeni ile cezalandırılmalarını sağlamak için hukuk mücadelesi devam etmektedir.

Facia sonrası açılan ceza davasıTürkiye’nin, iş cinayetleri konusun-

da hiç de parlak bir sicilinin olmadığı herkesçe bilinmektedir. İş cinayetleri-nin önlenmesi aşamasında gerek kamu gerekse işverenler üzerlerine düşen görevleri yerine getirmemektedir. İş ci-nayetlerinin yaşanmasından sonra ya-pılan ceza yargılamaları ve verilebilirse verilen cezalar da caydırıcı olmaktan oldukça uzaktır.

İş cinayetleri sonrasında açılan ceza davalarında, göstermelik olarak yargı karşısına çıkartılan şirket personeli ço-ğunlukla “taksir”le öldürme suçundan yargılanmaktadır. Soma Maden facia-sı sonrasında açılan kamu davasında ise, şirket üst düzey yöneticileri ve iş güvenliği uzmanlarının “olası kast”la öldürme, diğer sanıkların da “bilinç-li taksir”le öldürme suçunu işledikleri belirtilerek iddianame düzenlenmiştir.

Taksir; dikkat ve özen yükümlülüğü-ne aykırılık dolayısıyla, sonucun öngö-rülmemesine rağmen gerçekleştirilme-sidir.

Bilinçli taksir; kişinin öngördüğü ne-ticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde söz konusu olacaktır.

Kişinin suçun unsurlarının (insan öl-dürme suçu açısından ölümün) gerçek-leşeceğini öngörmesine rağmen, fiili iş-lemeye devam etmesi halinde ise olası kasttan bahsedilecektir.

Olası kast ve taksir arasında, tayin edilecek ceza miktarı açısından büyük fark bulunmaktadır. Olası kasttan ceza verilmesi durumunda, erteleme ve/veya hükmün açıklanmasının geri bıra-kılması gibi hükümlerin uygulanamaya-cak olması nedeni ile sanıklar açısından cezaevinde kalmak sonucu doğacaktır. Taksir ihtimalinde ise, ceza miktarında ciddi indirim yapıldığından, sanıklar ya para cezası ödemekte ya da çok kısa süreli verilen hapis cezaları ertelen-mektedir.

Uygulamada genellikle iş cinayetle-rinde “taksir” olduğunun kabul edilme-si nedeni ile işverenler bir olayda bir işçinin ölmesi ve/veya iş cinayetlerinin sıklıkla yaşanmaması koşuluyla, işye-lerinde iş cinayetlerinin olmasını göze almakta ve iş cinayetlerinin önlenmesi için maliyeti arttıracağı tartışmasız olan iş güvenliği tedbirlerini almak yerine “ceza” almayı tercih etmektedir.

Diğer iş cinayeti dosyalarından farklı olarak, Soma Maden Faciası dosyasın-da, sanıkların yaptıkları ve yapmadıkla-

rı eylemler neticesinde “ölüm”ün ger-çekleşeceğini öngördükleri kabul edile-rek iddianame düzenlenmiş olması, iş cinayeti yargılamaları ve sorumlulukla-rın belirlenmesi açısından büyük önem taşımaktadır. Yargılama sonucunda, sa-nıkların sorumluluk derecelerine göre “olası kast” ve “bilinçli taksir” ile insan öldürme suçunu işlediklerinin kabul edilmesi halinde, bu dosya diğer işve-renler açısından da emsal teşkil ede-cek ve cezaların ağırlığı işverenleri iş güvenliği önlemi almaya yöneltecektir.

Soma’da neler oluyorMaden katliamı sonrası, gerek dev-

let erkanının konuya yaklaşımı gerekse de toplumun duyarlı kesimlerinin bu olayı “yardım edilmeyi gerektiren bir durum” olarak algılamaları nedeni ile Türkiye’nin çok çeşitli bölgelerinde ya-şanan diğer iş cinayetlerinde veya ma-den kaza(!)larında gündeme gelmeme-sine rağmen, Soma Maden Katliamın-da hayatını kaybeden işçilerin yakınla-rına çeşitli “yardım”lar yapıldı.

Yapılan resmi açıklamalarda kullanılan “fıtrat” açıklaması ile yapılan “yardım”lar bir araya geldiğinde bölgenin toplum-sal yapısına da uygun ola-rak, bazı aileler yaşanılan faciayı “kader” olarak kabul edip evlerine kapandılar. Bazı aileler ise Soma’yı terk etti. Hatrı sayılır sayıdaki diğer aileler ise, faci-anın yaşanmasında dev-letin ve şirketin ne denli sorumlu olduğunu bile-rek ve anlayarak özel-likle ceza davası sü-recinin takipçisi ol-dular.

Faciaya kadar toplumsal ha-yattan nis-peten uzak duran ka-d ı n l a r , k ı smen zo r u n -l u l u k -t a n

kısmen de eşlerinin/oğullarının haya-tını sona erdiren sorumlulardan hesap sorma bilinci ile hayata katıldılar. Bu süreç, Soma’lı kadınlar için kolay olma-dı ama gelinen noktada bir çok kadının toplumsal hayata katıldığını, çalışmaya başladığını, sorumlulardan hesap sor-mak için ısrarla ve inatla yargılama sü-recini takip ettiklerini söylemek müm-kün.

Soma davası neden takip edilmeliSoma Maden Faciası dosyası, hem

sanıkların sorumluluklarının “olası kast” olarak tarif edilmiş olması nede-ni ile hem de bu dosyada alınacak ka-

rarın işverenleri gerçek anlamıyla ve “bilimsel kurallara uygun”

iş güvenliği önlemi alma-ya sevk etmesinin muhtemel olması nedeni ile önemli-dir.Soma havzasında,

madende çalışmaya mah-kum edilmiş olan insanlarımı-

zın, sağlıklı koşullarda çalışmasının sağlanabilmesi hepimiz için tarihsel bir sorumluluktur. Bunca acıya ve soruna rağmen davalarının takipçisi olan, dev-letin ve işverenin caydırma çabalarına rağmen davalarından vazgeçmeyen, tüm sorumlular yargılanıp ceza alana ve ailelerin gözlerinin içine bakarak hesap verene kadar mücadele etmek azminde olan acılı insanlarla dayanış-mak, Soma Maden Faciası dosyasını ta-kip etmek için yeterli bir sebeptir.

Katliamı ve iş cinayetlerini gündem-de tutmak, iş güvenliği önlemlerinin alınmasının takipçisi olmak, Soma Ma-

den Faciası dosyası özelin-de kamu görevlileri-

nin ve şirketin fiili patronu olan Alp

Gürkan’ın yargı-lanmasını sağ-lamak hepimiz için tarihsel bir sorumlu-

luk olarak kar-şımızda dur-

m a k t a -dır.

Dosya, hem sanıkların sorumluluklarının “olası kast” olarak tarif edilmiş

olması nedeni ile hem de bu dosyada alınacak kararın işverenleri gerçek anlamıyla

ve “bilimsel kurallara uygun” iş güvenliği önlemi almaya sevk etmesinin muhtemel

olması nedeni ile önemlidir

Mart 2016

sosyal hukuk 31Soma

sosyal hukuk

Av. Bedrettin Kalın: Cerattepe’de maden olmayacağı açık,

izah ettik. Mahkeme aksi karar verirse kendi bilir, Artvin halkının kararı bellidir!