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ACCIONES CONTRACTUALES Y
CADUCIDAD
CARLOS ALFONSO GÜECHÁ LÓPEZ
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
FACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ D.C.
JUNIO DE 2004
ACCIONES CONTRACTUALES Y
CADUCIDAD
CARLOS ALFONSO GÜECHÁ LÓPEZ
Monografía de Investigación Dirigida
Director:
GUSTAVO QUINTERO NAVAS
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
FACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ D.C.
JUNIO DE 2004
TABLA DE CONTENIDO
Pág.
INTRODUCCIÓN 5
I. CAPÍTULO PRIMERO: DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO DE CADUCIDAD
7
II. CAPÍTULO SEGUNDO:
EVOLUCIÓN DE LA CADUCIDAD EN LA ACCIÓN DE
CONTROVERSIAS CONTRACTUALES
16
1. Conocimiento privativo de la jurisdicción ordinaria 16
2. Mutismo conflictivo: aplicación de las leyes civiles 17
3. El gran nacimiento de la caducidad en materia contractual
administrativa: Decreto 01 de 1984
20
4. Sin pena ni gloria: Decreto 2304 de 1989 27
5. Colosal problema en la aplicación del Decreto 01 de 1984 28
6. Una ampliación de los términos: Ley 80 de 1993 34
III. CAPÍTULO TERCERO:
ESTADO ACTUAL DE LA CADUCIDAD EN EL CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL
38
1. La Ley 446 de 1998 y su magna unificación del término de
caducidad
38
1.1. Transformación del término de impugnación de los actos previos 38
1.2. Actos contractuales propiamente dichos 42
2. Forma de contabilizar el término de caducidad 43
2.1. Contratos de ejecución instantánea y contratos que no requieren
liquidación
44
2.2. Agotamiento de las etapas liquidatorias como presupuesto para
interponer la acción
44
2.3. Nulidad absoluta del contrato 47
2.4. Nulidad relativa del contrato 49
2.5. Las acciones ejecutivas y su caducidad por analogía 50
IV. CAPÍTULO CUARTO:
FORMA DE APLICACIÓN DE LA LEY 446 DE 1998 A ALGUNOS
CASOS SUI GENERIS
52
1. Caducidad según la forma de incumplir el contrato 52
2. Demanda por inexistencia del contrato 56
3. Imprescriptibilidad de las acciones contra bienes públicos 57
4. ¿Existe un término perentorio para acudir a un tribunal de
arbitramento?
58
5. Acción rescisoria por lesión enorme ¿caducidad civil o
administrativa?
59
6. Sin contrato escrito ¿cómo se determina el término de acción? 60
CONCLUSIONES 61
BIBLIOGRAFÍA 63
JURISPRUDENCIA 65
INTRODUCCIÓN
Las relaciones jurídicas están caracterizadas por la sujeción a períodos de tiempo,
dentro de los cuales aquellas se extinguen, se trasmiten, se modifican, etc. A
manera de ejemplo podemos citar las obligaciones surgidas en un contrato
cualquiera, donde la temporalidad interviene ya sea para hacer exigible o extinguir
las prestaciones debidas (plazo o condición), o para impedir la reclamación por
incumplimiento de alguno de los contratantes.
Entre estos efectos jurídicos del tiempo encontramos la caducidad, una institución
perteneciente al derecho procesal que consiste en plazos determinados por la ley
para poder acudir ante los órganos judiciales. ¿Porqué resulta trascendente para
la ciencia jurídica el estudio de este fenómeno?. Porque de la verificación o
ausencia de este dependerá que el respectivo tribunal le dé o no el trámite al
proceso instaurado. La caducidad se erige pues como un presupuesto de la acción
(el otro es la legitimación), cuya presencia obligará al rechazo de la demanda1.
Bien es sabido que el Derecho Procesal Administrativo constituye el instrumento
esencial que tienen los administrados para hacer valer sus derechos frente a la
Administración, además de ser garantía para que las actuaciones de la propia
Administración se ajusten a derecho, pero, ¿de qué sirven tales derechos si la
acción mediante la cual se intenta su defensa, ya no puede interponerse por estar
caducada?. Es evidente que estos derechos se verán legalmente desprotegidos, y
esto es precisamente lo que justifica el estudio tanto de los términos con que se
cuenta para accionar como del momento a partir del cual dichos términos
empezarán a contarse. Sólo al tener una plena claridad sobre esto podremos
1 Cfr. Código de Procedimiento Civil. Artículo 85. – Inadmisibilidad y rechazo de plano de la demanda.
6
afirmar que el derecho procesal cumple a cabalidad con su función de servir de
instrumento de defensa del derecho sustancial.
Pese a la importancia argüida, encontramos que nuestra academia jurídica no
cuenta con escritos en donde la caducidad en materia contencioso administrativa
haya sido tratada desde sus orígenes en el derecho privado, desarrollo y
evolución, para culminar en su consagración actual. Simplemente, se han limitado
ha describir una normatividad vigente, pero sin dar mayor relevancia a su génesis
y cambio a lo largo de las últimas dos décadas. Bajo esta premisa trataré entonces
de llenar este vacío y, a partir de un método eminentemente analítico descriptivo,
estudiaré la caducidad de la siguiente forma:
En un primer capítulo me referiré al concepto de caducidad, estableciendo las
particularidades que la identifican de instituciones aparentemente similares tales
como la prescripción extintiva. Un segundo capítulo tratará sobre el origen y la
evolución cronológica de la caducidad en la acción de controversias contractuales
que se interpone ante el contencioso administrativo, lo cual nos ayudará a lograr
una gran comprensión de esta institución en la actualidad. En el tercer capítulo
examinaré precisamente, el estado actual de la institución, refiriéndome tanto a los
actos previos como a los contractuales propiamente dichos, haciendo además un
estudio casuístico de la forma en que se cuenta el término perentorio dependiendo
del tipo de contrato o de sus pretensiones. Finalmente, se dedicará un capítulo a
mostrar el tratamiento jurisprudencial dado a casos no consagrados en la ley –que
he denominado como casos sui generis–, para tratar de lograr una exposición
integral del fenómeno de la caducidad de las acciones.
Restaría aclarar que la presente investigación se fundamenta en conceptos
doctrinales, nacionales y extranjeros, pero principalmente en la jurisprudencia
emitida por el Consejo de Estado de nuestro país.
7
I. DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO DE CADUCIDAD
El fenómeno de la caducidad ha cobrado gran importancia en la época actual, por
lo disímil de las concepciones y por el sinnúmero de controversias que han surgido
a cerca de la autonomía del concepto.
En el Derecho Procesal Civil, campo donde esta figura tuvo nacimiento, podemos
distinguir tres distintos significados de la palabra ‘caducidad’: en el primero de
ellos, entendemos por ésta el fenómeno procesal que implica una sanción para el
demandante descuidado y que tiene como consecuencia la terminación del trámite
que se sigue en la instancia. “Así se produce el fenómeno que el actual Código de
Procedimiento Civil llama perención y que en la derogada legislación (Ley 105 de
1931) recibía el nombre de caducidad”2.
En un segundo sentido hablamos de caducidad como la “declaración que una de
las partes hace, en virtud de estipulación, de que el contrato se termina”3.
Administrativamente existe también una referencia en materia de contratación
pública, y que concibe la caducidad como una facultad del Gobierno para
sancionar incumplimientos del contratista. Al respecto la Ley 80 de 1993 dispone
en su artículo 18: “La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se
presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones
a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del
contrato y evidencia que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de
acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su
liquidación en el estado en que se encuentre. (...) Si se declara la caducidad no
habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las 2 Hernán Fabio López Blanco. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Dupré Editores. Bogotá, 2001, p. 468. 3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de noviembre 8 de 1955. G.J. LXXXI, p. 953.
8
sanciones e inhabilidades previstas en esta ley”. Aquí la caducidad se nos
presenta como una cláusula excepcional al derecho común inserta en los
contratos administrativos.
Finalmente nos referimos al vocablo caducidad para denotar un plazo acordado
por la ley para el ejercicio de una acción o de un derecho4. Este es precisamente,
el enfoque que nos interesa en la presente investigación, por lo que a continuación
me centraré en establecer el alcance del concepto, determinando similitudes y
diferencias con figuras análogas.
“En sentido etimológico, llámase caducado del latín ‘caducus’ a lo decrépito o muy
anciano, lo poco durable. Se dice que ha caducado, de lo que ha dejado de ser o
perdido su efectividad (...) Caducidad es la acción y efecto de caducar, acabarse,
extinguirse, perder su efecto o vigor, sea por falta de uso, por terminación del
plazo u otro motivo, alguna ley, decreto, costumbre, instrumento público, etcétera.
La caducidad pertenece al campo de dejar de ser“5.
Según algunos autores, esta figura tiene su origen en Roma con las Leyes
Caducarias “que se referían a la posibilidad de que personas célibes o
matrimonios sin hijos, recibieran las liberalidades del testador sólo si se casaban o
procreaban”. Estas leyes funcionaban de la siguiente manera: “una vez fallecido el
testador los matrimonios sin hijos tenían cien días para procrear; en caso de
transcurrir este lapso sin que ocurriera el evento, las asignaciones caducaban”6.
4 Cfr. Raimundo Salvat. Tratado de Derecho Civil Argentino. Tipográfica Editora Argentina. Buenos Aires. 1956, p. 683. Citado por: Hernán Fabio López Blanco. Ob. Cit., p. 469. 5 Eduardo Cortés Jiménez. Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo II. Edit. Bibliográfica Argentina. Buenos Aires, p. 481. 6 Tatiana Grosch. Prescripción Extintiva y Caducidad en el Derecho Privado Colombiano. Pontificia Universidad Javeriana. Tesis de Grado. Bogotá. 1989, p. 66.
9
Para Trabucchi, “la caducidad se refiere al ejercicio de un poder reconocido al
sujeto. En la caducidad se halla implícito un onere: el derecho puede ser
adquirido, pero sólo en el breve periodo del tiempo establecido por la ley”7.
De Ruggiero en similar sentido, considera que la razón de ser de la caducidad
está en el sólo transcurso del tiempo, sin consideración a ningún otro factor que
impida la adquisición de un derecho8.
La Corte Suprema de Justicia por su parte, señaló que “hay caducidad cuando no
se ha ejercido un derecho dentro del término que ha sido fijado por la ley para su
ejercicio”, siendo importante “únicamente el hecho objetivo de la falta de ejercicio
del término prefijado, prescindiendo de la razón subjetiva, negligencia del titular y
aún la imposibilidad del hecho”9.
Como la caducidad tuvo su origen en el derecho privado, podemos comprender
cómo las anteriores descripciones hablan del ejercicio de derechos y de plazos
para la adquisición de los mismos. Sin embargo, la caducidad que quiero estudiar
es la que concretamente se refiere al ejercicio de acciones y al plazo máximo
establecido por la ley dentro del cual estas deben ser interpuestas.
Aventurándonos a dar un concepto, diríamos que la caducidad es entonces la consecuencia de la expiración de un término perentorio fijado en la ley para el ejercicio de acciones judiciales.
Pero esta noción nos introduce en el estudio la prescripción extintiva, una
institución jurídica que si bien es distinta a la caducidad, da pie para ser
confundida por el mismo efecto que ambas producen: dejar al sujeto sin
7 Alberto Trabucchi. Instituciones de Derecho Civil. Tomo I. Edit. Revista de Derecho Privado. Madrid. 1967, p. 142. 8 Roberto De Ruggiero. Citado por: Hernán Fabio López Blanco. Ob. Cit., p. 470. 9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de noviembre 19 de 1976.
10
posibilidades de acción por el vencimiento de un plazo máximo10. Como lo expresa
Fernando Hinestroza, “Prescripción, preclusión, perención y caducidad,
genéricamente coinciden en el resultado final de extinción de un derecho, poder,
facultad, por la omisión de su ejercicio durante cierto tiempo. Es decir, en todas
ellas el paso del tiempo opera en contra del titular que no acciona. Sobre él pesa
una carga, con la nota de que la omisión del acto necesario congruo acarrea ese
efecto ablativo”11. Mientras en la prescripción se tienen en cuenta elementos
circunstanciales del titular llamado a hacer presente su derecho, permitiéndose así
la suspensión, se califica esa presencia o ejercicio, dándose la interrupción y, se
aprueba su renuncia, en la caducidad sólo importaría el transcurso del tiempo. En
esta última se plantaría una disyuntiva: “el derecho o poder se ejerció oportuna y
adecuadamente o no; si lo primero, la amenaza desaparece; de lo contrario, la
caducidad produciría efectos plenos”12.
Autores de otros países han tratado de descubrir aquello que diferencia una figura
de otra. En Alemania, Heinrich Lehmann afirma que la nota característica está en
la seguridad jurídica: la inactividad del obligado por un lapso de tiempo implicaría
su intención negativa de reclamar aquello a que tiene derecho. Para Andreas Von
Thor los dos fenómenos deben ser tratados separadamente porque mientras la
caducidad tiene un fin preventivo general, la prescripción sólo está llamada a
proteger a la parte interesada13.
En España existe un llamativo pronunciamiento del Tribunal Supremo que dispuso
una fórmula para establecer en un caso determinado si hay caducidad o
prescripción: en caso de duda hay que entender el plazo como de caducidad, por
10 Cfr. Juan Ángel Palacio Hincapié. “Derecho Procesal Administrativo”. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. Bogotá 2004, p. 96. 11 Fernando Hinestroza. La Prescripción Extintiva. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2000, p. 232. 12 Fernando Hinestroza. Ibídem, p. 233. 13 Cfr. Tatiana Grosch. Ob. Cit., p. 98.
11
ser esta figura más acorde con la época moderna14. Federico Puig Peña,
representante de la doctrina de este país, considera que la diferencia está en que
mientras la caducidad produce efectos de un modo automático, la prescripción
debe ser alegada y admite suspensión e interrupción15.
En Francia, Julien Bonnecase y Louis Josserand, entre otros, coinciden en que la
diferencia está en la posibilidad de suspensión, interrupción y renunciabilidad, y en
la modificación, que se presentan en la prescripción y que rayan totalmente con la
caducidad.
La pregunta que surge es, ¿cuáles son las diferencias argüidas en nuestro país?.
En la doctrina encontramos a Hernán Fabio López Blanco, quien sigue los
planteamientos de Francia y España: “la caducidad se justifica por aplicación del
principio de inadmisibilidad de la conducta contraria, por cuanto, realmente,
vencido el plazo establecido por la ley se hace imposible adquirir el derecho que
puede reclamarse dentro de su vigencia, hipótesis no predicable respecto de la
prescripción extintiva, en la cual el solo transcurso del tiempo no implica
adquisición o pérdida de un derecho habida cuenta que de acuerdo con nuestra
regulación normativa, la prescripción no opera automáticamente y puede ser
objeto de renuncia o de interrupción natural, forma ésta de interrupción que nunca
puede aplicarse a la caducidad”16.
Álvaro Pérez Vives, por su parte, cree en una independencia conceptual, pues
mientras la caducidad está regida por términos de corta duración y por la
imposibilidad de ser interrumpida, suspendida y renunciada, la prescripción se
14 Tribunal Supremo. Fallo de junio 6 de 1963. Citado por: Tatiana Grosch. Ob. Cit., p. 99. 15 Cfr. Federico Puig Peña. Compendio de Derecho Civil Español. Ediciones Pirámide S.A. Madrid. 1979, p. 682. 16 Hernán Fabio López Blanco. Ob. Cit., p. 470.
12
caracteriza por todo lo contrario. Además, los efectos de la caducidad operarían
de pleno derecho al permitírsele al juez declararla de oficio17.
Pero realmente ha sido la jurisprudencia de las Altas Cortes la que se ha tomado
el trabajo de delimitar el alcance de ambos conceptos, estableciendo así
diferencias entre una y otra. Según se menciona en sentencia de octubre 30 de
1986, la prescripción se predica propiamente de los derechos subjetivos y la
caducidad, de las acciones que se instituyen para impetrar ante la jurisdicción;
esta última se instituye en un ente de protección y efectividad, “Es obvio que los
términos para el ejercicio de las acciones civiles deducibles ante la jurisdicción
ordinaria rijan lo concerniente a ellas, en tanto que las acciones de naturaleza
administrativa que promueven contenciones ante la respectiva jurisdicción se
subordinen a los plazos prefijados en las normas que regulan el modo de hacer
efectiva la responsabilidad del Estado cuando con un acto, hecho u omisión suyos,
actuando en función de autoridad o de servicio oficial, lesiona un derecho
particular”18.
La Corte Suprema de Justicia desde pronunciamiento hecho en octubre 1º de
194619, ya había establecido las diferencias entre estos dos fenómenos jurídicos:
1) La prescripción debe ser propuesta o alegada por la parte que desea
liberarse de la prestación que se le reclama; esto es, que no puede ser
declarada de oficio por el juez (art. 2535 del C.C. y 306 del C.P.C.). La
caducidad debe ser declarada de oficio por el juez, bien rechazando desde
el comienzo de la actuación procesal la demanda, o, al menos, al momento
de proferir la sentencia; es decir, se trata de un asunto que opera por
17 Cfr. Álvaro Pérez Vives. Teoría General de las Obligaciones. Parte II. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá. 1951, p. 895. 18 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de octubre 30 de 1986. Expediente 4956. Consejero ponente: Doctor Julio César Uribe Acosta. 19 G.J. No. LXI, p. 583 - 608.
13
mandato de la ley y que no requiere alegación de parte (arts. 85 y 304 del
C.P.C.).
2) La prescripción puede renunciarse por el interesado, de manera tácita o
expresa, claro está, una vez se hubiere consolidado o tipificado, por ser
institución de derecho privado y de interés particular (arts. 15, 16, 2514 y
2515 del C.C.). La caducidad, en cambio, está regida por normas de
derecho imperativo, forma parte del derecho público de la nación por estar
de por medio del orden público y, por ello, no admite ningún tipo de
disponibilidad, lo que la hace irrenunciable.
3) La prescripción admite suspensión y puede ser interrumpida natural o
civilmente; la caducidad no permite estas modalidades, ni hace posible la
ampliación de los plazos señalados imperativamente por la ley para el
ejercicio de las acciones. De allí que los procesalistas digan que los
términos precisados para el ejercicio de las acciones son fatales.
4) La prescripción se va gestando desde el día en que se hizo exigible la
prestación debida y al cabo del último día del plazo señalado en la ley se
consolida o estructura; la caducidad se presenta cuando llegado el extremo
máximo del plazo legal para el ejercicio de la acción, ésta no se ha llevado
a cabo por su titular, es decir, no se va estructurando, día a día, sino que
surge por la omisión en el ejercicio de la acción.
5) La caducidad opera contra todas las personas, por su consagración objetiva
para realizar el derecho subjetivo de acción, sin miramiento alguno sobre la
calidad de los sujetos titulares de la misma; la prescripción, en algunas
circunstancias, no corre con respecto a ciertas personas, habida
consideración de su calidad o de su incapacidad.
Enumeradas las diferencias entre caducidad y prescripción extintiva, sólo restaría
aclarar que la doctrina no ha sido unánime en aceptar tales distinciones. Jaime
14
Guasp, por ejemplo, opina que la caducidad es una noción que se mueve en un
plano idéntico al de la prescripción y al de la preclusión20.
No comparto esta posición, pero si habrá que aceptar la dificultad cada día
creciente, de poder diferenciar uno de otro concepto, sobre todo en el plano
práctico.
Después de haber abordado el tema de la caducidad desde su concepto y rasgos
característicos, considero de suma importancia referirme tanto a las finalidades
que esta persigue, como a los efectos que produce el vencimiento de un plazo
perentorio.
Sobre las FINALIDADES se mencionan dos:
1. SEGURIDAD JURÍDICA: A través de la caducidad se tendrá certeza sobre
el estado de diversas situaciones jurídicas. Si una acción caducó, sabemos
que el derecho en que se fundamenta ya no podrá ser reclamado. Con esto
se evita que perduren indefinidamente obligaciones, con posibilidad de ser
exigidas 30 o 50 años después de haber sido causadas, ¿qué sentido
tendría permitir que se hiciera una reclamación tan tardía?. Ninguno, y en
cambio, lo que se suele hacer es establecer periodos cortos de tiempo en
los cuales se puede interponer una acción judicial.
2. EL DEBIDO PROCESO: Si no se delimita un periodo para reclamar un
derecho, cuando se vaya a hacer, tal vez haya pasado demasiado tiempo,
el cual impida que el juez profiera un fallo acorde a la realidad de los
hechos. Si estos tuvieron ocurrencia hace 40 años y sólo interpongo una
demanda hasta ahora, es evidente que el juez estará incapacitado para
determinar lo que realmente sucedió.
20 Jaime Guasp. Citado por Hernán Fabio López Blanco. Ob. Cit., p. 470.
15
Y finalmente sobre los EFECTOS, a partir de la doctrina y los pronunciamientos
hechos por nuestras Altas Cortes, se enumeran los siguientes:
1. El juez estará facultado para rechazar in límine la demanda interpuesta.
2. La caducidad extingue de manera “absoluta, inmediata y definitiva el
derecho”21 objeto del plazo contemplado en aquella.
Sobre este punto habido una controversia, pues hay autores que incorrectamente
han contradicho la extinción del derecho: “Si queremos ser exactos en la
terminología, lo que realmente prescribe es el derecho a presentar una pretensión
concreta, mas no el derecho sustancial en el cual se basa esa pretensión”22. Se
justifica esta posición en la existencia de obligaciones naturales que según el
Código Civil, son “las que confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero
que, una vez cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado, en
razón de ellas”. Según esta tesis, después de que opera la caducidad, subsiste
una obligación natural no exigible por ningún medio. ¿Tiene esto sentido?. No, y
por la mismo, se debe eliminar de la legislación el concepto de ‘obligaciones
naturales’. “Al no tener dicha ‘obligación’ el respaldo necesario del derecho
procesal al ‘no conferir el derecho para exigir su cumplimiento’ que, en
terminología procesal equivale a sostener que no permiten el ejercicio del derecho
de acción para formular la pretensión que en ella encuentra su sustento, hacen
que el concepto salga de la esfera jurídica para pasar al campo de la moral”23.
Delimitado el concepto de caducidad, y mostradas las finalidades y efectos de la
misma, me adentraré ahora en el tema de las acciones contencioso
administrativas, específicamente en las contractuales, donde estudiaré con detalle
21 Luis María Rezzonico. Citado por: Tatiana Grosch. Ob. Cit., p. 84. 22 Hernán Fabio López Blanco. Ob. Cit., p. 460. 23 Hernán Fabio López Blanco. Ibídem, p. 460.
16
la forma en que operado el fenómeno de la caducidad, de acuerdo con las
múltiples legislaciones que han existido al respecto.
II. EVOLUCIÓN DE LA CADUCIDAD EN LA ACCIÓN DE
CONTROVERSIAS CONTRACTUALES
El conocimiento por una jurisdicción de un tipo particular de controversia, será lo
que determine cuáles normas le serán aplicables a ésta, más aún cuando se trata
del procedimiento a seguir. Las acciones relativas a contratos celebrados por la
administración, tema que nos ocupa en este trabajo, generaron en sus inicios una
punga entre la jurisdicción civil ordinaria y la contencioso administrativa,
encabezadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado
respectivamente, debido a que cada una quería conocer de forma exclusiva, de
las controversias que se suscitaran en estos negocios. Veremos a continuación las
leyes que atribuyeron competencia a cada una, y más importante, cuáles eran las
reglas aplicadas en la resolución de casos concretos.
1. CONOCIMIENTO PRIVATIVO DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA
La Ley 167 de 1941 en su artículo 73 dispuso: “No son acusables ante la
jurisdicción contencioso administrativa:
1º. Las resoluciones de los funcionarios o autoridades del orden administrativo que
tengan origen en un contrato.
El ord. 8º del art. 56 del proyecto que sirvió de base a esta Ley, atribuía a los
jueces administrativos competencia para conocer de las controversias sobre
contratos relativos a obras o servicios públicos de la Administración departamental
o municipal, pero ese ordinal fue suprimido por la Comisión del Senado, no por
17
motivos constitucionales, sino porque, dijo, “no hay razones poderosas para
sacarlos de la jurisdicción ordinaria”24.
El artículo 73 citado antes obligaba a la justicia ordinaria a pronunciarse en todo lo
relativo a la interpretación, efectos, nulidad, etc., pero el artículo 258 de la misma
Ley otorgaba competencia a los Tribunales Administrativos para conocer las
demandas contra las resoluciones de caducidad e imposición de multas. Esta
disposición fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia sentencia
de 31 de agosto de 1943, (G.J. No. MMI p. 3), y con esto, todas las controversias
derivadas de la celebración de un contrato con la administración, quedaron en
conocimiento de la jurisdicción administrada por la Corte Suprema de Justicia.
La importancia de esto es que a los procesos surgidos en contratos de la
administración se les aplicaban las normas contempladas en el Código Civil, y
particularmente el artículo 2536 en lo relativo al tiempo para la interposición de
acciones. Más adelante ahondaremos en este tema.
2. MUTISMO CONFLICTIVO: APLICACIÓN DE LAS LEYES CIVILES
Con la expedición del Decreto 528 de 1964 sobreviene un cambio significativo en
cuanto a las acciones relativas a contratos en los que es partícipe la
Administración:
Artículo 30. – La Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,
además de las funciones que le señalan la Ley 167 de 1941 y las que la adicionan
y la reforman, conoce:
1º. En única instancia:
24 Cfr. Anales No. 347 p. 310.
18
a) De las controversias relativas a contratos administrativos celebrados por la
Nación o por un establecimiento público descentralizados del orden
nacional, cuando la cuantía sea o exceda de cien mil pesos;
c) De las controversias sobre asuntos petrolíferos en que sea parte la Nación,
atribuidas hoy a la Sala de Negocios Generales de la Corte Suprema de
Justicia;
d) De las controversias en que sea parte la Nación, suscitadas sobre
concesiones mineras;
“...”
Artículo 32. – Los Tribunales Administrativos conocen:
1º. En única instancia:
a) De las controversias relativas a contratos administrativos celebrados por la
Nación o por un establecimiento público descentralizados del orden
nacional, cuando la cuantía inferior a treinta mil pesos;
b) De las controversias relativas a contratos administrativos celebrados por los
Departamentos, los Municipios, las Intendencias, las Comisarías y los
establecimientos públicos descentralizados que no sean del orden nacional,
cuando la cuantía sea inferior a treinta mil pesos;
“...”
2º. En primera instancia:
c) De las controversias relativas a contratos administrativos celebrados por la
Nación o por un establecimiento público descentralizados del orden
nacional, cuando la cuantía sea o exceda de treinta mil pesos sin llegar a
cien mil;
d) De las controversias relativas a contratos administrativos celebrados por los
Departamentos, los Municipios, las Intendencias, las Comisarías y los
establecimientos públicos descentralizados que no sean del orden nacional,
cuando la cuantía sea o exceda de treinta mil pesos.
“...”
19
La competencia para conocer de las controversias contractuales se le sustrajo a la
jurisdicción ordinaria, para otorgársele a la contencioso administrativa. No
obstante, esto no implicó que los procesos se rigieran por normas diferentes a las
que estaba aplicando la justicia ordinaria, porque las instituciones jurídicas que
gobernaron el derecho sustancial y procesal continuaron siendo netamente civiles.
Según el mismo Consejo de Estado “... frente a las controversias surgidas y
originadas en un contrato administrativo, lo único que hizo el Decreto legislativo
528 de 1964 fue cambiar la competencia, mejor, la jurisdicción y el procedimiento,
sin que hubiera estatuido sobre caducidad y prescripción de las acciones y
pretensiones. Es bien sabido que las normas exceptivas son de interpretación
restrictiva, sin que quepa, en tal caso, la aplicación analógica o extensiva”25.
En el ejercicio de la acción contractual se aplicaba el término de prescripción
extintiva de las acciones judiciales ordinarias dispuesto en el artículo 2536 del
Código Civil, “La acción ejecutiva se prescribe por diez años, y la ordinaria por
veinte”. La jurisprudencia en reiteradas ocasiones reconoció que la prescripción
de las mismas estaba sujeta a las reglas del Código Civil, esto es, “veinte años
para la de nulidad absoluta y cuatro años para la relativa”26, término último que
constituye una excepción dispuesta por el mismo Código Civil, artículo 1750, al
establecer un plazo de cuatro años para pedir la rescisión del contrato, en los
casos de vicios de consentimiento e incapacidad relativa. Aquí la conclusión es la
misma: la utilización de leyes civiles por los Tribunales de lo Contencioso
Administrativo en cuanto al término para ejercitar acciones judiciales.
Posteriormente se expide el Decreto 222 de 1983, Estatuto Contractual de la
Administración, que rigió en algunas materias hasta el 28 de octubre de 1993 y en
otras hasta el día 1 de enero de 199427, en el cual se atribuyó a la jurisdicción
25 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de febrero 17 de 1977. Expediente 1775. Consejero ponente: Doctor Jorge Valencia Arango. 26 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de octubre 1 de 1987. Expediente 4071. Consejero ponente: Doctor Julio César Uribe Acosta. 27 Cfr. Ley 80 de 1993, artículo 81 concerniente a “De la derogatoria y de la vigencia”.
20
administrativa la competencia para conocer de las controversias sobre los
contratos administrativos y sobre los contratos de derecho privado que celebrara
la Administración, cuando estos últimos contuvieran cláusula de caducidad
administrativa. A la justicia ordinaria le correspondió el conocimiento de las demás
controversias surgidas de los contratos privados de Administración, es decir,
aquellos donde no se pactó la cláusula de caducidad28.
Este Decreto guardó silencio sobre el término de caducidad de las acciones, con
lo cual se siguió aplicando la institución civil de prescripción extintiva de las
acciones.
3. EL GRAN NACIMIENTO DE LA CADUCIDAD EN MATERIA CONTRACTUAL ADMINISTRATIVA: DECRETO 01 DE 1984
El tema de las acciones contractuales en el proceso contencioso administrativo,
mostró históricamente dos épocas bien distintas en punto tocante con la figura de
la caducidad de las mismas: 1) antes del Decreto 01 de 1984 cuando no había
previsión legal de dicha institución para el campo contractual administrativo, y 2) a
partir de la vigencia del mismo, cuyo artículo 136, inciso 7º, estableció el
fenómeno de la caducidad para las acciones derivadas del contrato administrativo
en dos años, contados desde la expedición de los actos o desde la ocurrencia de
los hechos que originen la reclamación del contratista29.
Esta legislación trajo consigo la noción de ‘acto separable’, al cual le atribuyó un
término de caducidad diferente al mencionado (cuatro meses, ya veremos
porqué). 28 Decreto 222 de 1983. Artículo 17. – De la Jurisdicción Competente. “La calificación de contratos administrativos determina que los litigios que de ellos surjan son del conocimiento de la justicia contencioso administrativa; los que se susciten con ocasión de los contratos de derecho privado, serán de conocimiento de la justicia ordinaria”. 29 Decreto 01 de 1984. Artículo 136. – Caducidad de las acciones: “... Las relativas a contratos caducarán a los dos años de expedidos los actos u ocurridos los hechos que den lugar a ella” (se resalta).
21
A la luz de lo dispuesto en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo30,
las controversias contractuales que conocía la jurisdicción contencioso
administrativa podían ser de dos clases: 1) De reclamación directa; y 2) De
restablecimiento. Mediante las primeras se demandaba un pronunciamiento “...
sobre su existencia o validez, que se decrete su revisión, que se declare su
incumplimiento y la responsabilidad derivada de él…”, en tanto que la segunda se
orientaba a pedir la anulación de un acto administrativo separable, que de tener
éxito logra el restablecimiento del derecho conculcado (art. 87, inciso 3º).
La determinación de si la naturaleza de la controversia era directa o de
restablecimiento era de particular importancia, porque si era de las primeras, el
Decreto 01 de 1984 fijaba, en el artículo 136, inciso 7º, una caducidad de dos años
contados a partir del momento en que se expidió el acto u ocurrió el hecho; pero si
era de restablecimiento, los actos separables sólo podían ser impugnados
jurisdiccionalmente una vez terminado o liquidado el contrato (art. 136, inciso 8º)
siendo la caducidad de solo cuatro meses31. Esto último se desprende de la simple
lectura del inciso final del artículo 87 del mismo Decreto cuando preceptúa: “Los
actos separables del contrato serán controlables por medio de las otras acciones
previstas en este Código”.
La pregunta recurrente es, ¿cuáles son los actos contractuales propiamente
dichos y cuáles los actos separables del contrato?.
30 Decreto 01 de 1984. Artículo 87. – De las controversias contractuales. “Cualquiera de las partes de un contrato de derecho privado de la administración en que se haya incluido la cláusula de caducidad, o de los contratos administrativos o interadministrativos podrá pedir un pronunciamiento sobre la existencia o validez, que se decrete su revisión, que se declare su incumplimiento y la responsabilidad derivada de él. “La nulidad absoluta también podrá pedirse por el Ministerio Público y por quien demuestre interés directo en el contrato. “Los actos separables del contrato serán controlables por medio de las acciones previstas en este Código”. 31 Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de septiembre 17 de 1985. Expediente 4672. Consejero ponente: Doctor Julio César Uribe Acosta.
22
La noción de ‘acto separable’ es creación de la jurisprudencia francesa y objeto de
recepción en el derecho colombiano. Hasta comienzos del presente siglo, imperó
en la Jurisprudencia del Consejo de Estado francés una concepción unitaria de la
operación administrativa contractual, según la cual todos los actos administrativos,
aún los de carácter unilateral, que habían preparado o hecho posible la
celebración de un contrato administrativo o de derecho privado de la
Administración, constituían un “todo indivisible” con éste último y, en
consecuencia, no podían ser enjuiciados separadamente del contrato que habían
contribuido a formar. Para discutirlos, debía acudirse al contencioso contractual y
no al recurso por exceso de poder, puesto que era necesario que el contrato
respectivo estuviese definitivamente celebrado. “Se decía -según lo informan de
Laubaúdere, Moderne y Deivoivé- , estos actos se encuentran incorporados al
contrato, el cual forma en adelante un 'tout indivisible' que escapa no sólo a los
recursos intentados directamente contra é sino a los cargos que pudiesen resultar
de una censura a las decisiones que acompañaron su formación" (Traitè des
contrats administratifs, 2ª Edición, París, L.G.D.J . 1984, Tomo II, pág. 1035)”32.
“Esta concepción jurisprudencial fue definitivamente abandonada por el Consejo
de Estado Francés a partir del famoso fallo MARTIN de 4 de agosto de 1905 que
vino a abrir la puerta a la noción de acto separable del contrato. Desde entonces,
dicha noción comenzó a perfilarse como un valioso instrumento para robustecer el
control de la legalidad del obrar administrativo mediante el recurso por exceso de
poder, al poner dicho mecanismo a disposición de terceros, ajenos obviamente a
la relación contractual, y particularmente para evitar los inconvenientes que la
teoría del ‘todo indivisible’ implicaba especialmente para los proponentes
irregularmente descartados en un proceso licitatorio. En efecto: Tales
proponentes, terceros frente al vínculo contractual entre la administración pública y
el adjudicatario, carecían de acceso a las acciones típicamente contractuales y no
podían, en consecuencia, obtener la nulidad de los actos preparatorios del 32 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de julio 25 de 1988. Expediente 4925. Consejero ponente: Doctor Antonio José de Irisarri Restrepo.
23
contrato. Más a partir del reconocimiento de parte del Consejo de Estado francés
de la existencia de los ‘actos separables del contrato’ vino a quebrantarse la
inequitativa situación a que se encontraban abocados quienes no se veían
favorecidos con la adjudicación de una licitación creyendo tener un mejor derecho
a ella que el contratista seleccionado y, paulatinamente, se configuró una gama
cada vez más amplia de decisiones administrativas, unilaterales todas ellas, que el
Consejo de Estado gaIo considera susceptibles de ser enjuiciadas mediante el
recurso por exceso de poder y que van desde las deliberaciones de los cuerpos
colegiados que deciden celebrar un contrato (fallo “Martín”), hasta el acto mismo
de celebración del contrato (fallos “Chambre de Commerce de Tamatave”, de 9 de
noviembre de 1934 y “Département de la Creuse” de 7 de febrero de 1939),
pasando por el acto mediante el cual la administración pública, centralizada o
descentralizada, adjudica un contrato dentro del proceso licitatorio (fallo
“Ballande”, de 30 de marzo de 1906)”33.
A partir de esta concepción, la jurisprudencia francesa se ha inclinado a pensar
que el acto separable del contrato no es tan solo el acto precontractual. “El
concepto va mucho más allá, según lo informan LONG, WEIL y BRAIBANT en la
octava edición de su ya clásica obra “los grandes fallos de la jurisprudencia
administrativa” (Sirey, París, 1984). En efecto: Se consideran como separables los
actos administrativos unilaterales que no tengan que ver con la ejecución misma
del contrato, y se admite que tanto terceros, ajenos al vínculo contractual, como
los propios contratistas de la Administración, intenten contra tales actos el recurso
por exceso de poder. Aún más: El Consejo de Estado francés admite que terceros
impugnen por la vía del mencionado recurso, actos relativos a la terminación o
ejecución de un contrato administrativo”34.
Diferente ha sido la postura en nuestro país, pues el Consejo de Estado sí asimiló
los actos separables a los actos previos al contrato. En primer lugar estableció que 33 Consejo de Estado. Sección Tercera. Ibídem. 34 Consejo de Estado. Sección Tercera. Ibídem.
24
los actos contractuales propiamente dichos son “los expedidos por la entidad pública contratante luego de la celebración del contrato, con incidencia en la
relación negocial misma (efectos, derechos y obligaciones) y que no pueden
entenderse sin la existencia misma del contrato. Actos que, como también se ha
dicho, son manifestaciones exorbitantes de la conducta contractual de la
administración contratante, la que también, como el contratista particular,
manifiesta su conducta a través de hechos u operaciones de ejecución”35.
Los actos separables del contrato, en oposición a los anteriores, serían a su vez
“los expedidos por la administración en la etapa previa a la celebración del
contrato y que pueden existir sin que éste llegue a celebrarse”36 (se resalta). Son
los emitidos sin que aún pueda hablarse formalmente del contrato. El mismo
Consejo de Estado reconoce que esta noción de acto separable “excepciona el
principio de la bilateralidad que es la nota característica del contrato y muestra a la
administración en ejercicio de facultades autónomas no susceptibles de convenio
alguno”37.
Dentro de este marco normativo actos separables y por tanto, contenciosos de
restablecimiento con término de caducidad de cuatro meses para impugnarse,
serían la orden de apertura de la licitación, la elaboración del pliego de
condiciones, la invitación pública a participar en la licitación, las aclaraciones y
modificaciones de los pliegos y el estudio de las propuestas, entre otros.
La adjudicación mereció un trato especial desde el pronunciamiento de junio 11 de
1989, porque “así el acto de adjudicación esté concebido por definición legal como
separable, el término de caducidad de las acciones contra él dirigidas será el
mismo de las contractuales, o sea, dos años, tal como lo manda el inciso 7º del
35 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de octubre 18 de 1989. Expediente 5655. Consejero ponente: Doctor Carlos Betancur Jaramillo. 36 Consejo de Estado. Sección Tercera. Ibídem. 37 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de septiembre 17 de 1985. Expediente 4672. Consejero ponente: Doctor Julio César Uribe Acosta.
25
artículo 136 del C.C.A.”38. El fundamento de esto es que el resarcimiento
pretendido como efecto de su nulidad, siempre tenía que ver con los efectos y
alcances del contrato que se adjudicó al vencedor de la licitación o concurso. Si la
adjudicación es “la determinación de la que considera la propuesta más favorable
y cuyo oferente será con quien se celebrará el contrato”39, la invalidez de este acto
implicará un restablecimiento relacionado con el contrato respectivo (v.gr. la
indemnización de perjuicios de acuerdo con las proyecciones de ganancia futura
del mismo).
Con la sentencia de febrero 7 de 1990 se aclaró un poco más el asunto, y se le dio
a este acto las dos posibilidades de demanda: “Esta Sala logró acuerdo en el
sentido de que cuando el acto de adjudicación se impugnaba con prescindencia
del contrato que se había celebrado con el adjudicatario (no se pide la nulidad de
éste ni la adjudicación al licitante vencido) la controversia no difería
fundamentalmente de las propias de los demás actos administrativos; pero que si
la pretensión anulatoria del acto de adjudicación se acumulaba con otra u otras
pretensiones que tuviesen que ver con el contrato, por ejemplo, la nulidad absoluta
de éste por ilegalidad de la adjudicación, la controversia sería contractual”40
En fallo posterior, el Consejo de Estado se pronunció en el mismo sentido frente al
acto de adjudicación41, diciendo que aunque el Decreto 222 de 1983 no hubiese
regulado expresamente el asunto, cuando el acto de adjudicación se involucra
dentro de una controversia de nulidad absoluta del contracto, la acción es la
consagrada en el artículo 87 del C.C.A., pero en las pretensiones de la demanda
debe solicitarse la nulidad del acto de adjudicación como presupuesto del
38 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de junio 11 de 1989. Expediente 5378. Consejero ponente: Doctor Carlos Betancur Jaramillo. 39 Libardo Rodríguez R. “Derecho Administrativo General y Colombiano”. Editorial. TEMIS S.A. Bogotá, 2000, p. 357. 40 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de febrero 7 de 1990. Expediente 5604. Consejero ponente: Doctor Carlos Betancur Jaramillo. 41 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de septiembre 4 de 1997. Expediente 10065. Consejero ponente: Doctor Ricardo Hoyos Duque.
26
restablecimiento del derecho del demandante. Lo anterior porque de no removerse
el acto de adjudicación que continúa produciendo la plenitud de sus efectos en el
ordenamiento jurídico y que además se encuentra amparado por la presunción de
legalidad, la nulidad absoluta del contrato no podrá tener consecuencias
restablecedoras.
Diferente también es el acto que se limita a imponer una multa o hacer efectiva
una cláusula penal, por fuera del acto que declara la caducidad, porque si bien
pareciera contractual, no-separable, en realidad es una decisión ejecutoria
susceptible de ser calificada como separable del contrato, y de ser demandada
como los demás actos administrativos: vale decir, mediante una acción de
restablecimiento y dentro de los lineamientos trazados en el artículo 85 del Código
Contencioso Administrativo. “De allí que pese a ser un acto administrativo
contractual no esté sujeto al régimen general de las acciones contractuales
propiamente tales (art. 87 del CCA.)”42.
Ya vimos el tratamiento que le dio esta legislación a los actos separables del
contrato; ahora veremos la solución para los actos no separables, o contractuales
propiamente dichos.
Como lo mencionamos antes, el Decreto 01 de 1984 dispuso respecto a la
caducidad de las acciones relativas a contratos, una regla general de dos años
contados desde la expedición de los actos u ocurridos los hechos que den lugar a
ellas. La labor de la jurisprudencia fue simplemente de aceptación y aplicación del
término que establecía la ley citada, y así podemos encontrar innumerables fallos
en este sentido43: la acción contractual caducará a los dos años de expedidos los
actos u ocurridos los hechos que dieron motivo a la impugnación.
42 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de septiembre 13 de 1985. Expediente 4699. Consejero ponente: Doctor Carlos Betancur Jaramillo. 43 Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de septiembre 17 de 1985. Expediente 4672; Sentencia de septiembre 13 de 1985. Expediente 4699; Sentencia de octubre 30 de 1986.
27
Antes de proseguir con las discusiones que surgieron con la aplicación en el
tiempo del Decreto 01 de 1984, quiero referirme a otra normatividad posterior.
4. SIN PENA NI GLORIA: DECRETO 2304 DE 1989
Este Decreto que reformó el Decreto 01 de 1984, no introdujo cambios en el tema
de la caducidad de las acciones, pero eliminó el concepto de ‘actos separables’ de
la redacción del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. Este artículo
quedó de la siguiente manera:
“Artículo 87. – Modificado D. 2304 de 1989, art. 17. – De las Controversias
Contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato administrativo o privado
con cláusula de caducidad podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y
que se hagan las declaraciones, condenaciones o restituciones consecuenciales;
que se ordene su revisión; que se declare su incumplimiento y que se condene al
contratante responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras
declaraciones y condenaciones.
“Los causahabientes de los contratistas también podrán promover las
controversias contractuales.
“El Ministerio público o el tercero que acredite un interés directo en el contrato,
está facultado para solicitar también su nulidad absoluta. El juez administrativo
podrá declarar de oficio la nulidad absoluta cuando esté plenamente demostrada
en el proceso siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus
causahabientes”.
Expediente 4956; Sentencia de octubre 1 de 1987. Expediente 4071; Sentencia de abril 6 de 1989. Expediente 3712.
28
La supresión de los actos separables de la definición legal, y la excepción que les
cobijaba en cuanto al término para ser impugnados (cuatro meses), no implicó que
a estos les fuera aplicable los dos años de caducidad de la regla general. La
jurisprudencia del Consejo de Estado continuó pronunciándose en el sentido de
que los actos que emite la administración en la etapa precontractual (salvo el de
adjudicación, ya vimos porqué) debían ser demandados por acción diferente a la
contractual del artículo 87, por no tener este carácter.
El artículo 23 del Decreto 2304 de 1989, modificatorio del 136 del C.C.A., dispuso
en el último inciso que las acciones “relativas a contratos caducarán en dos (2)
años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de
fundamento”. Se cambió la redacción, pero el contenido de dos años como
término perentorio de reclamación siguió intacto.
5. COLOSAL PROBLEMA EN LA APLICACIÓN DEL DECRETO 01 DE 1984
Uno de los mayores problemas en el tema que estamos tratando se suscitó con la
determinación del momento en que empezaba a contarse el término de caducidad:
los contratos celebrados después de marzo 1º de 1984 (entrada en vigencia del
Código Contencioso Administrativo), cuyas acciones evidentemente se intentaran
después de esta fecha, no tenían problema porque les eran aplicables los dos
años mencionados al principio, pero ¿qué pasaba con los contratos cuyos hechos
que motivaron la impugnación ocurrieron antes de esta fecha?. ¿Qué término se
les aplicaba, el de caducidad o el de prescripción?. ¿El Decreto 01 de 1984
implicó la derogación del término de prescripción en materia contencioso
administrativa?.
Aquí debemos distinguir dos situaciones diferentes:
29
1. Los actos o hechos que dieron lugar a la demanda ocurrieron antes de la
entrada en vigencia del Decreto 01 de 1984, y la demanda fue presentada
antes del mismo Decreto.
2. Los actos o hechos que dieron lugar a la demanda ocurrieron antes de la
entrada en vigencia del Decreto 01 de 1984, pero la demanda fue
presentada con posterioridad al 1º de marzo de 1984.
En el primer caso, ha dicho el Consejo de Estado, opera el término vigente en la
época de sucedidos los hechos: las controversias “surgidas con anterioridad a la
vigencia del nuevo estatuto contractual, cuyas demandas también se presentaron
ante los jueces competentes, antes de este momento en el tiempo físico (...),
siguieron gobernadas por el fenómeno de la prescripción de veinte o cuatro
años”44. Así, “demandas presentadas con anterioridad al 1º de marzo de 1984,
originadas en contratos, no admiten discusión sobre existencia o inexistencia de
caducidad de tales acciones”45.
En la segunda hipótesis es donde encontramos una contradicción en cuanto a las
dos soluciones dadas por el Consejo de Estado. La primera de ellas, hallada en la
jurisprudencia contencioso administrativa de los primeros años de aplicación del
Decreto 01 de 1984, consiste en utilizar la regla general de dos años del art. 136
inc. 7º, C.C.A., a las acciones contractuales que no se haya intentado antes del 1º
de marzo de 1984. Estos dos años se empezarían a contar precisamente, desde
la vigencia del Decreto 01 de 1984, es decir, marzo primero, teniendo máximo
hasta el 1º de marzo de 1986 para realizar la respectiva impugnación.
A continuación transcribiré apartes de los fallos más importantes que defendieron
esta tesis.
44 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de octubre 1 de 1987. Expediente 4071. Consejero ponente: Doctor Julio César Uribe Acosta. 45 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de octubre 25 de 1991. Expediente 6103. Consejero ponente: Doctor Daniel Suárez Hernández.
30
Auto de octubre 30 de 1986, exp. 4956: “Toda controversia contractual surgida con
anterioridad a la vigencia del nuevo Código Contencioso Administrativo, y no
planteada ante esta jurisdicción, empezó a estar gobernada por el fenómeno de la
caducidad desde el primero (1º) de marzo de 1984, esto es, que debía someterse a la definición de los tribunales correspondientes en el término de dos años
contados a partir de este momento. El interesado en la defensa de sus
derechos subjetivos no puede, pues, alegar que se le aplique el fenómeno de la
prescripción de veinte años, o menor según el caso, pues como ya se precisó los
dos fenómenos son distintos, estando este último relacionado con las leyes que
norman el procedimiento que son de orden público y por ende, de aplicación inmediata (se resalta).
“El Decreto 01 de 1984 entró en vigencia el primero de marzo de 1984, o sea, que
la caducidad de las acciones contractuales, de dos años, establecida por su
artículo 136 sucedería el primero de marzo de 1986”.
Auto de julio 25 de 1988, exp. 4925: “A partir de la vigencia del nuevo estatuto de
lo contencioso administrativo, la regulación (...) para las acciones de nulidad
(absoluta o relativa) de los contratos y para las que se instauren con motivo de las
controversias contractuales propiamente dichas, se estableció un término de
caducidad de dos (2) años por el antepenúltimo inciso del artículo 136 del Código
Contencioso Administrativo, término que sólo puede comenzar a correr a partir de
la vigencia de la norma que lo instauró”.
Auto de octubre 25 de 1991, exp. 6103: “... demandas originadas en actos o
hechos relacionados con contratos administrativos ocurridos antes del 1º de marzo
de 1984, pero no presentadas hasta entonces, se rigen por el fenómeno de la
caducidad de la acción contractual, prescrito por el art. 136 inc. 7º del C.C.A., por
cuanto esta disposición de naturaleza eminentemente procedimental tiene efecto
31
inmediato y entra a regular aspectos que no se hubieren consolidado o
consumado antes de esa fecha”.
Auto de abril 23 de 1992, exp. 6438: “... La Sala acepta que lo ocurrido y
demandado con anterioridad al 1º de marzo de 1984, en materia contractual
administrativa, no puede ser tratado bajo óptica de la caducidad. Pero, insiste en
que lo ocurrido con anterioridad a esa fecha y demandado con posterioridad, no es
ajeno al tema central de este debate, o sea, al de la caducidad”
Auto de febrero 26 de 1993, exp. 5751: “... no se ve justificación alguna para que, en
materia contractual puedan coexistir dos términos de caducidad paralelos: el uno
anterior y posterior el otro a la expedición del C. C. A. (Decreto 01 de 1984); por el
contrario, la aplicación inmediata de los preceptos procesales determina que, para
las acciones relativas a contratos cuyos hechos ocurrieron antes del 1º de marzo de
1984, es ésta la fecha que marca el comienzo del término de caducidad previsto por
la ley en dos años”.
Y dos fallos más, cuya importancia se revela con la indicación de la norma que
sirvió para defender la segunda posición al respecto, y de la que hablaremos más
adelante. Auto de octubre 25 de 1991, exp. 6103: “Hizo bien el a quo al no aplicar el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, por cuanto tal preceptiva está referida al tema de la prescripción, fenómeno que como quedó visto atrás difiere
esencialmente de las acciones. En otros términos, por tratarse de dos materias
bien distintas, no puede tener cabida aquella disposición legal que reiteradamente
invoca el recurrente, para concluir que gozaba de veinte (20) años para deprecar
las pretensiones principales de su demanda” (se resalta).
Y auto de julio 6 de 1993, exp. 7327: “La jurisprudencia no pudo aplicar aquí el
artículo 41 de la ley 153 de 1887 referente a los cambios de términos
prescriptivos, no solo por que la norma hace referencia a la prescripción, sino
32
porque los litigios contractuales lo que era un término de prescripción extintiva de
20 años se convirtió en caducidad y con el plazo de un bienio”.
La pregunta recurrente es ¿qué dispone el artículo 41 de la Ley 153 de 1887?.
Artículo 41. – La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se
hubiere completado aun al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser
regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose
la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley
nueva hubiere empezado a regir”.
A partir de la sentencia de Sala Plena S-262 de 1998, el Consejo de Estado
comienza a aplicar una solución diferente a la expuesta, considerando que sí
podían subsistir correlativamente los términos de caducidad y de prescripción
extintiva en las acciones de controversias contractuales, cuando los hechos que la
fundamentan hubieren ocurrido con anterioridad al Decreto 01 de 1984, pero que
al 1º de marzo de ese año no hubieren sido objeto de demanda: hablando
inicialmente de las acciones indemnizatorias por hechos u operaciones de la
administración, se dijo que habiendo ocurrido los hechos bajo el fenómeno de la
prescripción, “si posteriormente se presenta un cambio sustancial consistente en introducir término de caducidad de la acción, considera que se debe acudir al texto del artículo 41 de la ley 153 de 1887 y así, en los eventos en que
se presenta esa modificación, las acciones iniciadas bajo el régimen de
prescripción extintiva deben mantenerse con dicho término hasta que se lo
complete, pues la modificación procedimental no puede afectarla a menos que así
lo determine el prescribiente (...). Las mismas premisas le son aplicables a la
acción contractual, que hasta la fecha de vigencia del Decreto 01 de 1984 se regía
igualmente por dicho sistema de prescripción (se resalta)”.
33
De allí que al aplicar la anterior tesis de Sala Plena al caso controvertido, “como
los hechos constitutivos del incumplimiento contractual que motivaron la presente
demanda se refieren a la no cancelación de las obras ejecutadas por encima del
valor del contrato según se consignó en el Acta de Liquidación No. 53 de 1978, es
evidente que a la fecha de presentación de la demanda -5 de agosto de 1986- no
habían transcurrido los 20 años de la prescripción extintiva, sin que el término de
caducidad de dos años que para ese tipo de acciones introdujo el C.C.A. de 1984
pueda afectar el término de prescripción que se inició en 1978”46.
En lo que a mí respecta, goza de más sustento jurídico la primera de las
posiciones por lo siguiente:
1. La aplicación del artículo 41 de la Ley 153 de 1887 implica que el
prescribiente pueda potestativamente desconocer un término de caducidad
de una acción, y como vimos, resulta imposible tal desconocimiento por ser
esta institución de orden público y de aplicación inmediata.
2. Si una demanda fue presentada con posterioridad a la vigencia del Decreto
01 de 1984, cuando ya operaba un término de caducidad para las acciones,
no se entiende cómo se da aplicación a un artículo sobre prescripción de
las mismas (art. 41 de la Ley 153 de 1887), siendo esta última una
institución de derecho civil; ¿No debería operar la norma que establece un
plazo especial en materia administrativa?.
3. Por seguridad jurídica, se debe evitar la coexistencia de dos términos
máximos de impugnación, más cuando uno de ellos es potestativo del
prescribiente. Debía unificarse el término de dos años, y las demandas aún
no presentadas el 1º de marzo de 1984, deberían gozar del mismo plazo
perentorio de dos años, pero contados desde esta fecha. Esto en efecto se
consideró, pero el concepto fue posteriormente abandonado.
46 Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de marzo 8 de 1998. Expediente S-262. Consejero ponente: Doctor Joaquín J. Jarava Del Castillo.
34
Continúo ahora con el estudio cronológico de la caducidad en materia contractual
administrativa.
6. UNA AMPLIACIÓN DE LOS TÉRMINOS: LEY 80 DE 1993
La Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación Pública, modificó el término
de dos años de caducidad de la acción de controversias contractuales previsto en
el Código Contencioso Administrativo, artículo 136 inciso 6º) respecto de las
omisiones de los cocontratantes y de las conductas antijurídicas de éstos. El
término de caducidad de la acción previsto en el C.C.A se conservó respecto al
ataque de la validez del contrato, de los actos jurídicos (administrativos, bilaterales
de las partes, y unilateral del contratista, porque se presumen conductas jurídicas),
y de los hechos contractuales que no le son imputables a las partes (hecho del
príncipe y hechos imprevisibles, etc.).
Dice el artículo 55 de este Estatuto: “De la prescripción de las acciones de
responsabilidad contractual. La acción civil derivada de las acciones y omisiones a
que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el término de
veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos. La acción
disciplinaria prescribirá en diez (10) años. La acción penal prescribirá en veinte
(20) años”.
Esos artículos, en su orden, aluden, entres otros, a la responsabilidad civil de:
• Las entidades, que responderán “por las actuaciones, abstenciones, hechos
y omisiones antijurídicos que le sean imputables y que causen perjuicios a
sus contratistas (...)” (art. 50 ibídem).
35
• El servidor público, que responderá civilmente “por sus acciones y omisiones
en la actuación contractual en los términos de la Constitución y la ley” (art.
51 ibídem).
• Los contratistas, que responderán civilmente “por sus acciones y omisiones
en la actuación contractual en los términos de ley” (art. 52).
• Los consorcios y uniones temporales, que “responderán por las acciones y
omisiones de sus integrantes, en los términos del artículo 7º de esta ley” (art.
52 ibídem).
• Los consultores, interventores y asesores, “que responderán civilmente tanto
por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de
consultoría, interventoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que
les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades,
derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los
cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría, interventoría o
asesoría (art. 53 ibídem).
Según el Consejo de Estado, del contenido normativo referido se concluye “que el
legislador quiso ampliar el término de prescripción de la acción a veinte años para
los eventos de las conductas antijurídicas contractuales”47. Así, Administración y
contratista, pueden perseguirse judicialmente dentro de un término mayor, veinte
años, cuando sus conductas –activas u omisivas– sean antijurídicas, etc.
(consultores, servidores públicos etc.).
La Ley 80 de 1993 trajo una disposición adicional respecto de la caducidad de las
acciones:
47 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de marzo 19 de 2000. Expediente 17333. Consejero ponente: Doctora María Elena Giraldo Gómez.
36
“Artículo 77. – De la normatividad aplicable en las actuaciones administrativas.
PARÁGRAFO 1º. El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía
gubernativa. Éste podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso
Administrativo”.
¿Cuáles eran las reglas del Código Contencioso Administrativo en ese momento
respecto del acto de adjudicación?. El Consejo de Estado dijo que respecto de la
adjudicación debemos remitirnos al artículo 77 de la Ley 80, “según el cual este
acto es impugnable en acción de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo
85 del C.C.A.), por persona legitimada y dentro del término de caducidad de cuatro
meses o conjuntamente dentro de una controversia de nulidad contractual, para lo
cual la caducidad sería de dos años”48. En este último caso, la acción que se
intentaría sería la contractual, pero la impugnación de la adjudicación debía
acumularse con otras pretensiones relacionadas con el contrato, v.gr. la nulidad
absoluta de éste por ilegalidad de la adjudicación (núm. 4, art. 44. Ley 80 de 1993.
De las causales de nulidad absoluta).
En este punto quiero referirme a uno de los problemas que se suscitó con la
entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, y el sobreviniete cambio de legislación
en materia de contratos administrativos.
El cambio que se dio con la Ley 80 tuvo que ver con las reglas aplicables a los
contratos de derecho privado que consagraba el Decreto 222 de 1983:
Artículo 17. – De la Jurisdicción Competente. “La calificación de contratos
administrativos determina que los litigios que de ellos surjan son del conocimiento
48 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de septiembre 4 de 1997. Expediente 10065. Consejero ponente: Doctor Ricardo Hoyos Duque.
37
de la justicia contencioso administrativa; los que se susciten con ocasión de los
contratos de derecho privado, serán de conocimiento de la justicia ordinaria”.
Posteriormente la Ley 80 de 1993 eliminó esta noción de “contratos de derecho
privado” y la correspondiente jurisdicción ordinaria en el conocimiento de los
mismos:
Artículo 75. – Del Juez Competente. “... el juez competente para conocer de las
controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución
o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.
La pregunta que surge es, ¿qué pasa con los contratos de derecho privado que
venían siendo gobernados por la justicia ordinaria y las normas civiles de
prescripción, y cuyas demandas no había sido interpuestas el 1º de enero de
199449?.
Rigiendo el Decreto 222 de 1983, un contrato privado no estaba sometido al
término de caducidad previsto en el Código Contencioso Administrativo, (Decreto
01 de 1984), sino a la prescripción extintiva prevista en el artículo 2536 del Código
Civil, cuyo término era de veinte años. Pero “al quedar sometidos a la Jurisdicción
Contencioso Administrativo por virtud de lo dispuesto en la ley 80 de 1993, se sustituyó la prescripción extintiva del derecho a que estaba sometido por ser un contrato privado, por el fenómeno procesal de la caducidad de la
acción”50. Así, estos contratos quedaron sometidos al término de dos años según
el art. 136 C.C.A.
49 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993. Estatuto General de la Contratación Pública. 50 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de junio 21 de 1999. Expediente 14943. Consejero ponente: Doctor Daniel Suárez Hernández.
38
III. ESTADO ACTUAL DE LA CADUCIDAD EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL
1. LA LEY 446 DE 1998 Y SU MAGNA UNIFICACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD
La Ley 446 de 1998, “Por la cual... se modifican y expiden normas del Código
Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones...“, introdujo varios
cambios a la normatividad vigente sobre caducidad de las acciones.
1.1. TRANSFORMACIÓN DEL TÉRMINO DE IMPUGNACIÓN DE LOS
ACTOS PREVIOS
En primer lugar, revivió la consagración legal de la excepción que en materia de
caducidad tienen los actos precontractuales. Así, en su artículo 32 estableció:
El artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, quedará así: “ART. 87. – De
las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal
podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las
declaraciones, condenaciones o restituciones consecuenciales; que se ordene su
revisión; que se declare su incumplimiento y que se condene al contratante
responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y
condenaciones.
“Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la
actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y
restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días
siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de
estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución
39
del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente
podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato (se resalta).
“...”
Habíamos visto que el Decreto 01 de 1984 habló de los actos separables del
contrato, imponiéndoles el término de caducidad de cuatro meses de las acciones
de nulidad y restablecimiento del derecho, y que el Decreto 2304 de 1989 no los
incluyó en su redacción. La Ley 446 de 1998 volvió a consagrar la caducidad
especial de estos actos precontractuales, aunque de forma diferente, porque si
bien estableció la misma la acción de nulidad y restablecimiento como medio de
impugnación de los actos, dispuso, no el término de cuatro meses que operaba
antes y que trae el artículo 85 del C.C.A., sino un término de treinta días contado
desde la comunicación, notificación o publicación de aquel.
Así mismo, debemos entender que la norma transcrita modificó el parágrafo 1º del
artículo 77 de la ley 80 de 1993, en tanto la impugnación del acto de adjudicación
debe ejercerse dentro del término especial señalado por el art. 87 del Código
Contencioso Administrativo “y no en el general previsto por el art. 136”51 (se
resalta).
De igual manera sufrió modificaciones lo estipulado en el parágrafo segundo, del
mismo artículo que a continuación citamos:
“Artículo 77. – De la normatividad aplicable en las actuaciones administrativas.
PARÁGRAFO 2º. Para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos
de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina”.
51 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de diciembre 13 de 2001. Expediente 19777. Consejero ponente: Doctor Ricardo Hoyos Duque. Cfr. además, sentencia de enero 27 de 2000, expediente 16549, y sentencia de junio 29 de 2000, expediente 16602.
40
Esta disposición “debe ahora armonizarse con lo dispuesto en el inciso segundo
del art. 87, en cuanto en algunos casos si será necesario demandar la nulidad del
contrato”52. Cuando el nuevo artículo 87 C.C.A., señala que “una vez celebrado
éste, (se refiere al contrato), la ilegalidad de los actos previos solamente podrá
invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”, habrá que entender
que una vez celebrado el contrato ya no se podrá instaurar esas acciones en
forma separada o independiente y la ilegalidad de tales actos sólo podrá alegarse
como fundamento de la nulidad absoluta del contrato. “Podrá pedirse o bien la
nulidad del contrato por ilegalidad del acto de adjudicación o la nulidad del acto de
adjudicación y como consecuencia la del contrato, sin que pueda en esta hipótesis
hablarse de una acumulación indebida de pretensiones y en ambos casos la
acción principal será la de nulidad del contrato, o sea la de controversias
contractuales prevista en el art. 87 citado”53.
La pregunta que debemos abordar es, ¿porqué se redujo a treinta días el término
de caducidad de las acciones contra actos previos a la celebración del contrato?.
De un lado, buscan ampliar el espectro de garantías jurídicas reconocidas a los
participantes en el proceso de contratación, que no obstante ser ajenos a la
relación contractual pueden verse perjudicados por la actuación administrativa en
las etapas precontractuales. Ahora ellos pueden demandar independientemente
del contrato y desde el momento de su expedición, los actos administrativos
ilegales que resulten lesivos de sus intereses (antes sólo podían demandarlos
después de suscrito el contrato a través de las acciones contractuales, salvo las
excepciones vistas). No obstante, “esta posición garantista debe verse
acompañada por un término de caducidad corto y por la fijación de un límite a la
separabilidad de los actos previos, que viene marcado por la celebración del
contrato”54. A partir de la suscripción del mismo los actos precontractuales,
unilaterales de la Administración, se hacen inseparables para efectos de su control
52 Consejo de Estado. Sección Tercera. Ibídem. 53 Consejo de Estado. Sección Tercera. Ibídem. 54 Corte Constitucional. Sentencia C-1048 del 4 de octubre de 2001.
41
judicial, de tal manera que sólo pueden atacarse a través de la acción de nulidad
absoluta del contrato. Estos límites, según la Corte Constitucional, pretenden dar
agilidad al proceso licitatorio, y estabilidad a las etapas surtidas del mismo,
proceso que se dificultaría en exceso si cada uno de los actos administrativos
separables se sometiera a plazos de caducidad más extensos, y a la acción de
simple nulidad sin término de caducidad, según la regla general55.
Hay que aclarar, que a pesar del cambio legislativo del término de caducidad de
actos precontractuales, no hubo controversia en la aplicación de uno u otro
término en el tiempo: si bien la Ley 446 de 1998 cambió a treinta días el término
de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, los actos
precontractuales dados a conocer antes de julio 8 de 199856, se regían por la ley
vigente al momento de conocerlos, es decir, por el Decreto 2304 de 1989 (cuatro
meses).
En sentencia de junio 29 de 2000, exp. 16602, el Consejo de Estado dijo: ”En el
caso concreto el pliego de condiciones, que fue puesto en conocimiento al
demandante el día 23 de enero de 1998, con anterioridad a la vigencia de la ley
446 de 1998, y que no se había demandado al entrar en vigencia ésta, se podía
demandar en tiempo hasta finalizar el término de los cuatro meses, previstos en la
ley antigua. Y como ese día vencería hipotéticamente en un día inhábil, sábado 23
de mayo de 1998, se podría haber demandado hasta el día siguiente hábil, en este
caso, el 26 de mayo de 1998”.
1.2. ACTOS CONTRACTUALES PROPIAMENTE DICHOS
El segundo gran aporte de la Ley 446 de 1998 fue el disponer que el término de
caducidad de todas las acciones relativas a contratos, es de dos años. “Unificó entonces el término para la presentación de las demandas, sin hacer 55 Cfr. Corte Constitucional. Ibídem. 56 Fecha de entrada en vigencia de la ley 446 de 1998.
42
diferencia respecto del cuestionamiento de los actos jurídicos contractuales, las
conductas jurídicas (imputables o no a las partes contratantes) y las conductas
antijurídicas contractuales”57 (se resalta).
LEY 446 DE 1998. ART. 44. – El artículo 136 del Código Contencioso
Administrativo, quedará así: “ART. 136. – Caducidad de las acciones.
10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años
que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de
hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así:
a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años
siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato;
b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2)
años siguientes contados desde la terminación del contrato por cualquier
causa;
c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo
por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años contados desde la
firma del acta;
d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente
por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados
desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo
liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo
convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el
interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede
judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento
de la obligación de liquidar;
57 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de marzo 19 de 2000. Expediente 17333. Consejero ponente: Doctora María Elena Giraldo Gómez.
43
e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes
contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada,
dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término
de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de
caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de
cinco (5) años contados a partir de su perfeccionamiento. En ejercicio de
esta acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la ley "por la cual
se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651
de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se
derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se
modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se
dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la
justicia", y
f) La nulidad relativa del contrato, deberá ser alegada por las partes dentro de
los dos (2) años, contados a partir de su perfeccionamiento.
A continuación estudiaré cómo deben contar los términos de caducidad en cada
uno de los casos mencionados por este artículo transcrito, para darle mayor
claridad al tema.
2. FORMA DE CONTABILIZAR EL TÉRMINO DE CADUCIDAD
2.1. CONTRATOS DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA Y CONTRATOS QUE NO REQUIEREN LIQUIDACIÓN
Si bien recordamos, los contratos de ejecución instantánea son aquellos en donde
las prestaciones son susceptibles de cumplirse en un solo momento, de una sola
vez. Siguiendo los literales a) y b), núm. 10º, del artículo 136 C.C.A. ya transcritos,
bastaría con saber ese momento estipulado en el contrato para el cumplimiento de
44
la prestación, objeto del mismo, y a partir de ese este empezar a contar los dos
años que dispone la ley. Pero puede ocurrir que le contratista ejecute el contrato
antes del plazo señalado, caso en el cual la caducidad se contaría desde que se
cumplió con el objeto contractual, o por el contrario, que cumpla con posterioridad
al mismo, y los dos años iniciarían no desde el cumplimiento, sino desde cuando
venció el plazo fijado en el contrato58.
¿Qué ocurren si el contrato de ejecución instantánea requiere de liquidación?. “No
es lo normal, pero excepcionalmente alguno de ellos puede requerir liquidación
por existir asuntos pendientes entre las partes”59, por ejemplo, acuerdo sobre
ajustes y revisiones. En este evento habrá que remitirse a los literales c) y d)
referente a los contratos que requieren liquidación y donde los dos años se
cuentan a partir de la firma del ‘acta de liquidación’ o de la ejecutoria del acto
unilateral que la contenga.
La regla contenida en el literal b) es la misma del literal a) y dentro de ella caben
perfectamente los contratos de ejecución instantánea, pues, en principio, estos
últimos no requerirían de liquidación.
2.2. AGOTAMIENTO DE LAS ETAPAS LIQUIDATORIAS COMO PRESUPUESTO PARA INTERPONER LA ACCIÓN
“La Sala precisó, desde antes de la entrada en vigencia de la ley 446 de 1998 la
cual recogió en su texto la jurisprudencia del Consejo de Estado, que para el inicio
del conteo del término para el ejercicio de la acción contractual en materia de
terminación del contrato debe distinguirse entre los negocios jurídicos que
requieren de liquidación, de otros que no la requieren”60.
58 Cfr. Juan Ángel Palacio Hincapié. Ob. Cit., p. 115. 59 Juan Ángel Palacio Hincapié. Ibídem, p. 116. 60 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de julio 13 de 2000. Expediente 12513. Consejero ponente: Doctora María Elena Giraldo Gómez.
45
Respecto a los contratos que requieren liquidación señaló que el término para el
ejercicio de la acción de contractuales se cuenta, según su caso, a partir:
Del día siguiente a la fecha en que se liquide el contrato. Esta liquidación puede
ser bilateral o unilateral. La bilateral podrá hacerse dentro del plazo previsto para
tal efecto en el contrato, y en su defecto dentro de los cuatro meses siguientes a
su terminación61. La unilateral se realizará cuando el acuerdo de liquidación se
frustre y/o dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo que tienen
las partes para liquidarlo; pero en todo caso si la Administración no liquida el
contrato dentro de ese término habrá que tener en cuenta dos aspectos:
• Si el contratista no acude al juez a solicitar la liquidación judicial, la
Administración podrá liquidar hasta el día anterior a que transcurran, según
el caso, VEINTE AÑOS – para conductas ocurridas antes de entrar a regir el
decreto ley 01 de 1984 – y DOS AÑOS – para conductas ocurridas después
de entrar a regir el decreto ley 01 de 1984 - contados a partir del
incumplimiento de la obligación de liquidar; y
• Si el contratista acude al juez, la Administración podrá liquidar
unilateralmente hasta el día anterior al que le sea notificado el auto
admisorio de la demanda, siempre y cuando no hayan transcurrido antes de
la notificación, según el caso – antes o después de la entrada en vigencia
del decreto ley 01 de 1984 -, los veinte o los dos años, contados a partir del
incumplimiento administrativo de la obligación de liquidar unilateralmente62.
61 Ley 80 de 1993. Artículo 60. – (De la liquidación de los contratos) Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará (1) dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar (2) antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga”. 62 Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de julio 13 de 2000. Expediente 12513. Consejero ponente: Doctora María Elena Giraldo Gómez.
46
Es importante aclarar que en los casos de liquidación por mutuo acuerdo, dado su
carácter bilateral, “tal acto no es susceptible de enjuiciarse ante el órgano
jurisdiccional, a menos que se invoque algún vicio del consentimiento (error,
fuerza o dolo) o cuando dicha liquidación se haya suscrito con salvedades o
reparos por alguna de ellas en el mismo momento de su firma”63. En otras
palabras, no podrá pretenderse la revisión o reclamación judicial de aspectos
resueltos en la liquidación del contrato o sobre aspectos acerca de los cuales nada
se dijo y que no se condicionaron por el contratista a futuro debate.
Si en el acta de liquidación del contrato el contratista nada se reservó y, aún así,
se pretende formular reclamaciones judiciales, en este caso no será necesario
confrontar el tiempo transcurrido entre la liquidación del contrato y la presentación
de la demanda, ya que aquí no se discute la oportunidad en el ejercicio de la
acción sino la posibilidad que tenía el contratista de demandar a la administración.
Las reglas de los literales mencionados presentan una modificación en el cómputo
del término de caducidad en un caso concreto, y es cuando la Administración
expide unilateralmente un acta de liquidación el contrato después de que el mismo
ya había sido liquidado por mutuo acuerdo. Aquí la caducidad empezaría a
contarse desde el contratista tuvo conocimiento de la existencia de la liquidación
por parte de la entidad estatal. A este respecto, mencionamos un aparte del fallo
de mayo 10 de 2001, exp. 13347: “Pese a que las partes firmaron por mutuo
acuerdo el acta de liquidación de los contratos el 28 de octubre de 1992, si para el
demandante las actas de liquidación que poseía y acerca de las cuales no tenía
ningún reparo porque tenía la convicción que éstas eran las que habían finiquitado
los efectos de las obligaciones contractuales con el municipio, al punto que le
sirvieron de título ejecutivo para demandarlo por la vía ejecutiva, fue en el
momento en que tuvo conocimiento de que la administración poseía otras actas
cuando surgió el conflicto y nació para él la posibilidad y el interés de impugnarlas; 63 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de septiembre 20 de 2000. Expediente 14582. Consejero ponente: Doctor Ricardo Hoyos Duque.
47
por consiguiente, es a partir de ese momento que debe contarse el término
perentorio de la caducidad para el ejercicio de la acción”.
En este tema restaría aclarar que incluso antes de la expedición de la Ley 446 de
1998, el Consejo de Estado ya estaba aplicando los criterios antes expuestos, lo
que significa que aquella Ley solo fue concreción de los pronunciamientos de la
misma. En fallo de junio 8 de 1995, exp. 10634, se dijo: “Para los contratos
respecto de los cuales se impone el trámite adicional de liquidación, dicho bienio
para accionar judicialmente comenzará a contarse desde cuando se concluya el
trabajo de liquidación, o desde cuando se agotó el término para liquidarlo sin que
se hubiere efectuado, bien sea de manera conjunta por las partes o
unilateralmente por la administración”.
2.3. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO
El literal e), núm. 10º, art. 136 C.C.A. es claro al disponer que la nulidad absoluta
del contrato podrá se alegada:
1. Dentro de los dos años siguientes a su perfeccionamiento, o
2. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos años, el término
de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda
de cinco años contados a partir de su perfeccionamiento
Respecto de la causal 4ª del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, la jurisprudencia
hizo una pequeña excepción al momento desde el cual se cuenta la caducidad.
Dispone este artículo:
“De las Causales de Nulidad Absoluta. Los contratos del Estado son
absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además
cuando:
48
1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o
incompatibilidad previstas en la Constitución y en la ley;
2. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal
3. Se celebren con abuso o desviación de poder;
4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamentan; y
5. Se hubieren celebrando con desconocimiento de los criterios previstos en el
artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con
violación de la reciprocidad de que trata esta ley.
Esta causal se relaciona íntegramente con el artículo 87 del C.C.A., cuando
dispone que los actos proferidos antes de la celebración del contrato, una vez
celebrado éste, sólo serán demandables “como fundamento de la nulidad absoluta
del contrato”.
En estos casos, se dijo: “... el término de caducidad se cuenta a partir del día
siguiente a la firmeza del fallo que pronunció las invalideces de “los actos
administrativos en que se fundamenten” los contratos”64. Vemos que los dos años
del literal e) ya no se cuentan desde el perfeccionamiento.
La Ley 80 de 1993, art. 45, no señaló un término dentro del cual podía demandar
la nulidad absoluta de un contrato estatal, como sí se evidencia del art. 46
respecto de la nulidad relativa, al estipular, que los vicios “pueden sanearse por
ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos (2) años
contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio”; la norma
solamente se refirió a la legitimación por activa de la acción contractual.
Como la Ley 446 de 1998 sí dispuso concretamente el fenómeno de la caducidad
en las acciones por nulidad absoluta (2 años), ¿qué pasaba con las controversias
surgidas antes de esta Ley?. La solución es bastante sencilla: en estos casos, se 64 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de agosto 24 de 2000. Expediente 9527. Consejero ponente: Doctora María Elena Giraldo Gómez.
49
debía aplicar la regla general de caducidad prevista por el artículo 136 del C.C.A.,
vigente para la época de la demanda (subrogado por el decreto 2304 de 1989, art.
23), que disponía que “Las (acciones) relativas a contratos caducarán en dos (2)
años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de
fundamento”.
En auto de octubre 9 de 1997, se dijo: “La Ley 80 de 1993 al señalar la posibilidad
de demandar la nulidad absoluta de un contrato, no indicó un término para el
efecto. Frente a la ausencia de disposición en tal sentido debe acudirse a la regla
del art. 136 del C.C.A., que señala en dos años el término para intentar la acción
contractual”65.
2.4. NULIDAD RELATIVA DEL CONTRATO
Antes de la expedición de la Ley 446 de 1998, la caducidad de la acción por
nulidad relativa del contrato se infería del artículo 46 de la Ley 80 de 1993: “Los
demás vicios que se presenten en los contratos y que conforme al derecho común
constituyen causales de nulidad absoluta, pueden sanearse por ratificación
expresa de los interesados o por el transcurso de dos (2) años contados a partir
de la ocurrencia del hecho generador del vicio”. Es evidente que la respectiva
acción debía intentarse antes de que la causal de nulidad se saneara, es decir,
antes de los dos años de los motivos de hecho que le sirvieran de fundamento.
Así, el término de caducidad sería de dos años.
La Ley 446 hizo alusión expresa a la caducidad de las acciones por nulidad
relativa, estipulando los mismos dos años que regían antes: el literal f) dijo que
esta nulidad debía ser “alegada por las partes dentro de los dos años”, pero
contados no desde el hecho generador del vicio, sino desde perfeccionamiento del
contrato. Una buena interpretación de la norma sugiere que a pesar de la 65 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de octubre 9 de 1997. Expediente 13907. Consejero ponente: Doctor Daniel Suárez Hernández.
50
redacción diferente, no hubo ningún cambio, puesto que la nulidad sólo puede
considerase como tal desde susodicho perfeccionamiento; antes solo es un hecho
sin trascendencia en lo relativo al contrato. Así por ejemplo, si el contratista
celebró el contrato por el influjo de la fuerza o violencia, esto solo se considera
casual de nulidad relativa cuando firma el contrato, puesto que antes no podemos
hablar de vicio del consentimiento por la inexistencia de relación contractual.
2.5. LAS ACCIONES EJECUTIVAS Y SU CADUCIDAD POR ANALOGÍA
Aquí hay que distinguir dos tipos de títulos:
1. Los derivados del contrato estatal, y
2. Los derivados de decisiones judiciales.
ACCIÓN EJECUTIVA DERIVADA DE CONTRATO ESTATAL
El conocimiento de los juicios ejecutivos se le asignó a la jurisdicción contencioso
Administrativa mediante la Ley 80 de 1993, art. 75, según el cual “... el juez
competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales
y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción
contencioso administrativa” (se resalta). No obstante, legislador no creo ni
procedimientos especiales de tal juicio ni tampoco un término especial de
prescripción. Por lo tanto se acudió a la aplicación integral de la institución de los
procesos ejecutivos, y con estos, el término de prescripción fijado por la ley civil
para el ejercicio de la acción ejecutiva: artículo 2536 C.C., “La acción ejecutiva se
prescribe por diez años”.
La Ley 446 de 1998 expedida posteriormente, no clarificó el tema ya que omitió
una solución legal expresa. Estableció en cambio, un término de caducidad pero
para los casos en que la acción ejecutiva se derive de decisiones judiciales: cinco
51
años desde la exigibilidad del respectivo derecho. La pregunta que surge es, ¿qué
término de caducidad se aplica cuando el título se deriva de contrato estatal?.
Después de la Ley 446 eliminara cualquier remisión al término de prescripción de
la ley civil, debemos desechar los diez años que trae el artículo 2536. Queda
entonces una posibilidad más: se aplican los mismos cinco años de la acción
derivada de decisiones judiciales por el criterio de analogía66: “a falta de norma
expresa en el código contencioso administrativo que regule la materia, debe
aplicarse el mismo término por analogía (articulo 8 ley 153 de 1887) a los
procesos ejecutivos derivados de contratos estatales, contando a partir de la
exigibilidad de la obligación que se quiere hacer valer”67.
La doctrina comparte esta solución, puesto que si hacemos una interpretación
armónica de las normas y sistemática de la materia, podríamos decir que la
caducidad “debe ser la misma de las obligaciones contractuales que se reconocen
en las sentencias también contractuales, pues no has razón para establecer una
discriminación”68.
ACCIÓN EJECUTIVA DERIVADA DE DECISIONES JUDICIALES
El numeral 11 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo establece
que “La acción ejecutiva derivada de decisiones judiciales proferidas por esta
jurisdicción, caducará al cabo de cinco (5) años contados a partir de la exigibilidad
del respectivo derecho. La exigibilidad será la señalada por la ley o la prevista por
la respectiva decisión judicial”.
66 Ley 153 de 1887. Artículo 8. – “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho”. 67 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de noviembre 12 de 1998. Expediente 15299. Consejero ponente: Doctor Ricardo Hoyos Duque. Cfr. además, sentencia de febrero 14 de 2002. Expediente 19409. Consejero ponente: Doctora María Elena Giraldo Gómez. 68 Juan Ángel Palacio Hincapié. Ob. Cit., p. 121.
52
La norma es bastante clara, y sería importante para nosotros solo por la remisión
analógica que hace la jurisprudencia respecto de las acciones ejecutivas
motivadas en un contrato estatal.
IV. FORMA DE APLICACIÓN DE LA LEY 446 DE 1998 A
ALGUNOS CASOS SUI GENERIS
1. CADUCIDAD SEGÚN LA FORMA DE INCUMPLIR EL CONTRATO
Siguiendo el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, podemos afirmar que la etapa
liquidatoria de un contrato es la pertinente para reclamar a la entidad contratante
los saldos y las indemnizaciones derivadas de incumplimientos de la misma: “... en
esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que
haya lugar. En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y
transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias
presentadas, y poder declarase a paz y salvo”. Esto implica que los términos de
caducidad de las acciones por incumplimientos del contratante, seguirán los
lineamientos dispuestos en el art. 136 C.C.A., para los contratos que requieran o
no, de liquidación: “todas las acciones que a bien tenga hacer el contratista con
ocasión de la ejecución del contrato, debe formularlas a más tardar dentro de los
dos años siguientes a su terminación o a su liquidación si ésta era necesaria”69
Sin embargo, el tema del incumplimiento presenta varios matices:
1. ¿Qué pasa cuando la entidad no ha incurrido en incumplimientos parciales
durante la ejecución del contrato?.
69 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de febrero 22 de 2001. Expediente 13682. Consejero ponente: Doctor Ricardo Hoyos Duque.
53
Se aplica la regla anterior, puesto que no pueden valorarse de manera separada
los hechos que susciten controversia en el desarrollo del objeto contractual para
contar el término de la caducidad. El contrato conforma una unidad y como tal
debe analizarse; porque de lo contrario se caería en el error de iniciar un pleito en
contra de la entidad por el sin número de diferencias que puedan sobrevenir en la
ejecución del contrato, evento que iría en contra del principio de la economía
procesal70.
El Consejo de Estado en reiteradas oportunidades ha dicho que los pagos
periódicos que deba efectuar la administración como consecuencia de un contrato,
no pueden ser mirados como hechos aislados para aplicarles exegéticamente el
concepto de caducidad de la acción. La razón lógica de esto, es que no puede
imponérsele al contratista “la dura e ilógica tarea de estar presentando demandas
sucesivas por los incumplimientos periódicos imputables a la administración de
justicia”71. Semejante tesis sólo fomentaría la proliferación de controversias
judiciales colocando en serios peligros los derechos sustanciales de quienes
acuden a la administración de justicia.
Así pues, será a partir de la liquidación del contrato, o al vencimiento del plazo
para que las partes la realicen, cuando comience a computarse el término de
caducidad de la acción, pues sólo en aquel momento es posible determinar el
estado de las obligaciones a cargo de cada una de las partes.
70 Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de agosto 1 de 2000. Expediente 11816. Consejero ponente: Doctor Jesús María Carrillo Ballesteros. 71 Consejo de Estado. Sección Tercera. Ibídem. En el mismo sentido encontramos un auto de agosto 30 de 2001, exp. 16256 en el que se reitera la “imposibilidad de contar el término de caducidad de la acción contractual desde que se produce el incumplimiento de una obligación parcial a cargo de alguno de los contratantes, por la inconveniencia de imponer al contratista, el deber de demandar el cumplimiento de obligaciones contractuales tan pronto como se produce el incumplimiento”.
54
2. ¿Qué sucede cuando el incumplimiento contractual consiste en la
expedición de un acto administrativo?. ¿Qué pasa si aquel acto es
posteriormente es interpretado en contra del contratista?.
La caducidad de la acción contractual empezará a computarse desde el hecho
concreto de incumplimiento, es decir, desde la expedición del acto administrativo.
Pero si el incumplimiento contractual surge no con este acto de la entidad
contratante, sino con la modificación o interpretación del mismo, la caducidad se
contará desde el momento en que se hizo esta última72.
INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Y ACTOS PRESUNTOS
“Incumplir” civilmente hablando, se refiere a la no-observancia por una de las
partes de una obligación, que bien puede consistir en dar, hacer o no hacer algo
(art. 1495 C.C.).
En materia contencioso administrativa la mayoría de los casos de ‘incumplimiento’
se relacionan con una conducta omisiva: el no pagar aquello que se debe. La
pregunta que surge aquí es, ¿el término de caducidad de la acción de reclamación
se podría contar desde cuando el contratante omitió, en seda administrativa, hacer
los respectivos reconocimientos?. ¿Este silencio administrativo tiene relevancia
jurídica a efectos de determinar el término de impugnación?.
La respuesta es no. Lo que configura el incumplimiento no es el silencio
administrativo negativo de pago de las sumas adeudadas. Si el acta de liquidación
del contrato contiene el plazo dentro del cual se le debe dar solución a las
obligaciones de pago de las sumas adeudadas por la Administración, es evidente
que extinguido este plazo sin que se haya dado cumplimiento a la prestación,
nazca automáticamente el incumplimiento contractual y, por tanto, el derecho a 72 Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de junio 28 de 1999. Expediente 12085. Consejero ponente: Doctor Daniel Suárez Hernández.
55
acudir a la vía jurisdiccional73. Y aún sin contener un plazo podría acudirse a la vía
judicial, debido a que esta acta constituye un título ejecutivo sobre los acuerdos y
reconocimientos contenidos en la misma.
Es de vital importancia la anterior aclaración, puesto que interpretación diferente
implicaría un cambio en el término de caducidad de la acción. El numeral 3º del
artículo 136 del C.C.A., establece que “La acción sobre los actos presuntos que
resuelvan un recurso podrá interponerse en cualquier tiempo”. Si aceptáramos que
el incumplimiento surge con un acto presunto derivado del silencio administrativo
de la Administración, estaríamos obligados a aceptar un término de caducidad
indefinido, y un término de impugnación enteramente potestativo del afectado,
tesis que sin duda se opone a la legislación y la jurisprudencia sobre este tema.
Contrario al criterio expuesto, encontramos el sistema jurídico francés, donde la
ley si exige que haya un pronunciamiento administrativo previo denominado
‘decisión préalable’.
En auto de febrero 14 de 2000, exp. 13238, encontramos una breve referencia a
esta institución, en el sentido de que en nuestro sistema, a diferencia del francés,
no procedía la decisión préalable, o sea, la exigencia legal de obtener un
pronunciamiento administrativo previo al ejercicio de la acción. “Una cosa es que
el administrado acuda a la administración en ejercicio del derecho constitucional
de petición, y otra es que pretenda un pronunciamiento sobre el reconocimiento de
un derecho que debe ser objeto de la pretensión procesal”74.
En cuanto a la Ley 446 de 1998, solo restaría aclarar que la regla general de dos
años establecida por esta, derogaría parcialmente el artículo 55 de la Ley 80 de
73 Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de febrero 14 de 2000. Expediente 13238. Consejero ponente: Doctora María Elena Giraldo Gómez. 74 Consejo de Estado. Sección Tercera. Ibídem.
56
1993 en cuanto al término de las acciones civiles derivadas de conductas –activas
u omisivas– antijurídicas contractuales (consultores, servidores públicos etc.).
Vimos que estas acciones de responsabilidad contractual prescribían a los veinte
años desde la ocurrencia de los hechos, pero reiteramos el término se redujo a
dos años contados de la misma forma. Desde la vigencia de la ley 446 de 1998, se
impuso un término general de dos años, “como caducidad de las acciones
contractuales en todas sus gamas”75.
2. DEMANDA POR INEXISTENCIA DEL CONTRATO
Este caso presenta una particularidad en cuanto al cómputo del respectivo
término. Ha dicho la jurisprudencia que en los eventos en el que se solicita la
declaratoria de existencia del contrato, el plazo de caducidad de dos años de la
acción contractual no debe contarse a partir del vencimiento del contrato como es
la regla general, “sino del hecho constitutivo de la negación de su existencia”76.
3. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LAS ACCIONES CONTRA BIENES PÚBLICOS
Según el artículo 63 de la Constitución Política, “los bienes de uso público, los
parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de
resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que
determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.
Siguiendo esta disposición, el PAR. 1º del artículo 136 del C.C.A. estableció:
“Cuando el objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e
inenajenables la acción no caducará”.
75 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de octubre 5 de 2000. Expediente 18385. Consejero ponente: Doctora María Elena Giraldo Gómez. 76 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de marzo 6 de 1997. Expediente 10038. Consejero ponente: Doctor Ricardo Hoyos Duque.
57
Dos casos expuestos en dos pronunciamiento distintos, nos pueden ejemplificar el
alcance de esta regla:
1. En auto de septiembre 13 de 1999, exp. 6976, se declararon nulos los actos
dispositivos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público de la época,
contenidos en las escrituras otorgadas en desarrollo de la Resolución
Número 113 del 29 de mayo de 1971, en cuanto están dirigidos a transferir
el dominio del subsuelo de los predios denominados Santiago de las
Atalayas y Pueblo Viejo del Cusiana.
Sobre la caducidad se dijo que el mero transcurso del tiempo no puede extinguir
las acciones encaminadas a que se produzca declaración judicial sobre la
propiedad del subsuelo. “De no ser así, el paso del tiempo volvería indirectamente
enajenable o prescriptible un bien público carente de esas características”77. Dicho
en otras palabras, de aceptarse la tesis sobre la caducidad en casos como éste,
los bienes de uso público podrían convertirse en patrimonio particular de quienes
los detenten por espacio de 20 años.
2. El 20 de diciembre de 1994 el Instituto Distrital para la Recreación y el
Deporte celebró un contrato de arrendamiento identificado con el número
295-94 con la Sociedad Hagamos Deportes y Eventos Ltda., cuyo objeto
era el conocido Parque Olaya Herrera, calificado como “bien de uso
publico” en la Escritura Pública No. 2184 del 3 de diciembre de 1936
otorgada en la Notaría Tercera de este círculo notarial, y en el oficio PRB-
2067 del 22 de junio de 1995 que reposa en el Departamento Administrativo
de Planeación Distrital.
77 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de septiembre 13 de 1999. Expediente 6976. Consejero ponente: Doctor Jesús María Carrillo Ballesteros.
58
Aquí se dijo que si bien la acción de nulidad absoluta del contrato era la pertinente
en el caso concreto, la misma no tiene término de caducidad toda vez que el
objeto del contrato de arrendamiento es de uso público. “Las acciones relativas a
bienes de uso público no caducan, ni los derechos vinculados a él prescriben,
pues media un interés público”78.
4. ¿EXISTE UN TÉRMINO PERENTORIO PARA ACUDIR A UN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO?
El Consejo de Estado afirmó que el plazo perentorio y preclusivo señalado por el
legislador para el ejercicio de la acción de controversias contractuales (art. 136 del
C.C.A.), es el mismo que debe tener en cuenta “tanto quien convoca al
arbitramento como el tribunal que transitoriamente se conforma para cumplir la
potestad jurisdiccional de dirimir el conflicto”79.
En auto de agosto 10 de 2000, se juzgó equívoca la apreciación del tribunal de
arbitramento en cuanto consideró que el término de caducidad de la acción
contractual que consagra el art. 136 del C.C.A., no se aplica en “el accionar
contencioso arbitral”, ya que en éste no se “puso término para que las partes
pudieran acudir a este mecanismo alternativo”.
Como quiera que la caducidad es un presupuesto procesal de la acción y puede
ser propuesta por la parte demandada por la vía de las excepciones procesales,
en el caso del procedimiento arbitral podrá hacerse como una excepción de
mérito, ya que en éste no proceden las excepciones previas (art. 141 decreto 1818
de 1998). Así, el respectivo tribunal de arbitramento tendrá la obligación de
resolverlas en su decisión final.
78 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de febrero 16 de 2001. Expediente 16596. Consejero ponente: Doctor Alier Hernández Enríquez. 79 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de agosto 10 de 2000. Expediente 17028. Consejero ponente: Doctor Ricardo Hoyos Duque.
59
La conclusión en este punto, es que un tribunal arbitral deberá aplicar el término
de caducidad contractual de dos años dispuesto en el núm. 10, art. 136, C.C.A.
Quiero hacer aquí alusión a otra forma de resolución de conflictos: la
CONCILIACIÓN. De conformidad con el parágrafo 2 del art. 81 de la ley 446 de
1998, recogido en el art. 63 parágrafo 2° del decreto 1818 de 1998, “No habrá
lugar a conciliación cuando la correspondiente acción haya caducado”. Para no
recurrir en una inútil reiteración, remito a las disposiciones de la Ley 446 de 1998
sobre la forma de computar el plazo para el ejercicio de la acción contractual.
5. ACCIÓN RESCISORIA POR LESIÓN ENORME ¿CADUCIDAD CIVIL O ADMINISTRATIVA?
Aunque el Código Civil, en su artículo 1954, indica que “La acción rescisoria por
lesión enorme expira en cuatro años, contados desde la fecha del contrato”, esta
disposición no es aplicable cuando se trata de los contratos de compraventa de
bienes inmuebles celebrados por el Estado, entendido éste en los términos de la
Ley 80 de 1993, porque existe una disposición especial80.
En efecto, el Código Contencioso Administrativo, artículo 136, núm. 10º, dispone
que el término de caducidad de la acción de controversias contractuales será de
dos años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos
de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
6. SIN CONTRATO ESCRITO ¿CÓMO SE DETERMINA EL TÉRMINO DE ACCIÓN?
80 Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de agosto 24 de 2000. Expediente 12850. Consejero ponente: Doctora María Elena Giraldo Gómez.
60
Si bien existe una sola referencia jurisprudencial de este caso, considero
pertinente hacer mención del mismo para mostrar el criterio aplicado por el
Consejo de Estado. Según los hechos expuestos en la sentencia de noviembre 10
de 2000, exp. 18123, el actor acudió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca
para hacer efectivas unas cuentas de cobro por la prestación del servicio de
vigilancia a una entidad estatal; no existía un contrato escrito, ni órdenes de
prestación de los servicios, pero sí las facturas presentadas por el mismo
demandante y certificaciones de la entidad en las que reconoce la prestación
efectiva del mismo. ¿Cómo solucionó el tema de la caducidad en este caso?.
Si bien las acciones del contratista con ocasión de la ejecución del contrato, deben
ser formularlas a más tardar dentro de los dos años siguientes a la terminación o
a la liquidación del contrato, si ésta era necesaria, en el presente asunto el
cómputo del término de caducidad es diferente, por cuanto las partes no
celebraron contrato para la prestación de los servicios de vigilancia.
Así, debemos tomar cada cuenta de cobro presentada al ente público como si
fuese un contrato sin formalidades plenas, en los términos del parágrafo del
artículo 39 de la Ley 80 de 1993. Esto implicaría, “computar el término de
caducidad de la acción en forma independiente para cada cuenta de cobro”81.
Pareciera que el anterior criterio se contradijera con el reclamo por
incumplimientos parciales que tratamos antes. No obstante, debemos recordar
que aquí, por no existir un contrato, se hace imposible determinar la fecha de
terminación o liquidación del mismo, fecha forzosa si queremos aplicar el literal b),
núm. 10, del artículo 136 C.C.A. Así pues, no habría ninguna contradicción.
81 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de noviembre 10 de 2000. Expediente 18123. Consejero ponente: Doctor Ricardo Hoyos Duque
61
CONCLUSIONES
A lo largo del presente escrito vimos que la caducidad ha tenido como fuente
primordial la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en un primer
momento, y la del Consejo de Estado después de 1964, año en el que se le dio
competencia exclusiva a la jurisdicción contencioso administrativa sobre las
controversias surgidas en contratos celebrados por la Administración.
Por esta vía se produjo un concepto de ‘caducidad’, delimitándolo en su alcance y
diferenciándolo de la prescripción extintiva, una institución de derecho procesal
con la que suele confundirse debido a la imposibilidad de acción que ambas
producen, por el vencimiento de un plazo máximo predeterminado por la ley. Pese
al esfuerzo teórico de nuestras Altas Cortes por establecer diferencias, vimos que
a nivel práctico la verificación de una u otra figura resulta más complicada, más
cuando ambos términos coexisten en la normatividad contractual administrativa. Si
bien la caducidad quiso suprimir la aplicación de la prescripción extintiva dispuesta
en la legislación civil, no logró su cometido pues aún existen procesos donde no
se tiene certeza cuál de los dos es el plazo para interponer la acción respectiva. Y
este problema surgió gracias a los mismos razonamientos erróneos que ha hecho
el Consejo de Estado porque, como vimos, este Tribunal no pudo solucionar de
una forma adecuada los conflictos derivados del tránsito de legislación: ¿cuándo
se aplicaba el Decreto 528 de 1964 y, por tanto, la prescripción extintiva, y cuándo
el Decreto 01 de 1984 y su término de caducidad?. El Consejo de Estado dijo
inicialmente que le término de caducidad se aplicaba a todos las controversias
contractuales surgidas en la jurisdicción contencioso administrativa, pero luego
cambió su criterio, y aplicando la Ley 153 de 1887, dijo que ambos instituciones
podían tener vigencia según las circunstancias particulares de cada caso en
concreto.
62
Refiriéndonos exclusivamente a la caducidad, podemos concluir que su evolución
estuvo caracterizada por un constante propósito de unificar los términos máximos
de impugnación de actos contractuales (tal como ocurrió con la expedición de la
Ley 446 de 1998), y por volver más casuística la determinación del momento a
partir del cual se empezará a contar el término perentorio de dos años. Los actos
precontractuales también tuvieron su propia evolución en materia de caducidad, y
fue así como se dispuso que esta seguía las reglas de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, pero se estableció un término de treinta días y no el
de cuatro meses, que es la regla general.
La investigación nos permitió ver, además, que la legislación, pese a sus
intenciones, no logró enumerar todas las controversias que se suscitaban con
motivo de la celebración de un contrato con la Administración, y la práctica mostró
varios eventos sin expresa solución normativa: caducidad cuando se acude a un
tribunal de arbitramento, cuando no hay contrato escrito, etc. Fue necesario
entonces, que la jurisprudencia volviera a intervenir, interpretando las normas
vigentes, y solucionando tales casos sui generis que se presentaban en la práctica
contenciosa. Aquí pudimos ver susodicha solución a aquellos casos.
Una conclusión final es que las distintas leyes que consagraron la caducidad no
fueron innovadoras o novedosas en sus disposiciones82, sino que obedecieron a la
obligación de legalizar aquellos criterios que ya estaba aplicando el Consejo de
Estado en su jurisprudencia. Reitero una afirmación hecha antes: el Consejo de
Estado, a través de sus pronunciamientos, es el que ha direccionado el desarrollo
de esta institución jurídica.
82 Con excepción del Decreto 01 de 1984, porque fue este el que le dio nacimiento a la caducidad en materia contenciosa administrativa.
63
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65
JURISPRUDENCIA
CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN TERCERA
NÚMERO TEMA GENÉRICO
CE-SEC3-EXP1985-N3119 Término de prescripción de la acción contractual CE-SEC3-EXP1985-N4672 Término de caducidad de los actos no-separables del contrato CE-SEC3-EXP1985-N4699 Término de caducidad de los actos separables del contrato
CE-SEC3-EXP1986-N4927 Concepto de caducidad de las acciones CE-SEC3-EXP1986-N4956 Prescripción y caducidad: tránsito de legislación Decreto 01 de 1984
CE-SEC3-EXP1987-N4071 Aplicación del término de prescripción según fecha de la impugnaciónCE-SEC3-EXP1987-N4949 Etapa para decidir sobre la caducidad de la acción cuando no es clara
CE-SEC3-EXP1989-N3712 Aplicación del término de caducidad desde la vigencia del D. 01/1984 CE-SEC3-EXP1989-N5334 Término de caducidad cuando hay lugar a liquidación del contrato CE-SEC3-EXP1989-N5378 Caducidad de la acción dirigida contra el acto de adjudicación CE-SEC3-EXP1989-N5453 Desde cuándo se empieza a contar el término de caducidad CE-SEC3-EXP1989-N5655 Término de caducidad de los actos no-separables del contrato
CE-SEC3-EXP1990-N5935 Caducidad de la acción que impugna la declaración de incumplimiento
CE-SEC3-EXP1991-N6103 Prescripción y caducidad: tránsito de legislación Decreto 01 de 1984 CE-SEC3-EXP1991-N6105 Interrupción del término de caducidad CE-SEC3-EXP1991-N6976 Prescripción y caducidad: tránsito de legislación Decreto 01 de 1984
CE-SEC3-EXP1992-N5626 Caducidad de la acción que impugna la declaratoria de caducidad CE-SEC3-EXP1992-N6438 Aplicación del término de caducidad desde la vigencia del D. 01/1984
CE-SEC3-EXP1993-N5751 Desde cuándo se debe contar el término de caducidad. Cambio de ley
CE-SEC3-EXP1984-N3096 Caducidad de la acción que impugna la declaratoria de caducidad
CE-SEC3-EXP1988-N4925 Término de caducidad de los actos separables del contrato
66
CE-SEC3-EXP1993-N6964 Caducidad de la acción rescisoria por lesión enorme CE-SEC3-EXP1993-N7327 Desde cuándo se debe contar el término de caducidad. Cambio de leyCE-SEC3-EXP1993-N7541 Interrupción del término de caducidad CE-SEC3-EXP1993-N7677 Término de caducidad contados a partir de la terminación del contrato
CE-SEC3-EXP1995-N9360 Caducidad de acto derivado del contrato. Independencia del término CE-SEC3-EXP1995-N9965 Término para impugnar incumplimientos contractuales CE-SEC3-EXP1995-N10634 Término de caducidad cuando hay lugar a liquidación del contrato
CE-SEC3-EXP1996-N6640 Prescripción y caducidad: tránsito de legislación Decreto 01 de 1984 CE-SEC3-EXP1996-N9474 Nuevo término de caducidad ante pérdida del expediente CE-SEC3-EXP1996-N11759 Caducidad cuando hay liquidación. Impugnación conjunta de actos
CE-SEC3-EXP1997-N10038 Término de caducidad cuando se solicita la declaratoria de existencia CE-SEC3-EXP1997-N10065 Término de caducidad de los actos separables del contrato CE-SEC3-EXP1997-N10315 Prescripción y caducidad: tránsito de legislación Decreto 01 de 1984 CE-SEC3-EXP1997-N10882 Término para impugnar la nulidad del contrato
CE-SEC3-EXP1998-N11101 Término para impugnar incumplimientos contractuales CE-SEC3-EXP1998-N15299 Caducidad para iniciar procesos ejecutivos derivados de contratos est.
CE-SEC3-EXP1999-N6976 Término de caducidad de acciones que comprometan bienes públicosCE-SEC3-EXP1999-N12085 Término para impugnar incumplimiento del contrato CE-SEC3-EXP1999-N14943 Prescripción y caducidad: tránsito de legislación Ley 80 de 1983 CE-SEC3-EXP1999-N15872 Término de caducidad cuando hay lugar a liquidación del contrato CE-SEC3-EXP1999-N16946 Término de caducidad cuando hay lugar a liquidación del contrato
CE-SEC3-EXP2000-N9527 Caducidad cuando la nulidad se fundamente en el n. 4 art. 44 L 80/93CE-SEC3-EXP2000-N11816 Término para impugnar incumplimientos contractuales CE-SEC3-EXP2000-N12393 Acciones de responsabilidad patrimonial CE-SEC3-EXP2000-N12513 Término de caducidad cuando hay lugar a liquidación del contrato CE-SEC3-EXP2000-N12723 Aplicación del término de caducidad desde la vigencia del D. 01/1984 CE-SEC3-EXP2000-N12850 Caducidad de la acción rescisoria por lesión enorme. Regla general CE-SEC3-EXP2000-N16549 Caducidad de la acción dirigida contra el acto de adjudicación CE-SEC3-EXP2000-N16602 Caducidad de la acción dirigida contra el acto de adjudicación CE-SEC3-EXP2000-N16802 Interrupción del término de caducidad CE-SEC3-EXP2000-N17028 Término de caducidad cuando se convoca un tribunal de arbitramentoCE-SEC3-EXP2000-N17333 Unificación del término de caducidad Ley 446 de 1998 CE-SEC3-EXP2000-N18123 Término de caducidad cuando no hay contrato, sólo cuentas de cobroCE-SEC3-EXP2000-N18385 Acción que impugna la validez; conductas jurídicas contractuales L 80
CE-SEC3-EXP2001-N12278 Caducidad: tránsito de legislación Ley 446 de 1998 CE-SEC3-EXP2001-N12859 Prescripción-caducidad: aplicación de términos. Bienes de uso público
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CE-SEC3-EXP2001-N13347 Término de caducidad cuando hay liquidación por mutuo acuerdo CE-SEC3-EXP2001-N13682 Caducidad para impugnar incumplimiento y otras condenas CE-SEC3-EXP2001-N14384 Término de caducidad cuando hay lugar a liquidación del contrato CE-SEC3-EXP2001-N14582 Caducidad cuando en la liquidación no se dejan salvedades. Vicios C.CE-SEC3-EXP2001-N16256 Caducidad de la acción para reclamar incumplimientos parciales CE-SEC3-EXP2001-N16596 Término de caducidad de acciones que comprometan bienes públicosCE-SEC3-EXP2001-N17952 Caducidad para iniciar procesos ejecutivos derivados de contratos est.CE-SEC3-EXP2001-N19273 Término de caducidad cuando se convoca un tribunal de arbitramentoCE-SEC3-EXP2001-N19583 Caducidad de la acción que impugna la declaración licitación desierta CE-SEC3-EXP2001-N19777 Caducidad de la acción contra actos precontractuales CE-SEC3-EXP2001-N20465 Aplicación del término de prescripción según fecha de la impugnación
CE-SEC3-EXP2002-N13238 Conflicto normativo en los términos. Incumplimiento contrato CE-SEC3-EXP2002-N13893 Término para impugnar la nulidad del contrato CE-SEC3-EXP2002-N19409 Caducidad de la acción ejecutiva contractual. Tránsito de legislación
CE-SEC3-EXP2003-N13412 Caducidad de la acción para reclamar incumplimientos parciales
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
NÚMERO
TEMA GENÉRICO
CE-SCSC-EXP2001-C1365 Término de caducidad cuando hay lugar a liquidación del contrato
CE-SCSC-EXP2003-C1453 Caducidad: tránsito de legislación Ley 446 de 1998
SALA PLENA
NÚMERO TEMA GENÉRICO
CE-SP-EXP1998-S262 Prescripción y caducidad: tránsito de legislación Decreto 01 de 1984
CE-SCSC-EXP1999-C1230 Término para impugnar la nulidad del contrato
