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Lehrstuhl Professor Bien
Europäisches und deutsches Kartellrecht
WS 2014/15
Ringvorlesung
Europäisches und deutsches Kartellrecht
– WS 2014/15 –
Ausbeutungsmissbrauch (§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB, Art. 102 Abs. 2 lit. a AEUV)
Mittwoch, 07.01.2015, 16.00-18.00 Uhr
HS II (Alumni-Hörsaal), Domerschulstraße 16
Matthias Keller
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Lehrstuhl Professor Bien
Europäisches und deutsches KartellrechtWS 2014/15
Teil 1
Ausbeutungsmissbrauch im europäischen und deutschen Kartellrecht
Ein Vergleich verschiedener Ansätze
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Gliederung
I. Rechtliche EinordnungII. AusgangslageIII. Wettbewerbsökonomische GrundlagenIV. Feststellungsansätze
(1) Vergleichsmarktkonzept(2) Konkurrenzpreiskonzept(3) Gewinnbegrenzungskonzept(4) Gewinnvergleichskonzept
V. Fazit
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I. Rechtliche Einordnung
§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB„Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen
1. […]
2. Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen.“
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I. Rechtliche Einordnung
§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB Ansicht des BGH (bzgl. Maßstab)
• Bestätigung dieser Sichtweise im Fall „Wasserpreise Calw“ (Beschluss vom 15. Mai 2012, KVR 51/11): Hier erweitert der BGH den Spielraum der Kartellbehörden in Verfahren der Wasserpreiskontrolle (u.a. Rn. 12: „nicht vorrangig“)
• Ergebnis: Die Kostenkontrolle ist eine weitere mögliche Vorgehensweise für die Kartellbehörden, neben der Vergleichsmarktbetrachtung!
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I. Rechtliche Einordnung
Art. 102 Abs. 2 lit. a AEUV„Mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.
Dieser Missbrauch kann insbesondere in Folgendem bestehen:
a) der unmittelbaren oder mittelbaren Erzwingung von unangemessenen Einkaufs- oder Verkaufspreisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen“
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I. Rechtliche Einordnung
Art. 102 Abs. 2 lit. a AEUV Ansicht des EuGH (bzgl. Maßstab)
• Ausbeutungsmissbrauchs ist dadurch gekennzeichnet, dass ein Entgelt für ein Produkt oder eine Dienstleistung verlangt wird, das „[…] in keinem angemessenen Verhältnis zu dem wirtschaftlichen Wert der erbrachten Leistung steht“ (EuGH vom 14.02.1978, Rs. 27/72 – United Brands, Slg. 1978, 248-257)
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Vermeidung Fehlallokation
Verbraucher-schutz
Verhinderung Deadweight
Loss
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II. Ausgangslage
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Maßstab und Instrument:Gewährleistung von Wettbewerb
Ziele:
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II. Ausgangslage
Marktkräfte sind im Vergleich zu Kartellbehörden besser in der Lage, Fehlentwicklungen zu korrigieren
Schutz von Restwettbewerb (→ keine Regulierung)
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Frage: Warum die Gewährleistung von Wettbewerb?
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III. Wettbewerbsökonomische Grundlagen
(1) Kennzeichen des Preishöhenmissbrauchs
• Preise von vornherein zu hoch
• Folge: Effizienzeinbußen bei Konsumentenwohlfahrt
• Grund: Ineffizienter Minderverbrauch
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III. Wettbewerbsökonomische Grundlagen
(2) Bestimmung eines angemessenen Preises
• Theoretischer Idealfall: Preis = Grenzkosten
• Unternehmensziel: Gewinnmaximierung
• Besondere Umstände: Anfallende Fixkosten, Verluste bei Produkteinführung, etc.
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III. Wettbewerbsökonomische Grundlagen
(3) Ergebnis
• Überhöhte Preise führen regelmäßig zu wirtschaftlichen Schäden
• Erhebliche praktische Schwierigkeiten bei der Bestimmung eines angemessenen Preises
• Schwelle, ab der ein Preis tatsächlich als überhöht gilt, ist kaum exakt und allgemeingültig festzulegen
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IV. Feststellungsansätze
Ziel
Das Verhalten des Marktbeherrschers soll besser beurteilt werden können
Maßstab
Wirtschaftlicher Wert der erbrachten Leistung
Methode
1) Vergleich von praktizierten Preisen
2) Kosten-Preis-Analysen
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IV. Feststellungsansätze
(1) Vergleichsmarktkonzept
a) Grundstruktur• Vergleich der Preisgestaltung auf beherrschten Märkten und nicht
beherrschten Referenzmärkten
• Unterscheidung zwischen sachlichem, räumlichem und zeitlichemVergleichsmarktkonzept
• „Deutlicher Abstand“ (BGH) zwischen verglichenen Preisen
• Sachliche Rechtfertigungsgründe (→ Kapazitätsengpässe, Beschaffenheit/Struktur der Vergleichsmärkte, etc.)
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IV. Feststellungsansätze
(1) Vergleichsmarktkonzept
b) Bewertung• Gute Ergebnisse, bei Märkten ohne Marktbeherrschung
• Stößt an Grenzen bei monopolistisch strukturierten Vergleichsmärkten (→ beschränkte Aussagekraft)
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IV. Feststellungsansätze
(1) Vergleichsmarktkonzept
c) Schwachstellen/Kritik• Auffinden geeigneter Vergleichsmärkte (→ z.B. aufgrund
vorherrschender Qualitäts- und Volumenunterschiede)
• “Erhebliche” Überschreitung des wettbewerbsanalogen Preises ist nicht absolut zu beziffern (→ einzelfallabhängig)
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IV. Feststellungsansätze
(2) Konkurrenzpreiskonzept
a) Grundstruktur• Preise des marktbeherrschenden Unternehmens werden mit
Preisen von Wettbewerbern auf demselben oder anderen Märkten verglichen
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IV. Feststellungsansätze
(2) Konkurrenzpreiskonzept
b) Bewertung• Nicht immer zielführend
• Nicht anwendbar, wenn Preise des Marktbeherrschers niedrigersind als Preise der Wettbewerber
• Noch höhere Preise der Wettbewerber schließen überhöhte Preise des Marktbeherrschers nicht aus
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IV. Feststellungsansätze
(2) Konkurrenzpreiskonzept
c) Schwachstellen/Kritik• Schwachstellen des Vergleichsmarktkonzepts
• Zusätzlich konzeptspezifische Schwierigkeiten
Konkurrent bedient evtl. nur ein bestimmtes Marktsegment
Verhandlungsgeschick der Akteure
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IV. Feststellungsansätze
(3) Gewinnbegrenzungskonzept
a) Grundstruktur• Vergleich des Verkaufspreises mit den zugrunde liegenden Kosten
• Zwei-Stufen-Analyse
1. Stufe: Herausstellen des Verhältnisses zwischen dem Preis eines Produktes und seinen Kosten (→ Gewinnspanne offenlegen)
2. Stufe: Prüfung, ob die vorliegenden Preise gerechtfertigt sind oder nicht
• Praktische Bedeutung zuletzt vor allem in „Wasserpreise Calw“
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IV. Feststellungsansätze
(3) Gewinnbegrenzungskonzept
b) Bewertung• Trotz Hervorhebung des Vergleichsmarktkonzeptes zulässige
Methode (BGH, Rn. 13 ff.)
• Nicht die Art der Preisfindung als solche, sondern nur deren Ergebnis kann einen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung darstellen (BGH, Rn. 15)
• Große Differenz zwischen Kosten und Erlös als Indiz für Missbrauch
• Berücksichtigung eines Sicherheitszuschlags (→ Unsicherheiten bei der Preisfindung)
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IV. Feststellungsansätze
(3) Gewinnbegrenzungskonzept
c) Schwachstellen/Kritik• Komplizierte und kaum praktikable Kostenanalyse
Herstellungskosten eines Produkts sind häufig nur sehr mühsam zu bestimmen (z.B. anteilige Gemeinkosten)
Probleme bei interner Kostenverteilung
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IV. Feststellungsansätze
(3) Gewinnbegrenzungskonzept
c) Schwachstellen/Kritik• Wettbewerbspolitische und ökonomische Bedenken
Hohe Gewinne sind nicht zwangsläufig missbräuchlich (→ Ausdruck eigener Leistung, Innovationsanreiz, etc.)
Festlegung einer konkreten Höhe, ab der eine Gewinnspanne als unangemessen oder exzessiv gilt, ist kaum möglich
Kein ineffizienter Minderverbrauch, wenn Preise des Marktbeherr-schers niedriger sind als Preise der Wettbewerber (→ keine Wohlfahrtseinbußen auf Konsumentenseite)
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IV. Feststellungsansätze
(4) Gewinnvergleichskonzept
a) Grundstruktur• Vergleich des Gewinns, den der Marktbeherrscher erzielt, mit dem
Gewinn, den Wettbewerber erzielen können
• Kostenanalyse sämtlicher beteiligter Unternehmen
• Schwierigste und aufwendigste Form zur Feststellung überhöhter Preise
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IV. Feststellungsansätze
(4) Gewinnvergleichskonzept
b) Bewertung• Die praktische Bedeutung dieses Ansatzes hält sich in sehr engen
Grenzen
• In der europäischen und deutschen Rechtspraxis sind bisher keine Fälle bekannt
• In der britischen Rechtspraxis gibt es wenige Fälle („Napp Pharmaceutical“)
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IV. Feststellungsansätze
(4) Gewinnvergleichskonzept
c) Schwachstellen/Kritik• Enge Verbindung zum Gewinnbegrenzungskonzept
• Komplizierte und kaum praktikable Kostenanalysen
• Wettbewerbspolitische und ökonomische Bedenken
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V. Fazit
(1) Der Nachweis von überhöhten Preisen ist sehr schwierig
• Es fehlt an objektiven Kriterien zur Bestimmung des wirtschaftlichen Wertes eines Produktes oder einer Leistung
• Komplizierte Kostenanalyse
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V. Fazit
(2) Eine Preisreduzierung des Marktbeherrschers kann wettbewerblich nachteilige Folgen haben
• Fehlerhaftes Einschreiten wiegt dabei im Ergebnis oftmals schwerer als Nichteinschreiten bei tatsächlich überhöhten Preisen
• Fehlende Anreize zu Innovation und Marktzutritt
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V. Fazit
(3) Untersuchung eines Preishöhenmissbrauchs sollte eher restriktiv erfolgen
• 1. Schritt: Prüfung, ob Eingreifen überhaupt notwendig ist
• 2. Schritt: Sorgfältige Auswahl des Feststellungsansatzes Mit dem Vergleichsmarktkonzept sind oftmals am wenigsten
Unsicherheiten verbunden
Andere Alternativen sind nur in einigen Fällen besser oder zumindest ebenso gut
Eher nicht geeignet ist das Gewinnvergleichskonzept
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Teil 2
FLUGPREISSPALTUNG
AUSBEUTUNGS- & BEHINDERUNGSMISSBRAUCH
Materialien:
BGH v. 22.07.1999 - KVR 12/98 – Flugpreisspaltung; BKartA, Entscheidung vom 19.02.1997, B9-62100-T-99/95; KG Berlin, Entscheidung vom 26.11.1997, Kart 9/97 - Flugpreis Berlin-Frankfurt; BKartA, Entscheidung vom 18.02.2002, B9-144/01
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Gliederung
I. Hintergrund
II. Fallgestaltung
III. Fazit
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I. Hintergrund Zusammenschlussvorhaben von “Lufthansa” und “Eurowings” “Eurowings” war einziger Wettbewerber auf der Strecke Frankfurt-
Berlin “Lufthansa” machte von Anfang an deutlich, dass nach einem
Zusammenschluss „Eurowings“ auf dieser Strecke keine Flüge mehr anbietet
BKartA hat Vorhaben zwar zugestimmt, jedoch unter strengen Auflagen U.a. muss Lufthansa in Frankfurt Start- und Landefenster abgeben Chance für ein Wiederaufleben des Wettbewerbs soll erhalten und die
Märkte offen bleiben Ziel: Langfristiger Schutz wettbewerblicher Strukturen
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II. Fallgestaltung
Vermutung“Lufthansa” verlangt auf der Flugstrecke Frankfurt-Berlin – auf der sie sich nicht im Wettbewerb positionieren muss – zu hohe Preise
Flugstrecke Frankfurt-Berlin• Monopolistisch strukturierter Markt• “Lufthansa” ist einziger Anbieter• Preis: 680 DM
→ Auffinden eines geeigneten Vergleichsmarktes
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Anwendung: Vergleichsmarktkonzept
Sachlich relevanter Markt (Tz. 14)Flugverkehr
• Eigenständiger Markt, zu dem landgebundene Verkehrsträger (z.B. Auto, Bahn, usw.) keine Alternative bieten
• Wesentliches Merkmal: Schnelligkeitsvorsprung
Räumlich relevanter Markt (Tz. 15)Flugstrecke Frankfurt – Berlin
• Nicht das gesamte von der Fluggesellschaft bediente Netz
• Grund: Gesichtspunkt der funktionellen Austauschbarkeit
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Anwendung: Vergleichsmarktkonzept
Vergleichbare Märkte (Tz. 16)In ihrer Struktur weist die Flugstrecke Frankfurt-Berlin große Ähnlichkeiten u.a. mit der Flugstrecke München-Berlin auf
• Linienflugverkehr (flexibel) auf innerdeutschen Stecken
• Entfernung
• Auslastungsgrad (sogenannter „Sitzladefaktor“)
• Ausgangs- oder Endpunkt für internationale Flüge
Achtung: Unterschiede aufgrund objektiver Gegebenheiten (z.B. Bodenstandzeiten, Höhe der Lande- und Startgebühren, usw.) berühren nicht die Vergleichbarkeit (→ sachlich gerechtfertigte Preisunterschiede)
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II. Fallgestaltung
Vermutung“Lufthansa” verlangt auf der Flugstrecke Frankfurt-Berlin – auf der sie sich nicht im Wettbewerb positionieren muss – zu hohe Preise
Flugstrecke Frankfurt-Berlin• Monopolistisch strukturierter Markt• “Lufthansa” ist einziger Anbieter• Preis: 680 DM
Flugstrecke München-Berlin als vergleichbarer Markt• Wettbewerb im Markt• 2 Anbieter: “Lufthansa” und “Deutsche British Airways”• Preis: 520 DM
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II. Fallgestaltung
Verteidigungspunkte der Lufthansa1) Trotz der höheren Preise auf der Strecke Frankfurt-Berlin ist
die Flugverbindung noch immer defizitär
2) “Deutsche British Airways” ist als Ganzes defizitär, etwaige Verluste trägt jedoch die Muttergesellschaft
3) Bodenbeschaffung und Infrastruktur ist in Frankfurt viel teurer als in München
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II. Fallgestaltung
Prüfung auf sachliche Rechtfertigung1) Fehler in der Defizitberechnung der “Lufthansa”
– Defizite dürfen nicht auch noch durch wettbewerbsverletzende Maßnahmen behoben werden
2) “Deutsche British Airways” ist Marktneuling → nach 2 Jahren keine Verluste mehr– Defizitannahme daher unkorrekt
3) Betrachtung der Kostensituation– Start- und Landerechte in Frankfurt teurer– Umrechnung auf Passagierzahl und Start-/Landefenster, immer in Bezug auf
München– Ergebnis: Die unterschiedliche Kostensituation rechtfertigt zwar einen
Zuschlag in Höhe von 10 DM, nicht jedoch die hohe Summe
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III. Fazit
Ergebnis
Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung zulasten der Flugkunden (→ Ausbeutungsmissbrauch)
Kunden, die von Frankfurt aus fliegen werden diskriminiert gegenüber Kunden, die von München aus fliegen
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