Castillo, L. (2005). El contenido constitucional de los derechos como objeto de protección del proceso de amparo. En J. Palomino (Ed.). El Derecho procesal constitucional Peruano:

Castillo, L. (2008). Los derechos fundamentales no se suspenden ni se restringen en un rgimen de excepcin. Revista de derecho, (9), 11-49.

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

NO SE SUSPENDEN NI SE

RESTRINGEN EN UN RGIMEN DE

EXCEPCIN

Luis Castillo-Crdova

Piura, 2008

FACULTAD DE DERECHO

rea departamental de Derecho

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES NO SE SUSPENDEN NI SE RESTRINGEN EN UN RGIMEN DE EXCEPCIN

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I. INTRODUCCIN

La plena vigencia de los derechos fundamentales representa una exigencia de especial importancia tanto para la existencia digna de la persona humana como para la existencia de un verdadero Estado democrtico de derecho. La consideracin que dentro de toda realidad estatal, social y jurdica experimenta la persona humana, se ha convertido en un rasgo indiscutible de las modernas democracias, al menos de las occidentales. Pero el Estado, como comunidad poltica histrica que existe en un tiempo y lugar determinado y, por tanto, dentro de unas circunstancias que muchas veces condicionan severamente su actuacin, ha tenido y tiene que hacer frente a una serie de amenazas y peligros (ya naturales, ya provocados por el mismo hombre) que ponen en serio riesgo no solamente su existencia como Estado de derecho, sino incluso su existencia misma como Comunidad poltica.

Para afrontar estas situaciones el legislador constituyente en los distintos ordenamientos constitucionales, ha previsto la existencia de los comnmente llamados regmenes de excepcin que, entre otras consecuencias y dependiendo del tipo de rgimen, habilita al Ejecutivo a suspender o restringir determinados derechos fundamentales. Dentro de este contexto de excepcionalidad cabe preguntarse por lo que ocurre con la exigibilidad de las normas iusfundamentales. Se suspenden o restringen realmente los derechos fundamentales en los regmenes de excepcin? O por el contrario, se trata de derechos absolutos que permanecen inclumes incluso en situaciones de excepcionalidad. A la solucin de esta cuestin se dedicar este artculo.

II. LA SUSPENSIN O RESTRICCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS TEORASABSOLUTAS Y RELATIVAS SOBRE LA DEFINICIN DEL CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES

La superacin de las situaciones excepcionales, no pocas veces manchados de sangre, o ensalzados por conductas heroicas (...) hechos provistos de grandes dosis de irracionalidad1, requiere de una actuacin rpida y eficaz que normalmente supone dotar de unos mayores poderes al Presidente o Jefe del gobierno de la Comunidad poltica puesta en riesgo2. Los mayores poderes pueden llegar normalmente llegan a facultar al gobernante a restringir o suspender los derechos fundamentales3, tanto de forma colectiva4 como individual5, eso s, sujetndose a las previsiones jurdicas que se hayan

1 CARRO MARTNEZ, Antonio. Situaciones de anormalidad constitucionalidad, en ALZAGA VILLAAMIL, Oscar (director). Comentarios a la Constitucin espaola de 1978, Cortes Generales EDERSA, Madrid, 1998, p. 211. 2 En palabras del Tribunal Constitucional peruano, una de los elementos que caracterizan los regmenes de excepcin, es la [c]oncentracin del poder, con permisin constitucional, en un solo detentador normalmente el jefe del Ejecutivo, mediante la concesin de un conjunto de competencias extraordinarias, a efectos de que la accin estatal sea tan rpida y eficaz como lo exijan las graves circunstancias de anormalidad que afronta la comunidad poltica. Fruto de ello es el acrecentamiento de las atribuciones de las Fuerzas Armadas y de la Polica. EXP. N. 00172003AI/TC, del 16 de marzo de 2004, F. J. 18.a. 3 Como se ha dicho, [n]ormalmente se refuerza la potencialidad del Ejecutivo que adquiere una primaca momentnea sobre los dems poderes, con un simultneo recorte o padecimiento de algunos derechos y libertades individuales. CARRO MARTNEZ, Antonio. Situaciones de anormalidad, cit., p. 216. 4 Por ejemplo, en el caso del ordenamiento constitucional espaol se ha dispuesto que [l]os derechos reconocidos en los artculos 17, 18, apartados 2 y 3, artculos 19, 20, apartados 1, a) y d), y 5, artculos 21, 28, apartado 2, y artculo 37, apartado 2, podrn ser


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dispuesto ya que los regmenes de excepcin no dejan de ser regmenes de derecho6. Pero realmente pueden suspenderse o restringirse los derechos fundamentales?

De modo general puede afirmarse que todo derecho entre ellos los derechos fundamentales tiene un contenido jurdico, lo que significa que cada derecho significa y tiene el alcance que su contenido jurdico le ha previsto. El contenido jurdico de un derecho fundamental puede tener naturaleza constitucional o infra constitucional. Aqu interesar hacer referencia slo al primero, al menos por las siguientes razones. Primera, porque el contenido legal de un derecho fundamental ser jurdicamente vlido en tanto sea un contenido ajustado al mandato constitucional, es decir, en la medida que no contravenga el contenido constitucional del derecho fundamental. Segunda, porque cuando se habla de restricciones o suspensiones del contenido de un derecho fundamental, tanto la restriccin como la suspensin se plantea y justifica desde la Constitucin misma. Y tercera, porque siendo las normas iusfundamentales expresiones generales y vagas, el contenido constitucional del derecho fundamental coincide con el contenido esencial, es decir, con aquello por lo cual un derecho fundamental es el que es y no es otro derecho distinto.

1. Teoras absolutas y restriccin de los derechos fundamentales

Varias teoras se han formulado para establecer el significado del contenido esencial o constitucional de un derecho fundamental. De entre ellas se han de destacar las llamadas teoras absolutas y las teoras relativas. Proponer y admitir como jurdicamente posible la restriccin (del contenido) de derechos constitucionales o fundamentales tiene su punto de partida en las llamadas teoras absolutas7. En buena cuenta estas teoras proponen que el contenido constitucionalmente reconocido de un derecho fundamental cuenta con dos facetas relacionadas una con la otra al modo de dos crculos concntricos. El crculo interior contiene la parte esencial del derecho fundamental; mientras que el crculo exterior vendra a dibujar su parte no esencial. La parte nuclear o contenido esencial del derecho es absoluta, es decir, no puede ser dispuesta (limitada, restringida o sacrificada) ni por los particulares ni por el poder pblico en particular por el Legislador en ningn caso. Se trata de un lmite absoluto (absolute Grenze), el cual de ser cruzado genera automtica y necesariamente la vulneracin del contenido esencial del derecho fundamental8. Mientras que la parte no esencial accidenteal o perifrica del derecho no vincula de modo absoluto al legislador sino solo relativamente, de manera que el legislador podr afectar (limitar, restringir, sacrificar) la parte no esencial siempre y cuando exista

suspendidos cuando se acuerde la declaracin del estado de excepcin o de sitio en los trminos previstos en la Constitucin. Artculo 55.1 CE. 5 Por continuar con la referencia al caso espaol, constitucionalmente se ha previsto que [u]na ley orgnica podr determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y con la necesaria intervencin judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en los artculos 17, apartado 2, y 18, apartados 2 y 3, pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relacin con las investigaciones correspondientes a la actuacin de bandas armadas o elementos terroristas. Artculo 53.2 CE. 6 Como se ha apuntado, los regmenes de excepcin no dejan de ser regmenes de derecho. BOREA ODRA, Alberto. Evolucin de las garantas constitucionales. 2 edicin, Fe de Erratas, Lima, 2000, p. 439. 7 Sobre esta teora en Alemania Cfr. GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos Fundamentales y desarrollo legislativo. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1994, ps. 226271. 8 BVerfGE 16, 194 (201).




una justificacin para ello. La justificacin, en estos casos, slo puede consistir en la necesidad de salvar otro derecho constitucional u otro bien jurdico constitucional9.

Estas teoras se encuentran en la base de la justificacin de la restriccin de derechos fundamentales. En efecto, con base en una concepcin nuclear y accidental del contenido constitucional de un derecho fundamental podr afirmarse que en los regmenes de excepcin la restriccin se producir solamente en la parte no esencial del derecho. Complementariamente, podr tambin afirmarse que la justificacin de la restriccin del derecho en su parte no esencial radicar en que la restriccin sea necesaria para la salvacin de un bien jurdico constitucional (seguridad nacional, por ejemplo), u otros derechos constitucionales (los de las personas afectadas por el desastre natural, por ejemplo). Por tanto, hablar de la restriccin de derechos fundamentales en un rgimen de excepcin significa afirmar las bases tericas de las teoras absolutas.

2. Teoras relativas y suspensin de los derechos fundamentales

Por otro lado, hablar de suspensin de derechos constitucionales o fundamentales tiene su punto de partida en las llamadas teoras relativas de la determinacin del contenido esencial de los derechos fundamentales. Para estas teoras, en buena cuenta, el contenido constitucional del derecho fundamental no est dividido en dos partes, una esencial y otra no esencial, como lo propona las teoras absolutas. El contenido es uno solo, y digmoslo as todo l puede ser limitado, restringido o sacrificado por el legislador (y con l, para el Ejecutivo y el Judicial), siempre y cuando la medida que limita, restringe o sacrifica el contenido del derecho fundamental haya pasado el test de proporcionalidad, en particular, las exigencias de la ponderacin. Si no existe un contenido indisponible para el legislador de modo que todo l podr ser restringido, se entiende que el derecho fundamental pueda quedar suspendido. As ser cuando la restriccin abarque la totalidad del contenido del derecho. No hay impedimento, por tanto, para que al aplicar el principio de proporcionalidad a fin de establecer el contenido del derecho que ha de ser restringido, el resultado que se obtenga es la justificacin de la restriccin total o suspensin del mismo. Es posible hablar de suspensin del derecho en una situacin de excepcionalidad si antes se ha admitido que es posible dejar sin efecto la totalidad del contenido del derecho fundamental. Bien entendido, cuando se dispone la suspensin del derecho, todo el contenido del derecho queda suspendido, la suspensin en estos casos no puede ser parcial sino total. Y slo podr ser total si antes se ha admitido que el derecho no tiene ninguna parte que se muestre indisponible al poder poltico, que es lo que predica las teoras relativas.

III. PUNTOS EN COMN DE AMBOS TIPOS DE TEORAS

1. Los lmites como realidades impuestas desde fuera del derecho mismo

Ambas clases de teoras siendo distintas coinciden en la concepcin de la naturaleza jurdica del contenido normativo de los derechos fundamentales y de la posicin jurdica del poder poltico frente a ellos. Los derechos fundamentales pueden ser suspendidos o restringidos, debido a que su contenido es disponible (totalmente segn las teoras

9 Como bien se ha puesto de relieve, en estas teoras la periferia puede ser restringida, segn las necesidades que se deriven de otros derechos, bienes o intereses que aparezcan tipificados en la Constitucin o que sean relevantes en la vida social. BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid 2003, p. 405.


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relativas, y parcialmente en las absolutas). Hoy en da es comn la afirmacin de que el poder poltico (en todas sus manifestaciones) puede restringir o suspender derechos fundamentales. La justificacin de esta afirmacin es que ello es posible debido a que los derechos fundamentales, primero, tienen la calidad de principios10, por lo que segundo no slo tienen reconocido un peso especfico11, sino que adems tercero son mandatos de optimizacin que pueden ser cumplidos en grados distintos12. Por lo que, es posible atribuir pesos a los derechos fundamentales, y dependiendo del peso el derecho alcanzar un grado de optimizacin u otro.

Ciertamente, la asignacin de un peso a un derecho fundamental no es abstracta ni general pues no existen jerarquas internas en la Constitucin13. Debido a que los derechos fundamentales contienen un mandato de optimizacin por el que se ordena que algo debe ser realizado en la mayor medida posible, teniendo en cuenta las posibilidades jurdicas y fcticas14, la optimizacin tendr lugar siempre en las concretas circunstancias que define el conflicto de derechos fundamentales, de modo que lo establecido sera una jerarqua mvil de derechos15. La solucin del conflicto entre principios, que se define como dos normas, aplicadas independientemente, conducen a resultados incompatibles, es decir, a dos juicios de deber ser jurdico contradictorio16, se obtiene precisamente estableciendo cul de los dos principios en colisin tiene mayor peso en el caso concreto. Y es que, el peso de los principios no es determinable en s mismo o absolutamente, sino que siempre puede hablarse tan slo de pesos relativos17 al caso concreto. Tomando en consideracin que la colisin de principios cmo slo pueden entrar en colisin principios vlidos tiene lugar ms all de la dimensin de la validez, en la dimensin del peso18, la solucin de la colisin pasa por determinar cual de los dos derechos (principios) en colisin tiene el mayor peso y cual el menor.

Tanto la categora de conflicto entendido como choque, como la solucin del mismo entendido como prevalencia del derecho fundamental (principio) que tiene mayor peso en el conflicto concreto, slo son posibles de ser formuladas y ejecutadas con base en la distincin entre contenido constitucional prima facie o tambin llamado mbito de proteccin inicial19, o contenido constitucionalmente protegido ab initio20, y contenido constitucional definitivo del derecho fundamental. En efecto, si los derechos fundamentales son considerados principios, y el principio es definido como un mandato de optimizacin, entonces los derechos fundamentales tal y como son recogidos en la

10 Se ha afirmado que [l]a teora de los principios, y con ella la teora de los derechos limitables, es hasta ahora el mejor camino hacia un mayor entendimiento de la estructura de los derechos fundamentales. BOROWSKI, Martin, La restriccin de los derechos fundamentales, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, nmero 59, mayoagosto 2000, p. 56. 11 BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad, ob. cit., p. 569. 12 ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, trad. Ernesto Garzn Valds, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 86. 13 PRIETO SANCHS, Luis, Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Trotta, Madrid 2003, p. 191. 14 ALEXY, Robert, Teora de los, ob. cit., p. 99. 15 GUASTINI, Riccardo, Ponderacin, Un anlisis de los conflictos entre principios constitucionales, en Palestra del Tribunal Constitucional, 8, agosto de 2007, p. 637. 16 ALEXY, Robert, Teora de los, ob. cit., p. 87. 17 Idem., p. 161. 18 Idem., p. 89. 19 BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad, ob. cit., p. 461. 20 MEDINA GUERRERO, Manuel, La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales, Madrid, McGrawHill, 1996, p. 153.




Constitucin no contienen mandatos definitivos sino slo prima facie21. Este carcter prima facie configura el mbito de proteccin inicial del derecho fundamental. Se trata de un mbito caracterizado por su enorme amplitud, pues queda conformado por todo el espectro de normas y de posiciones jurdicas que sea posible relacionar en principio semnticamente con el derecho tipificado en la Constitucin22. Esta adscripcin prima facie se lleva a cabo con criterios muy laxos, pues [b]asta que la norma o la posicin jurdica correspondiente tenga por lo menos una propiedad que la relacione con la disposicin iusfundamental, para que se le pueda considerar como una norma o posicin adscrita prima facie23. No se ha de reparar si la norma o posicin adscrita pueden daar o afectar algn derecho de terceros o los intereses generales de la comunidad24. Endefinitiva, se trata de la amplia esfera de libertad natural 25.

Debido a que si se piensa un derecho fundamental con un contenido tan amplio como el referido convierte al derecho en una realidad impracticable y por ello jurdicamente no protegible, se hace necesario restringir o suspender el ampuloso alcance prima facie del derecho para reducirlo a lo prcticamente posible y a lo jurdicamente aceptable. As, [u]na vez restringido, todo derecho fundamental adquiere su posicin jurdica definitiva, o en otros trminos, cie sus contornos, ya no a un mbito de proteccin inicial, sino a uncontenido efectivamente garantizado26. Consecuentemente, la restriccin de los derechos fundamentales puede ser definida como normas que restringen la realizacin de principios iusfundamentales27.

En este contexto, los derechos fundamentales no podrn existir nunca en armona pues prima facie chocan y se contradicen, y luego definitivamente cuando se ha resuelto el choque lo que existe es un derecho vencedor y un derecho vencido. Utilizando la terminologa propia de la teora de los derechos fundamentales como principios se dira que un principio nicamente puede realizarse a costa del otro28. En la base de toda esta propuesta dogmtica se encuentra la teora externa de los lmites de los derechos fundamentales29. Segn sta teora los lmites de los derechos fundamentales son siempre imposiciones externas, que vienen generadas e instituidas desde fuera del derecho mismo, son, por tanto, una realidad externa y distinta al contenido constitucional del derecho. La imposicin la sufrir el derecho vencido con un alcance proporcional al grado de optimizacin que se haya reconocido al derecho vencedor.

2. El principio de proporcionalidad

Este modo de ver las cosas empuja necesariamente a la aceptacin de que los derechos fundamentales pueden entrar en verdadero conflicto entre s o contra otros bienes jurdicos constitucionales. Si todos los derechos fundamentales inicialmente tienen un

21 Idem 99. 22 BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad , ob. cit. p. 460. 23 Ibidem. 24 MEDINA GUERRERO, Manuel, La vinculacin negativa, ob. cit., ps. 6162. 25 Idem, p. 62. 26 BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad , ob. cit. p. 461. 27 ALEXY, Robert, Teora de los, ob. cit., p. 276. 28 ALEXY, Robert, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los principios, trad. Carlos Bernal Pulido, Universidad Externado de Colombia, Bogot, p. 103. 29 BRAGE CAMAZANO, Joaqun, Los lmites de los derechos fundamentales, Dykinson, Madrid 2004, p. 140.


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mbito de proteccin que se expande ilimitadamente, entonces no hay modo de evitar que choquen entre s. La Constitucin sera prima facie un hervidero de derechos en constante e infinito choque y contradiccin y en descarnada pugna por imponerse unos sobre otros a fin de lograr la ordenada optimizacin. Optar por la maximizacin de un principio o derecho fundamental en lugar de su contrario depende de que se hallen mayores y mejores razones para establecer cul derecho deber prevalecer y cual deber ser postergado. Un principio o derecho fundamental es soslayado cuando en el caso que hay que decidir, un principio opuesto tiene un peso mayor30. Estas razones que definen cual derecho fundamental deber beneficiarse de la maximizacin porque tiene un mayor peso, se definiran principalmente a travs de la aplicacin del principio de proporcionalidad. Como se ha escrito respecto del Legislador, aseveraciones fcilmente extensibles a la Administracin o al Juzgador, [u]na ley est justificada cuando resulta razonable, esto es, cuando la lesin que supone en un derecho aparece como razonable para la proteccin de otro bien o derecho o para la consecucin de un fin legtimo. En resumidas cuentas, la exigencia de justificacin o razonabilidad supone examinar las disposiciones legislativas a la luz del juicio de ponderacin31.

De esta manera, el principio de proporcionalidad dentro de las teoras absolutas y relativas, tiene la misin de sopesar el contenido prima facie de dos derechos fundamentales a fin de establecer cual de ellos tiene un mayor peso a fin de hacerlo prevalecer sobre el otro derecho fundamental en pugna. El principio de proporcionalidad se convierte as en la figura decisiva para la determinacin de lo constitucionalmente vlido de los derechos fundamentales en los casos concretos. De ah que sea conveniente detenerse aunque sea brevemente, en su estudio. La determinacin del derecho fundamental (principio) se intenta establecer a travs del sometimiento de la medida (legislativa, ejecutiva o judicial) que dispone la restriccin del derecho a tres juicios: el juicio de idoneidad, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad sensu estricto32. De modo que una restriccin o sacrificio de un derecho fundamental ser constitucionalmente permitido si la medida que establece la restriccin o sacrificio es una medida idnea, necesaria y proporcionada en sentido estricto, de la siguiente manera.

A) El juicio de idoneidad

El primer juicio que compone el test de proporcionalidad es el juicio de idoneidad o de adecuacin. Este juicio tiene una doble exigencia: requiere que la medida o acto restrictivo de un derecho fundamental persiga un fin; y exige que la medida en s misma sea adecuada para el logro de ese fin. As, la medida restrictiva o suspensiva debe ser idnea para producir la proteccin del bien jurdico33. En palabras del Tribunal Constitucional peruano, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idnea para fomentar un objetivo constitucionalmente legtimo, suponiendo dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo y, segundo, la idoneidad de la medida sub examine34. Sin embargo, no cualquier finalidad sirve para legitimar una medida que restringe derechos

30 Idem, p. 100. 31 PRIETO SANCHS, Luis, Justicia Constitucional y, ob. cit. p. 239. 32 Por eso, el principio de proporcionalidad puede definirse de modo general como aquel principio integrado por un conjunto de criterios o herramientas que permiten medir y sopesar la licitud de todo gnero de lmites normativos de las libertades, as como la de cualesquiera interpretaciones o aplicaciones de la legalidad que restrinjan su ejercicio, desde un concreto perfil o punto de mira: el de la inutilidad, innecesariedad y desequilibrio del sacrificio. BARNES, Javier. El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar, en Cuadernos de Derecho Pblico, n 5, 1998, p. 16. 33 BVerfGE 67, 157 (173). 34 EXP. N. 00502004AI/TC y otros acumulados, del 3 de junio de 2005, F. J. 109.




fundamentales, sino que el fin propuesto debe ser constitucionalmente permitido, socialmente relevante35; y desprenderse realmente del contenido de la medida misma36.

Para advertir la vinculacin del juicio de idoneidad con la teora de los derechos fundamentales como principios, se asumir lo siguiente: que P1 es un derecho fundamental que entra en contraposicin con P2; que M1 es una medida adoptada con la finalidad F consistente en el favorecimiento de P1, pero que restringe P2; y que M0 es una medida con la cual no se obtiene F pero que restringe P2. Porque los derechos fundamentales son considerados principios y, por tanto, deben ser entendidos como mandatos de optimizacin, entonces la proscripcin de M0 viene exigida por la consideracin de P2 como un principio. Si P2 no fuese considerado como un principio, entonces podra ser adoptada M0 debido a que para P1 es indistinta la adopcin de M0 ya que ni le favorece ni le restringe. Precisamente porque P2 es un principio que ha de ser optimizado lo ms posible, exige que no se adopte M0. Si se adoptase M0, sta incurrira en inconstitucionalidad por haber restringido desproporcionadamente a P2.

B) El juicio de necesidad

Si la medida que afecta un derecho fundamental ha superado el juicio de idoneidad, no por ello es una medida proporcionada, sino que ha de superar como siguiente paso el juicio de necesidad. Mediante este juicio se examina si una medida que restringe un derecho fundamental es la menos restrictiva de entre otras medidas igualmente eficaces para alcanzar la finalidad constitucionalmente permitida que se persigue con la medida restrictiva examinada. De forma que para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningn otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea ms benigno con el derecho afectado37. Definido as el juicio de necesidad, es claro que presupone el juicio de eficacia, en cuanto que el juicio de necesidad slo se realiza entre medidas igualmente eficaces para el logro de la finalidad que se persigue38. Con otras palabras, se [r]equiere analizar, de un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio

35 As, por ejemplo, el Tribunal Constitucional espaol tiene dicho que el juicio de idoneidad permite descartar toda posibilidad de sujecin mnima al principio de proporcionalidad si el sacrificio de la libertad que impone la norma persigue la preservacin de bienes o intereses, no slo, por supuesto, constitucionalmente proscritos, sino ya, tambin, socialmente irrelevantes35. Por tanto, se requiere de medidas cuyo dictado obedezca a la necesidad de proteger fines constitucionalmente legtimos que la puedan justificar. EXP. N. 12602002HC/TC, del 9 de junio de 2002, F. J. 5. 36 As por ejemplo, en referencia a la detencin preventiva, el Tribunal Constitucional alemn ha tenido que hacer referencia al verdadero motivo que subyaca a la medida que restringa la libertad. As dijo el mencionado Tribunal: el juez tiene que tener en cuenta que el objetivo que se persigue como el verdadero motivo de justificacin de la detencin preventiva, es el de garantizar el desarrollo ordenado del proceso penal, y asegurar la posterior ejecucin de la pena; si deja de ser idnea para uno de estos fines, no ser proporcionada y por consiguiente no ser admisible, en principio, ordenarla, mantenerla o cumplirla. BVerfGE 19, 342 (349). 37 EXP. N. 00502004AI/TC, citado, F. J. 109. 38 Para Cianciardo, se trata de un juicio plurilateral, vertical y horizontal simultneamente, entre el medio escogido, el fin buscado y otros medios hipotticos (...) Es un juicio de comparacin que tiene lugar, primero, entre cada medio y el fin, y despus, entre el medio y los medios alternativos. CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad, Universidad Austral Editorial baco, Buenos Aires, 2004, p. 90.


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alternativo, y, de otro, el menor grado en que ste intervenga en el derecho fundamental39. As, una medida ser necesaria si el legislador no habra podido elegir otro medio igualmente eficaz pero nada o sensiblemente menos restrictivo del derecho40 que el empleado finalmente; o cuando una finalidad no se puede alcanzar con otro tipo de medidas que coarten menos la libertad41. Dicho negativamente, una medida que restringe un derecho fundamental ser innecesaria cuando resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecucin igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador42.

Para establecer la vinculacin del juicio de necesidad con la teora de los derechos fundamentales como principios, se requiere aadir a los ya mencionados P1, P2 y F, las siguientes dos variables: M1, como medida que permite F pero que restringe poco P2; y M2, como medida que igualmente permite F pero que restringe mucho P2. Nuevamente, slo la consideracin de P2 como un principio llamado a su optimizacin permite prohibir la adopcin de M2 y exigir la adopcin de M1. Considerando a P2 como principio es posible afirmar la inconstitucionalidad de M2 al impedir la mxima realizacin posible de P2. Si no se considerase a P2 como un principio, dara igual adoptar M1 o M2 ya que ambas medidas permiten igualmente la consecucin de F. Si no se considerase a P2 como un mandato de optimizacin, no sera inconstitucional adoptar M243.

C) El juicio de proporcionalidad strictu sensu

Para que una medida idnea y necesaria sea proporcionada debe superar an el llamado juicio de proporcionalidad en sentido estricto o sencillamente juicio de ponderacin. A travs de ste juicio se exige que la medida que restringe un derecho fundamental se encuentre en una relacin adecuada (angemessenem Verhltnis) con el peso y la significacin del derecho fundamental44. Generalmente se admite que se est frente a una relacin adecuada o razonable cuando existe un equilibrio entre las ventajas o beneficios y las desventajas o los costos que conlleva adoptar la medida restrictiva de un derecho fundamental. Definida la relacin razonable como una relacin de equilibrio se podr llegar a admitir que a mayor beneficio se permitir una mayor restriccin del derecho constitucional. Este es, en buena cuenta, el contenido de la Ley de ponderacin de Alexy que dice: [c]uanto mayor es el grado de la no satisfaccin de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro45; ley que se aplicar a travs de los siguientes tres pasos: [e]n el primer paso es preciso definir el grado de la no satisfaccin o de afectacin de uno de los principios. Luego, en un segundo paso, se define la importancia en la satisfaccin del principio que juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer paso, debe definirse si la importancia de la satisfaccin del principio contrario justifica la afectacin o no satisfaccin del otro46. La medida de los grados de no satisfaccin, o de

39 EXP. N. 00502004AI/TC, citado, F. J. 109. 40 BVerfGE 30, 292 (316). 41 BVerfGE 19, 342 (351). 42 STC 55/1996, citada, F. J. 8. 43 Para Alexy [l]os subprincipios de idoneidad y necesidad se originan a partir del mandato de la mxima realizacin posible en relacin con las posibilidades fcticas. Dichos subprincipios expresan la idea del ptimo de Pareto. ALEXY, Robert, Tres escritos sobre, ob. cit. p. 103. 44 BVerfGE 67, 157 (173). 45 ALEXY, Robert, Teora de los, ob. cit., p. 161. 46 ALEXY, Robert, Eplogo a la teora de los derechos fundamentales, trad. Carlos Bernal Pulido, Centro de Estudios del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, Madrid 2004, p. 49.




importancia, se definirn segn un modelo tridico o de tres rangos. Los tres rangos pueden designarse con las expresiones leve, medio y grave 47.

La vinculacin del juicio de proporcionalidad en sentido estricto con la concepcin de los derechos fundamentales como principios queda manifestada cuando, empleando la nomenclatura empleada hasta ahora, se constata que precisamente por considerarse que P1 como P2 son principios, es decir, que son mandatos de optimizacin, la medida M1 debe al menos generar un beneficio a P1 de la misma importancia que el perjuicio que cause a P2. Es decir, no sera posible hacer prevalecer una optimizacin de uno por sobre la del otro sin antes haber sopesado con cual de los dos mandatos de optimizacin se generan ms beneficios y menos perjuicios para los derechos fundamentales en juego. Si no fuesen considerados como principios, la adopcin de M1 se producira al margen de la justificacin del grado de restriccin o perjuicio que pueda sufrir P248.

Asumiendo que en las circunstancias del caso concreto (C) la adopcin de M1 supondr una relacin razonable entre los beneficios a P1 y las desventajas a P2, M1 ser proporcionada. Esta medida ser constitucional y la lesin, sacrificio o restriccin que pueda suponer sobre P2 est constitucionalmente justificada. Esto significar que P1 es el derecho fundamental victorioso, y P2 el derecho fundamental derrotado. De modo que frente a la cuestin decisiva de determinar bajo cuales condiciones cul principio tiene precedencia y cul debe ceder49, la respuesta es que P1 precede a P2 en las circunstancias del caso concreto: (P1 P P2) C.

Tomando en consideracin el caso Lebach resuelto por el Tribunal Constitucional alemn, puede asumirse que P1 es el derecho a la libertad de informacin de la Zweites Deutsches Fernsehen (ZDF) para emitir un documental sobre el crimen en Lebach titulado Der Soldatenmord von Lebach; P2 la proteccin de la personalidad de uno de los condenados por el crimen en Lebach a punto de salir de la crcel y cuya fotografa apareca en el documental; M1 la prohibicin de emitir el documental; y C las circunstancias del caso: el documental se trataba de una informacin televisiva repetida, que no cubra un inters informativo actual sobre un grave hecho delictivo, y que pona en peligro la resocializacin del autor50.

En estas circunstancias, como finalmente lo declar el Tribunal Constitucional alemn, la emisin del reportaje era prohibida desde una perspectiva constitucional. Significaba esto, que la medida de prohibir su emisin era constitucional. Siguiendo la nomenclatura propia de la teora de los derechos fundamentales como principios se pueden realizar las siguientes dos afirmaciones. Primera, que en este caso concreto el derecho fundamental a la proteccin de la personalidad del condenado por el cremen en Lebach precede al derecho a la libertad de informacin de la ZDF, de modo que (P2 P P1) C. El derecho a la proteccin de la personalidad del condenado tiene un mayor peso especfico en las condiciones del caso concreto; mientras que en esas mismas condiciones, el derecho de ZDF es de menor peso. Segunda, que ZDF tena prima facie el derecho fundamental a emitir el reportaje televisivo; y que el condenado a punto de ser liberado tena prima facie

47 Idem, p. 60. 48 Segn Alexy, [l]a mxima de proporcionalidad en sentido estricto, es decir, el mandato de ponderacin, se sigue de la relativizacin con respecto a las posibilidades jurdicas. ALEXY, Robert, Teora de los, ob. cit., p. 112. 49 ALEXY, Robert, Teora de los, ob. cit., p. 93. 50 BVerfGE 35, 202 (237).


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el derecho a que no se emita el mencionado reportaje porque as lo exiga su derecho fundamental a la proteccin de la personalidad. Aplicado el principio de proporcionalidad se obtiene que ZDF definitivamente no tiene el derecho fundamental a emitir el reportaje televisivo, y que el condenado a ser liberado tiene definitivamente el derecho fundamental a que no se emita el programa televisivo como contenido de su derecho fundamental a la proteccin de la personalidad51.

IV. INTERROGANTES QUE GENERA LA RESTRICCIN Y SUSPENSIN DE LOS DERECHOSFUNDAMENTALES

Como se acaba de poner de manifiesto, proponer que el contenido constitucional de un derecho fundamental pueda ser suspendido o restringido en un rgimen de excepcin, supone una determinada concepcin tanto de la estructura de los derechos fundamentales, como de la determinacin del contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental. En una aplicacin estricta de las teoras relativas, se obtena una justificacin de la suspensin de los derechos fundamentales dentro de un rgimen de excepcin; mientras que en aplicacin de las teoras absolutas se justificaba las restricciones de los derechos constitucionales en los referidos regmenes de excepcionalidad. En la medida que es posible hablar de derechos fundamentales de mayor peso cuya plena realizacin ha de ser preferida a la de otro derecho fundamental contrapuesto y de menor peso, es posible hablar de lesiones y sacrificios precisamente del derecho preterido, ya sean totales (la suspensin del derecho que puede llegar a justificar la teora relativa a travs del principio de proporcionalidad), como parciales (la restriccin del derecho en su supuesto contenido no esencial que llega a justificar la teora absoluta). Sin embargo, este modo de ver las cosas no est exenta de graves incoherencias cuando no de serias deficiencias, como las que a continuacin se tratan.

1. Primera cuestin: La inexistencia de contenidos prima facie

A) Planteamiento de la cuestin

La primera cuestin que se ha de plantear e intentar resolver tiene que ver con el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental. La pregunta a este respecto es la siguiente: realmente existe o no lo que se ha dado en denominar contenido prima facie o mbito de proteccin inicial del derecho fundamental? Desde la teora de los derechosfundamentales entendidos como principios, todo derecho fundamental tendra inicialmente un contenido prima facie y posteriormente un contenido definitivo. El contenido inicial del derecho fundamental tendra un alcance tan amplio que lo acercara prcticamente a lo ilimitado. Ese contenido prima facie vendra constituido por todas las normas y posiciones iusfundamentales semnticamente posibles de entrar en la generalidad y amplitud de los trminos en los que se redacta el precepto que recoge el derecho fundamental.

Todas las acciones que desde una perspectiva literal cayesen dentro de la semntica de los trminos en los que se redacta el precepto constitucional que reconoce un derecho fundamental, debern ser incluidas como mbito de proteccin prima facie del referido derecho. As, por ejemplo, reconocido constitucionalmente el derecho fundamental a la libertad de informacin en el artculo 5.1 LF, o en el artculo 20.1.a CE o en el artculo 2.4

51 En los conflictos que se plantean de considerar los derechos fundamentales como principios, siempre el resultado ser la prevalencia de un derecho y el sacrificio del otro. Dentro de esta concepcin, no es posible una armonizacin de ambos () que procurase la ms liviana lesin de ambos. PRIETO SANCHS, Luis, Justicia Constitucional y, ob. cit., p. 192.




CP, cualquiera de estos dispositivos estara reconociendo un derecho fundamental con un contenido tal que otorga proteccin prima facie a todo tipo de informaciones sencillamente por se catalogadas como informaciones. As, se protegera prima facie la divulgacin de todo mensaje compuesto por hechos y juicios de valor cualquiera fuese su contenido y el concreto contexto en el que se emita. Pero, es verdad que inicialmente los dispositivos constitucionales mencionados otorgan prima facie a sus titulares una proteccin sobre todas las informaciones que emitan?

B) Respuesta a la cuestin

Si la respuesta a la pregunta antes planteada es afirmativa, habra que admitir por ejemplo que en el caso Lebach la ZDF inicialmente s tuvo derecho a emitir el reportaje televisivo sobre el crimen en Lebach, aunque en conjunto es un reportaje televisivo repetido, que no sirve al actual inters informativo sobre una grave conducta delictiva en todo caso inadmisible, si el reportaje pone en riesgo la resocializacin del autor52. De igual forma, se tendra que admitir que prima facie el Boletn Claridad tena el derecho fundamental a emitir una informacin en la que se afirmaba la comisin de unos hechos llevarse dinero e incurrir en dejacin de funciones () que resultaron no ser ciertos53. Y, por citar un ejemplo ms, la conductora y el productor de un programa televiso estuvieron asistidos prima facie por la libertad de informacin para emitir un reportaje en el cual para demostrar una supuesta red de prostitucin clandestina en el vedettismo nacional, se mostr a una bailarina, como era la querellante, justamente manteniendo relaciones sexuales sin autorizacin legal para hacerlo. () En el vdeo presentado, se observa con claridad cmo la querellante se desnuda sin saberlo frente a la cmara, y son vistas sus partes ms ntimas (zonas pudendas), sin que se busque evitar tal hecho. Las nicas imgenes cubiertas (a travs de un cuadrado negro en la pantalla) fueron las del rostro de la persona que mantuvo relaciones con la querellante54.

Bien rpido, sin embargo, puede advertirse que no es posible interpretar el artculo 5.1 LF, el artculo 20.1.a CE, o el artculo 2.4 CP de modo que prima facie den cobertura constitucional a cualquier tipo de informacin. Es decir, e incluso sin necesidad de tener un caso concreto respecto del cual plantear y solucionar la cuestin, se advierte rpidamente que los mencionados dispositivos constitucionales no dan proteccin jurdica por ejemplo a la emisin de mensajes que contienen insultos agraviantes al honor deuna persona, o que contiene la irresponsable afirmacin de hechos no veraces, o que contienen imgenes que ponen al descubierto la intimidad corporal de una persona sin su consentimiento o, incluso, de mensajes que revelen secretos de Estado que pongan en riesgo la seguridad nacional. No es verdad que prima facie se tuvo inicialmente el derecho a emitir una informacin insultante y que despus definitivamente no se tuvo ese derecho; tampoco es verdad que prima facie se tuvo el derecho a difundir un secreto de Estado pero que posteriormente y definitivamente no se tuvo el derecho. En los tres casos jurisprudenciales mencionados, en ningn momento se tuvo derecho a emitir un programa televisivo o publicar una informacin con las caractersticas ah mencionadas.

En realidad, nunca se tuvo el derecho a hacerlo porque desde un primer momento y desde la norma constitucional misma, en ningn momento form parte del contenido constitucionalmente protegido de la libertad de informacin la facultad de difundir

52 BVerfGE 35, 202 (237). 53 STC 266/2005, del 24 de octubre, F. J. 5. 54 EXP. N. 67122005PHC/TC, del 17 de octubre de 2005, F. J. 47.


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mensajes que agrediesen el honor, o la intimidad, o que colocasen al Estado en situacin de inseguridad pblica. Y es que, nunca pudo nacer el pretendido contenido constitucional prima facie de un derecho fundamental al margen de los restantes derechos y bienes jurdicos reconocidos tambin constitucionalmente. El pretendido contenido prima facie de un derecho fundamental, de esta manera, se convierte en una en una mera expectativa o apariencia de derecho, pero no en derecho exigible y garantizable constitucionalmente. Como tal apariencia es una irrealidad que lo acerca a una ficcin que nace en algn punto en el camino entre la interpretacin literal y al menos la interpretacin sistemtica y la teleolgica de la norma constitucional. El pretendido contenido prima facie es un producto inacabado de la interpretacin de un derecho fundamental y, por ello, una categora inoperativa en la prctica jurdica y judicial.

Se podra contestar a esto diciendo que su no consideracin en la interpretacin iusfundamental, sencillamente llevara a ignorar la real contraposicin de las normas iusfundamentales en una Constitucin, con la consecuente decantacin arbitraria y, por ello, sin argumentacin vlida, por una de las dos normas iusfundamentales en el caso concreto. No es este el momento de responder a esta posible objecin, sino que ella se abordar ms adelante cuando se plante una interpretacin alternativa a la que ofrecen las teoras absolutas y relativas. Lo que s se pondr de manifiesto ahora es que una construccin dogmtica con base en la existencia de un mbito de proteccin prima facie del derecho fundamental se enfrenta a serias dificultades, al menos a las dos siguientes. Primera, no se puede afirmar que, ocurridas las circunstancias que definen un caso concreto, primero se tiene el derecho y que despus no se tiene el mismo derecho sin que adicionalmente haya ocurrido nada para el cambio de la atribucin iusfundamental. Ocurridas las circunstancias del caso concreto, el derecho y la posicin iusfundamental se tiene o no se tiene. Si prima facie se tiene, pero definitivamente no se tiene, significa sencillamente que nunca se tuvo. La segunda es que admitiendo que el derecho inicialmente se tuvo pero que realmente no se tiene, no existe argumento ninguno que deje tranquilo y convencido al titular del derecho que correspondindole algo, ese algo que le correspondera no se le otorga, sino que por el contrario, deber admitir el sacrificio de su derecho a efectos de que otro derecho supuestamente ms importante y de mayor peso en el caso, deba ser privilegiado. La nica sensacin que en este contexto se puede generar en el titular prima facie de la posicin iusfundamental es que no tuvo realmente en ningn momento el derecho que prima facie se le atribua.

2. Segunda objecin: el Poder pblico como limitador de derechos fundamentales

A) Planteamiento general de la objecin

Si bien el llamado mbito de proteccin inicial o prima facie de un derecho fundamental no existe, con el slo propsito de poner de manifiesto una segunda deficiencia en la manera de entender los derechos fundamentales como realidades que se expanden y que chocan, se asumir que la pretendida categora s existe. Esta segunda deficiencia puede formularse de la siguiente manera: no se entiende como puede habilitarse al legislador (y en general al poder poltico) para limitar, restringir o sacrificar los derechos fundamentales precisamente cuando los derechos fundamentales, como parte esencial de una Constitucin, han sido formulados para limitar el ejercicio del poder poltico (del legislador, por ejemplo). El sacrificio o restriccin, como se recordar, recaer sobre el pretendido mbito de proteccin prima facie del derecho. El conflicto entre dos derechos fundamentales que se optimizan se resuelve a travs de la ponderacin de derechos, y el resultado de sta es una relacin de precedencia de un principio (o derecho) sobre el otro dentro de unas concretas circunstancias. Esto quiere decir, siguiendo este razonamiento,




que la proteccin prima facie del derecho vencedor, es la que resulta constitucionalmente protegida, en desmedro del mbito de proteccin prima facie del derecho vencido, el cual es en el caso concreto restringido o sacrificado.

Pues bien, cuando el poder poltico (Legislativo, Ejecutivo o Judicial) restringe o sacrifica el contenido prima facie de los derechos fundamentales, en buena cuenta est limitando, restringiendo y sacrificando la Constitucin. Entonces, el poder poltico (Legislativo, Judicial y Ejecutivo) limita la Constitucin cuando limita el mbito prima facie de los derechos fundamentales? Si se aprecia un poco ms se puede advertir que la nica manera de dar respuesta afirmativa a esta pregunta es afirmando que el mbito de proteccin prima facie de los derechos fundamentales es realmente parte del contenido constitucional del derecho fundamental. De esta forma, la pregunta anterior se desplaza hacia esta otra: cul es la calidad del pretendido mbito de proteccin prima facie de los derechos fundamentales?

B) El mbito prima facie es contenido constitucional del derecho fundamental

La pregunta planteada slo admite tres posibles respuestas: primera, que el pretendido mbito de proteccin prima facie es contenido constitucional del derecho fundamental; segunda, que es contenido supra o meta constitucional; y tercero, que es un contenido infra constitucional. De estas tres posibles respuestas slo es correcta la consideracin como contenido constitucional del derecho fundamental. El contenido prima facie slo puede tener la categora de contenido constitucional desde el momento en que se admite que puede resultar limitado, restringido o sacrificado slo cuando sea necesario para permitir el ejercicio (del contenido prima facie convertido luego a travs de la ponderacin en contenido constitucional definitivo) de otro derecho o bien jurdico fundamental. La limitacin, restriccin o sacrificio del contenido prima facie del derecho fundamental derrotado a travs de la ponderacin, no sera posible si el pretendido contenido prima facie fuese un contenido supra constitucional o infra constitucional. En el primer caso los contenidos prima facie siempre terminaran imponindose a los dems derechos fundamentales o bienes constitucionales que se le opongan, y en el segundo caso nunca habra la posibilidad de que un contenido prima facie prevaleciese sobre los dems derechos y bienes constitucionales que se le oponen. En uno y otro caso el resultado se obtendra sin necesidad de realizar juicio ponderativo alguno, porque ste es posible slo frente a entidades de un mismo rango. Si no hubiese nada que ponderar, las controversias se solucionaran con la simple aplicacin del derecho jerrquicamente superior.

Admitido que el pretendido contenido prima facie de un derecho fundamental es en definitiva contenido constitucional del derecho fundamental, entonces cuando se afirma que el Legislador por ejemplo puede limitar, restringir o sacrificar el mbito de proteccin inicial o prima facie de un derecho fundamental, lo que se est afirmando en definitiva es que el Legislador puede limitar, restringir o sacrificar la Constitucin. Es aqu, entonces, donde se llega a configurar la incoherencia que interesa resaltar ahora: no es acaso la Constitucin un lmite al poder poltico? Cmo el destinatario del lmite puede terminar creando un lmite al lmite? Si se permitiese esto, no se estara desnaturalizando al lmite?


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La finalidad de la norma constitucional es la de limitar el poder pblico55, finalidad que se consigue a travs del reconocimiento y garanta de los derechos fundamentales. Por eso no se entiende cmo el Legislador, el Ejecutivo y el Judicial, en tanto que confortantes del poder poltico, puedan tener atribuida la facultad de restringir o sacrificar el contenido constitucional de un derecho fundamental, cuando en estricto esa atribucin significar que el poder poltico podr restringir o sacrificar aquello que constitucionalmente se ha previsto como un lmite al ejercicio de su cuota de poder pblico. O la Constitucin y los derechos fundamentales ah recogidos es un lmite efectivo al ejercicio del poder poltico y, por tanto, los referidos derechos no pueden sacrificarse o restringirse ni totalmente (suspensin de derechos) ni parcialmente (restriccin de derechos); o deja de considerarse a la Constitucin y a los derechos ah recogidos como un lmite efectivo al ejercicio poder y, por tanto, ste puede sacrificar o restringir a los derechos fundamentales. Por lo tanto, desde la concepcin clsica de la Constitucin como lmite al poder poltico, ya sea positivamente exigindole que acte en beneficio de la plena vigencia de los derechos fundamentales, ya sea negativamente obligndole a que se abstenga de actuar en contra del contenido constitucional de los derechos fundamentales, no es posible hablar de suspensin o restriccin de los derechos fundamentales.

C) El principio de normatividad constitucional

Lo hasta aqu sealado respecto de esta segunda objecin, pone de manifiesto una incoherencia ms a la pretendida consideracin de los derechos fundamentales como realidades con vocacin de expansin ilimitada, de modo que requieren de restricciones para su efectivo ejercicio. Me refiero al principio de normatividad constitucional56. Segn este principio, la Constitucin (los distintos dispositivos que conforman la Constitucin) no es una mera declaracin retrica, o una mera clusula hueca sin vinculacin ni efecto jurdico alguno, por el contrario es una realidad que vincula inexcusablemente a sus destinatarios, en particular al poder poltico. Esto significa que el poder poltico debe cumplir con lo que en la Constitucin se ha dispuesto. A ella est vinculada y se sancionan los actos (normativos y no normativos) del poder como actos nulos por inconstitucionales57.

Pues bien, este principio es dejado a un lado cuando desde las teoras absolutas o desde las relativas y desde la teora externa, se propone la posibilidad de suspender o limitar el contenido constitucional de un derecho fundamental. En particular, no hay modo de hacer concordar por un lado el principio de normatividad constitucional con la concepcin de los derechos fundamentales como principios. La imposibilidad de concordancia se debe a los siguientes dos elementos: primero, desde la posibilidad de restringir o sacrificar el contenido constitucional de los derechos fundamentales; y segundo, desde la concepcin del principio como mandato de optimizacin.

En lo que respecta al primero, si se permite limitar el contenido constitucional de un derecho fundamental an en su supuesta parte no esencial, o en su significacin prima

55 LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin, 2 edicin, 4 reimpresin, trad. Alfredo Gallego Anabitarte, ARIEL S.A., Barcelona, 1986, p. 149. 56 CASTILLO CRDOVA, El carcter normativo fundamental de la Constitucin peruana, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, ao 12, 2006, ps. 885891. 57 En palabras del Tribunal Constitucional peruano, la fuerza normativa de la Constitucin exige que [l]a interpretacin constitucional debe encontrarse orientada a revelar y respetar la naturaleza de la Constitucin como norma jurdica, vinculante in toto y no slo parcialmente. Esta vinculacin alcanza a todo poder pblico (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto. EXP. N. 58542005PA/TC, del 8 de noviembre de 2005, F. J. 12.e.




facie, se est permitiendo limitar la Constitucin. La Constitucin sera normativa slo en una parte, en la correspondiente al supuesto ncleo duro de los derechos fundamentales, y habra dejado de ser normativa en la supuesta parte no esencial o en su contenido prima facie. La Constitucin habra dejado de ser normativa porque lejos de proponer la vinculacin de sus contenidos normativos al legislador (al poder poltico en general), se permite que el legislador limite, restrinja y sacrifique el contenido constitucional del derecho y, por tanto, a la Constitucin misma. A esta misma conclusin es posible llegar desde el segundo elemento. S, como se ha dicho, los derechos fundamentales pueden ser considerados como principios, y los principios han de ser definidos como mandatos de optimizacin, y la optimizacin se entiende como la adscripcin prima facie de un determinado contenido al derecho fundamental, y este contenido inicial es un contenido con vocacin de expansin ilimitada, entonces, cuando se ponderan los contenidos prima facie de dos derechos fundamentales, y se obtiene una relacin de precedencia condicionada optimizndose el contenido del derecho fundamental vencedor a costa de la represin del contenido del derecho fundamental vencido, se vulnera la Constitucin porque segn este razonamiento ella al reconocer como derechos fundamentales a ambos, ha dispuesto con ello la optimizacin de ambos derechos y no slo el de uno58.

Podra contestarse a esto diciendo que la optimizacin es mandada slo en la medida que las posibilidades fcticas y jurdicas lo permitan, y que el encontrar en las circunstancias concretas dos derechos fundamentales que ordenan conductas opuestas, el derecho de menor peso se encuentra ante la imposibilidad jurdica de optimizacin, por lo que lo ordenado es la optimizacin slo del derecho de ms peso. Admitir esto, sin embargo, supondr admitir tambin la inutilidad de la consideracin de los derechos fundamentales como principios cuyo contenido tiene una vocacin de expansin ilimitada. Ser intil porque con una concepcin as en buena cuenta se afirma que el contenido constitucional del derecho fundamental a veces ser normativo y otras veces no; pero como se sabe algo jurdicamente vlido o es siempre normativo o no lo es59, de modo que cuando lo jurdicamente vlido no llega a ser aplicado, no es que haya dejado de ser normativo, sino que no ataa al caso que pretenda regular. Y en realidad, como oportunamente se explicar, es esto lo que acontece con los supuestos contenidos prima facie de los supuestos derechos fundamentales derrotados: que realmente nunca regularon la controversia que se pretenden resolver.

Para el caso de los regmenes constitucionales de excepcin, podr argumentarse que el principio de normatividad no desfallece al momento en que, en estricto cumplimiento del mandato constitucional, se implanta empleando la terminologa del constituyente peruano un estado de emergencia o un estado de sitio, con las consecuencias de suspensin o restriccin de los derechos fundamentales. Sin embargo, esta rplica es posible contestar desde el principio de unidad de la Constitucin.

58 Anuario 59 Algo normativo puede dejar de serlo cuando prev una excepcin a su cumplimiento y la excepcin se cumple. Pero este es el caso de las reglas, ms no de los principios. Cfr. ALEXY, Robert, Teora de los, ob. cit., ps. 8889.


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3. Tercera objecin: el principio de unidad de la Constitucin

A) Una posible respuesta a la segunda objecin

Para el caso de los regmenes de excepcin, podra argumentarse que las presentadas objeciones referidas a la Constitucin tanto como lmite al poder, como norma efectivamente vinculante, no son verdaderamente objeciones a lo planteado desde las teoras relativas o absolutas, ya que es la propia Constitucin, como la peruana por ejemplo, la que prev que en situaciones de excepcionalidad determinados derechos puedan ser suspendidos o restringidos. En la medida que es la propia Constitucin la que lo permite, y en la medida que la suspensin y restriccin de los derechos se producir a travs del rgano y procedimiento que la misma Constitucin ha establecido, entonces, no se estara desnaturalizando a la Constitucin como lmite al poder, ni como realidad efectivamente normativa, sino que se la estara cumpliendo de modo efectivo. Esta posible respuesta a la segunda objecin a su vez puede ser respondida desde el principio de unidad de la Constitucin.

B) Significado del principio de unidad de la Constitucin

Segn el principio de unidad de la Constitucin la interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a considerarla como un todo armnico y sistemtico, a partir del cual se organiza el sistema jurdico en su conjunto60. Esto quiere decir, que a pesar del dato fctico de que la Constitucin es producto de compromisos y pactos no siempre coherentes, hay que interpretar los distintos dispositivos constitucionales de manera que se evite llegar a conclusiones opuestas o contradictorias entre s61. Consecuentemente, este principio exige no admitir ms interpretaciones de cada disposicin constitucional que aquellas que resultan compatibles con las restantes disposiciones62. Este principio es vital para la aplicacin y vigencia efectiva de la Constitucin, pues si se partiese del hecho de que una norma dispone contenidos contradictorios, entonces, sencillamente debe admitirse tambin su inviabilidad jurdica. Ninguna norma con una mnima vocacin de eficacia puede admitir que se la interprete como si dispusiese contenidos jurdicos contradictorios e irreconciliables entre s. Mucho menos la Constitucin porque de todas las normas la que en ningn caso debe ser concebida como una norma no vinculante por ineficaz es precisamente ella por ser la norma suprema, fundamentadora del entero ordenamiento jurdico de una comunidad estatal.

En virtud del principio de normatividad deben interpretarse las distintas disposiciones constitucionales como integrantes de un sistema63, de una unidad64, de una realidad

60 EXP. N. 50332006PA/TC, del 29 de agosto de 2006, F. J. 18. 61 Para Serna, [p]uede objetarse que esto implica considerar a la constitucin como un sistema, lo cual es falso, dado el carcter pacticio y transaccional que frecuentemente impregna sus orgenes, y las diferentes reformas a que se han visto sometidos los textos constitucionales ms antiguos con el paso del tiempo. En efecto, el contenido de la constitucin no forma necesariamente un sistema: precisamente la exigencia dogmtica a la que aludimos incide en esa idea: es preciso interpretar la constitucin como si fuese un sistema, no ir ms lejos en la interpretacin de lo permitido por el texto constitucional. SERNA, Pedro. Derechos fundamentales: el mito de los conflictos. Reflexiones tericas a partir de un supuesto jurisprudencial sobre intimidad e informacin, Humana Iura, nmero 4, Pamplona, 1994, ps. 224225. 62 SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando, La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales, La Ley, Buenos Aires 2000, p. 35. 63 Para el Tribunal Constitucional espaol la interpretacin debe hacerse considerando la Constitucin como un todo en el que cada precepto encuentra su sentido pleno valorndolo en relacin con los dems; es decir, de acuerdo con una interpretacin sistemtica. STC 5/1983, del 4 de febrero, F. J. 3.




esencialmente homognea, o al menos con principios conciliables65. Como dice el Tribunal Constitucional peruano, una de las reglas en materia de interpretacin constitucional es que el proceso de comprensin de la Norma Suprema deba realizarse conforme a los principios de unidad y de concordancia prctica66. En particular, en lo que respecta a los derechos fundamentales, los distintos dispositivos constitucionales que los reconocen deben ser interpretados evitando cuidadosamente toda interpretacin del derecho fundamental que pudiera convertirlo en contradictorio con otras normas constitucionales o que pudiera vaciar de contenido otros mandatos de la Constitucin67. Precisamente porque para su interpretacin la Constitucin debe ser considerada como una unidad, es posible y es obligado que se interpreten sus distintos dispositivos iusfundamentales de una manera sistemtica y no aisladamente. De esta forma, el principio de unidad de la Constitucin prohbe (...) una interpretacin aislada de cada derecho fundamental y de la norma constitucional en que se reconoce que lo convierta en contradictorio con otras normas constitucionales o que vace de contenido a stas ltimas68. Y es que las normas constitucionales no pueden ser comprendidas como tomos desprovistos de interrelacin, pues ello comportara conclusiones incongruentes. Por el contrario, su sistemtica interna obliga a apreciar a la Norma Fundamental como un todo unitario, como una suma de instituciones poseedoras de una lgica integradora uniforme69.

C) Vulneracin del principio de unidad constitucional?

Afirmada la significacin del principio de unidad constitucional y su consecuencia necesaria de interpretacin sistemtica de las distintas disposiciones iusfundamentales, corresponde preguntarse si este principio es acatado cuando se propone considerar que los derechos fundamentales se expanden ilimitadamente de modo que es necesaria su restriccin, segn el peso de los derechos fundamentales en conflicto. Hay quien afirma que este modo de entender los derechos fundamentales no parece representar menoscabo del principio de unidad de la Constitucin. Por el contrario, se ofrece como una manera de hacerlo efectivo70. Esta afirmacin parte del reconocimiento de que las disposiciones de la Constitucin que ostentan fuerza normativa entran en conflicto, y con ellas los derechos fundamentales o bienes constitucionales en ellas reconocidos, de modo que tomarse en serio el principio de unidad de la Constitucin significa el reconocimiento de esta colisin, y el reconocimiento que la nica salida es declarar que una de las dos disposiciones

64 Hesse, al aludir al principio de unidad de la Constitucin, ha dicho que [l]a conexin e interdependencia de los individuales elementos de la Constitucin fundamenta la necesidad de no slo ver la norma individual, sino siempre en plena conexin (); todas las disposiciones constitucionales deben interpretarse de modo que sean evitadas las contradicciones con otras disposiciones constitucionales. HESSE, Konrad. Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deustschland, 20 Auflage, C. F. Mller, Heidelberg 1999, p. 27, Rn. 71. 65 RFNER, Wolfgang. Grundrechtkonflikte, am Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz. Festgabe aus Anlass des 25 jhrigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, Band II, JCB Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, 1976, p. 453. 66 EXP. N. 22092002AA/TC, del 12 de mayo de 2003, F. J. 25. 67 MARTNEZPUJALTE, Antonio Luis. Algunos principios bsicos en la interpretacin de los derechos fundamentales, en Cuadernos Constitucionales de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol, n 32, Valencia, 2000, p. 128. 68 MARTINEZ PUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 68. 69 EXP. N. 00082003AI/TC, citado, F. J. 5. 70 BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad , ob. cit. p. 483.


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ostenta una prioridad en el supuesto concreto, y que por tanto, la solucin del caso debe ser aqulla que est prescrita por la norma iusfundamental adscrita a la disposicin que prevalece71. De hecho, este modo de entender las cosas supone que [t]odos los derechos fundamentales son tomados en serio, desde el principio, con un contenido amplio, y bajo el reconocimiento de que normas y sus posiciones prima facie pueden entrar en colisin las unas con las otras, pero que despus de la aplicacin del principio de proporcionalidad, las colisiones quedan resueltas72.

Sin embargo, esta manera de hacer efectivo el principio de unidad de la Constitucin no est exenta de dificultades. En primer lugar, reconocer que las disposiciones iusfundamentales (y las normas iusfundamentales que de ah se desprendan, as como las posiciones jurdicas iusfundamentales que de ella se sustenten) entran en conflicto es un dato que se obtiene de la interpretacin aislada de las mismas. Si de la disposicin iusfundamental recogida en el artculo 5.1 LF se interpretase que existe un contenido prima facie por el cual est permitido la emisin del reportaje Der Soldatenmord von Lebach, entonces se est interpretando aisladamente el artculo 5.1 LF. Del mismo modo, si se interpretase la disposicin iusfundamental recogida en el artculo 2.1 LF como si de ella derivase una norma adscrita prima facie que prohibiese la emisin del reportaje Der Soldatenmord von Lebach, se estara tambin interpretando aisladamente el artculo 2.1 LF. La interpretacin aislada de estas dos disposiciones iusfundamentales conduce irremediablemente a dos resultados contradictorios entre s: una permite la emisin del reportaje y la otra lo prohbe. Pues bien, precisamente esto es lo prohibido por la interpretacin sistemtica de la Constitucin exigida por el principio de unidad constitucional: hay que interpretar las disposiciones de la Constitucin evitando llegar a interpretaciones contradictorias entre s. Muy por el contrario, lo exigido por la mencionada interpretacin sistemtica y unitaria es la consideracin conjunta de ambas disposiciones para a partir de ellas dos empezar a determinar lo jurdicamente ordenado por la Constitucin.

En segundo lugar, no parece ser verdad que se estn tomando en serio los derechos fundamentales cuando se interpretan las disposiciones iusfundamentales como contradictorias entre s, de modo que la colisin o contradiccin se solucione estableciendo un derecho vencedor y un derecho vencido. Precisamente, si nos tomamos los derechos fundamentales en serio, no pueden existir derechos fundamentales vencidos de ninguna forma. En la lgica de quienes comparten teoras absolutas o relativas de los derechos fundamentales, el derecho vencido tiene que sacrificar su contenido constitucional para permitir el ejercicio del derecho fundamental vencedor. Pero, si fuese posible comunicarnos con los derechos fundamentales vencidos, cmo les explicaramos que los hemos tomado en serio? Si en serio nos lo hubisemos tomado no tendra que haber ocurrido su derrota.

En tercer lugar, la interpretacin sistemtica de las distintas disposiciones iusfundamentales recogidas en una Constitucin, no puede dar por resultado la prevalencia de un derecho sobre otro. La interpretacin sistemtica no slo exige tomar en consideracin los otros dispositivos constitucionales, sino tambin evitar las interpretaciones contradictorias. Consecuencia necesaria de esta doble exigencia es que el resultado de la interpretacin sistemtica no puede ser la imposicin de un derecho sobre otro. Si hay imposicin es que previamente ha habido interpretacin contradictoria, vedada justamente por el principio de unidad constitucional, la cual necesariamente

71 Ibidem. 72 Idem, p. 484.




deber desembocar en una interpretacin armonizadora. La armona en la vigencia conjunta de los derechos fundamentales no puede obtenerse a costa de la derrota (sacrificio y restriccin del contenido constitucional) de otro derecho fundamental. Dicho con otras palabras, la vigencia armnica de los derechos fundamentales rechaza que un derecho fundamental incluya como contenido constitucional algo rechazado por el contenido constitucional de otro derecho fundamental o bien jurdico constitucional.

En cuarto lugar, que estamos frente a una interpretacin contradictoria de los dispositivos iusfundamentales, queda patente una vez ms cuando se repara en que el principio de proporcionalidad en general, y el juicio de ponderacin en particular, lo que terminan estableciendo es una jerarqua de derechos fundamentales ad casum. Si finalmente un conflicto entre dos realidades se resuelve a travs del mecanismo de la jerarqua (no importa si es general, abstracta o especfica) es que esas dos realidades son contradictorias, y son adems irreconciliables. Aplicado a los derechos fundamentales, si se admite los conflictos entre derechos fundamentales y que el mecanismo de solucin es la jerarqua, entonces se ha supuesto que esos derechos fundamentales en conflicto son contradictorios e irreconciliables entre s.

Una vez ms se ha de insistir en que la Constitucin no puede ser concebida como un campo de batalla en el que cada vez que deba ser empleada para resolver las controversias que se presentan en las relaciones humanas, empiece una lucha entre las disposiciones iusfundamentales invocadas en la controversia, para saber cual deber ser optimizada y cual no. Si tomamos en cuenta que debido a su carcter de fundamento del ordenamiento jurdico y a la consecuente constitucionalizacin del mismo, pronto se cae en la cuenta de que la Constitucin los derechos fundamentales, para ser ms precisos, ser invocada constantemente en las distintas controversias jurdicas que se presenten, lo que conducira a la triste imagen de la Constitucin como un hervidero de infinitas luchas entre derechos fundamentales necesitados de victorias a fin de no resultar siendo sencillamente una hueca declaracin iusfundamental.

Por lo dicho hasta aqu, es posible afirmar que no se entiende cmo puede quedar el principio de unidad de la Constitucin si se permitiese como lo propone las teoras absolutas o las relativas, o la teora externa de los lmites de los derechos fundamentales al legislador limitar o suspender un derecho fundamental para salvar otro derecho fundamental u otro bien jurdico constitucional. Admitir que un derecho constitucional necesita ser limitado, sacrificado o restringido para permitir el ejercicio de otro derecho o bien jurdico tambin de rango constitucional, sencillamente significar admitir que el contenido constitucional de uno de ellos se contrapone al contenido constitucional del otro. Es decir, significar admitir que los dos derechos fundamentales no pueden tener vigencia conjunta porque ambos disponen facultades irreconciliables. En este contexto, debera admitirse que la Constitucin no puede ser interpretada de modo unitario, como si de una unidad sistemtica y coherente se tratase, porque se admitira que ella reconoce un derecho con un contenido que se opone al contenido constitucional de otro derecho o bien jurdico constitucional tambin recogido en la norma fundamental, al punto que la vigencia de uno de ellos exigira el sacrificio o postergacin del contenido del otro. De modo que si la Constitucin ha dispuesto la vigencia de determinados derechos fundamentales, y a la vez ha dispuesto que el poder poltico no slo tiene la obligacin de no vulnerar los derechos fundamentales, sino de protegerlos y de garantizar su plena vigencia, entonces, los dispositivos que recogen los estados de excepcionalidad no pueden


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ser interpretados como si impidiesen la vigencia total (suspensin) o parcial (restriccin) del derecho fundamental.

4. Cuarta cuestin: el valor jurdico de la persona humana

La cuarta cuestin que puede plantearse al entendimiento que del contenido constitucional, restringible y sacrificable de los derechos fundamentales se propone tanto desde la teora absoluta y relativa de los derechos fundamentales est ntimamente relacionada con el valor jurdico de la persona humana. Si, como se argumentar inmediatamente, afirmar que la persona humana tiene la condicin de fin y no de medio exige colocar a la plena realizacin de la persona humana y consecuentemente a la plena vigencia de sus derechos fundamentales como el objetivo hacia el que se ha de encaminar toda realidad estatal y social73, cmo puede alcanzarse este objetivo y ser respetuoso con el valor finalstico de la persona humana a travs de la suspensin o restriccin del contenido constitucional de los derechos fundamentales?

Admitir que los derechos fundamentales tienen un contenido constitucional que en los casos concretos podr ser restringido o sacrificado, significa admitir que hay derechos fundamentales que, en los casos concretos, pesan ms, valen ms, y son ms importantes que otros derechos fundamentales. Si a esto se aade que los derechos fundamentales se definen siempre en referencia a la (naturaleza y esencia de la) persona humana, se obtiene como resultado que cuando se jerarquizan derechos fundamentales, en definitiva se termina jerarquizando a las personas titulares de esos derechos jerarquizados74. En efecto, jurdicamente la realizacin de la persona humana se formula a travs de la realizacin de sus derechos como persona humana (los derechos fundamentales) en la medida que detrs de cada derecho humano hay un bien humano que satisface necesidades humanas y permite adquirir mayores grados de perfeccionamiento humano.

Y es que no es posible formular por un lado que todas las personas humanas y, con ella todos sus derechos fundamentales son un fin y no un medio, y admitir a la vez que la consecucin del fin se obtendr concibiendo a algunas personas y, con ellas a sus respectivos derechos fundamentales, como un medio para la realizacin de las otras personas. De modo general, admitido que la razn de ser de la existencia del Estado y, por tanto, del poder poltico es fomentar la plena vigencia de los derechos fundamentales, al punto que stos se han convertido en el fundamento del orden poltico y de la paz social (artculo 10.1 CE) y en componentes estructurales bsicos del orden jurdico objetivo75, parece ser una incoherencia por decirlo suavemente pretender conseguir la plena vigencia de los derechos fundamentales precisamente restringiendo o suspendiendo derechos fundamentales.

Haciendo una referencia directa a los regmenes de excepcionalidad, no parece ser posible admitir que siendo la persona y sus derechos fundamentales el fin, frente a una situacin de urgencia sea posible ignorarle esta condicin y concebir a la persona como un medio

73 As, los derechos fundamentales pueden definirse como el conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente. PREZ LUO, Antonio Enrique. Los derechos fundamentales, 7 edicin, Tecnos, Madrid, 1998, p. 46. 74 Bien se ha dicho cuando se ha escrito que la solucin del conflicto por la va de desconocer o sacrificar determinados derechos frente a otros acaba suponiendo una verdadera jerarquizacin de los individuos concretos implicados en el caso. SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando, La interpretacin constitucional, ob. cit. p. 96. 75 STC 53/1985, del 11 de abril, F. J. 4.




para salvar los bienes jurdicos constitucionales que se persiguen con el rgimen excepcional. Posible, ms bien parece ser que como se argumentar ms adelante las personas no tienen el derecho de ejercer sus derechos de forma que pongan en riesgo otros derechos fundamentales o los bienes jurdicos reconocidos constitucionalmente, como puede ser el de seguridad nacional, por ejemplo.

V. NECESIDAD DE UN NUEVO ENTENDIMIENTO

1. Planteamiento de la cuestin

Todos estos cuestionamientos, como se puede advertir, no son ms que manifestaciones claras de un entendimiento al menos incoherente cuando no contradictorio de quienes proponen admitir que los derechos fundamentales pueden ser restringidos o sacrificados en su contenido constitucional. Estas falencias terminan convirtiendo en un desacierto asumir cualquiera de las propuestas que se formulan desde teoras como las absolutas y las relativas. Una consecuencia necesaria que se obtiene de desechar los postulados de estas teoras, es rechazar que los derechos fundamentales puedan realmente suspenderse o restringirse en general y en particular en un rgimen de excepcin. Advertidos estos cuestionamientos se hace necesario preguntarse por la posibilidad de un nuevo criterio hermenutico que no slo permita mantener vigente el concepto de Constitucin como norma que vincula positiva y negativamente al poder poltico, sino tambin que evite las contradicciones puestas de manifiesto anteriormente. Se hace necesario un nuevo entendimiento del significado y valor de los derechos fundamentales en general y, en particular, un nuevo entendimiento de su vigencia en las situaciones de excepcionalidad, que es lo que ahora se intentar formular.

2. La posicin jurdica de la persona humana como punto de partida del nuevoentendimiento

nicamente se entiende la realidad estatal y la realidad social en la medida que su existencia y actuacin va dirigida a posibilitar el pleno desarrollo de la persona humana que, por propia naturaleza, tiene una dimensin social. La sociedad y el Estado son dos realidades que existen slo en funcin de favorecer el pleno desarrollo de todas las personas humanas. Esto ha sido asumido con tal claridad por el constituyente peruano que lo ha expresado as nada ms empezar el texto constitucional: [l]a defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado (artculo 1 CP)76. Esta claridad, como no poda ser de otro modo, la tiene expresada tambin el Mximo intrprete de la Constitucin peruana, cuando ha manifestado que se debe considerar a la persona humana como el prius tico y lgico del Estado social y democrtico de derecho77, debido a que est consagrada como un valor superior, y el Estado est obligado a protegerla78, lo que exige que su defensa constituya el fin supremo

76 Rubio Correa ha criticado el artculo 1 CP, cuando escribe que [l]a frmula que utiliza la Constitucin de 1993 es imperfecta desde el punto de vista de su expresin porque gramaticalmente dice que los fines supremos de la sociedad y del Estado son la defensa y el respeto a la dignidad de la persona. Se equivoca porque ambas son tareas o responsabilidades y no pueden ser fines en s mismos. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin poltica de 1993, TI, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, ps. 110111. 77 EXP. N. 00082003AI/TC, del 11 de noviembre de 2003, F. J. 5. 78 EXP. N. 20162004AA/TC, del 5 de octubre de 2004, F. J. 26.


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que debe inspirar todos los actos estatales, en particular, y los de la sociedad, en general79. As, el valor jurdico de la persona humana, es decir, su dignidad, es la consideracin de fin del Estado y de la Sociedad. Esta dignidad se convierte en el principio constitucional superior que informa el entero ordenamiento constitucional y legal80, y sobre la cual se ha de orientar la entera actividad estatal, ya que la persona siempre ser la finalidad del comportamiento estatal y nunca un medio, es el Estado para la persona y no la persona para el Estado81. Como ha expresado el Tribunal Constitucional alemn, al ser humano le corresponde en la comunidad un derecho a ser considerado y respetado; por ello lesiona la dignidad humana reducirlo a mero objeto del Estado82.

La persona humana, que es una realidad que puede ser definida desde un plano filosfico o antropolgico, tiene una clara definicin jurdica: sus derechos fundamentales. Jurdicamente, la persona humana es sus derechos fundamentales, en la medida que estos pueden definirse como la traduccin jurdica de una serie de exigencias, necesidades y caractersticas de la naturaleza humana83. La dignidad humana y el consecuente pleno desarrollo de la persona tienen una serie de exigencias que, puestas en lenguaje jurdico dan como resultado los derechos fundamentales84. As, afirmar que la persona humana es el fin, significar admitir que los derechos humanos o fundamentales son el fin. El Estado y la sociedad son los medios que se encuentran al servicio de la consecucin del fin: la plena vigencia de los derechos fundamentales, en la medida que ello significa favorecer el pleno desarrollo de la persona humana85.

3. Formulacin del nuevo entendimiento

A) Formulacin general de la reformulacin

El nuevo entendimiento que se intenta formular ahora no slo tiene como elemento la consideracin como fin de la persona humana y de sus derechos inherentes, sino que se

79 EXP. N. 00502004AI/TC, citado, F. J. 46. 80 MAURER, Hartmut. Staatsrecht, Verlag C. H. Beck, Mnchen 1999, Rn 4, p. 257. 81 BLECKMAN, Albert. Staatsrecht II Die grundrechte, 4. Auflage, Karl Heymanns, Berln, 1997, Rn 1, p. 539. 82 BverfGE 50, 166 (175). 83 Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis, Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general, 3 edicin, Palestra, Lima 2007, primer captulo. 84 Como bien se ha dicho, [l]os derechos fundamentales deben crear y mantener las condiciones elementales para asegurar una vida en libertad y la dignidad humana. HESSE, Konrad. Significado de los Derechos fundamentales, en BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE, HIEDE (Eds), Manual de Derecho Constitucional, 2 edicin, Marcial Pons, Madrid 2001, p. 89. 85 Los derechos fundamentales al colocarse en la cima de toda realidad social o poltica, adquiere una especial significacin que ha sido reconocida tanto a nivel internacional como en el nacional de los distintos ordenamientos jurdicos. En el mbito internacional, por ejemplo, se tiene mencionado en el primer considerando del Prembulo de la Declaracin Universal de Derechos del Hombre que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. Igualmente, en el tercer considerando de la conocida como Convencin de Roma se ha manifestado que la finalidad del Consejo de Europa es realizar una unin mas estrecha entre sus miembros, y que uno de los medios para alcanzar esta finalidad es la proteccin y el desarrollo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, para inmediatamente despus reafirmar (los Estados miembros del Consejo de Europa) su profunda adhesin a estas libertades fundamentales que constituyen las bases mismas de la justicia y de la paz en el mundo, y cuyo mantenimiento reposa esencialmente, de una parte, en un rgimen poltico verdaderamente democrtico, y, de otra, en una concepcin y un respeto comunes de los derechos humanos que ellos invocan.




conforma con un elemento adicional referido a lo que abarca el derecho fundamental, es decir, referido a su contenido constitucional. Esta reformulacin se planteara en los siguientes trminos: los derechos fundamentales cuentan con un nico contenido, el cual vincula de modo fuerte y en su totalidad al poder pblico en general y al legislador en particular; contenido que empieza a formularse desde la norma constitucional pero que necesita de las concretas circunstancias para su definicin y delimitacin en cada caso concreto, de modo que no existe un nico y predeterminado para siempre contenido de un derecho fundamental.

B) El contenido constitucional del derecho fundamental es nico y vincula de modo fuerteal Poder poltico

En efecto, como primer paso en la reformulacin de la garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales, debe rechazarse la existencia de un contenido esencial si con ello se entiende que existe a la vez un contenido no esencial el cual no vinculara a sus destinatarios, tal y como lo propone las teoras absolutas. El contenido constitucional de los derechos fundamentales es uno slo no dos y todo ese contenido es plenamente normativo y, por tanto, vincula la actuacin del poder poltico (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) y a los particulares86. En los casos en los que se invoca la violacin de un derecho fundamental, la pregunta acertada no es cual parte del contenido constitucional del derecho es exigible por normativa, o dicho con otras palabras, por dnde pasa la lnea que divide el contenido esencial absoluto (no restringible) del no esencial relativo (restringible) del derecho fundamental; sino que la pregunta correcta es cul es el contenido constitucional del derecho fundamental?

As, deben ser rechazadas propuestas como, por ejemplo, la que formula Prieto Sanchs cuando afirma que [u]na ley est justificada cuando resulta razonable, esto es, cuando la lesin que supone en un derecho aparece como razonable para la proteccin de otro bien o derecho o para la consecucin de un fin legtimo87. Pero, cabra preguntar, cmo puede ocurrir que la proteccin de un derecho o bien constitucional exija la lesin de otro derecho igualmente constitucional? Es acaso la Constitucin un conjunto de disposiciones contradictorias entre s? No existe justificacin constitucional que habilite al legislador (y en general al poder pblico) para establecer suspensiones, restricciones o sacrificios (lesiones en definitiva) a ningn derecho fundamental. El legislador, ni nadie, est habilitado para restringir o lesionar derechos fundamentales. Puede regular su ejercicio, puede por ejemplo a travs de normas o sentencias judiciales ir concretando ese contenido abstracto y genrico que puede desprenderse (pocas veces sin dificultad) de las disposiciones de la Constitucin. Pero jams podr restringirlos o suspenderlos para

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Castillo, L. (2005). El contenido constitucional de los derechos como objeto de protección del proceso de amparo. En J. Palomino (Ed.). El Derecho procesal constitucional Peruano: