LA NUEVA LEY 9/2017, DE 8 DE NOVIEMBRE, DE CONTRATOS DEL SECTORPÚBLICO: RÉGIMEN DE INVALIDEZ, REVISIÓN DE ACTOS Y RECURSO ESPECIAL ENMATERIA DE CONTRATACIÓN. LA EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS. LAS CAUSASDE RESOLUCIÓN.

Las áreas de la nueva ley de contratos a analizar en la presente ponencia pueden

englobarse dentro de la teoría general de la eficacia de los contratos públicos, pues las

cuestiones que suscitan se refieren al despliegue, incidencias y extinción de los efectos de

los mismos.

Y ello tanto cuando la falta o supresión de efectos se vincula al propio nacimiento

defectuoso de la relación contractual -la invalidez1-, como cuando un contrato

perfectamente valido se extingue por cumplimiento o, antes de ello, deja de desplegar

efectos al producirse una situación inesperada, aunque no imprevista, que activa una

condición resolutoria del contrato: la causa de resolución.

En cualquier caso, previamente a abordar estas cuestiones es necesario, para su mejor

comprensión, deslindar el complejo2 régimen jurídico que resulta de aplicación a los

distintos tipos de contratos y, como consecuencia de ello, la jurisdicción competente para el

conocimiento y revisión de su legalidad; al fin la piedra de toque de todo el sistema en tanto

se garantiza el sometimiento de la actividad del sector público a la ley y al derecho,

mandato constitucional garantizado a su vez por el de tutela judicial efectiva.

Cabe resaltar que en esa complejidad, al amparo del impulso europeo, poco amigo de

distingos nominales por donde se cuelan injustificadas diferencias, juega un importante

papel la reacción legislativa contra la denominada “huida del derecho administrativo” a

través de la creación de entes instrumentales de naturaleza privada, a los que no les era de

aplicación, o para los que se minoran, los controles o garantías procedimentales sobre su

actividad.

Esa reacción pendular, toma forma en lo que hoy se define como “el progresivo cerco a los

contratos privados de la Administración” o “el retorno al derecho administrativo”3; llevándose

por delante, probablemente para bien, alguna de las nociones fundamentales en el origen

del derecho administrativo (actos administrativos como actos de -y solo de- las

Administraciones Públicas sujetos al derecho administrativo)4

1 Con referencia a las vías administrativas de revisión y su peculiaridad más destacada, el recurso especial enmateria de contratación.2 O eso nos parece.3 Gamero Casado Eduardo. “Régimen de los actos separables de los contratos privados del sector público;especial referencia a las entidades instrumentales con personalidad de derecho privado.” Revista de EstudiosLocales n.º 205. Monográfico 2017 Nueva Ley de Contratos del Sector Público.4 Puede citarse, en esta línea, el art. 35 LRJSP, -responsabilidad de derecho privado- que extiende a laspersonificaciones privadas de la Administración Pública (sociedades, fundaciones…) el régimen deresponsabilidad patrimonial de la matriz.

1

En definitiva, una de las novedades esenciales de la nueva ley de contratos, sobre la que

aquí vamos a detenernos, es la tendencia a unificar para todos los entes del sector publico ,

conforme al modelo de la Administración pública, el régimen de invalidez y el sistema de

recursos en la fase de preparación y adjudicación.

De ahí que la estructura de la ponencia se articule en cuatro grandes apartados: Régimen

jurídico y jurisdicción competente, Invalidez, Recursos administrativos, y Resolución.

En cualquier caso, se acompaña a continuación un cuadro resumen donde se pretende

plasmar el complejo entramado normativo de sujetos contractuales, tipos de contratos,

régimen jurídico, recursos administrativos y orden jurisdiccional competente.

A la vista del mismo tal vez resulte más claro el análisis que sigue y, por lo menos, contar

con un apoyo simple pero global para aventurarse en la delimitación y gestión jurídica de

los contratos públicos. Un marco global en el que no se incluyen los contratos patrimoniales

ni las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público, expresamente

excluidos de la Ley de Contratos del Sector Público en los términos de su art. 9.

2

CUADRO RÉGIMEN JURÍDICO, RECURSOS Y JURISDICCIÓN (LCSP arts. 24 a 27, y 44)

TIPO DE ENTECARÁCTER DEL

CONTRATOTIPO DE

CONTRATOFASE CONTRATACIÓN RÉGIMEN JURÍDICO RECURSOS JURISDICCIÓN COMPETENTE

ADMINISTRACIONESPÚBLICAS

ADMINISTRATIVOS.

TÍPICOS

TODAS

LCSPDº Administrativo

Dº Privado

ESPECIAL: Art. 44 LCSPy en Aragón, obras > 200.000 € ,

servicios y suministros > 60.000 €.para actos de preparación y

adjudicación y rescate concesiones .En el resto, RECURSOS

ORDINARIOS

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

ESPECIALESNormas específicas. LCSP

Dº Administrativo Dº Privado

PRIVADOS

PREPARACIÓN ,ADJUDICACIÓN

LCSP Dº Administrativo

Dº Privado

R. ESPECIAL SERVICIOS ART. 44S/RECURSOS ORDINARIOS

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

CUMPLIMIENTO,EFECTOS Y EXTINCIÓN

Dº Privado, salvo contratos SARA deservicios privados y base de datosdonde se aplica LCSP: condiciones

especiales de ejecución,modificación, cesión,

subcontratación, y resolución

SUPRESIÓN RECLAMACIÓNPREVIA A LA VÍA CIVILCIVIL

CIVILsalvo contencioso-administrativo en

SARA por entender que modificacióndebió ser objeto de nueva adjudicación

-ART..27.1-

PODERESADJUDICADORES NO

AAPP(PANAP)

PRIVADO

SARA

PREPARACIÓN ,ADJUDICACIÓN

Art. 317 (remisión a la preparación yadjudicación AAPP) RECURSO ESPECIAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

CUMPLIMIENTO,EFECTOS Y EXTINCIÓN

Dº Privado; salvo invalidez de lasmodificaciones -art. 44.2.d- y otros

aspectos, art. 319 LCSP

CIVILsalvo contencioso-administrativo porentender que modificación debió ser

objeto de nueva adjudicación -ART..27.1-

NO SARA

PREPARACIÓNADJUDICACIÓN

Art. 318 LCSP, adjudicación directacuantías contrato menor, e

indistintamente cualquiera de losprocedimientos AAPP, salvo

negociado sin publicidad solo en lostérminos del art. 168.

RECURSO ESPECIAL: Art. 44 LCSP y en Aragón, obras > 200.000 €, servicios y suministros > 60.000 Resto, ALZADA IMPROPIO-art. 44.6- LCSP-

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

CUMPLIMIENTO,EFECTOS Y EXTINCIÓN

Dº Privado; salvo invalidez de lasmodificaciones -art. 44.2.d- y otros

aspectos, art. 319 LCSP

CIVILsalvo contencioso-administrativo porentender que modificación debió ser

objeto de nueva adjudicación -ART..27.1-

RESTO SECTORPÚBLICO

PRIVADO

PREPARACIÓN YADJUDICACIÓN

321 LCSP Principios contrat. pública.Instrucciones o régimen 321.2

ALZADA IMPROPIO -art. 321.5- CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

CUMPLIMIENTO,EFECTOS Y EXTINCIÓN

322 LCSP. Dº Privado.responsabilidad del proyectista, 314-

CIVIL

SUBVENCIONADOS PRIVADO SARA

PREPARACIÓN YADJUDICACIÓN

Dcho. Administrativo . 41.2 LCSP .DºPrivado,

RECURSO ESPECIAL -ART. 47- CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVA

EFECTOS Y EXTINCIÓN CIVIL

ENCARGOS A MEDIOS PROPIOS

NO CONTRATOFORMALIZACIÓN.

Cumplimiento requisitosARTÍCULO 32 LCSP

RECURSO ESPECIAL cuando no sepueda fijar importe, o >100.000 €.Resto, ORDINARIOS o ALZADA

impropio si PANAP

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

1.- Régimen jurídico y Jurisdicción competente.

La consolidada tradición de la legislación contractual pública española distingue entre

contratos administrativos (los celebrados por una Administración referidos a obras,

concesión de obras, suministros, servicios con alguna excepción5, concesión de servicios6 y

contratos administrativos especiales) y privados (los contratos celebrados por las

Administraciones públicas distintos a los anteriores, y todos aquellos celebrados por el

resto de entidades del sector público -poder adjudicador o no- que no fuesen

Administraciones Públicas).

De esa dualidad nacía, a su vez, a grandes rasgos, un distinto régimen jurídico.

En los contratos administrativos, la preparación, adjudicación, efectos y extinción de los

mismos se rigen directamente por lo previsto en la ley de contratos y sus disposiciones de

desarrollo, supletoriamente por el resto de derecho administrativo, y, en último término, “en

su defecto”, por el derecho privado.

Por su parte, en los contratos privados hay que atender a la naturaleza del sujeto

contratante:

- en el caso de los celebrados por una Administración Pública, las fases de preparación y

adjudicación se rigen por la ley de contratos -derecho administrativo-, mientras que efectos

y extinción lo hacen por el derecho privado.

- en el caso de los celebrados por las demás entidades del sector público su régimen

jurídico, en todas sus fases, era el propio del derecho privado; salvo en los sujetos a

regulación armonizada (contratos SARA) donde la incidencia de las Directivas europeas

había introducido una “administrativización” de su régimen para los contratos celebrados

por los poderes adjudicadores, en especial en las fases de preparación y adjudicación.

La consecuencia esencial de la sujeción a uno u otro régimen jurídico, como es bien

sabido, es que en las relaciones sujetas al derecho administrativo la Administración (el

órgano de contratación) goza de una serie de privilegios o prerrogativas que le permiten

definir e imponer su derecho por si misma, sin perjuicio de que el contratista pueda acudir a

los Tribunales, tal y como aun se regulan en el art. 210 TRLCSP y se recoge en el art. 190

de la nueva Ley.

Pues bien, en este conocido marco la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, que

mantiene inalterable el régimen jurídico de los contratos administrativos -art. 25 LCSP-,

5 Tendrán carácter privados los contratos de servicios que tengan por objeto servicios financieros, creación einterpretación artística y literaria, espectáculos, suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos,según se desprende del art. 25.1 a) 1º y 2º párrafos de la LCSP.6 Introducido por la Directiva europea en torno al concepto de riesgo operacional, y que supone un nuevo enfoquesobre el suprimido contrato de gestión de servicio público.

4

introduce una ampliación del régimen jurídico administrativo a los contratos privados, que, a

partir de su entrada en vigor, va a ser de aplicación a las entidades del sector público no

administración pública, tanto a los poderes adjudicadores (en adelante PANAP) como, en

distinto grado, al resto de entidades.

Y así, a pesar de que se mantiene la clásica distinción entre contratos administrativos y

privados, y los contratos celebrados por PANAP y el resto de entidades del sector público

no administración pública siguen siendo contratos privados, cambia el régimen jurídico

aplicable. A saber:

- el art. 26.3 LCSP establece que todos los contratos de los PANAP se regirán en cuanto a

su preparación y adjudicación por la ley contractual. Mientras que sus efectos y extinción lo

serán por el derecho privado, si bien con abundante afección de la norma administrativa en

los términos del art. 319.1 LCSP: materia medioambiental, social o laboral, condiciones

especiales de ejecución, modificación, cesión y subcontratación, racionalización técnica,

causa de resolución por imposibilidad de modificación prevista en el art. 211.1.g) de la

nueva ley. No expresado en este artículo, pero sí en el 319.2 LCSP, también les será de

aplicación la nueva causa de resolución por impago de salarios e incumplimiento

condiciones del convenio -art. 211.1.i)- y las establecidas en los artículos 279 y 294 para las

concesiones de obras y concesiones de servicios.

- el art. 26. 4 LCSP, referido a los contratos de las entidades del sector público que no son

ni administración pública ni poder adjudicador, con remisión a los arts. 321 y 322 LCSP,

“administrativiza” también las fases de preparación y adjudicación al sujetarlas a lo

regulado en unas instrucciones basadas en los principios contractuales públicos o a unas

reglas establecidas al efecto en el art. 321.2. Respecto a los efectos, modificación y

extinción atenderán a las normas de derecho privado que les sean de aplicación.

Ello tendrá repercusión, sobre lo que volveremos con mayor detalle, en el sistema de

invalidez de actos y de recursos administrativos, pero -como articula el 27 LCSP- ya de por

sí cambia la distribución entre ordenes jurisdiccionales.

El orden jurisdiccional contencioso-administrativo seguirá conociendo de todas las

cuestiones relativas a los contratos administrativos y sobre la preparación y adjudicación de

los contratos privados de las Administraciones Públicas, así como de los contratos SARA

de los PANAP y los subvencionados sujetos a regulación armonizada, pero amplía su

conocimiento en el resto de contratos privados:

- a las impugnaciones de la modificación de los contratos privados específicos de las AAPP

(servicios financieros, creación artística y literaria, espectáculos, suscripción a revistas,

publicaciones y bases de d3atos) por entender que debió ser objeto de nueva licitación -art.

27.1.b 2º párrafo LCSP-.

5

- a las referidas a la preparación, adjudicación, y modificación basada en que debió ser

objeto de nueva licitación, de todos los contratos PANAP -art. 27.1 c) LCSP-.

- las relativas a la preparación y adjudicación de todos los contratos de las entidades del

sector público no PANAP -art. 27.1 d) LCSP-.

- las impugnaciones de los recursos administrativos establecidos ahora frente a esos actos

preparatorios y adjudicatarios de las entidades no administración pública -art. 27.1 e)

LCSP-.

Por su parte la jurisdicción civil, que correlativamente ha visto reducido su ámbito de

conocimiento, conocerá -art. 27.2 LCSP- de los efectos y extinción de todos los contratos

privados, con la excepción antedicha de la impugnación de modificaciones de contratos

celebrados por poderes adjudicadores y contratos subvencionados, en los términos

antedichos.

2.- LA INVALIDEZ DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO.

2.1 Concepto y ámbito.

La presunción de validez de los actos administrativos –art. 39.1 LPAC- admite, lógicamente,

prueba en contrario, y es en ese marco donde se realiza, bien por la propia administración

que lo ha dictado, bien por los órganos de control administrativos o judiciales, un juicio o

confrontación de la actuación administrativa con la legalidad formal, del que puede derivar

la no validez del acto de no haberse seguido aquella en su adopción.

Mientras que en la resolución de los contratos nos encontramos con un acto valido al que

en un determinado momento y por unas determinadas circunstancias se le priva de efectos,

en la invalidez el acto no ha nacido conforme a derecho, con independencia de que, como

veremos, se atribuyan a esa circunstancia distintas consecuencias sobre sus efectos en

razón de la gravedad del vicio (nulidad y anulabilidad), e incluso la falta de consecuencias,

como es el caso de las llamadas irregularidades no invalidantes.

Regulada la invalidez de los contratos en el capítulo IV, arts. 38 al 43, ambos inclusive, del

Libro I de la nueva LCSP, tras definir en el art. 38 su ámbito -los supuestos-, se distingue

entre causas de invalidez de derecho administrativo (art. 39, nulidad; 40, anulabilidad;) 41,

revisión de oficio; 42, efectos); y causas de invalidez de derecho civil -art. 43-.

Aunque nos encontramos con una estructura idéntica, incluso por el número de artículos, a

la del TRLCSP, debe resaltarse, en la línea de lo ya expuesto sobre régimen jurídico, la

ampliación por la LCSP del ámbito subjetivo del régimen administrativo de invalidez.

6

Así surge de la primera línea del art. 38 LCSP, pues donde el art. 31 del TRLCSP refería el

régimen de invalidez a “los contratos de las Administraciones Públicas y los contratos

sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados...”, la nueva

norma lo hace a “Los contratos celebrados por los poderes adjudicadores, incluidos los

contratos subvencionados a que se refiere el art. 237”.

Pero es que, en realidad y según entendemos, la ampliación del régimen administrativo de

invalidez no se circunscribe a los PANAP, sino que el art. 41 -revisión de oficio- lo extiende

también a los actos preparatorios y de adjudicación “...de los contratos de las entidades del

sector público que no sean Administraciones Públicas”. Unos actos de contratación de

sociedades, fundaciones u otros entes dependientes con personificación jurídico-privada

que “A los exclusivos efectos de la presente Ley tendrán la consideración de actos

administrativos...” Y si los actos de los entes del sector público no administraciones

públicas ni poderes adjudicadores son susceptibles de revisión de oficio y, como veremos,

de recurso administrativo, deberán ser examinados, precisamente, de los vicios de nulidad

y anulabilidad regulados en este capítulo...¿o de qué si no?

De ahí que los actos de preparación y adjudicación de los contratos de las entidades del

sector público no administración deban ser notificados con el pie de recurso adecuado en

los términos del art. 408 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común, so

pena de mantener indefinidamente abierta la vía de recurso.

Respecto al ámbito objetivo, el art. 38 distingue tres supuestos: invalidez de los actos de

preparación y adjudicación por causas de nulidad o anulabilidad administrativa, o por

causas de derecho civil, o por la ilegalidad del propio clausulado del contrato.

2.2. Causas de invalidez de derecho administrativo.

2.2.1 Causas de nulidad de derecho administrativo -art. 39 LCSP-

La novedad fundamental en este punto sobre la regulación del texto refundido consiste en

la supresión de la distinción que estipulaba éste entre las causas de nulidad “generales”

-art. 32 TRLCSP- y los denominados “supuestos especiales de nulidad contractual” –art. 37

TRLCSP-, que, referidos a los contratos sujetos a regulación armonizada y algunos

contratos de servicios9, se articulaban procedimentalmente en la llamada “cuestión de

nulidad” a sustanciarse ante el Tribunal administrativo especializado que conoce del

recurso especial. La nueva ley incorpora, con alguna modificación, estos supuestos al

listado general de causas de nulidad de derecho administrativo.

7 Determinados contratos de obras (>=5.548.000 €), y de servicios (>=221.000 €) vinculados a ellas,subvencionados por poderes adjudicadores en más de un 50% de su importe.8 El texto íntegro de la resolución e “indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de losrecursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarsey el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro queestimen procedente”9 Categorías 17 a 27 del Anexo II con valor estimado igual o superior a 209.000 €.

7

La relación de causas contenidas en el art. 39 parte de la obligada remisión a las causas de

nulidad de pleno derecho del art. 47.1 LPAC: Lesión de derechos y libertades

constitucionales, incompetencia orgánica, contenido imposible, infracción penal, prescindir

absolutamente del procedimiento, adquisición de facultades o derechos sin los requisitos

esenciales para ello, otros expresados en las leyes.

Se reiteran las de Incapacidad o falta de solvencia, o estar incurso en prohibición, del

contratante -39.2 a)- ,y carencia o insuficiencia de crédito presupuestario, salvo emergencia

-39.2 b)-. Se añaden nuevas causas: la falta de habilitación profesional o de clasificación

cuando sea exigible -39.2 a)- y la declaración por el TJUE de un incumplimiento grave de

normas de la Unión que ha conllevado una adjudicación indebida -39.2 g)-.

Y se realiza la incorporación de los anteriores supuestos especiales, a la que acabamos de

referirnos, con la muy importante consecuencia de que son de aplicación como causa de

nulidad de pleno derecho a todos los contratos10, y no como hasta ahora circunscrita a los

susceptibles de recurso especial:

- Falta de publicación del anuncio de licitación en el perfil del contratante alojado en la

Plataforma de Contratación del Sector Público, o similares de las CCAA, en el DOUE o en

el medio de publicidad que fuese preceptivo -39.2.c-. Desaparece la excepción que

regulaba el art. 37.2 TRLCSP.

- Incumplimiento del plazo de formalización si ello ha supuesto que por esa causa el

licitador no ha podido interponer recurso contra alguno de los actos del procedimiento de

adjudicación, y además concurra una infracción de las normas procedimentales que le

hubiera impedido obtener esta. -art 39.2.d)-.

- Haber formalizado el contrato sin respetar la suspensión automática por interposición del

recurso especial contra el acto de adjudicación o las medidas provisionales acordadas por

el órgano competente -art. 39.2 e)-.

- Incumplimiento de las normas para la adjudicación de los contratos basados en acuerdos

marcos y sistemas dinámicos de adquisición con varios empresarios, de modo que la

vulneración conllevara la adjudicación del contrato a otro licitador -art. 39.2 f)-.

2.2.2 Causas de anulabilidad de derecho administrativo -art. 40 LCSP-

Sin novedad sobre la regulación anterior, se consideran causas de anulabilidad las “demás

infracciones del ordenamiento jurídico y en especial las de las reglas contenidas en la

presente ley” con oportuna remisión al art. 48 LPAC -Ap. 1. Son anulables los actos de la

10 Procederá recurso especial en los supuestos específicamente previstos en la ley, o recurso ordinario (alzada,reposición o alzada impropio, según proceda) para el resto de los actos recurribles,

8

Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la

desviación de poder- en concordancia con la efectuada al art. 47 de la misma norma en la

nulidad de pleno derecho.

No debe olvidarse, en cualquier caso, que algunas infracciones no dan lugar a anulabilidad,

en tanto irregularidades no invalidantes, y que el propio art. 48.2 LPAC -apartados 2 y 3-

establece que los defectos de forma solo darán lugar a la anulabilidad “cuando el acto

carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la

indefensión de los interesados” y que “la realización de actuaciones administrativas fuera

del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo

imponga la naturaleza del término o plazo.”

Tal vez por ello, para evitar dudas y resaltar la gravedad de algunas infracciones, la

novedad del artículo consiste en que se enumeran, en particular, tres causas de

anulabilidad específicas de la materia contractual:

- El incumplimiento de las circunstancias y requisitos exigidos para la modificación de los

contratos en los artículos 204 y 205 -art. 40.a)-. Lo que, de conformidad con lo previsto en

el art. 38 y 219.1 LCSP, nos confirma en que la regulación sobre la modificación de

contratos en el caso de PANAP está afectada por el régimen público de invalidez, con

independencia de que no se trata de actos de preparación y adjudicación.

- Cualesquiera actividad formal de los poderes adjudicadores -disposiciones, resoluciones,

cláusulas o actos- que otorgue, directa o indirectamente, ventajas a las empresas que

hayan contratado previamente con la Administración -art. 40 b)-. En este supuesto se ha

rebajado la intensidad del reproche al vicio, que en el art. 32 d) del TRLCSP era causa de

nulidad de pleno derecho.

- Que los encargos a medios propios realizados por los poderes adjudicadores no cumplan

con los requisitos del artículo 32 relativos a esa condición -art. 40 c).-; en correlación con lo

establecido en el art. 44.2 que al regular el objeto del recurso especial en materia de

contratación establece como tal en su apartado e) la formalización de encargos a medios

propios en el caso de que no se cumplan los requisitos legales. Otro ejemplo de la

extensión del control administrativo por la nueva ley -obsérvese el cuadro- a los poderes

adjudicadores y a la vía de recurso, pues cabra el recurso administrativo especial, y donde

no, los recursos ordinarios si el encargo lo realiza una Administración Pública, y el recurso

de alzada impropio ante la Administración Pública de la que depende si es un PANAP

(párrafos 1 º y 2º del art. 44.6 LCSP).

2.3. Causas de invalidez de derecho civil -art. 43-.

A la hora de referirse a las causas de invalidez de los contratos del sector público basadas

en la regulación civil, el art. 43 no distingue entre nulidad de pleno derecho y anulabilidad,

9

ni entre preparación o adjudicación o clausulado del contrato; limitándose a indicar, como

ya hacía el TRLCSP, que “se sujetará a los requisitos y plazos de ejercicio de las acciones

establecidos en el ordenamiento civil, pero el procedimiento para hacerlas valer cuando el

contrato se haya celebrado por una Administración Pública, se someterá a lo previsto

en los artículos anteriores para los actos y contratos administrativos anulables.”

Ante ello, puede acudirse a la regulación del Código Civil y distinguir entre nulidad de pleno

derecho (falta de concurrencia de elementos esenciales, ex. art. 1261 Cc.; nulidad del

consentimiento, art. 1265 Cc; actos contrarios a las normas imperativas, art. 6.4 Cc.), y

anulabilidad (art. 1300 y ss.), con la diferencia de no sujeción a plazo de interposición de la

acción en la nulidad ,y cuatro años en la anulabillidad.11

Siempre con la precisión de que la distinción de las causas de invalidez, según

correspondan al derecho administrativo o civil, no tiene consecuencias en relación con el

procedimiento y la jurisdicción competente para conocerlas, que desde la entrada en vigor

de la ley será en cualquier caso la vía administrativa -revisión o recurso administrativo- y la

jurisdicción contenciosa para los contratos de todo el sector público.12

Por ello, y teniendo en cuenta que resulta difícil concebir que las causas civiles, en su

aplicación a los entes del sector público, no puedan en cada caso subsumirse en alguna

causa de derecho administrativo, nos parece muy oportuna la tesis de la profesora Silvia

Diez Sastre13, quien, tras indicar a este respecto que en la mayoría de los casos la

regulación administrativa desplazará a la civil, concluye que “Que, no obstante, cabe

pensar que pueden aplicarse a los casos relativos a la formación de la voluntad del

particular que contrata con la Administración.” Esto es, las causas de invalidez de derecho

civil se aplicarán solo a aquellos actos o fase, extramuros del ente del sector público,

propios del licitador. 14

2.4. Revisión de oficio -art. 41-.

De las tres posibilidades -revisión de oficio, recursos administrativos, recurso judicial- para

el control de la invalidez de los actos preparatorios y de adjudicación de los contratos, el

art. 41 LCSP se detiene en la primera, en la reacción de la propia Administración 15 contra el

acto firme supuestamente inválido.

11 Domingo Zaballos Manuel José y Fernandez Buendia Jose Antonio. “La invalidez de los contratos en la Ley deContratos del Sector Público de 2017.” Revista de Estudios Locales n.º 205. Monográfico 2017 Nueva Ley deContratos del Sector Público.12 Y ello aun con la duda o confusión que genera el art. 38 al ceñir el régimen de invalidez a los poderesadjudicadores, y el 43 al nombrar expresamente a la Administración Pública.

13 Diez Sastre, Silvia. “El sistema de revisión de decisiones en materia contractual.” Curso “La Nueva Ley deContratos del Sector Público”. Instituto de Derecho Local de la Universidad Autónoma de Madrid. 201714 Y que no se hayan regulado por el derecho de contratos públicos, pues en algún caso, como la capacidad ohabilitación, sí se ha hecho, lo que deja un escaso margen a la apreciación de estas causas.15 Si bien el inicio del procedimiento de revisión de los actos por vicios de nulidad de pleno derecho puedeacordarse a instancia del particular, siendo las causas de inadmisibilidad tasadas y debiendo interpretarserestrictivamente, por lo que se configura como una auténtica acción de nulidad.

10

Una reacción que distingue procedimentalmente según se trate de vicios de nulidad de

pleno derecho -acción de nulidad sin plazo, declarada por la misma Administración-, o de

anulabilidad -acción de lesividad ante la jurisdicción contenciosa en plazo de cuatro años-.

Y ello en los términos explicitados en los artículos 106 y ss. de la Ley 39/2015 de 1 de

octubre de Procedimiento administrativo común; norma a la que remite explícitamente la ley

de contratos, por lo que comprende también los supuestos de rectificación y revocación, así

como los propios límites a la revisión (arts 109 y 110 LPAC), además de lo previsto sobre

suspensión del procedimiento.16

Las especialidades que introduce la normativa contractual sobre el procedimiento común,

consisten en la ampliación de su ámbito subjetivo -art. 41.2 LCSP- , en la determinación del

órgano competente para declarar nulidad o lesividad -art. 41.3-, y la regulación del

supuesto de delegación tácita de la competencia de revisión de oficio con la delegación de

la competencia para contratar -art. 41.4-.

a) La esencial novedad que supone la consideración como actos administrativos “a los

efectos de esta ley” de los actos preparatorios y de adjudicación de los contratos dictados

por las entidades del sector público que no son AAPP, sin limitación a los sujetos a

regulación armonizada, ya ha sido comentada al hilo de los recursos administrativos y

judiciales sobre los mismos con hincapié en la extensión del control administrativo sobre los

entes dependientes.

Pues bien, es precisamente en este apartado dos del artículo 41 donde se dice

expresamente que dichos actos son susceptibles de revisión de oficio, a lo que hay que unir

los actos de preparación y adjudicación de los contratos subvencionados sujetos a

regulación armonizada,art. 23 LCSP. La ausencia de concreción procedimental en estos

casos, más allá de la remisión al procedimiento administrativo común -que no se ha

regulado pensado en estas entidades- podrá plantear desajustes en la práctica.

b) El órgano competente será, de acuerdo al art. 41.3, el órgano de contratación en el caso

de Administraciones Públicas, y cuando la entidad no tenga ese carácter “el titular del

departamento, órgano, ente u organismo al que esté adscrita la entidad contratante o al

que corresponda su tutela”; con la precisión de que en el caso de adscripción a más de una

administración será competente la que ostente el control o participación mayoritaria. En

similares términos se regula la revisión para los contratos subvencionados sujetos a

regulación armonizada.

A este respecto, sobre el órgano competente en las entidades locales, la LPAC atribuye al

Pleno la declaración de lesividad -art. 107- y guarda silencio en el caso de nulidad, si bien

la Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración de Aragón lo completa en su art. 136.3: “La

revisión de oficio, así como la declaración de lesividad cuando proceda de acuerdo con la

16 Art. 108 LPAC al que expresamente se remite el apartado quinto del art. 41 LCSP.

11

legislación reguladora del procedimiento común, se acordará por el Pleno de la

Corporación o el órgano colegiado superior de la entidad.”

Así las cosas, entendemos que la contradicción en el caso de que el órgano de

contratación sea el Alcalde debe resolverse a favor de la legislación contractual, al amparo

del principio de especialidad, e incluso la conexión o coherencia de esta postura con lo

previsto en la legislación básica local sobre la competencia para el ejercicio de acciones

administrativas y judiciales. Más dificultoso podrá ser la atribución al Alcalde o al Pleno de

la revisión de oficio en el caso de entes dependientes no administración pública, aunque tal

vez el silencio de la norma contractual en este punto pueda abocar a que se imponga la

literalidad del art. 136.3 LALA.

c) El art. 41.4 establece, como hacía el 34.3 TRLCSP; que “Salvo determinación expresa

en contrario, la competencia para declarar la nulidad o la lesividad se entenderá delegada

conjuntamente con la competencia para contratar.”, con excepción de que se considere

pertinente reconocer una indemnización, en cuyo caso resolverá sobre nulidad e

indemnización el delegante.

La especialidad sobre el régimen general, que exige el acuerdo expreso y hasta la

publicación del acto de delegación y revocación, es la configuración de una delegación

tácita u ope legis, y su contrapartida de avocación o revocación tácita en el caso de

posibles implicaciones o consecuencias presupuestarias; lo que, dado que el órgano

delegado obra en nombre del delegante17, parece inspìrado en un principio de prudencia

financiera.

2.5 Efectos de la declaración de invalidez -art. 42-.

El artículo 42 LCSP repite la integridad del art. 35 del TRLCSP, y añade un apartado cuarto

referido a la fijación de efectos en la sentencia que recaiga en un recurso contencioso por

lesividad.

La declaración de nulidad de los actos de preparación o adjudicación -provenga de vicios

de nulidad o anulabilidad- se determinara en un procedimiento, bien de revisión de oficio,

bien de recurso administrativo, bien de recurso contencioso-administrativo, pero los efectos,

a partir de su firmeza, serán los establecidos en el art. 42.1 LCSP: entrada del contrato en

fase de liquidación, “debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen

recibido en virtud del mismo” y la parte que resulte culpable deberá indemnizar los daños y

perjuicios producidos. Si la restitución no fuese posible se devolverá su valor.

El apartado tercero18 contiene una regla en materia de contratación que supone una

17 Art. 9.4 LRJSP: “Las resoluciones administrativas que se adopten por delegación indicarán expresamente estacircunstancia y se considerarán dictadas por el órgano delegante.”18 Sobre el críptico apartado segundo, el Consejo de Estado ya indicó que era innecesario “...si lo que quieredecir es que la nulidad de los actos que no sean preparatorios de un contrato, aunque tengan una relación con él,

12

excepción al efecto que se predica de la nulidad (la desaparición del acto, ya de origen o

desde la declaración) en aras a la necesaria prevalencia del interés público al que sirve la

contratación del sector público, por lo que podrá disponerse en el mismo acuerdo de

nulidad la continuación temporal de la ejecución hasta que se adopten “medidas urgentes

para evitar el perjuicio.” 19

Respecto al novedoso apartado cuarto -“Los efectos establecidos en los apartados

anteriores podrán ser acordados por la sentencia que ponga fin al recurso contencioso-

administrativo interpuesto previa declaración de lesividad, de conformidad con lo previsto

en el artículo 71 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-administrativa.”- se establece expresamente que la sentencia en un recurso

de lesividad, amen de declarar la nulidad, podrá establecer los efectos de la misma en los

términos del art. 42;. Habrá que entender aunque no se haya pedido por la Administración

demandante, si bien, como indicaba el dictamen Consejo de Estado, el efecto de prolongar

temporalmente la ejecución del contrato con sus mismas cláusulas para evitar el grave

quebranto al interés público, apartado tercero, parece más propio de apreciación por la

Administración que por el Juez.

Otros efectos posibles de la declaración de nulidad, implícitos en el art. 42.1 cuando

dispone que la parte culpable deberá indemnizar a la contraria, son los regulados en la

Disposición adicional 28 LCSP -responsabilidades de las autoridades y del personal al

servicio de las Administraciones Públicas-.

De acuerdo a esta DA 28, apartado primero, y en los términos regulados por la Ley

40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), los daños

sufridos por la Administración o de los que ésta deba responder ante terceros, derivados de

una declaración de nulidad contractual provocada por dolo, culpa o negligencia grave de

sus funcionarios o Autoridades, deberán exigirse a estos mediante el procedimiento

establecido en el art. 36 LRJSP.

A su vez, del apartado 2º de la DA 28 LCSP resulta que la nulidad derivada de la “infracción

o aplicación indebida de los preceptos contenidos e la presente ley” por parte de los

empleados públicos “dará lugar a responsabilidad disciplinaria, que se exigirá conforme a la

normativa específica en la materia”. Aunque en realidad, a nuestro juicio, lo que se ha

producido es una minoración de la responsabilidad disciplinaria de los empleados públicos

por esta causa, pues en la DA 19 del TRLCSP se contenía una tipificación más precisa y

acorde con la necesaria taxatividad de las infracciones, al calificar esas conductas de “falta

muy grave” si mediaba al menos negligencia grave; mientras que en la actualidad la

generalidad del tipo descrito, del que resulta que casi cualquier irregularidad supondría

no afectará a la validez del mismo.”19 Su posible antecedente, aunque no en los mismos términos y ceñido a los denominados supuestos especialesde nulidad, es el art. 38 TRLCSP, que , precisaba en su apartado dos la posibilidad para el órgano que declarasela nulidad de disponer la continuidad de los efectos del contrato, atendiendo a circunstancias excepcionales y porexistir razones razones imperiosas de interés general.

13

incurrir en la falta disciplinaria, lo que viene es a infringir los principios de legalidad y

tipicidad establecidos en los artículos 25 y 27 LRJSP, por lo que, a nuestro juicio, no cabría

sanción.20

3. LA VÍA DE RECURSO ADMINISTRATIVO. EL RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE

CONTRATACIÓN.

Como ya venimos adelantado, en materia de recursos la novedad procedimental que aporta

la nueva ley es doble:

a) Ampliación del sistema de recurso administrativo ordinario a los actos de preparación y

adjudicación en los contratos de las entidades del sector público no administración pública.

b) Ampliación del ámbito del denominado recurso especial en materia de contratación .

3.1 Los recursos ordinarios.

El sistema general de recurso respecto a los actos en los contratos administrativos, así

como respecto a las fases de preparación y adjudicación -actos separables- de los

contratos privados de las AAPP no ha sufrido variación alguna con la nueva ley. Así, y como

confirma el art. 44.6, primer párrafo, de la LCSP, habrá que estar a lo previsto en la Ley

39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento administrativo común (LPAC), esto es, recursos

ordinarios de alzada o reposición, según proceda, frente a los actos definitivos o aquellos

de trámite si “deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la

imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a

derechos e intereses legítimos.” -art 121.1 LPAC-. A lo que cabe añadir el recurso

extraordinario de revisión contra actos firmes -art. 125 y 126 LPAC-.

En las entidades locales el sistema se traduce en la absoluta preponderancia del recurso

de reposición, con alguna especialidad en materia contractual como es el caso de los actos

de la Mesa de contratación, que al no poner fin a la vía administrativa deberán ser

atacados, en su caso, mediante el preceptivo recurso de alzada ante el órgano de

contratación.

Como indicamos esto no ha cambiado, pero la nueva norma añade que frente los actos de

preparación y adjudicación de los contratos de las entidades del sector público no

administración pública -poderes adjudicadores o no- cabrá ahora recurso administrativo

ordinario. Así lo establece para los PANAP, a excepción de que quepa recurso especial, el

art. 44.6 2º párrafo LCSP:

20 Lo que no quita, lógicamente, para que una conducta de un funcionario en un procedimiento de contratación, si

incurre en un tipo disciplinario inserto en otra norma (Por ejemplo, art. 95.2.g) TREBEP: El notorioincumplimiento de las funciones esenciales inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas.) de lugara responsabilidad disciplinaria.

14

“ En el caso de actuaciones realizadas por poderes adjudicadores que no tengan la condición de

Administraciones Públicas, aquellas se impugnarán en vía administrativa de conformidad con lo

dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas ante el titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté

adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela. Si la entidad contratante estuviera

vinculada a más de una Administración, será competente el órgano correspondiente de la que

ostente el control o participación mayoritaria.”

Y para el resto de entidades del sector público no poderes adjudicadores, lo preceptúa el

art. 321.5 LCSP:

“ Las actuaciones de preparación y adjudicación de los contratos por las entidades a las que se

refiere el presente artículo se impugnarán en vía administrativa de conformidad con lo dispuesto

en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas ante el titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté

adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela. Si la entidad contratante estuviera

vinculada a más de una Administración, será competente el órgano correspondiente de la que

ostente el control o participación mayoritaria.”

Sin embargo, esta esencial novedad no ha ido acompañada hasta el momento de una

mayor precisión en la forma de implantación práctica, lo que no favorece la seguridad

jurídica. Centrándonos en las entidades locales, resulta, a nuestro juicio, indiscutible que

las entidades dependientes de las mismas, no administración pública, deberán notificar a

los interesados con pie de recurso sus actuaciones -resoluciones y actos de trámite

cualificados- en materia de preparación y adjudicación de contratos.

Lo cierto es que la falta de precisión en la norma contractual provoca cierta inseguridad

jurídica sobre el tipo de recurso y el órgano competente para resolverlo, pero aun así, de

los dos recursos ordinarios regulados en la ley de procedimiento administrativo común, el

más propio o que mejor cuadra con la situación parece ser el recurso de alzada, dada la

jerarquía de una entidad sobre otra, y siendo entre dos entidades con personalidades

jurídicas distintas puede denominarse recurso de alzada impropio, siendo de aplicación las

prescripciones de la Ley 39/2015 -arts. 121 y 122-.

No debe perderse de vista que la resolución del recurso de alzada pone fin a la vía

administrativa -art. 114.1 LPAC- de lo que deriva que su interposición previa es un paso

obligado o preceptivo para, en su caso, poder acudir a la jurisdicción contencioso-

administrativa en disconformidad con un determinado acto.

Respecto al órgano de la entidad administración pública llamado a resolverlo en las

entidades locales, aunque referido a la autonomía funcional, parece un criterio adecuado el

previsto en el art. 121.1 LPAC cuando establece que el superior jerárquico será el órgano

15

“(...) al que estén adscritos o, en su defecto, del que haya nombrado al presidente de los

mismos.”. Si bien otra opción podría ser la clausula de competencia residual a favor del

Alcalde prevista en el art. 21 LBRL.21

3.2 El recurso especial en materia de contratación.

Como es sabido, el recurso especial en materia de contratación -regulado en el capítulo V

(arts. 44 a 60), Título I del Libro I de la nueva ley- es, dentro de la vía administrativa

contractual, distinto a los recursos ordinarios (alzada, reposición y revisión) en el sentido de

que solo puede interponerse contra determinados actos (de especial relevancia en la

preparación y adjudicación) de determinados contratos (de especial relevancia económica)

realizados por los poderes adjudicadores, y cuenta con unas especiales características:

Sin perjuicio de más desarrollo ulterior, pueden citarse entre las más significativas que

excluye a los ordinarios22, suspende la ejecución del acto si se recurre la adjudicación y se

sustancia ante un Tribunal administrativo independiente funcionalmente de las

administraciones. Como resultado, es intensamente elogiado por la generalidad de la

doctrina -de momento- por su rapidez y eficacia.23

Su inclusión en el derecho español por la Ley 34/2010 trae causa de las Directivas

europeas en materia de recursos24, y el negativo juicio de valor que arrojó el examen de

nuestra Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público confrontada con las mismas, pues

como tuvo ocasión de precisar el Tribunal de Justicia de la Unión Europea25 la normativa

española26 las incumplía. En especial en la protección jurídica de los licitadores antes de la

celebración del contrato, de manera que no podía interponerse ningún recurso útil -rápido y

eficaz- ante un órgano independiente del órgano de contratación antes de la ejecución misma

del contrato, por lo que la única satisfacción a la que en realidad podía aspirar el licitante

injustamente tratado era, en el mejor de los casos, la de obtener una indemnización derivada

de una sentencia favorable tras un largo y arduo procedimiento judicial.27

Las principales novedades que arroja la LCSP 2017 sobre la regulación en el TRLCSP de

este ya consolidado recurso especial, son la ampliación de los supuestos de impugnación, la

introducción de nuevas reglas de tramitación, la posibilidad de los municipios de gran

21 El correspondiente modelo de pie de recurso puede observarse en la página de la Asesoría Jurídica de laDiputación Provincial de Huesca.22 Lo vuelve a expresar rotundamente el art. 44.5 LCSP: Contra las actuaciones mencionadas en el presente artículo como susceptibles de ser impugnadas mediante el recurso especial, no procederá la interposición de recursos administrativos ordinarios.23 Hasta tal punto es así que la creación de órganos de recursos independientes se viene recomendandogeneralizadamente como alternativa al denostado sistema de recursos ordinarios.24 Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la que semodifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la mejora de la eficacia de losprocedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos.25 STJUE de 3 de abril de 2008 (asunto C-444/06).

26 Y otras...STJUE de 20 de septiembre de 2011C-561/10, STJUE de 23 de diciembre de 2009 Comisión/IrlandaC-445/08, FD 120 y 121.27 STS de 23 de octubre de 2014 (RJ 2014 5175) fundamenta y caracteriza el recurso especial en nuestroordenamiento jurídico.

16

población y las Diputaciones Provinciales de crear un órgano especializado y funcionalmente

independiente para resolver los recursos, y la supresión de la cuestión de nulidad, en tanto

procedimiento específico, tal y como hemos tenido ocasión de ver al tratar las causas de

invalidez de los contratos.

Cabe citar también en la comparativa la desaparición como objeto de recurso del contrato de

colaboración público-privada y el contrato de gestión de servicios públicos,

consecuentemente con su supresión en la ley, además de la supresión de la distinción que

realizaba el art. 40.1 TRLCSP entre distintas categorías de contratos de servicios.

Se mantiene su carácter potestativo y gratuito para los recurrentes -art. 44.7-. Así como la

imposibilidad de su uso en los procedimientos por el trámite de emergencia -art.44.6-.

3.2.1 La ampliación de los supuestos de impugnación y de la legitimación.

3.2.1.1 Los supuestos.

Se amplía -art. 44 LCSP- el ámbito objetivo del recurso y, respecto a la normativa anterior

se minora el valor estimado de los contratos a partir del cual puede interponerse,

desligándose de su originaria sujeción a los contratos SARA.

En relación con esta última circunstancia, en las entidades locales de Aragón debemos

tener en cuenta que la minoración efectuada por la LCSP (cabe para obras > 3.000.000 €,

servicios y suministros > 100.000 €) queda por encima de lo preceptuado para los contratos

de obras, servicios y suministros en el art. 17.2 a) de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de

medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón: Valor superior a 200.000 €

en el de obras, y 60.000 € en servicios y suministros.

Introducida esta precisión, el ámbito del recurso especial en las entidades locales

aragonesas será el que sigue:

CONTRATO VALOR ESTIMADO (> €)

Obras 200.000

Suministros 60.000

Servicios 60.000

Acuerdos marcos y SDA obras 3.000.000

Acuerdos marcos y SDA Suministros/servicios 100.000

Concesiones de obras o servicios 3.000.000

Contratos administrativos especiales Imposibilidad de fijar precio licitacióno valor > 100.000

Contratos subvencionados regulación armonizada 5.548.000 obras, 221.000 servicio osuministro

17

Encargos a medios propios Imposibilidad de fijar precio licitacióno valor > 100.000

El art. 44.2 LCSP determina, también con novedades, los actos concretos susceptibles de

recurso, lo que enlaza con la fijación del plazo para su interposición que realiza el art. 50 de

la misma norma. El art. 50 LCSP establece un plazo general de quince días hábiles y a

continuación precisa la forma de cómputo, manteniéndose el plazo distinto (30 días) para

los supuestos incluidos en la antigua cuestión de nulidad, ahora incorporada al recurso

especial. Queda así:

ACTOS RECURRIBLES -art. 44.2- PLAZO -art. 50-

Anuncios, pliegos y documentos condiciones 15 días hábiles desde publicación perfil oremisión invitación

Actos de trámite cualificados28 procedimientoadjudicación

15 días hábiles desde que se tieneconocimiento

Acuerdos de adjudicación 15 días hábiles desde su notificaciónconforme DA 15

Modificaciones en incumplimiento 204 y 205 15 días hábiles desde su publicación en elperfil

Formalización de encargo a medio propio 15 días hábiles desde su publicación en elperfil

Acuerdos de rescate de concesiones 15 días hábiles desde su notificaciónconforme DA 15

Supuestos excepcionales (39.2 c.d.e.f)

Falta de publicación anuncio licitación enperfil

30 días desde publicación de laformalización o notificación a los licitadoresafectados. De no producirse una u otra, 6meses desde la formalización.

Inobservancia plazo de formalización por elcontratante que provoque indefensión formaly material

30 días desde publicación de laformalización o notificación a los licitadoresafectados. De no producirse una u otra, 6meses desde la formalización.

Formalización sin respetar suspensiónautomática o por medida cautelar

30 días desde publicación de laformalización o notificación a los licitadoresafectados. De no producirse una u otra, 6meses desde la formalización.

Incumplimiento normas Acuerdo Marco oSDA que conlleva adjudicación a otrolicitador.

30 días desde publicación de laformalización o notificación a los licitadoresafectados. De no producirse una u otra, 6meses desde la formalización.

28 En relación con la impugnación de los actos de trámite cualificados el art. 44.2 b) cita expresamente los actosde admisión o inadmisión de licitadores u ofertas, incluidas las anormalmente bajas. Novedad que trae causadirecta de la STJUE 5 abril 2017, asunto C 391-15.

18

Como ya indicaba el TRLCSP, reitera el art. 44.3 LCSP que frente el resto de actos del

procedimiento que contengan irregularidades cabrá, por un lado, ponerlo de manifiesto al

órgano de contratación para que lo corrija, y, por otro, podrán alegarse “por los interesados

al recurrir el acto de adjudicación.”

Ello parece abonar la idea de que el art. 44.2 contiene una lista tasada y exclusiva de actos

recurribles, si bien autores como Jesús Colas Tena, con fundada cita en la STJUE de 5 de

abril de 2017 (Asunto C 391/15), considera que “es evidente que el artículo 44 LCSP no

contiene un numerus clausus, una relación de supuestos tasados, sino que debe

interpretarse en función de esa acepción amplía del concepto de “decisión” de un poder

adjudicador al que acabamos de hacer referencia. A título de ejemplo, dentro de esa

acepción amplia del concepto de decisión de un poder adjudicador, cabe incluir: el

desistimiento del contrato, la decisión de no adjudicar el contrato (artículo 150 LCSP), o la

prórroga del contrato...etc.”29

Lo cierto es que ese concepto amplío de decisión más allá de la tipificación formal que

realizara la legislación, ya se venía considerando por el Tribunal de Recursos

Administrativos Contractuales de Aragón, concretamente a la hora de admitir su

competencia sobre decisiones de adjudicación no expresamente contenidas en el art. 40

TRLCSP30 , y es la base de las novedades ahora incluidas en el art. 44.2 LCSP:

- modificaciones basadas en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205

LCSP por entender que debió ser objeto de nueva adjudicación -44.2 d-.

- impugnación del acto de formalización de los encargos a medios propios -44.2.e-

- acuerdos de rescate de concesiones -44.2.f-.

Ello no quita para que la doctrina siga llamando la atención sobre actuaciones excluidas de

recurso especial que deberían, en la lógica del mismo, incluirse en su objeto; tal y como

puede ser la decisión de renunciar al contrato o el desistimiento -art. 152 LCSP-. O como

indica Silvia Diez Sastre la los convenios administrativos y los supuestos de

subcontratación y resolución del contrato; sin que tampoco conste en la nueva Ley una

referencia expresa a la posibilidad de impugnación del propio contrato.31

3.2.1.2 Legitimación.

29 Colas Tena, Jesús. “El recurso especial en materia de contratación: Principales novedades de la Ley de Contratos del Sector Público.” Revista de Estudios Locales n.º 205. Monográfico 2017 Nueva Ley de Contratos delSector Público. P 149.30 Entre otros, FD 2º Acuerdo 75/2017, de 4 de julio de 2017 encargo a medio propio.31 Diez Sastre, Silvia. “El sistema de revisión de decisiones en materia contractual.” Curso “La Nueva Ley deContratos del Sector Público”. Instituto de Derecho Local de la Universidad Autónoma de Madrid. 2017. P 11.

19

El art. 48 LCSP recoge dos novedades fundamentales sobre el 42 TRLCSP. Una, la

ampliación del ámbito de la legitimación, que ya no se ciñe, como en el art. 42 TRLCSP, al

perjuicio de “derechos e intereses legítimos” sino que se precisa “individuales o colectivos”

y también “puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta por las decisiones

objeto del recurso.”, en lo que se interpreta como un avance hacia una acción pública o

popular vinculada al derecho a la buena administración.32 Otra, la expresa legitimación de

las organizaciones sindicales para recurrir “cuando de las actuaciones o decisiones

recurribles pudiera deducirse fundadamente que estas implican que en el proceso de

ejecución del contrato se incumplan por el empresario las obligaciones sociales o laborales

respecto de los trabajadores”, con la contrapartida de que también lo estará “la

organización empresarial sectorial representativa de los intereses afectados.”

Cabe comentar, en lo que se refiere a los concejales, que es doctrina asentada33 la

atribución de legitimación a los mismos en el seno del recurso especial en los supuestos en

que ha votado en contra y, de acuerdo a la doctrina del Tribunal Constitucional -Ss.

173/2004 y 108/2006- también en los supuestos en que por tratarse de decisiones de

órganos unipersonales u órganos en los que no participa, no ha podido expresar su

posición (Lo ratifica para el recurso especial en materia de contratación la STSJ de Aragón

de 25 de septiembre de 2015, RJCA 2015 835).

Asimismo, es norma referida a la legitimación lo contenido en el art. 50.1,b. párrafo 4º,

LCSP, cuando la niega respecto a los Pliegos y documentos contractuales a aquellos

licitadores que hayan presentado oferta, pues, como se indica de modo constante por la

jurisprudencia34, al haberlos aceptado expresamente son firmes y consentidos como ley del

contrato, y no pueden atacarlos con posterioridad; si bien el final del párrafo parece indicar

que sí la tendrán si el recurso se basa en causa de nulidad de pleno derecho.

Se plantea la cuestión de si los licitadores excluidos, una vez firme la exclusión, podrán

recurrir la adjudicación, con respuesta negativa en tanto, aun en el caso de estimación de

este, no le sería adjudicado35. En opinión de Jesús Colás, en el artículo citado, si debería

reconocerse legitimación cuando la impugnación se basa en vicios de nulidad del

procedimiento o de la adjudicación, pues en ese caso una decisión anulatoria del Tribunal

podría derivar en una nueva convocatoria y participación del licitador excluido, lo que

parece interés bastante.

3.2.2 Novedades en la tramitación.

32 Gallo Sallent Juan Antonio. “El recurso especial en materia de contratación.” En la misma línea Jesús Colas. Ob. cit.P 149.33 Acuerdos 44/2012, 66/2013, y 79/2013 del TAPCA. Entre otros, TACRC 548/2015 o 204/2017.34 Entre muchas, STS de 11 de mayo de 2017 (RJ 2017 2452) FD. 5º.35 No cabe legitimación sin interés, STJUE de 9 de junio de 2011 (C-401/09P), FD 30: El Tribunal tambiénrecordó que un motivo de anulación es inadmisible, debido a falta de interés del demandante en ejercitar la accióncuando, aun suponiendo que dicho motivo sea fundado, la anulación del acto impugnado sobre la base de esemotivo no pueda dar satisfacción al demandante.

20

3.2.2.1 La interposición. - arts. 49 a 53-.

Desaparece en la nueva Ley la obligación de anuncio o comunicación previa del propósito

de interponer recurso, que el art. 44.1 TRLCSP imponía al recurrente, y que debía

presentarse ante el órgano de contratación en plazo simultáneo al del propio recurso. El art,

21 de la ley aragonesa hace referencia a este anuncio pero habrá que entender esa

mención desplazada por la decisión tomada por la normativa básica (en apoyo de esta

tesis, por ejemplo, Sentencia del Tribunal Constitucional 204/2016, de 1 de diciembre de

2016).

a) Plazo.

Habiéndose señalado ya los plazos -en general 15 días hábiles- en el cuadro

interrelacionado con los distintos actos recurribles, apuntar que en los casos en que el

cómputo comience a partir del día siguiente a la notificación (adjudicación, rescate de

concesiones...), esta deberá realizarse de conformidad con lo dispuesto en la DA 15 LCSP

mediante dirección electrónica habilitada o comparecencia electrónica, y el plazo se

computará desde la fecha de envío de la misma o aviso de notificación, si se ha publicado

al mismo tiempo en el Perfil; o, en caso contrario, desde la recepción por el interesado.

El cómputo del plazo para la interposición no se suspende por el ejercicio de la novedosa

posibilidad que regula el art. 52 LCSP -el acceso al expediente previa a la interposición-; si

bien el recurrente podrá alegar ante el Tribunal administrativo el incumplimiento por el

órgano de contratación de su obligación de facilitar el acceso, con la consecuencia legal de

que se le deberá conceder por aquel un plazo (diez días) para examinarlo y completar su

recurso.

b) Forma y lugar. Cautelares.

Además de las precisiones derivadas de la obligatoriedad del procedimiento electrónico

(acompañar, art. 51.1 e), “Una dirección de correo electrónico “habilitada” a la que envíar,

de conformidad con la disposición adicional decimoquinta, las comunicaciones y

notificaciones.”), la novedad consiste en la ampliación de los lugares para presentar el

recurso, pasándose de la exclusividad de los registros del órgano de contratación o del

órgano competente para resolver, a cualquiera de los previstos en el art. 16.4 de la LPAC 36;

si bien deberá comunicarse al Tribunal esa presentación. El art. 56.2 LCSP regula una

tramitación específica según se interponga ante el órgano resolutorio o ante el órgano de

contratación, en cuyo caso éste deberá remitirlo al órgano de resolución en el plazo de dos

días junto con el expediente administrativo y su informe. Respecto a la determinación de la

ley aragonesa sobre exclusividad de presentación ante el registro del Tribunal -art. 21-

habrá que entenderla, asimismo, desplazada.

Respecto al contenido formal es -art. 51.1- el de cualquier recurso: acto recurrido, motivo,

36 Si bien la DF 7ª de la Ley 39/2015 demora la obligatoriedad del Registro electrónico al 2 de octubre de 2018.

21

medios de prueba, medidas cautelares que se insten; regulándose estas últimas en un

artículo específico.

El art. 49 LCSP regula un procedimiento al efecto (cuasi idéntico al del art. 42 TRLCSP),

con distinción de si solicitan antes o después de la interposición del recurso, que, en líneas

generales, responde al previsto en el art. 56 LPAC para las ahí denominadas medidas

“provisionales”: plazos breves, cinco días hábiles para la resolución sobre la adopción,

negación de recurso frente a la decisión, prestación de caución o garantía suficiente,

decaimiento si no se interpone al fin recurso especial...La novedad reseñable es que la

prohibición terminante, que recogía el art. 42 TRLCSP, para acordar la suspensión cautelar

del plazo concedido para la presentación de ofertas, se modera ahora en el art. 49.4 LCSP

que contiene esa misma prohibición con el añadido inicial de “Salvo que se acuerde lo

contrario por el órgano competente...”.

El art. 49 referido a las medidas cautelares debe completarse, en lo que se refiere a estas

con el art. 56.3 de la misma norma, que referido a la tramitación del recurso indica (párrafos

cuarto, segundo y tercero) que el órgano resolutorio del recurso podrá acordarlas de oficio

en cualquier fase del procedimiento, que resolverá sobre las solicitadas en un plazo no

superior, creemos, a diez días hábiles desde la interposición, y en el mismo plazo sobre si

procede o no el mantenimiento de la suspensión automática determinada por el recurso

frente al acto de adjudicación.

c) Efectos de la interposición.

El artículo 53 LCSP precisa la regulación de los efectos de la interposición del recurso,

manteniendo la regla de suspensión automática del procedimiento de contratación37 si el

acto recurrido es la adjudicación -en forma coherente con el efecto útil que se predica del

sistema y combinado con la prohibición de formalizar el contrato mientras quepa recurso

especial38-, pero excepcionando el supuesto de contratos basados en un acuerdo marco o

celebrados bajo el desarrollo de un sistema dinámico de adquisición. Lo que no quita para

que, en esos supuestos, se solicite y acuerde la suspensión como medida cautelar -art.

49.1-. en los términos antes explicados.

3.2.2. Admisión e instrucción -arts. 54, 55 y 56-

Hecha mención de que el art. 54 LCSP -comunicaciones y notificaciones- viene a extender

la obligación de relacionarse electrónicamente con las Administraciones más allá de lo

previsto en el art. 14 LPAC39, resulta novedosa la inclusión -art. 55- de un trámite de

37 Efecto crucial, la suspensión, para lograr el efecto util perseguido por las Directivas y que explica porque elrecurso especial no se dará en los procedimientos que se sigan por el trámite de emergencia -art. 44.4 LCSP-.38 Art. 153.3 LCSP: Si el contrato es susceptible de recurso especial en materia de contratación conforme al art.44, la formalización no podrá efectuarse antes de que transcurran quince días hábiles desde que se remita lanotificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos. Las Comunidades Autónomas podrán incrementarese plazo, sin que exceda de un mes. A lo que hay que añadir que la inobservancia de esta regla es un vicio denulidad de pleno derecho si se dan los requisitos fijados en el art. 39.1 d) LCSP.39 No se excepciona de la obligatoriedad a las personas físicas. En cualquier caso como resulta para todo el

22

admisión.

Se incorpora a este artículo de la ley básica, la regulación ya contenida en el art. 21.2 de la

Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de

Aragón40, con las cautelas propias a la hora de tomar una decisión que implica privar de un

derecho al trámite amparado en las Directivas. Así se podrá declarar la inadmisión cuando

de modo inequívoco y manifiesto se den supuestos -art. 55- de falta de requisitos:

incompetencia del órgano, falta de legitimación del recurrente o de acreditación de la

representación, haberse interpuesto contra actos no susceptibles de impugnación,

extemporaneidad. Y ello sin perjuicio del trámite de subsanación del escrito de interposición

regulado en el art. 51.2 LCSP. La Ley aragonesa, con buen criterio, regula un previo trámite

de audiencia a los interesados sobre la cuestión de inadmisibilidad por plazo de cinco días

hábiles.

La tramitación del recurso se regula en el art. 56 LCSP, que recoge especialidades sobre el

procedimiento común, sin apenas variaciones sobre el art. 46 del TRLCSP, y regido, como

no puede ser de otra manera, por el impulso de oficio del Tribunal administrativo y una

cierta celeridad o premura que se advierte en la brevedad de plazos.

Así -art. 56.2- una vez recibido en el órgano competente para su resolución, lo notificará el

mismo día al órgano de contratación afectado con reclamación del expediente, que deberá

ser remitido dentro de los dos días hábiles siguientes. Si se interpuso en el registro del

órgano de contratación, lógicamente, la remisión del recurso al órgano de resolución

deberá hacerse en el mismo plazo y con unión del expediente.

También -art. 56.3- se dará traslado del recurso a los interesados con plazo de cinco días

para formular alegaciones, con la precisión de que, en su caso, esas alegaciones deberán

tener entrada en plazo en el registro del órgano resolutorio. Asimismo en dicho plazo, en los

términos ya expuestos, deberá resolverse sobre las medidas cautelares solicitadas, y sobre

si procede o no el mantenimiento de la suspensión automática determinada por el recurso

frente al acto de adjudicación.

Se regula -art. 56.4- el trámite de prueba por plazo de diez días hábiles, por cualquier

medio, su petición o práctica de oficio, y la necesidad de resolución motivada para la

denegación;; regulándose en el apartado quinto del artículo una atribución expresa al

órgano competente para resolver y/o ponderar equilibradamente entre la garantía de

confidencialidad y protección de secretos comerciales con el derecho a la protección

jurídica efectiva y los derechos de defensa.

3.2.2.2 La Resolución del procedimiento -arts. 57 a 60 LCSP-.

procedimiento de contratación de la DA 15 de la propia LCSP.40 Entre muchos, Acuerdo del TAPCA 12/2011, de 12 de julio 2011,

23

La instrucción culmina en la resolución del recurso, una vez recibidas las alegaciones y

practicada la prueba, dentro de los cinco días hábiles siguientes y notificación a los

interesados -art. 57.1-.

a) Plazo para resolver y sentido del silencio.

El plazo para resolver y notificar se fija por el art. 57.5 LCSP en dos meses, atribuyendo al

transcurso del mismo sin resolución la presunción de desestimación -silencio negativo-, por

lo que el recurrente podrá acudir ya a la jurisdicción, sin perjuicio de que, por efecto de lo

dispuesto en la legislación de procedimiento administrativo común, persista la obligación de

resolver del Tribunal administrativo, sin vinculación al sentido del acto presunto.

Este novedoso precepto viene a poner fin a una laguna de la ley anterior, denunciada por el

Consejo de Estado en su informe al anteproyecto, que originaba confusión, por lo que en la

actualidad el incumplimiento de los plazos procedimentales por el órgano competente para

resolver solo facultará para acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa transcurridos

los dos meses citados.

b) La Resolución y sus efectos.

El art. 57.2 LCSP reitera lo dispuesto por el art. 47.2 TRLCSP en relación con el contenido

necesario de la resolución: decisión motivada sobre cuantas cuestiones se hubiesen

planteado, y en todo caso atención al principio de congruencia y pronunciamiento sobre las

decisiones ilegales, supresión de cualesquiera característica discriminatorio durante el

procedimiento y, si procede, retroacción de actuaciones.

Como novedad, se incluye expresamente en ese apartado la necesaria anulación de los

actos del expediente relacionados con las clausulas de los pliegos anuladas, y se suprime

la siguiente estipulación que, de acuerdo con el carácter revisor del recurso especial,

contenía el citado 47.2 TRLCSP: “Si, como consecuencia del contenido de la resolución,

fuera preciso que el órgano de contratación acordase la adjudicación del contrato a otro

licitador, se concederá a este un plazo de diez días hábiles para que cumplimente lo

previsto en el apartado 2 del artículo 15141” . Para Silvia Diez42 ello podría suponer que se

limitaba la capacidad del órgano de recursos para condenar a una obligación de hacer a la

Administración, pero la misma autora cita como en el art. 150.4 LCSP se recoge ahora

idéntica precisión; al tiempo que el art. 57.4 impone al órgano de contratación un deber de

información al tribunal administrativo sobre lo actuado tras la resolución, en una especie de

trámite de ejecución que no se desarrolla más allá.

Entre los posibles extremos de la Resolución el art. 58.1 LCSP reitera la regla

41 La documentación acreditativa de estar al corriente con las obligaciones tributarias, seguridad social, medios ygarantía definitiva, que debe presentarse previamente a la adjudicación,42 Diez Sastre, Silvia. “El sistema de revisión de decisiones en materia contractual.” Curso “La Nueva Ley deContratos del Sector Público”. Instituto de Derecho Local de la Universidad Autónoma de Madrid. 2017. P 19.

24

indemnizatoria a favor del recurrente, y a su instancia, por los daños y perjuicios que le

haya podido ocasionar la infracción legal que hubiese dado lugar al recurso, con remisión

-en lo posible- a los criterios sobre responsabilidad recogidos en la Ley 40/2015. Como

contrapartida el art. 58.2 LCSP recoge la posibilidad de imposición de multas al recurrente

por temeridad o mala fe, incrementándose la cuantía sobre el TRLCSP (hasta 30.000 €) en

función, además de la mala fe y perjuicio al órgano de contratación, de los beneficios

obtenidos. La referencia a su ingreso en el Tesoro Público, sin mayor concreción, parece

dar cobertura al ingreso en la Hacienda (estatal, autonómica, local) correspondiente a la

Administración correspondiente o de la que depende el órgano de contratación afectado.

Contra la resolución del órgano de recursos solo cabe recurso contencioso-administrativo43

-art. 59.1 LCSP- lo que resulta plenamente coherente con la interrelación recurso

administrativo/recurso judicial de nuestro sistema de control de los actos administrativos,

como lo es lo dispuesto en el art. 44.5 LCSP: “Contra las actuaciones mencionadas en el

presente artículo como susceptibles de ser impugnadas mediante el recurso especial no

procederá la interposición de recursos administrativos ordinarios.44” A este respecto debe

recordarse que, de acuerdo al art. 21.3 LJCA, en los recursos contenciosos contra las

decisiones de los tribunales administrativos de contratos estos órganos no son parte

demandada “siéndolo las personas o Administraciones favorecidas por el acto objeto del

recurso, o que se personen en tal concepto(...)”

Por otra parte, el art. 59.3 LCSP, como ya hacía el 49.1 TRLCSP, establece que “No

procederá la revisión de oficio de la resolución ni de ninguno de los actos dictados por los

órganos competentes para la resolución de recurso.” Este último precepto se separa, a

nuestro juicio, de la tradición secular en materia de revisión de actos administrativos

-naturaleza administrativa de la resolución de los tribunales administrativos de contratos

que no nos parece discutible- y, lo que es más importante, puede haber establecido una

laguna jurídica por donde puede quebrarse el derecho a la tutela judicial efectiva: ¿Qué

ocurre si no se recurre judicialmente una resolución de un Tribunal administrativo y

posteriormente se demuestra que en su adopción han existido vicios de nulidad de pleno

derecho? ¿No cabe reacción? Sin embargo, el art. 59.3 in fine LCSP si permite al órgano

competente la rectificación en cualquier momento de los errores materiales, de hecho o

aritméticos.

Un efecto propio de los actos administrativos achacable a la resolución que pone fin al

recurso especial es que “...será directamente ejecutiva -art. 59.2 LCSP-. Incluso cabe

hablar de una ejecutividad reforzada, pues si bien, y en principio, podrá suspenderse la

misma como medida cautelar por decisión del órgano judicial en el seno del

43 Que se sustanciará ante la Audiencia Nacional, en el caso del Tribunal Central de Recursos contractuales (art.11.1.f LJCA), y en las Salas correspondientes de los Tribunales Superiores de Justicia en el caso de los tribunalesautonómicos (art. 10.1.k LJCA)44 Art. 44.1 2º párrafo LJCA: Cuando la Administración contratante, el contratista o terceros pretendan recurrir lasdecisiones adoptadas por los órganos administrativos a los que corresponde resolver los recursos especiales y lasreclamaciones en materia de contratación a que se refiere la legislación de Contratos del Sector Públicointerpondrán el recurso directamente y sin necesidad de previo requerimiento o recurso administrativo.

25

correspondiente recurso contencioso-administrativo45 para asegurar la efectividad final de la

sentencia, la propia peculiaridad del recurso especial -la consecución del reiterado efecto

útil perseguido por la directiva- dificulta en grado sumo la adopción de esa medida por el

Tribunal.

El reciente Auto del TSJ de Aragón de fecha 22 de diciembre de 2017 (Pieza separada de

medidas cautelares 31/17 PO 194/2017) se adentra en la cuestión, al haberse pedido en el

proceso la suspensión de un acuerdo del TAPCA que anula un encargo a medio propio

realizada por el Ayuntamiento de Huesca, y niega la medida cautelar de suspensión de

modo terminante. La Sala aragonesa insiste en que a la vista de lo pretendido por la

Directiva 2007/66/CE y nuestra legislación interna, y con extensa cita de la STS de 5 de

noviembre de 2014 (RJ 2014 6451) “resultaría distorsionador en ese sistema que pueda

reabrirse antes de que se dicte la sentencia de fondo la vía para que durante el tiempo de

pendencia del proceso el órgano de contratación puede producir las situaciones

irreversibles mediante la suspensión de la resolución anulatoria de la adjudicación del

contrato, dictada por el órgano especial, que es precisamente lo que el sistema legal tiene

como objetivo evitar.” Y continúa especificando, entre otras razones, que “Desde la

perspectiva de una medida cautelar de suspensión el interés público en la ejecución de un

contrato anulado no puede considerarse un interés jurídicamente protegible, ni por tanto

puede ser uno de los intereses a considerar en el marco del art. 130.1 inciso primero de la

LJCA”

Por último, un posible efecto no previsto en el art. 59 LCSP, pero que entendemos aplicable

a las resoluciones del recurso especial, será el previsto en el art. 42.3 LCSP en el supuesto

de que la declaración de nulidad produjese un grave trastorno al interés público. En ese

caso, en el mismo acuerdo del órgano administrativo que resuelva el recurso podrá

adoptarse “la continuación de los efectos de aquel y bajo sus mismas clausulas, hasta que

se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio.” Si cabe esa posibilidad al órgano

de contratación que resuelve un procedimiento de revisión o al Tribunal contencioso que

declara la nulidad en un procedimiento de lesividad, pensamos que también debe caber en

la decisión de un recurso especial.

3.2.2.3 Novedades en los órganos de recursos.

El modelo diseñado es continuista con el del TRLCSP y conlleva o puede conllevar que

haya múltiples órganos de recursos contractuales: Para la Administración del Estado el

Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) -art. 45 LCSP-,

pudiéndose crear Tribunales administrativos territoriales en cada Comunidad Autónoma -DA

29 LCSP-. Las Comunidades Autónomas pueden crear y regular su propio órgano

-garantizando la independencia e inamovilidad de sus miembros- o conveniar con el

TACRC -art. 46.2 LCSP-. En el ámbito de las corporaciones locales -art. 46.4- la

competencia para resolver los recursos se establecerá por las Comunidades Autónomas, y

45 Arts. 129 y ss. LJCA.

26

si éstas no lo prevén la competencia se atribuirá al mismo órgano que conozca para ellas.

En Aragón, la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector

Público de Aragón, regula en su capítulo V el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos

de Aragón (TACPA); disponiendo su art. 2 2. que “Las disposiciones contenidas en esta Ley

referentes al Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón serán aplicables

igualmente a las entidades locales aragonesas y a sus organismos públicos y demás

entidades vinculadas o dependientes que tengan la consideración de poder adjudicador,

así como a las entidades contratantes recogidas en el artículo 3.1 de la Ley 31/2007, de 30

de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los

transportes y los servicios postales; e igualmente a las entidades que celebren contratos

subvencionados sujetos a regulación armonizada a que se refiere el artículo 17 de la Ley

30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.”

En este marco, la novedad relevante de la Ley de Contratos del Sector Público 2017

consiste -art. 46.4- en que mediante norma básica se dota a los municipios de gran

población y a las Diputaciones Provinciales, de la posibilidad de crear un órgano propio,

especializado y funcionalmente independiente, para resolver los recursos especiales, al

tiempo que se faculta al resto de ayuntamientos de la provincia a, si así lo desean, atribuir

la competencia para resolver los recursos que se interpongan contra sus actos a ese

tribunal administrativo provincial.

El art. 46.4 precisa que ese órgano especializado se creará por acuerdo de Pleno, que

también nombrará y removerá a sus miembros, derivando el resto de regulación a la

normativa autonómica pero, en su defecto, se regirá de forma supletoria por lo dispuesto en

el art. 45 LCSP para el órgano estatal.46

3.3.- Régimen derecho transitorio en revisión de oficio y recursos.

De acuerdo a la Disposición transitoria primera de la nueva ley, los expedientes de

contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa

anterior, para precisar, en la materia que nos ocupa, que las revisiones de oficio y los

procedimientos de recurso iniciados en vigencia del TRLCSP seguirán su resolución con

arreglo a esa norma.

Ello supone que los recursos interpuestos y los procedimientos incoados contra actos

dictados con posterioridad a la entrada en vigor de la ley se ajustarán a lo previsto en esta,

siguiendo el criterio previsto en la DT 3ª de la Ley 39/2015. Para el recurso especial lo

establece expresamente la DT 1ª, párrafo 2º, LCSP cuando indica que “En los expedientes

de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley podrá interponerse el

46 Compuesto, como mínimo, de Presidente y dos vocales, requisitos de licenciatura y experiencia, carácterindependiente e inamovible, duración por seis años improrrogable, aplicación del régimen de los órganoscolegiados...

27

recurso previsto en el artículo 44 contra actos susceptibles de ser recurridos en esta vía,

siempre que se hayan dictado con posterioridad a su entrada en vigor.”

4.- LA EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS. LA RESOLUCIÓN.

De conformidad con el régimen jurídico al que nos hemos referido al inicio de este texto, y

como podemos ver en el cuadro, esta regulación -arts. 209 a 213 LCSP- es aplicable

exclusivamente a los contratos administrativos, mientras que los efectos y extinción de los

contratos privados se regirán por el derecho privado; con la excepción, sobre lo que

volveremos, de dos causas de resolución -art 211, apartados g) e i)- que se aplican en los

celebrados por poderes adjudicadores no administración pública (en adelante PANAP), tal y

como disponen los artículos 26.3 y 319.2 de la Ley.

Dice el art. 209 de la Ley de Contratos del Sector Público:

“ Los contratos se extinguirán por su cumplimiento o resolución, acordada de

acuerdo con lo regulado en esta Subsección 5ª.”; lo que, si prescindimos de la superflua

coletilla de “acordada de acuerdo...”, es lo que exactamente decía el art. 221 del

TRLCSP (anteriormente art. 204 Ley 30/2007 y artículo 109 del TRLCAP de 2001). Debe

atenderse también a la normativa específica contenida en la ley sobre el cumplimiento y

resolución en cada uno de los contratos administrativos típicos.

4.1. Cumplimiento de los contratos y recepción de la prestación.

El cumplimiento -de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la

Administración- de la prestación contractual se regula en el art. 210 LCSP en muy similares

términos a lo dispuesto en el art. 222 TRLCSP.

Este artículo exige de la Administración un acto formal de recepción o conformidad dentro

del mes siguiente a la entrega o realización del objeto del contrato, con participación de la

Intervención cuando sea preceptivo47 y la necesaria fijación de un plazo de garantía, a

salvo del Pliego, transcurrido el cual sin objeciones se libera de responsabilidad al

contratista. Se establece un plazo de 30 días desde la recepción48 para acordar el saldo de

liquidación con la novedosa precisión de que “No obstante, si la Administración Pública

recibe la factura con posterioridad a la fecha en que tiene lugar dicha recepción, el plazo de

47 El art. 20 del Real Decreto 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control internoen las entidades del Sector Público Local.- entrada en vigor el próximo 1 de julio-, regula la intervención materialde comprobación de la inversión en las EELL, y dispone en su apartado 3: Los órganos gestores deberán solicitaral órgano interventor, o en quien delegue, su asistencia a la comprobación material de la inversión cuando elimporte de ésta sea igual o superior a 50.000,00 euros, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, y sinperjuicio de que las bases de ejecución del presupuesto fijen un importe inferior, con una antelación de veinte díasa la fecha prevista para la recepción de la inversión de que se trate.

48 A salvo la especialidad del contrato de obras -art. 243 LCSP-.

28

treinta días se contará desde su correcta presentación por el contratista en el registro

correspondiente en los términos establecidos en la normativa vigente en materia de factura

electrónica”, con derecho del contratista, en su caso, a los intereses de demora y la

indemnización prevista en la normativa de morosidad.

Ahora bien, como ya se ha indicado y resulta tradicional en nuestra legislación, no obstanteeste marco general sobre cumplimiento de los contratos, habrá que acudir a la regulaciónespecífica de cada contrato típico.

Específica es la regulación para el contrato de obras, arts. 243 -recepción y plazo degarantía49- sin novedad sobre el TRLCSP, y art. 244 -responsabilidad por vicios ocultos-,donde se mantiene el plazo de quince años desde la recepción para la manifestación delvicio ruinógeno, siendo su destacable novedad, además de extender el concepto a losdeterioros graves incompatibles con su función y a los vicios o defectos que afecten a lacimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementosestructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad dela construcción, la determinación del hasta ahora ausente50 plazo para el ejercicio de laacción administrativa: dos años desde que se produzcan o manifiesten los daños.

La especialidad en la extinción por cumplimiento en los contratos de concesión de obras-art. 278- y de concesión de servicios – arts. 291 a 293- gira en ambos casos en torno a lafinalización del plazo contractual y la reversión por el contratista de las obras einstalaciones a las que esté obligado, destacando la novedad de que los bienes afectos a laconcesión que vayan a revertir a la Administración “no podrán ser objeto de embargo”, ex.arts. 283 y 291.3 LCSP.

Por último, tanto en el cumplimiento del contrato administrativo de suministros -arts. 304 y305-, como en el contrato de servicios -art. 311, apartados 3º, 4º, 5º y 7º- se reitera lopreceptuado en el TRLCSP; incluido, con algún cambio meramente semántico, lo referido asubsanación de errores, indemnizaciones y responsabilidades en el contrato de elaboraciónde proyectos de obras (arts. 314, 315 y 316 LCSP).

4.2. La Resolución de los contratos.

La resolución, cuyo concepto o definición no se recoge en la legislación contractual pública,

es, en términos civiles, una forma de dejar sin efecto un contrato ante el cumplimiento de

una condición resolutoria. En palabras de una especialista como Concepción Barrero

Rodriguez, “la ruptura anticipada del contrato antes del transcurso del plazo previsto para

su ejecución y sin la completa realización de su objeto.”51

49Tres meses contados a partir de la recepción para aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, garantíano inferior a un año, y procedencia de devolución de la garantía y liquidación del contrato previo informe favorabledel director facultativo de la obra.50 Ante la ausencia en nuestra legislación de contratos de plazo para el ejercicio de la acción administrativa porvicios ocultos, la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia (Entre otras, STS 1 octubre 2014 -RJ 2014\5226-)venían aplicando el plazo de cuatro años que el art. 15 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, GeneralPresupuestaria establece para la reclamación de derechos económicos a favor de la Hacienda Pública.51 Barrero Rodriguez Concepción. “Las causas de resolución de los contratos administrativos en la nueva Ley de

29

Como es sabido, una distinción esencial en la resolución de los contratos del sector público

es que en los contratos administrativos esa ruptura se determina o acuerda por la

Administración (art. 190 LCSP, enumeración de las prerrogativas), mientras que en los

contratos privados debe instarse la resolución ante el juez civil, bien entendido que, de

acuerdo al art. 1124 Cc., la facultad de “resolver las obligaciones se entiende implícita en

las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe”,

pudiendo el perjudicado “escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la

obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos.”; debiendo

el Tribunal decretar “la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que la

autoricen para señalar plazo.”

La facultad de optar entre la resolución o el mantenimiento del contrato que atribuye el

Código Civil a la parte cumplidora se ha traslado a la regulación administrativa y -salvo en

algún supuesto en que la propia ley determina la resolución como un efecto obligatorio- “la

resolución podrá instarse por aquella parte a la que no le sea imputable la circunstancia a

que diera lugar la misma.” -art. 212. 2 “in fine” LCSP-.

La regulación de la LCSP continúa con la sistemática tradicional, y como en el caso del

cumplimiento, atiende de un lado a las causas generales de resolución y, de otro, a las

causas propias de los contratos típicos, con algunas novedades de interés que pasamos a

analizar, siguiendo la propia estructura de la norma.

4.2.1 Causas de resolución -art. 211 LCSP-.

Respecto al listado de causas o condiciones resolutorias previsto en el TRLCSP, el art.

211.1 de la nueva ley:

- Suprime la referencia a “las establecidas expresamente en el contrato”. Si bien, el art.

35, contenido mínimo del contrato, establece entre otras menciones obligatorias, salvo

que se recojan en los pliegos, la de “los supuestos en que procede la resolución”.

- Mantiene sin alteración -apartados a), b) c) e) y h)- las de muerte, incapacidad o

extinción de la personalidad, declaración de concurso o insolvencia (con matices en su

aplicación, como veremos), mutuo acuerdo, demora en el pago por parte de la

Administración “y las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato”.

- Mantiene con modificaciones -apartados d), f) segundo párrafo, y g)- las de demora en

el plazo de ejecución del contrato, incumplimiento por el contratista de sus obligaciones

contractuales esenciales, y la imposibilidad de ejecutar el contrato en razón del régimen

de modificaciones.

Contratos del Sector Público de 2017. Documentación Administrativa n.º 4 Enero-diciembre 2017. P52.https://revistasonline.inap.es/index.php?journal=DA

30

- Incorpora expresamente la de “incumplimiento de la obligación principal del contrato”52

en la primera parte del apartado f), y establece una nueva condición resolutoria general

en la letra i): el impago de los salarios o incumplimiento del convenio colectivo por el

contratista durante la ejecución del contrato.

Esta última novedad fue introducida en la tramitación parlamentaria de la Ley y se justifica

en que “El incumplimiento de la legislación en materia laboral debe ser un motivo básico de

resolución de un contrato puesto que la Administración no puede permitir que existan

trabajadores que prestan servicios públicos y cobren sus salarios de manera regular,

mientras que otros, que también participan en la prestación de servicios públicos aunque

sea a través de la forma de gestión indirecta, no lo hagan.”

Parte de la doctrina realiza un análisis critico de esta disposición, sobre todo en el supuestode incumplimiento de las condiciones del convenio, en la línea de la doctrina de los órganosconsultivos, al entender que los incumplimientos entre el contratista y sus trabajadores sonajenos al objeto del contrato público53 y deberían tratarse y/o solucionarse extramuros delmismo.

Sin entrar en ese debate, y siendo cierto que la parquedad de la regulación puede dificultarsu aplicación real, sí nos parece que el tratamiento del impago de salarios como causageneral de resolución -a la que debiera haberse unido expresamente la de las cotizacionesde seguridad social- es acorde al interés público.

Y ello en tanto la normativa laboral54 determina la responsabilidad, con distintos requisitosde la empresa/Administración por los incumplimientos laborales, de seguridad social oprevención del contratista de la obra o servicio con sus trabajadores. De esa normativa, enrasgos generales, puede nacer una responsabilidad solidaria con el empresario por elimpago de salarios y cotizaciones, pero nace en cualquier caso una responsabilidadsubsidiaria sobre el impago de cotizaciones por el periodo de ejecución de la obra oservicio, si se declara la insolvencia del contratista.

Por ello, en la práctica del órgano de contratación, si quiere limitar los “posibles daños”derivados de la responsabilidad directa sobre salarios y subsidiaria sobre las cotizaciones,deberá comprobar periódicamente el cumplimiento por el contratista de esos extremos, y si

52 Así lo explica, como una mejora, el dictamen del Consejo de Estado al anteproyecto de Ley: “Tal tipificaciónviene a resolver la dificultad interpretativa que se ha suscitado cuando el pliego de cláusulas administrativasparticulares califica de esenciales varias de las obligaciones accesorias impuestas al contratista, pero omite estacalificación en lo que atañe al objeto mismo del contrato (la realización de la obra, la entrega del suministro o laprestación del servicio) por su obviedad. Así, en casos de renuncia del adjudicatario a completar la prestaciónconvenida, resulta claro que la conducta del contratista puede incardinarse en el ámbito del artículo 223.f) delTRLCSP, en tanto que incumplimiento de una obligación esencial, incluso aun cuando no estuviera así calificadaexpresamente en el pliego (dictámenes números 602/2013, de 26 de junio, y 352/2015, de 29 de abril).”https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=CE-D-2017-70953 Ruiz Damiel Manuel. Obervatorio de la Contratación Pública. http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.322/relcategoria.208/relmenu.3/chk.fea114c66ae44ad97e949879fffdcc4154 Arts. 42 Texto Refundido Estatuto de los Trabajadores. Arts. 154 y 168 Texto Refundido Ley General de la Seguridad Social, y art. 42.3 Texto Refundido Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

31

verifica el incumplimiento, bien vendrá el contar con una condición resolutoria en la ley55 ,amen de establecerla con mayor amplitud en los Pliegos referida a las obligaciones decotización empresarial u otras; y, en su caso, aplicarla para evitar el incremento de laresponsabilidad.

Las modificaciones sobre las causas ya contenidas en el TRLCSP que aporta este artículo211.1 se ciñen, en el caso de la demora por el contratista en el cumplimiento de los plazos-letra “d”- a establecer un supuesto de resolución obligatoria cuando el retraso injustificadosobre el plan de trabajos sea superior a un tercio del plazo de duración inicial del contrato,incluidas las posibles prórrogas.56

Respecto al incumplimiento de las restantes obligaciones esenciales, así calificadas en losPliegos o documento descriptivo – letra “e”-, se precisa que concurran, acumulativamente,dos requisitos: de un lado, que no sean contrarias al interés publico, el ordenamientojurídico y la buena administración, de otro, que la fijación lo sea “de manera precisa, clara einequívoca (…), no siendo admisibles cláusulas de tipo general.”

En cuanto a la resolución derivada de la modificación del contrato -letra “g”-, se

reintroduce57 por la LCSP la posibilidad de resolución, por cualquiera de las partes, cuando

la posible modificación del contrato supera, en más o en menos, el 20% del precio inicial

del contrato.

También se incorpora expresamente a la ley una regla, ya utilizada por la jurisprudencia y el

Consejo de Estado, que, para evitar la libre selección entre distintas causas de resolución

(con efectos que pueden ser distintos), establece que “deberá atenderse a la que haya

aparecido con prioridad en el tiempo”, en una muestra más, permítasenos el desahogo, del

peculiar estilo literario de la norma, que bien pudiera haber dicho “aparecido antes” o

“aparecido primero”.

4.2.2 Aplicación de las causas de resolución -art. 212 LCSP-.

La regulación de este artículo -que tal vez hubiera merecido una mejor sistemática-

entremezcla, como ya hacía el art. 224 TRLCSP, cuestiones procedimentales aplicables a

todas las causas de resolución, con peculiaridades exclusivas de cada una de ellas.

Desde una perspectiva general se nos aclara que la resolución se adopta por el órgano de

contratación -apartado 1- en un plazo de instrucción y resolución (no se dice notificación)

55 Y mejor vendrá... el establecimiento de una causa concreta en los pliegos como obligación esencial, pues,como veremos, el órgano de contratación está limitado en su capacidad de instar de oficio esta causa deresolución general.

56 El art. 193.5 LCSP -en fase de ejecución-, tal y como el 212.6 TRLCSP, parece indicar que, aun sin estableceren el Pliego esa consecuencia, el incumplimiento de plazos parciales faculta a la Administración para optar por laresolución “cuando la demora en el cumplimiento de aquellos haga presumir razonablemente la imposibilidad decumplir el plazo total.” 57 Art. 220 e) LCSP 2007, antes de su modificación por la Ley 2/2011 de Economía Sostenible

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de ocho meses. Este plazo viene a resolver el problema que suponía las frecuentes

declaraciones de caducidad del procedimiento resolutorio, ya que, al no haberse fijado

plazo en la normativa anterior, se aplicaba el general de tres meses establecido en la

legislación de procedimiento administrativo común.

Sobre quien puede instar el inicio del procedimiento, se indica “de oficio o a instancia del

contratista, en su caso,(...)”, pero inmediatamente se recoge una excepción en el párrafo

segundo por la que, volveremos sobre ello, los representantes de los trabajadores de la

contratista podrán iniciar el procedimiento de resolución en el supuesto de impago de

salarios o vulneración de las condiciones del convenio colectivo.

La regla tradicional de discrecionalidad -”la resolución podrá instarse por aquella parte a la

que no le sea imputable...-” se recoge en el art. 212.2 “in fine”, pero se aumentan las

excepciones, y de acuerdo a ese apartado será obligatoria la resolución en caso de

declaración de insolvencia y de las modificaciones del contrato que no puedan ampararse

en la norma (arts. 204 y 205), a las que debe añadirse el retraso injustificado sobre el plan

de trabajo por plazo superior a un tercio de la duración inicial del contrato, ex. art. 211.1 d).

Debe tenerse en cuenta que la totalidad del apartado dos del art. 212 no tiene carácter

básico, por lo que el régimen que dispone podrá ser variado en la normativa autonómica.

Sobre los trámites del procedimiento, la ley remite a un futuro desarrollo reglamentario 58, y,

de acuerdo a su DF 4ª, subsidiariamente a la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo

Común. En cualquier caso, la propia norma -art. 191 para el ejercicio genérico de las

prerrogativas y 195 para la resolución por demora- establece dos requisitos esenciales,

como son la audiencia al contratista, y el dictamen del Consejo de Estado u órgano

equivalente de la Comunidad Autónoma cuando se formule oposición. Debe añadirse el

previo informe del servicio jurídico, que en las entidades locales se atribuye expresamente

al secretario, con carácter preceptivo, en la DA 3ª de la Ley.

No se ha incluido la declaración de la resolución contractual, dentro del contenido mínimo

de información a publicar en el perfil de contratante -art. 63 LCSP- la resolución del

contrato, pero debe tenerse en cuenta que el artículo 16.2 de la Ley 8/2015, de 25 de

marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación Ciudadana de Aragón,

establece que se dará publicidad de la ejecución de los contratos que no tengan la

consideración de contrato menor, entre otros extremos, de la resolución del contrato.

Respecto a las cuestiones específicas en las distintas causas:

a) La novedosa inclusión del impago de salarios a instancia exclusiva de los representantes

de los trabajadores se excepciona en el supuesto de que sean susceptibles de subrogación

y el importe de lo debido supere el 5% del precio de adjudicación del contrato, en cuyo caso

58 Hoy, el art. 109 RD 1098/2001 en lo que no se oponga a la ley.

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podrá ser acordada de oficio -segundo párrafo ap.1 art. 212-.

b) En coherencia con la inclusión de la no obligatoriedad para el contratista de las

modificaciones que superen el 20% del precio inicial del contrato -art. 206.1-, se permite la

resolución potestativa en ese caso -segundo párrafo ap. 2 art. 212, y 206.2-.

c) El apartado quinto del artículo 212 se separa de la regulación del TRLCSP, y la apertura

de la fase de liquidación en los concursos deja de provocar automáticamente la resolución

del contrato. La Administración podrá continuar el contrato “si razones de interés público lo

aconsejan, siempre y cuando el contratista prestare las garantías adicionales suficientes

para su ejecución.” Se citan como garantías suficientes una garantía complementaria del

5% del precio del contrato o el depósito de una fianza en efectivo o en valores, sin precisar

porcentaje, en condición de cláusula penal. Este apartado, como el dos, no tiene carácter

básico (DF 1ª.3).

El resto de especificaciones del artículo no se separan de la normativa precedente, así la

posible continuidad del contrato con herederos o sucesores, la necesaria concurrencia de

interés público e inexistencia de otra causa en el supuesto de resolución por mutuo

acuerdo, y el posible efecto resolutorio cada vez que las penalidades por demora alcancen

un múltiplo del 5% del precio del contrato.59

4.2.3 Efectos de la resolución -art. 213 LCSP-.

De acuerdo a la definición de resolución, el efecto primordial de la misma deberá ser la

ruptura del contrato, pero el artículo -como sus antecesores- da por supuesta esa

consecuencia y se detiene, con la mezcla habitual, en los efectos sobre las garantías

prestadas por el contratista y el nacimiento o no de acciones de indemnización por daños y

perjuicios entre las partes.

Se mantienen dos reglas generales: El incumplimiento de obligaciones por la

Administración determinará el pago de los daños y perjuicios sufridos por el contratista

-ap.2-, y “en todo caso el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca

de la procedencia o no de la perdida, devolución o cancelación de la garantía...” -ap- 4-.

Se modifica el supuesto relativo a la incautación de la fianza en el caso de incumplimiento

culpable del contratista -ap.3-, que ya no se liga a la existencia de daños y perjuicios sino

que se torna obligatoria, “le será incautada la garantía”; confirmando lo ya dispuesto en el

art. 111.1 LCSP. Lo que no quita para que deban evaluarse los daños y cuantificarse la

indemnización, para reclamarla “en lo que excedan del importe de la garantía incautada.”60

59Con la precisión en la nueva norma de la exclusión del IVA.60 En la dicción del art. 225.4 TRLCSP-“La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantíaque, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en loque se refiere al importe que exceda de la garantía incautada.”- cabía la posibilidad de que no se incautase si nose acreditaban daños, o hubiere que devolverla parcialmente en el caso de que fueran menores al importe de

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A este efecto para el contratista culpable debe añadirse que el art. 71.2 d) incluye entre las

prohibiciones de contratar el “Haber dado lugar, por causa de la que hubieran sido

declarados culpables, a la resolución firme de cualquier contrato celebrado con una entidad

de las comprendidas en el artículo 3 de la presente ley.”.

Tras mantener inalterable, apartado 1º, la autonomía de la voluntad en el caso de

resolución por mutuo acuerdo; en el apartado 4º -efectos de la resolución por imposibilidad

de modificación del contrato- se mantiene el derecho del contratista no culpable a una

indemnización del 3% del importe de la prestación, y se añade, respecto a la normativa

previa, la salvedad de que no cabe indemnización si el contratista ha rechazado la

modificación, permitida por el art. 205, propuesta por la Administración 61

El apartado 6º recoge un efecto de gran importancia práctica como es la posibilidad para el

órgano de contratación de que “al tiempo de incoarse expediente administrativo de

resolución (…) podrá iniciarse el procedimiento para la adjudicación del nuevo contrato, si

bien la adjudicación de este quedará condicionada a la terminación del expediente de

resolución.” Esta circunstancia, que en el TRLCSP estaba reservada para la resolución por

imposibilidad de modificación, se amplía ahora a las fundadas en la situación de concurso,

demora en los plazos e incumplimiento de obligaciones esenciales, con precisión de que se

aplicará la tramitación de urgencia y la fijación de un régimen de cumplimiento de

obligaciones por el contratista para la conservación del objeto y preservación del interés

público hasta que se formalice el nuevo contrato, incluso con la intervención directa de la

Administración ante la dejación o imposibilidad del contratista.

No se precisan en la norma otros efectos concretos para los casos de resolución por

impago de salarios e incumplimiento de condiciones de convenios colectivos, ni por la

situación de concurso del contratista (en concreto en esta última ha desaparecido la

precisión de que solo el concurso culpable conllevaba la perdida de garantía); lo que, de

conformidad con la jurisprudencia y la doctrina de los órganos consultivos hasta la fecha,

nos aboca, para determinar si debe o no devolverse la fianza o activar la indemnización de

daños, al esclarecimiento caso por caso de la culpabilidad o negligencia de las partes,

incluida la apreciación de concurrencia de culpas62 en los respectivos incumplimientos de

Administración y contratista; cuestión en la que no ha querido entrar la nueva norma.63

aquella. En cualquier caso había que esperar a la determinación de los mismos lo que provocaba problemas a lavista de la necesidad de determinar la incautación o devolución en el acuerdo de resolución, tal y como exige yexigía la norma.

61 En coherencia con la posibilidad para el contratista de no aceptar las modificaciones superiores, en mas o enmenos, al 20% del precio inicial del contrato.

62 Puede citarse, entre otras, la STS de 14 junio 2002. RJ 2002\8052, para la que el incumplimiento por elcontratista de los plazos establecidos deviene causa de resolución, pero no se debe dar lugar ni a pérdida defianza ni a indemnización a la Administración, cuando la culpa del contratista queda compensada por la propiaculpa de la Administración contratante; las consecuencias del incumplimiento deben ser fijadas conforme a losprincipios de equidad y buena fe que rigen en materia de contratos.

63 Al hilo de esta problemática por el Consejo de Estado se sugirió sin éxito que se añadiese “ Excepcionalmente,la incautación de la garantía podrá ser modulada en el caso de que al incumplimiento culpable hubiere concurridola actuación de la Administración.”

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4.2.4 Las causas específicas de los contratos típicos.

Previamente a entrar en este apartado, correspondiente al art. 211.1 h) LCSP -”Las que se

señalen específicamente para cada categoría de contrato en esta Ley-” ,cabe indicar que a

lo largo del articulado de la ley pueden encontrarse reguladas causas de resolución

generales derivadas del incumplimiento por el contratista de alguna norma imperativa.

Podemos citar la establecida en el art. 98.1 LCSP, que establece la obligatoria resolución si

en la sucesión del contratista no puede producirse la subrogación al no tener la nueva

entidad las condiciones de solvencia necesarias, y el art. 109.2, que configura como

condición resolutoria la no reposición en plazo por el contratista de la cuantía de la garantía

afectada a penalidades o indemnizaciones.

4.2.4.1 El contrato de obras.

La regulación contenida en los arts. 245 y 246 LCSP aporta algunas novedades de detalle,

pero mantiene las causas propias establecidas en la regulación anterior: demora en la

comprobación del replanteo, suspensión de la iniciación de las obras, suspensión de las

obras por la Administración, desistimiento.

Las modificaciones consisten en la precisión de que la demora debe de ser “injustificada” y

la reducción de los plazos (ahora de cuatro y ocho meses, respectivamente, para el

supuesto de suspensión de la iniciación o suspensión de las obras) que dan derecho a

instar la resolución.

Respecto a los efectos, el texto del 246 es sustancialmente idéntico al art. 239 del TRLCSP,

y el efecto principal -la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas- se

sigue acompañando de una indemnización tasada, ahora IVA excluido, del 2% del precio

inicial del contrato por demora en la comprobación del replanteo, el 3%en el desistimiento o

suspensión antes del inicio, y el 6% en el desistimiento durante las obras o su suspensión.

Amen de que las obras podrán continuar, por otro empresario o por la propia

administración, si así lo exige la seguridad o el interés público (evitar la ruina de lo

construido) aunque se impugne la valoración.

4.2.4.2 El contrato de concesión de obra pública.

Regulada esta materia en el art. 279 LCSP se realiza una llamada a las causas generales

de resolución, excluyendo la aplicación de la demora en el cumplimiento de plazos por el

contratista y la demora en el pago por la Administración. Las causas específicas reiteran las

previstas en el art. 269 TRLCSP, con la precisión en el rescate de que debe adoptarse por

razones de interés público y que la explotación por la Administración sea por gestión

directa, además de condicionarlo a “la acreditación de que dicha gestión directa es más

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eficaz y eficiente que la concesional.” 64

Los efectos de la resolución se regulan en el art. 280, de cierta complejidad en tanto la de

la propia figura contractual y su importancia económica, pero que se articula en razón de a

que parte corresponde el incumplimiento y los conceptos que deben integrar, en su caso, la

indemnización por la parte a la que se imputa aquel. Entre los que se incluyen, para el caso

de incumplimiento de la Administración, los beneficios futuros del concesionario y la perdida

de valor de las instalaciones que no hayan de revertir,

4.2.4.3 El contrato de concesión de servicios.

Aunque la novedad de la propia figura contractual no permita buscar un antecedente

concreto en el TRLCSP, la regulación de las causas de resolución específicas y sus efectos

que incorpora la LCSP -arts. 294 y 295- unifica las causas del antiguo contrato de gestión

de servicios públicos con otras propias de la concesión de obra pública, de manera que si

sustituimos “explotación de las obras” por “servicio” el art. 294 resulta una copia del 279,

incluida la exclusión de las letras d) y e) del art. 211.65

La misma equivalencia resulta del art. 295 -efectos de la resolución- con el art. 280.

4.2.4.4 El contrato de suministro.

Se regula la resolución de este contrato en los artículos 306 y 307 de la LCSP en términos

similares al TRLCSP, manteniéndose el privilegio de la Administración por el que queda a

su conveniencia el privilegio de devolver o abonar los suministros ya efectuados. En lo que

se refiere a sus causas específicas y efectos se distingue entre el desistimiento y la

suspensión del suministro antes o después del inicio del mismo, en ambos casos con

carácter no básico (DF 3ª).

En el caso del desistimiento antes de la iniciación o la suspensión del inicio por plazo

superior a cuatro meses de la fecha señalada en el contrato para la entrega, el contratista

solo tendrá derecho a percibir una indemnización del 3% de la adjudicación, IVA excluido.

En el caso del desistimiento una vez iniciada la ejecución, o la suspensión del suministro

acordada por la Administración por plazo superior a ocho meses de la fecha señalada en el

contrato para la entrega, el contratista tendrá derecho a percibir una indemnización del 6%

del precio de adjudicación de los suministros dejados de realizar.

Bien entendido que aunque el contratista no inste la resolución y opte por continuar el

contrato tendrá derecho a la citada indemnización (art. 1124 Cc.).

64 De acuerdo al art. 44.2 f) de la LCSP los acuerdos de rescate de concesiones -de obra o de servicio- cuyo valorestimado superen los tres millones de euros podrán ser objeto de recurso especial en materia de contratación.65 Si bien el art. 294 b) -demora superior a 6 meses en la entrega de la contraprestación o medios- no tiene el carácter básico que sí adorna a su homónimo 279 b).

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4.2.4.5 El contrato de servicios.

El art. 313 regula las causas específicas de resolución y sus efectos en similares términos,

pero con reducción de plazos, a la normativa precedente. No tienen carácter básico (DF 3ª)

la regulación del derecho del contratista a percibir los servicios ya prestados ni los importes

indemnizatorios que a continuación se señalan.

En el caso del desistimiento antes de la iniciación o la suspensión del inicio de la prestación

por causa de la Administración por plazo superior a cuatro meses -o el menor establecido

en el Pliego- de la fecha señalada en el contrato, el contratista solo tendrá derecho a

percibir una indemnización del 3% de la adjudicación, IVA excluido.

En el caso del desistimiento una vez iniciada la prestación, o la suspensión del contrato

acordada por la Administración por plazo superior a ocho meses – o el menor establecido

en el Pliego- el contratista tendrá derecho a percibir una indemnización del 6% del precio

de adjudicación de los servicios dejados de prestar.

Los contratos complementarios quedarán resueltos y el contratista tendrá derecho a

percibir el precio de los servicios recibidos por la Administración.

Como especialidad derivada de la nueva configuración del contrato, inclusivo de aquellos

servicios que, sin riesgo operacional, conlleven prestaciones directas a favor de la

ciudadanía, el art. 312. g) LCSP establece que serán causas de resolución de este tipo de

contratos el rescate del servicio por la Administración, la supresión del servicio por razones

de interés público y el secuestro o intervención, en los términos regulados para el contrato

de concesión de servicios en el art. 294 LCSP.

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