La nueva Ley de Contratos del Sector

Público (Ley 9/2017) en el ámbito de la investigación

Álvaro A. Berenguer

Málaga, 28 de noviembre de 2017

Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público

Consecuencia de la trasposición de las directivas comunitarias 2014/23/UE y 2014/24/UE.

Entra en vigor el 9 de marzo de 2018. Supone una REFORMA INTEGRAL del sistema de contratación

pública. Texto muy detallado y prolijo, con 427 preceptos:

• 347 artículos, la mayoría de gran extensión.• 53 DA• 5 DT • 17 DF• 5 anexos

294 páginas de BOE Tan detallado, que puede parecer una regulación más propia de un

reglamento. Texto de gran complejidad y extensión.

Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público

Redacción reiterativa, ampulosa y con constantes remisiones a otrospreceptos de la Ley o de otras normas.

Sigue el mismo esquema que el vigente TRLCSP y la LCSP de 2007,sobre el que se han incorporado los cambios exigidos por la regulacióncomunitaria y precisiones derivadas de la doctrina consolidada deórganos consultivos y de resolución de recursos.

En Congreso se presentaron 1.010 enmiendas, de las que setransaccionaron 947.

En el Senado se presentaron 255 enmiendas, pero sólo se aprobaron3, que luego fueron rechazadas en el Congreso.

Redacción criticada sin éxito por el Consejo de Estado. Sí que se modificó el anteproyecto inicial a partir del informe del CES.

Ley 9/2017, de Contratos del Sector PúblicoObjetivos y principios básicos

Según la exposición de motivos la Ley pretende “diseñar un nuevosistema de contratación pública más eficiente, transparente eíntegro”, basado en dos principios, que desembocan en dosobjetivos básicos: INTEGRIDAD, que pretende lograr una mayor TRANSPARENCIA en la

contratación pública. ESTRATEGIA, a fin de lograr una mejor relación calidad-precio.Así, la Ley recoge en la exposición de motivos como objetivo prioritario“obtener obras, suministros y servicios de gran calidad, mediante lainclusión de aspectos cualitativos, medioambientales, sociales einnovadores vinculados al objeto del contrato.Esa buscada calidad requiere de una adecuada precisión de lasnecesidades que se precisan satisfacer y de las prestaciones arealizar para ello.

Ley 9/2017, de Contratos del Sector PúblicoObjetivos y principios básicos

También resulta imprescindible un estricto control de laejecución del contrato para asegurar que se recibe lo pactadoen las condiciones de tiempo, precio y calidad fijadas en elcontrato.

La Ley 9/2017 transforma esos objetivos en mandatosVINCULANTES que deben ser cumplidos por los poderesadjudicadores; cualquier duda interpretativa del modo quemejor se lleguen a cumplir esos objetivos o principios. Yacada poder adjudicador y sus recursos, especialmentehumanos, tienen la potestad de ser más o menos ambiciososen la consecución de esos objetivos.

Actuaciones a realizar tras entrada en vigor de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público.

1. Integración del perfil del contratante en la Plataforma deContratación del Sector Público o en los servicios de informaciónsimilares de las CCAA o en el DOUE, pues se considerará nulo el contratocuyo anuncio no haya salido publicado en dicha plataforma, para lo que seránecesaria la integración con dicha web.

2. Obligación de utilización estratégica de la contratación pública.Los principios dela LCSP son de obligado cumplimiento en cada una de lasactuaciones de aplicación de la norma que realicen los poderes adjudicadores.Por ello, en entidades de dimensión suficiente y actuaciones en distintas unidades,que deban ser coordinadas, es conveniente la adopción de unas instruccionesinternas que especifiquen el modo en que el órgano de contratación quiere que seactúen aspectos como la definición del objeto del contrato, en los criterios deadjudicación o en las condiciones de ejecución.

Actuaciones a realizar tras entrada en vigor de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público.

3. Elaboración del Plan Anual de Contratación (art. 28.4)Las entidades públicas programarán la actividad de contratación pública a desarrollaren un ejercicio presupuestario o en períodos plurianuales, dando a conocer su plan decontratación anticipadamente mediante anuncio de información previa (art. 134) quedebe incluir necesariamente al menos los contratos SARA.Ventaja: publicar el anuncio previo en el DOUE o en el PERFIL reduce los plazos delicitación en 15 días.Es indicativo, de modo que no obliga a celebrar todos los contratos anunciados.

4. Publicación de la memoria justificativa del contrato.La confección de la MEMORIA JUSTIFICATIVA es obligatoria y se ha de publicar enel perfil alojado en la PCSP (art. 63.3.a)), debiendo justificarse adecuadamente todoslos extremos planteados en los pliegos, así como la insuficiencia de medios en el casode contratos de servicios o la no división en lotes.

Nuevos procedimientos de adjudicación y modificaciones en los tradicionales

• Consultas preliminares de mercado (art. 115).• Mayores exigencias formales y límites cuantitativos

menores en los contratos menores.• Supresión del procedimiento negociado sin publicidad

por razón de la cuantía.• Procedimientos con negociación, con y sin publicidad.• Procedimiento abierto simplificado (art. 159).• Procedimiento abierto súper simplificado (art. 159.6).• Regulación de la licitación electrónica (DA 16ª).• Asociación para la innovación (arts. 177-182)

Consultas preliminares de mercado (art. 115).

• Posibles estudios de mercado o consultas directas o mediante terceros aoperadores económicos para preparar licitación e informar de planes yrequisitos para concurrir a dichos operadores.

• Anuncio previo de consultas en perfil del contratante, con indicación delmomento de inicio y relación de terceros participantes para que cualquierinteresado pueda participar.

• Dicho asesoramiento servirá para planificar procedimiento, pero no debefalsear la competencia o vulnerar los principios de no discriminación ytransparencia.

• Las consultas no pueden comportar ventajas para las empresasparticipantes.

• Informe exhaustivo y motivado del órgano de contratación sobre lasconsultas. Formará parte del expediente de contratación y debe publicarseen el perfil del contratante.

• Órgano de contratación no podrá revelar a participantes las solucionespropuestas por otros

• Participación en consulta no impide posterior presentación de oferta.

Mayores exigencias formales y límites cuantitativos menores en los contratos menores

• La eficacia procedimental de la contratación directa cede a favorde la eficiencia y la trasparencia, ante el abuso que se habíahecho del contrato menor.

• Abuso e incluso corrupción amparados en una eficacia a través dela simplificación procedimental, hicieron que muchas CCAA yEELL limitaran las cuantías de su contratación menor y seautoimpusieran requisitos adicionales a los de la Ley.

• Anterior regulación permisiva e imprecisa que ha llevado a eludirtodos los principios de la contratación: trasparencia, eficiencia eintegridad.

• Así, regulación más restrictiva y exigente, que acaba haciendodel contrato menor un procedimiento casi excepcional, paraatender necesidades puntuales y esporádicas, urgentes yperfectamente definidas.

Mayores exigencias formales y límites cuantitativos menores en los contratos menores

• Así, la OLAF, en su informe de 3/02/2014 “Informe sobrecorrupción en la UE”, como entrada para la corrupción atribuía aEspaña “un elevado umbral para contratos de obras y servicios demenor cuantía”.

• La Recomendación de Decisión del Consejo de Europa de27/07/2016, pide expresamente a España reforzar latrasparencia y reducir significativamente la contratacióndirecta y el negociado sin publicidad.

• Como consecuencia, la Ley 9/2017 reconduce la contratacióndirecta mediante contratos menores, promoviendo un uso racionaly limitado de los mismos.

• Tendremos que anticiparnos y buscar procedimientos decontratación adecuados para atender las necesidades hoycubiertas mediante contratos menores.

Mayores exigencias formales y límites cuantitativos menores en los contratos menores

• Reducción de cuantías y tipos de contratos en los que puedeusarse el contrato menor, imponiendo nuevos trámites en algunoscasos.

• Regulación dispersa en 11 artículos, una DA y la DF 1ª.• Requisitos legales con carácter de mínimos y cuantías del art. 118

de máximas (DF 1ª.3), por lo que podrán ser reducidas por lasdistintas AAPP y entes públicos.

• No pueden utilizarse contratos menores para atender necesidadesperiódicas y previsibles.

• Las cifras de 40.000€ y 15.000€ actúan de límite anual paraadjudicar al mismo contratista (art. 118.3).

• Tendremos que anticiparnos y buscar procedimientos decontratación adecuados para atender las necesidades hoycubiertas mediante contratos menores.

Mayores exigencias formales y límites cuantitativos menores en los contratos menores

• Los límites no afectan a las contrataciones directas realizadas através de un servicio de compras centralizadas (estatal o cualquierotro: ¡ALTERNATIVA A EXPLORAR!

• Se mantienen 3 supuestos especiales de contratos menoressimplificados:1. Contratos de servicios sanitarios de urgencia de importe

inferior a 30.000 €.2. Actividades docentes (cursos de formación, seminarios,

conferencias y similares (art.310).3. Suscripción de publicaciones y acceso a BBDD hasta el límite

de los contratos armonizados (DA 9ª)• En relación con las cuantías se establece la prohibición de

fraccionar el objeto del contrato para no superar dichas cifras.

Mayores exigencias formales y límites cuantitativos menores en los contratos menores

• Así, el art. 118.3 exige que en el expediente se justifique que no seha alterado el objeto del contrato para evitar la aplicación de lasreglas generales de contratación.

• ¡OJO! Dividir contratos para adjudicarlos directamente comomenores se considera PREVARICACIÓN.

• Según el art. 29.8, la duración de los contratos menores no puedenunca ser superior a un año ni ser objeto de prórroga.

• ¡OJO! Contratos de asistencia jurídica, consultoría o dedirección de obra.

• En los límites cuantitativos para cada empresario anualmente nose considerarán los contratos efectuados por motivos deexclusividad (art. 168 a) 2º)

Mayores exigencias formales y límites cuantitativos menores en los contratos menores

• Nuevos requisitos procedimentales para el contrato menor:• La motivación (art. 118.1 y 3)• La publicidad (arts. 63.4, 118.4, 154.4 y 346.3)• El control posterior (art. 335.1)

• Ya no es posible tramitar la preparación y adjudicación de uncontrato menor “sin papeles”, como hasta ahora.

• Documentos y trámites necesarios:• Determinación del objeto del contrato y de su presupuesto.• Solicitud de ofertas o elección motivada de la oferta más

ventajosa. ¿Cómo motivamos la propuesta de adjudicación enbase al principio de eficiencia? Seguir recomendacionesOCEX valenciano.

Mayores exigencias formales y límites cuantitativos menores en los contratos menores

!OJO¡ Solicitud de ofertas con trasparencia e igualdad de trato.

• Informe del órgano de contratación motivando la necesidaddel contrato, justificando que no se ha fraccionado su objetopara eludir un procedimiento concurrencial y que al contratistapropuesto como adjudicatario no se le han adjudicado contratosque aisladamente o en conjunto superen cuantías art. 118.1.

• Anuncio de la adjudicación en el perfil, al menos trimestralmentey sin que sea necesario publicar los de importe inferior a 5.000€.

• Comunicación al TC (art. 335.1) u OCEX de la ComunidadAutónoma.

• Comunicación al Registro Oficial de Contratos del SectorPúblico.

¿Y ahora que hacemos?

• Es imprescindible que las distintas unidades realicen unaplanificación adecuada de las necesidades (puntuales, peroprevisibles por su cuantía o recurrentes) para reducir al mínimo loscontratos menores.

• Así, para atender las necesidades periódicas disponemos de lossiguientes mecanismos:• Acuerdos marco.• Sistemas dinámicos de contratación.• Centrales de compras.• Contratos de suministros o servicios de forma sucesiva por

precios unitarios.

Procedimientos con negociación, con y sin publicidad (arts. 166 a 171)

• Se podrá aplicar el procedimiento negociado sin publicidad en los contratosde suministro (art. 168 c) 1º):

Cuando los productos se fabriquen exclusivamente para fines de investigación,experimentación, estudio o desarrollo; esta condición no se aplica a la producciónen serie destinada a establecer la viabilidad comercial del producto o a recuperarlos costes de investigación y desarrollo.

Procedimiento abierto simplificado (art. 159).

• Para contratos de obras, suministros y servicios.• Dos requisitos:

1. Valor estimado menor 2 millones en obras o 100.000 suministros/servicios.2. Criterios de adjudicación que no dependan de un juicio de valor o que no

superen el 25%, salvo en prestaciones de carácter intelectual (45%).• Publicación sólo en perfil del contratante.• Plazo de presentación: mínimo 15 días o mínimo 20 días en obras.• Tramitación:

• Licitadores estarán inscritos en ROLECE o registro autonómico equivalente.• No se constituirá garantía provisional.• Las proposiciones SÓLO se presentarán en el registro indicado en el anuncio.• Proposición incluirá declaración responsable.• Oferta en único sobre si no hay criterios de valoración cuya valoración

dependa de un juicio de valor. De haberlos dos sobres.• Valoración técnica de criterios que dependan de juicio de valor en 7 días.• Acto apertura de oferta con criterios cuantificables mediante fórmulas será

PÚBLICO leyendo valoración juicios de valor.

Procedimiento abierto simplificado (art. 159).

• Tras apertura, en misma sesión, evaluación y clasificación de ofertas.Propuesta de adjudicación, comprobaciones en ROLECE y requerimientoelectrónico de constitución de garantía (7 días hábiles) o aportación dedocumentación que no conste en ROLECE.

• Si oferta fuera anormal el licitador tendrá 5 días hábiles para justificar oferta.• Adjudicación y formalización en 5 días.

• En lo no previsto se aplicarán las normas del procedimiento abierto.• En caso de urgencia no habrá reducción de plazos.

Procedimiento abierto súper simplificado (art. 159.6).

• Para contratos de obra de cuantía inferior a 80.000€, ò de suministros oservicios de cuantía inferior a 35.000€, salvo los de carácter intelectual.

• Tramitación:• Plazo presentación proposiciones no inferior a 10 días hábiles; en compras

corrientes de bienes disponibles plazo no inferior a 5 días hábiles.• No se pedirá acreditación de la solvencia.• La oferta estará en un único sobre o archivo electrónico.• Valoración mediante criterios cuantificables mediante fórmulas. Posible

automatización.• Apertura electrónica de ofertas sólo tras finalizar plazo de presentación. Sin

acto publico.• Ofertas y valoración serán accesibles desde que se notifique la adjudicación.• No será necesaria la constitución de garantía definitiva.• Posible formalización contrato mediante firma de aceptación del contratista de

la resolución de adjudicación.• En lo no previsto, se aplicará la regulación del procedimiento abierto

simplificado.

Otras novedades que pueden afectar al ámbito de la investigación

• Supresión de las instrucciones internas de contratación para lospoderes adjudicadores (art. 316).

Disposición adicional sexta. Disposiciones aplicables a las Universidades

Públicas1. A efectos de lo establecido en el apartado 2 del artículo

80, para los contratos que adjudiquen lasUniversidades Públicas dependientes de lasComunidades Autónomas, surtirán efecto los acuerdosde clasificación y revisión de clasificaciones adoptadospor los correspondientes órganos de la ComunidadAutónoma respectiva.

1. No será exigible la clasificación a las UniversidadesPúblicas para ser adjudicatarias de contratos en lossupuestos a que se refiere el apartado 1 del artículo 83de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, deUniversidades.

Régimen de contratación para actividades docentes (art. 310)

1. En los contratos que tengan por objeto la prestación de actividadesdocentes en centros del sector público desarrolladas en forma de cursos deformación o perfeccionamiento del personal al servicio de la Administracióno cuando se trate de seminarios, coloquios, mesas redondas, conferencias,colaboraciones o cualquier otro tipo similar de actividad, siempre quedichas actividades sean realizadas por personas físicas, las disposicionesde esta Ley no serán de aplicación a la preparación y adjudicación delcontrato.

2. En esta clase de contratos podrá establecerse el pago parcial anticipado,previa constitución de garantía por parte del contratista, sin que puedaautorizarse su cesión.

3. Para acreditar la existencia de los contratos a que se refiere este artículo,bastará la designación o nombramiento por autoridad competente.