CONCEPTO Y NATURALEZA DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS.pdf

7/23/2019 CONCEPTO Y NATURALEZA DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS.pdf

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Revista de DerechoUniversidad Catlica del Norte

Seccin: EstudiosAo 20 - N 1, 2013

pp. 79-103

* Fecha de recepcin: 11 de marzo de 2012. Fecha de aprobacin: 18 de enero de 2013.** Abogado, Doctor en Derecho, Profesor de Derecho administrativo de la Pontificia Universi-

dad Catlica de Valparaso, Chile. Correo electrnico: [email protected]. Este trabajoes parte de una investigacin financiada por FONDECY referida al proyecto Fundamen-tos y principios de la potestad sancionadora de la Administracin del Estado en el Derechochileno N1110791.

CONCEPTOYNATURALEZADELASSANCIONESADMINISTRATIVASENLADOCTRINA

YJURISPRUDENCIACHILENA*

EDUARDOCORDEROQUINZACARA**

RESUMEN:Esta investigacin tiene por objeto establecer el conceptode sancin administrativa que sigue nuestra doctrina y jurisprudencia na-cional. Para tal efecto, el autor analiza la distincin que existe entre estas

sanciones, los actos administrativos desfavorables y las penas, y la formacomo la doctrina y la jurisprudencia lo ha interpretado. En definitiva, sesostiene que la sancin administrativa es una especie de acto administra-tivo desfavorable, aunque sujeto a una serie de garantas en su aplicacin,identificndose ontolgicamente con las penas, en el marco de una pol-tica represiva que delimita el legislador dentro de los lmites sustantivosque consagra nuestra Constitucin.

PALABRAS CLAVE: Sancin administrativa - Actos administrativosdesfavorables - Pena.

CONCEPTANDNATUREOFADMINISTRATIVESANCTIONSINTHECHILEANDOCTRINE

ANDJURISPRUDENCE

ABSTRACT:Tis research aims to establish the concept of adminis-trative sanction according to the Chilean doctrine and jurisprudence. oachieve that, the author discusses the differences between those sanctions,

the unfavorable administrative acts and criminal penalties, and the wayhow the doctrine and jurisprudence have interpreted it. It is argued thatthe administrative sanction is a type of unfavorable administrative act,but liable to several guarantees in its execution, ontologically identified


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Eduardo Cordero Quinzacara

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with the penalties as part of a repressive policy that defines the legislatorwithin the limits that are set forth in our Constitution.

KEYWORDS: administrative sanctions - unfavorable administrativeacts - penalty

Sumario: 1) Antecedentes generales. 2) Infracciones y sanciones admi-nistrativas. 3) La delimitacin de las sanciones administrativas. (3.1) Actoscon efectos desfavorables y sanciones administrativas. (3.1.1) La perspectivadoctrinal. (3.1.2) La jurisprudencia constitucional. (3.1.3) La jurispruden-cia administrativa. (3.1.4) La jurisprudencia judicial. (3.2) Las Sanciones

Administrativas y las Penas. (3.2.1) Aspectos generales. (3.2.2) La discusinen la doctrina nacional. (3.2.3) La jurisprudencia constitucional. (3.2.4) La

jurisprudencia administrativa. (3.2.5) La jurisprudencia judicial. 4) Con-clusiones. 5) Bibliografa.

1) ANTECEDENTESGENERALES

El tema de las infracciones y sanciones administrativas es una mate-ria que plantea un sinnmero de paradojas y problemas, siendo al mismotiempo de una importancia prctica notable, producto de su crecimientoexponencial en el marco de una mayor intervencin del Estado para re-gular y controlar un conjunto ingente de conductas que cada vez gene-ran un mayor riesgo a diversos bienes jurdicos. En este sentido, nuestrolegislador aspira a encontrar en manos de la Administracin del Estadouna actuacin que puede ser ms oportuna y eficaz para disciplinar dichoscomportamientos, reservando a la actuacin de los ribunales de Justiciala represin de hechos de mayor gravedad, respetando el carcter subsi-diario y de ltima ratioque se reconoce al Derecho penal.

En este sentido, constituye un dato positivo innegable la existenciade una abundante legislacin que entrega a los rganos de la Adminis-tracin del Estado poderes punitivos que regulan determinados sectoresde la vida social, dada la necesidad de resguardar un cierto orden o bie-nes jurdicos, que van desde el mbito sanitario, urbanstico, ambiental,tributario, aduanero, mercado de valores, etc. As las cosas, cada vez seencuentra ms lejos la materializacin del ideario revolucionario liberalde reservar el ejercicio de los poderes punitivos del Estado en manos delos rganos jurisdiccionales, para superar el denominado Derecho penalprebeccariano, entregado a rganos de naturaleza administrativa, sin con-

sideracin de principios y garantas de ningn tipo.En efecto, bajo esta forma de ejercicio de los poderes punitivos delEstado no solo se conserva un resabio del absolutismo, sino que tal


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Concepto y Naturaleza de las Sanciones Administrativas en la Doctrina y Jurisprudencia chilena

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como lo hemos sealado cada vez ms se otorgan dichos poderes a r-ganos administrativos, cuyo fundamento se encontrara en una forma

ms eficiente y oportuna para reprimir determinadas conductas de menorgravedad y que, por tanto, no demandaban de mayores garantas sustan-tivas y procesales en su aplicacin. Sin embargo, la idea de facilitar unaintervencin punitiva estatal con garantas mnimas, lleva lentamente a latentacin de agravar estas sanciones generando una asimetra con aquellascontenidas en la legislacin penal, al punto de resultar, en muchos casos,ms intensas y graves que la aplicada por los tribunales de justicia.

Por tal razn, el tema ha pasado de ser una cuestin meramente se-cundaria, inherente a la singularidad, contingencia y burocracia que espropia de la Administracin, transformndose en un asunto capital que

le da sentido y fundamento a la actuacin del Estado frente a la sociedad,especialmente para garantizar la proteccin de determinados valores y bie-nes constitucionales. En este contexto, la potestad punitiva en manos dela Administracin se ha transformado en un importante instrumento deintervencin y de mecanismo en la conformacin de la sociedad sobre laspremisas constitucionales de promocin del bien comn y de integracinarmnica de todos los sectores de la nacin. Esto explica que su creci-miento no se deba a una contingencia histrica tolerada constitucional-mente, sino que responda a una exigencia constitucional cuyo fundamen-to, sentido y funcin demanda de un necesario anlisis dogmtico a la luzde nuestro ordenamiento jurdico.

Ahora bien, el estudio de esta materia debe partir necesariamente poruna definicin del concepto de infraccin administrativa, que permitaestablecer su naturaleza jurdica y, a partir del mismo, determinar sus fun-damentos en el orden constitucional. Esto permitir, adems, establecer elconjunto de principios a los cuales se encuentra sometida desde el puntode vista sustantivo y procedimental. El primero de estos puntos ser elobjeto de este trabajo, teniendo presente dos aspectos: a) El tema de lanaturaleza de las infracciones administrativa y su consecuencia jurdica,

esto es, las sanciones administrativa, es un tpico de antigua data, espe-cialmente en los estudios jurdico-penales1. En este caso, nuestro anlisis

1 Una obra clsica sobre esta materia y que es de referencia obligada es la de G,James (1969) Das Verwaltungsstrafrecht. Eine Untersuchung der Grenzgebiete zwischenStrafrecht und Verwaltungsrecht auf rechtsgeschichtlicher und rechtsvergleichender Grundlage.

Aalen: Scientia Verlag, 603 p., que es una reimpresin de la edicin publicada en Berlnpor C. Heymann en 1902. ambin se puede consultar en G, James (2010).Concepto y cometido del Derecho penal administrativo. En Goldschmidt, James:Derecho, derecho penal y proceso. T. I. Problemas fundamentales del Derecho.Madrid: MarcialPons, pp. 291-318. Una relacin sobre los problemas que plantea esta materia se puedenver en C, Enrique (2005) Derecho Penal. Parte General. 8 edicin. Santiago de Chile:Universidad Catlica de Chile, pp. 100 y ss. y R, Luis (1987). Bases paradistinguir entre infracciones criminales y administrativas. Revista de Derecho de la PonticiaUniversidad Catlica de Valparaso, XI, pp. 117-163.


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dar cuenta de la forma como ha sido enfrentado el problema por partede la doctrina y jurisprudencia nacional reciente, especialmente con el

objeto de establecer el concepto subyacente que sirve de base a dichos es-tudios; y b) Este estudio no tiene por objeto establecer lo principios a loscuales se encuentran sometidas estas infracciones administrativas. Si biense har alguna mencin de los mismos, su desarrollo y anlisis detenidotendr lugar en un trabajo posterior.

2) INFRACCIONESYSANCIONESADMINISTRATIVAS

En el ltimo tiempo, el tema del poder punitivo de la Administra-

cin se ha estudiado en el marco de las sanciones administrativas o delDerecho administrativo sancionador, quedando en un segundo plano laconducta ilcita que se sanciona, en este caso la infraccin administrativa.Por su parte, durante el siglo XIX esta materia fue analizada por la doc-trina alemana dentro del Derecho penal de polica, teora que fue susti-tuida a comienzos del siglo XX por la del Derecho penal administrativo.Esta ltima denominacin evoca mucho mejor la distincin tradicionalque se hace en el Derecho penal entre delito, por una parte, y la pena, porla otra, asociada al concepto de responsabilidad criminal.

Ahora bien, la doctrina penal nacional ha tenido el cuidado de hacer ladistincin y abordar el tema desde la perspectiva de las infracciones admi-nistrativas2, aunque tambin se ha estudiado esta materia bajo la distincinentre pena penal y pena administrativa3. Por su parte, la doctrina adminis-trativa la ha analizado bajo el rtulo de sanciones administrativas, enmarca-do dentro de la actividad de polica o de ordenacin que realizan los rga-nos administrativos, siguiendo especialmente a la doctrina espaola.4

Si bien ambas categoras estn estrechamente implicadas, resulta ca-pital hacer la distincin, en la medida que la sancin administrativa noes sino un tipo de responsabilidad que surge de la comisin de un ilcito

o infraccin administrativa. De esta forma, si se conforman o renen loselementos que configuran dicha infraccin, necesariamente se debe impu-tar al autor de dicho acto las consecuencias negativas o la responsabilidadque deriva de la misma: la sancin administrativa. En ambos casos, estoes, en la determinacin del hecho constitutivo de la infraccin y en laaplicacin de la sancin, le corresponde intervenir a un rgano que forma

2 R (1987) 117-163.3 C (2005) 100 y ss.4 Por todos, vase G E, Eduardo y F, oms-Ramn (1999) Curso

de Derecho Administrativo.. II, 11 edicin. Madrid: Tomson, 754 pp., p. 163 y ss., yG F, Fernando (2002) Tratado de Derecho Administrativo. 11 edicin, Vol. II.Madrid: ecnos.


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parte de la Administracin del Estado, previamente facultado por el orde-namiento jurdico a travs de la atribucin de una potestad expresa.

Sin embargo, se encuentra tan asentado en nuestra doctrina y juris-prudencia la expresin sanciones administrativas, que utilizaremos deforma indistinta la referencia a esta materia como poder punitivo de laAdministracin, infracciones administrativas y, por supuesto, sancionesadministrativas, todo lo cual aparece por lo dems en una secuencialgica natural: el legislador tipifica la infraccin, establece la sancin yatribuye a la Administracin la potestad de aplicarla.

3) LADELIMITACINDELASSANCIONESADMINISTRATIVAS

Existe una relacin directamente proporcional entre la gravedad delas medidas que adopta el Estado y que afectan la esfera jurdica de losparticulares, y el estatuto de garantas al cual se encuentran sometidas.As, es de toda lgica que el rgimen sancionador penal, ms enrgico ygrave en las sanciones que se adoptan, est sujeto a una serie de formas yritualidades que hacen ms estricto el ejercicio de esta forma de potestadpunitiva. En el escaln siguiente se encuentran las sanciones que aplica lapropia Administracin, sujetas a un sistema de principios y garantas msatenuados o matizados que se debe respetar en el respectivo procedi-miento administrativo sancionador. Por ltimo, existen una serie de actosdesfavorables que emanan de los rganos de la Administracin del Esta-do, pero que no constituyen sancin en sentido estricto.

Este sistema escalonado que asocia la gravedad de las consecuenciajurdica respecto de los procedimientos y garantas que se van a seguirpara hacerlas efectivas, es lo que ha obligado a deslindar cada uno de estosniveles. A su vez, siguiendo este camino se ha podido ir delineando porla doctrina un concepto de sancin administrativa, que las separa de laspenas penales y de los actos desfavorables que emanan de la propia Admi-

nistracin. Analizaremos cada uno de estos puntos.Por lo tanto, en este apartado nos preocuparemos de distinguir entrela sancin administrativa y los actos administrativos con efectos desfavo-rables (3.1), para luego establecer la separacin entre sancin administra-tiva y sancin penal (3.2).

3.1) ACTOS CON EFECTOS DESFAVORABLESY SANCIONESADMINIS-TRATIVAS

3.1.1) La perspectiva doctrinal

En el ejercicio de las funciones que le son propias, la Administracinpuede adoptar una serie de actos que afectan la esfera jurdica de los par-


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ticulares, sin que todos ellos sean necesariamente expresin de un poderpunitivo o sancionador. As, puede ordenar el traslado de un funcionario,

cerrar un establecimiento por no contar con permiso sanitario, suspenderun concurso pblico, etc. Para la doctrina, la distincin entre los actosdesfavorables en general y las sanciones viene dado por dos elementoscentrales: a) la sancin administrativa es consecuencia de una conduc-ta ilcita o infraccin; y b) la sancin administrativa tiene una finalidadesencialmente represiva o de castigo. De esta forma, la sancin adminis-trativa es un acto desfavorable que afecta la esfera jurdica de un particu-lar con una finalidad represora frente a una infraccin o conducta ilcita.

En general, nuestra doctrina no entrega un concepto preciso de san-cin administrativa. Algunos dan por supuesto el concepto, asimilando

derechamente a la sancin penal5, mientras otros utilizan un conceptobastante amplio6. Sin embargo, en el ltimo tiempo algunos autores sehan cuidado de entregarnos un concepto ms preciso y tcnico de san-cin administrativa. As, Jorge B distingue entre una nocinamplia de sancin, como toda aquella retribucin negativa dispuestapor el ordenamiento jurdico como consecuencia de la realizacin de unaconducta, mientras que la nocin estricta de sancin administrativa seraaquellas retribuciones negativas previstas como tales en el ordenamientojurdico como consecuencia de una infraccin administrativa. De estaforma, no toda consecuencia gravosa derivada de una vulneracin del or-denamiento jurdico es sancin strictu sensu7.

Este criterio de distincin reconoce una clara influencia de la doc-trina y jurisprudencia espaola. As, por lo dems, da cuenta uno de losjuristas ms importantes de Espaa, al sealar que la sancin administra-tiva es un mal infligido por la Administracin a un administrado comoconsecuencia de una conducta ilegal8. Por su parte, el ribunal Constitu-cional Espaol ha ratificado en diversas sentencias este criterio, especial-mente para descartar la posibilidad de obtener la aplicacin de las garan-

5 Vase S K, Eduardo (1979/1980). Derecho Administrativo Penal. Notas para elestudio de la potestad sancionadora de la Administracin. Boletn de Investigaciones Facul-tad de Derecho de la Ponticia Universidad Catlica de Chile, N 44-45, pp. 95-103, y SK, Eduardo (2005) La potestad sancionadora de la Administracin, se adecua a laConstitucin?. En AA.VV. Sanciones Administrativas y Derechos fundamentales: regulacin

y nuevo intervencionismo. Santiago de Chile: Universidad Santo oms, pp. 29-49. En elmismo sentido, A, Ivn (1987). Algunos problemas del Derecho AdministrativoPenal. Revista de Derecho Universidad de Concepcin, N 182, 1987, pp. 71-81.

6 C C, Gladys (2010) Tratado de Derecho Administrativo. La actividad sustancialde la Administracin del Estado. Santiago de Chile: Abeledo Perrot, 457 pp., pp. 207-209.

7 B, Jorge (1998). Elementos para definir las sanciones administrativas. RevistaChilena de Derecho, Nmero Especial, pp. 324-325.

8 G E/F (1999) 163.


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tas constitucionales propias de estas sanciones9. Por lo tanto, tal como loseala S P, la sancin administrativa se caracteriza, frente

a los restantes actos de contenido desfavorable, por su carcter reaccionalrespecto de una conducta ilcita10.El concepto as delineado ha permitido a la doctrina y jurisprudencia

espaola descartar una serie de actos de la Administracin que, a pesar desu contenido desfavorable, no constituyen sancin en sentido estricto:

- odo acto que no sea consecuencia de una conducta ilcita,como la expropiacin de un inmueble, la suspensin de un con-curso pblico, la extincin de un acto administrativo por caduci-dad o cumplimiento del plazo, etc.

- Aquellos actos que sean consecuencia de una conducta ilcita,pero que no tienen una finalidad represiva o reaccional, como lasmedidas de restablecimiento del orden alteradas por dicha con-ducta (vgr. la suspensin de una construccin por no tener per-miso de edificacin, el cierre de un local comercial sin permisomunicipal, etc.) o medidas de reparacin o resarcimiento (vgr. lareparacin del perjuicio causado al patrimonio pblico o la resti-tucin de los gastos asumidos por la Administracin en los casosde ejecucin por la va sustitutoria).

Ahora bien, como lo hemos sealado, salvo en el trabajo de B-, nuestra doctrina en general ha preterido cualquier mencin al con-cepto de sancin administrativa11, salvo aquellos que las identifican conlas sanciones penales12.

9 As, en Sentencia del ribunal Constitucional Espaol N42/1989, de 16 de febrerosostuvo que [] las garantas del artculo 24 CE () no pueden trasladarse sin ms a lasactuaciones administrativas, salvo que estas tengan una naturaleza sancionadora equivalentematerialmente a las actuaciones penales. En SCE 47/2001, de 15 de febrero, seala que[] ya hemos advertido en distintas ocasiones que las garantas recogidas en el artculo 25

CE nicamente resultan aplicables a medidas que responden verdaderamente al ejercicio delius puniendidel Estado o tienen un verdadero sentido sancionador. Por ltimo, en SCE331/2006, de 20 de noviembre, afirma que en distintas ocasiones hemos advertido sobrela improcedencia de extender indebidamente el concepto de sancin, con la finalidad deobtener la aplicacin a las garantas constitucionales propias de este campo, a medidas queno responden verdaderamente al ejercicio del ius puniendidel Estado.

10 S P, Juan Alfonso (2009) Principios de Derecho Administrativo. . II, 2 edi-cin. Madrid: Iustel, p. 388.

11 V, Alejandro (2004). Esquema de los principios del Derecho AdministrativoSancionador. Revista de Derecho Universidad Catlica del Norte, ao 11, N 2, pp. 137-147;y R C, Cristian (2008). Derecho Administrativo Sancionador: Ser o no ser?He aqu el dilema. En Pantoja, Rolando (coordinador): Derecho Administrativo. 120 aos deCtedra. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, pp. 107-141, 441 pp.

12 S K (nota 5) y A (nota 5). ambin se puede consultar el trabajo de A- R, Enrique (2009). Algunas consideraciones en torno a la identidad sustancialentre la sancin penal y la pena administrativa. En Arancibia Mattar, Jaime y Martnez Es-


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3.1.2.) La jurisprudencia constitucional

Cuestin distinta es lo que ocurre en la jurisprudencia, particu-larmente aquella que ha emanado del ribunal Constitucional. En sussentencias este rgano ha utilizado un concepto amplio y en otros res-tringido de sancin administrativa, considerando las garantas a las cualesse encuentran sujetos los destinatarios de las normas administrativas queregulan este tipo de sancin.

ratndose de las garantas de carcter procedimental (racional yjusto procedimiento), el ribunal ha utilizado un concepto amplio desancin administrativa. En efecto, bajo un particular concepto de juris-diccin, ha entendido por sancin administrativa todo acto con efectos

desfavorables que emane de los rganos de la Administracin del Estado.El razonamiento que sigue el ribunal Constitucional es que las expre-siones sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin, contenidas en elinciso 5 del numeral 3 del artculo 19 de la Carta Fundamental, debenentenderse en un sentido amplio, como [] sin limitacin alguna, alejercicio de la jurisdiccin esto es, el poder-deber de conocer y resolvercualquier conflicto de carcter jurdico por cualquier rgano, sin queimporte su naturaleza, y se refiere a sentencia no en un sentido restringi-do, sino como a toda resolucin que decide una controversia de relevan-cia jurdica. As, el ribunal entiende incluidas resoluciones tales comola que adopta el Ministro de ransportes y elecomunicaciones cuandootorga o deniega una concesin o un permiso de telecomunicaciones13.

De esta forma, el ribunal Constitucional sostiene que la expresinjurisdiccin comprende a toda entidad, pblica o privada, que ejercepotestad resolutiva sobre determinados asuntos que se pueden imponera terceros. As, cuando la Administracin ejerce sus potestades pblicas,estara ejerciendo jurisdiccin y debe responder a las garantas de un ra-cional y justo procedimiento. En buenas cuentas, el ejercicio de un poderpblico siempre exige que los afectados por dicha determinacin tengan

ciertas garantas procesales mnimas, como la posibilidad de audiencia,defensa, etc. En este caso concreto, estas garantas se manifiestan dentro

tay, Jos Ignacio (coordinadores): La primaca de la persona. Estudios en homenaje al profesorEduardo Soto Kloss. Santiago de Chile: LegalPublishing, pp. 795-808.

13 C. 31 de agosto de 2007. Rol N 747-07. Requerimiento deinaplicabilidad presentado por Mara Isabel Reyes Kokisch respecto del inciso tercero del ar-tculo 551; inciso segundo del artculo 539; inciso segundo del artculo 541; inciso segundodel artculo 539; artculos 536, 537 y 542; nmero 4 del artculo 544; artculos 557 y 558,todos del Cdigo Orgnico de ribunales, en la causa Antecedentes de Pleno Rol N 1920-2006 ad, seguida ante el Ministro en Visita don Juan Escobar Zepeda. Considerando 5,con referencia a los precedentes contenidos en las Sentencias Rol Nos. 176, de 1993; y 478,de 2006.


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del procedimiento administrativo. As, por lo dems, lo ha confirmado enla Sentencia Rol N437, de 2005, en donde seala:

[] los principios del artculo 19 N 3 de la Constitucin, en laamplitud y generalidad ya realzada, se aplican, en lo concerniente al fon-do o sustancia de toda diligencia, trmite o procedimiento, cualquiera seael rgano estatal involucrado, trtese de actuaciones judiciales, actos juris-diccionales o decisiones administrativas en que sea, o pueda ser, afectadoel principio de legalidad contemplado en la Constitucin, o los derechosasegurados en el artculo 19 N 3 de ella, comenzando con la igual pro-teccin de la ley en el ejercicio de los atributos fundamentales. Ademsy de los mismos razonamientos se sigue que los principios contenidos enaquella disposicin constitucional rigen lo relativo al proceso racional y

justo, cualquiera sea la naturaleza, el rgano o el procedimiento de quese trate, incluyendo los de ndole administrativa, especialmente cuando seejerce la potestad sancionadora o infraccional14.

Sin perjuicio de las crticas que se han formulado a este particularconcepto de jurisdiccin, sobre todo por las proyecciones que tiene res-pecto del gran abanico de atribuciones y potestades que ejerce la Admi-nistracin15, en esta ocasin nuestro inters se va a centrar en el conceptode sancin administrativa que subyace en los pronunciamientos de esteribunal.

A este respecto, el ribunal Constitucional ha calificado como san-ciones diversas actuaciones de la Administracin, las que no se enmarcannecesariamente en el concepto sostenido por la doctrina. As, ha califi-cado como sancin administrativa algunas medidas que tienden al res-tablecimiento del orden jurdico sin que tengan un carcter reaccional16

14 C. 21 de abril de 2005. Rol N437. Requerimiento de inconsti-tucionalidad formulado por doce seores Senadores respecto del proyecto de ley que modi-fica el Decreto con Fuerza de Ley N 458, de 1975, Ley General de Urbanismo y Construc-ciones. Considerando 17.

15 Sobre este particular, se puede consultar el trabajo de B, Andrs y F, JuanCarlos (2008) Estudios de Justicia Administrativa.Santiago de Chile: LexisNexis, pp. 87-88.

16 As ocurri en el Sentencia Rol N38 de 1986, respecto del proyecto de Ley OrgnicaConstitucional sobre Sistema de Inscripciones Electorales y Servicio Electoral (actual LeyN18.556). Dicho proyecto facultaba al Director del Servicio Electoral para disponer lacancelacin de las inscripciones electorales, entre otras razones, por haber practicado unainscripcin electoral en contravencin a dicha ley. A este respecto, el ribunal Constitu-cional sostuvo que dicha norma lo autorizaba para apreciar tanto los hechos como el al-cance de las normas de esta ley a fin de resolver si se ha practicado o no una inscripcin encontravencin a ella (Considerando 22). En tal sentido, sostiene que aquello vulnera losincisos 1 y 5 del numeral 3 del artculo 19 de la Constitucin porque [] no establecenormas que le aseguren a quien resulte afectado por la resolucin del Director del ServicioElectoral un justo y racional procedimiento, ya que no contempla, entre otras garantas, niel emplazamiento a la persona respectiva, ni la oportunidad para defenderse ni tampoco laposibilidad de deducir recurso alguno ante otra autoridad para reclamar de una eventualcancelacin indebida (Considerando 24).


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o incluye determinadas medidas provisionales que se pueden adoptarmientras son objeto de revisin judicial17. No obstante, tambin ha com-

prendido aquellas sanciones administrativas en sentido estricto, conformeal concepto que se ha formulado18. En todos estos casos, el ribunal hahecho aplicacin de las garantas de un racional y justo procedimiento ad-ministrativo previo, conforme al alcance amplio que se da al inciso 5 delN3 del artculo 19 de la Constitucin19.

Por su parte, en el caso de las garantas sustantivas (legalidad, tipici-dad, responsabilidad personal, etc.) el ribunal ha seguido muy de cercala doctrina y jurisprudencia espaola, particularmente del ribunal Cons-titucional Espaol, limitndose al concepto estricto de sancin adminis-trativa, entendida como una manifestacin del ius puniendiestatal, sujeto

con matices a los principios inspiradores del orden penal20.

3.1.3) La jurisprudencia administrativa

La capital importancia que tiene en Chile la jurisprudencia ad-ministrativa que emana de la Contralora General de la Repblica esindiscutible, al punto de transformarse en la prctica en un autnticocontencioso-administrativo, asociado adems a la calidad y autoridad desus dictmenes.

Ahora bien, considerando la funcin que tiene asignada, la Contralo-ra General de la Repblica ha emitido una gran cantidad de dictmenes

17 En la Sentencia Rol N43 de 1987, seala que como puede apreciarse, la norma entrega ala competencia del Director del Servicio Electoral apreciar hechos y efectuar una valoracin

jurdica de ellos, para determinar, provisionalmente, si hubo o no alteracin dolosa en lasdeclaraciones de afiliacin a un partido en formacin, con la grave consecuencia de que sconcluye que hubo la solicitud de inscripcin del partido poltico se tiene por no presentada[] teniendo presente las disposiciones constitucionales transcritas en el considerando an-terior, lleva a la ineludible conclusin que l infringe los incisos 1 y 5 del N 3 del artculo19 de la Carta Fundamental, porque no establece normas que le aseguren al partido poltico

en formacin que resulte afectado un justo y racional procedimiento, ya que no contemplani el emplazamiento de dicho partido en formacin ni tampoco la oportunidad para defen-derse (Considerando 61 y 63).

18 Vase Sentencias Rol N376, de 2003; N389, de 2003; N415, de 2004; y N434, de2005.

19 Sobre esta materia, se puede consultar el trabajo de A, Pedro (2005). Lmitesprocesales a las potestades sancionadoras de la Administracin en la jurisprudencia delribunal Constitucional. En AA.VV. Sanciones Administrativas y Derechos fundamentales:regulacin y nuevo intervencionismo. Santiago de Chile: Universidad Santo oms, 171pp., pp. 73-96. Cabe tener presente que el ribunal Constitucional Espaol tambin haextendido, aunque para casos muy excepcionales, garantas propias del Derecho sancionadora actos no sancionadores. Una relacin de la jurisprudencia se puede ver en R P,Manuel y otros (2010) Derecho Administrativo Sancionador. Madrid: Lex Nova, 1024 pp.,pp. 58-59.

20 Comparar con Sentencias Rol Nos. 244, de 1996; 479 y 480, de 2006; 725 y 766, de 2008;1.183, 1.184, 1.203, 1.205, 1.221 y 1.229, de 2009; y 1.518, de 2010.


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vinculados al ejercicio de la potestad sancionadora por parte de los rga-nos de la Administracin del Estado. En una primera etapa, la doctrina

de Contralora se centr en el ejercicio de la potestad disciplinaria, esta-bleciendo un conjunto de principios al cual deba someterse, obtenidosen su mayora del Derecho penal, aun cuando no se menciona expresa-mente esta circunstancia21. En un segundo perodo, sigue muy de cercaal ribunal Constitucional y el ente contralor sostiene que la potestaddisciplinaria es una manifestacin de la potestad sancionatoria del Estado,la que, a su vez, es junto a la potestad punitiva penal, una de las manifes-taciones del ius puniendigeneral del Estado, razn por la cual ha entendi-do tambin que los principios del derecho penal son aplicables al derechosancionador disciplinario22. En esta nueva lnea, la Contralora busca dar

un sustento terico-normativo al rgimen de las sanciones administrati-vas, recurriendo a la doctrina comparada, particularmente espaola (Mi-guel Snchez Morn, Alejandro Nieto y Juan J. Zornoza Prez); a la doc-trina nacional (Ramiro Mendoza y Blanca Oddo) y a la jurisprudencia delribunal Constitucional, contenida en su Sentencia Rol N244, de 1996.

Sin embargo, no existe en estos dictmenes algn pronunciamientoexpreso respecto del concepto de sancin administrativa que sirve de basea los mismos. al como lo hemos sealado, en su gran mayora los dict-menes han recado respecto del ejercicio de la potestad disciplinaria, lacual se corresponde plenamente con el concepto estricto de sancin admi-nistrativa. Con posterioridad se ha extendido a la potestad sancionatoriaque se ejerce sobre particulares, conocida bajo la expresin de sancionesgubernativas. En este ltimo caso, la Contralora tambin ha establecidoprincipios y criterios bajo la idea subyacente que nos encontramos antesanciones administrativas propiamente tales23. Pero tambin ha com-prendido dentro del concepto de sancin determinados actos de efectosdesfavorables, que no son sanciones stricto sensu, como son las medidasdestinadas a restablecer el orden jurdico mediante la clausura de un es-

21 En su dictamen N14.571, de 2005, hace un relacin de los mismos: irretroactividad delas normas sancionadoras (Dictmenes Ns. 45.905 y 88.303, ambos de 1976, 20.991 de1984, 25.961 de 2000, 3.858 y 6.926, ambos de 2001, y 38.075 de 2002, entre otros)-; elprincipio non bis in idem (Dictmenes Ns. 27.108 de 1969, 21.815 de 1983, y 41.736 de2004); la prohibicin de la analoga en cuanto a las sanciones (Dictmenes Ns. 21.464 de1989, y 29.136 de 1999), y el principio pro reo (Dictmenes Ns. 81.058 de 1974, 16.141de 1977 y 20.991 de 1984), entre otras materias.

22 Vase Dictamen N50.013 bis, de 2000. En el mismo sentido se pueden consultar los Dic-tmenes Ns.28.226, de 2007; 62.188, de 2009; y 63697, de 2011.

23 Esto se puede ver claramente en lo que ocurre en materia sanitaria (Dictmenes Ns.28.226, de 2007; 62.188, de 2009; 58.795, de 2010; y 79158, de 2010); en el sectorelctrico (Dictamen N63.697, de 2011); de los instaladores de gas (Dictamen N14.571,de 2005); del sector comercial (Dictamen N46.300, de 2002), entre otros.


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tablecimiento24o la declaracin de caducidad de una autorizacin25. Noobstante, se debe tener presente que en estos ltimos casos la calificacin

de sancin hecha por la Contralora no ha sido determinante en su deci-sin, pues estos problemas se han centrado bsicamente en el respeto delprincipio de legalidad en el actuar de la Administracin.

Conforme a lo expuesto, en nuestra opinin subyace en la jurispru-dencia de Contralora un concepto amplio de sancin administrativa, es-pecialmente para dar ciertos resguardos frente a los actos administrativosde efectos desfavorables. Pero tambin el ente contralor ha insinuado unconcepto sustancial de sancin administrativa centrada en la significacintico-social reducida que tiene frente a las penas, aunque reconoce quecorresponde al legislador hacer esta separacin o deslinde26.

3.1.4) La jurisprudencia judicial

Sobre esta materia, la jurisprudencia judicial ha seguido el conceptoestricto de sancin administrativa. Esto ocurre especialmente con los pro-nunciamientos de la Corte Suprema, la cual se ha centrado en una doblefuncin que deben cumplir estas sanciones: una de carcter preventivorespecto de determinadas conductas consideradas como ilcitos adminis-trativos, y otra de carcter represivo, en respuesta a la infraccin cometida.

En tal sentido, la Corte Suprema ha sealado que [] la sancinadministrativa tiene principalmente una finalidad preventivo-represora,con ella se persigue el desaliento de futuras conductas ilcitas similares, sebusca reprimir la conducta contraria a derecho y restablecer el orden jur-dico previamente quebrantado por la accin del transgresor27.

Sin perjuicio de lo anterior, la Corte Suprema parte del supuesto quese trata de una potestad punitiva entregada a un rgano de la Adminis-tracin del Estado, siguiendo las formas y el procedimiento propios deentidades de esta naturaleza. Ms an, ha recalcado de forma estricta laaplicacin de los principios contenidos en la Ley Orgnica Constitucional

de Bases Generales de la Administracin N18.575 y de la Ley N19.880,

24 Vase Dictamen Ns. 8.929, de 1999 y 46.300, de 2002.25 Vase Dictamen 29.136, de 1999.26 En su Dictamen N28.226, de 2007, la Contralora seala que [] la distincin de estos

dos mbitos sancionatorios (penal y administrativo) obedece exclusivamente a un criteriocuantitativo, puesto que el ilcito administrativo, comparado con el de naturaleza penal,es un injusto de significacin tico-social reducida, que por razones de conveniencia y depoltica legislativa se ha encargado a la Administracin.

27 C S. 15 de septiembre de 2010. Rol N 4.922-2010, considerando 6. En elmismo sentido, se pueden ver las sentencias de 29 de octubre de 2010, causa Rol N 9.078-2009, considerando 9 y, de la misma fecha, la causa Rol N 2.090-2010, considerando 9.


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que establece las bases de los procedimientos que rigen a los actos de laAdministracin del Estado28.

3.2) LASSANCIONESADMINISTRATIVASYLASPENAS

3.2.1) Aspectos generales

Una vez realizada la formulacin del concepto de sancin adminis-trativa a partir de la distincin con otras actuaciones de la Administracindel Estado, particularmente aquellas que contienen efectos desfavorablespara los particulares, corresponde dar un segundo paso, claramente mscomplejo y cuya discusin es de antigua data. Me refiero a la distincin

que se puede formular entre sanciones administrativas y penas.Como ocurre en la mayor parte de los pases de nuestro entorno,

el ordenamiento jurdico chileno reconoce la existencia de dos manifes-taciones del poder punitivo del Estado. En primer lugar, se encuentraaquel entregado a los tribunales de justicia, conforme a la tradicin revo-lucionaria liberal y sujeta a una serie de principios y garantas (legalidad,tipicidad, culpabilidad, irretroactividad, non bis in idem, indubio pro reo,etc.), que conforman el Derecho penal liberal y judicializado. Por otraparte, nos encontramos con la potestad punitiva de la Administracin, acuyos rganos se le atribuye la facultad para determinar la existencia deinfraccin al orden jurdico y sancionarlas directamente, sin la interven-cin de la autoridad judicial.

La coexistencia de ambos poderes siempre ha planteado una suer-te de paradoja, que enfrenta los principios liberales en que se inspira elpoder punitivo del Estado, frente a una realidad cada vez ms intensa enla atribucin de potestades sancionatorias en manos de la Administra-cin del Estado, ms an si este ltimo reducto ha estado lastrado porel estigma de ser un espacio carente de las ms mnimas garantas paralos particulares, al punto de ser calificado como un Derecho represivo

prebeccariano29

. No obstante la notable evolucin que se ha experimen-tado en esta materia, a travs de la aplicacin matizada de los principiosdel orden penal al mbito de este tipo de sanciones, sigue siendo persis-tente el problema de determinar si las sanciones administrativas son untipo de sancin penal o su naturaleza es diversa.

Los estudios sobre el rgimen de las infracciones administrativas enChile son claramente tributarios de la doctrina y jurisprudencia extranje-ra y, por tanto, de la discusiones tradicionales que se han planteado sobrela materia, especialmente acerca de la naturaleza de estos ilcitos. As, no

28 dem.29 G E/F (1999) 167.


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es extrao encontrar la exposicin clsica que trata de separar, a partir deun criterio sustancial, los ilcitos administrativos de los penales especial-

mente por parte de autores italianos como R y G30 osealar en su caso que la distincin es de carcter estrictamente formal:las penas las aplica el juez, mientras que las sanciones administrativas laAdministracin concepcin de clara influencia germana, especialmentede la obra de Adolf M31.

Ahora bien, estos trabajos llegaron a Chile fundamentalmente deforma mediata, especialmente a travs la doctrina espaola32y, en algunoscasos, italiana33. Sin embargo, muchas de estas concepciones aparecen bas-tante desdibujadas, entremezcladas y sin indicacin de su fuente original.

Para tratar este punto, vamos a seguir el mismo camino, analizando

la forma como el tema ha sido comprendido por la doctrina nacional, lajurisprudencia constitucional, administrativa y judicial.

3.2.2) La discusin en la doctrina nacional

Los penalistas nacionales han asumido el estudio del tema a partir delo dispuesto en el artculo 21 del Cdigo Penal, norma que establece queno se reputan penas, entre otras, las multas y dems correcciones que lossuperiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su ju-risdiccin disciplinal o atribuciones gubernativas. Llevados a la cuestin,los penalistas se han hecho cargo con una mayor profundidad, recurrien-do directamente a doctrina comparada, especialmente alemana34. En todocaso, todava no existe entre ellos una solucin o propuesta dogmticadefinitiva, razn por la cual autores como Enrique C sostiene que la

30 R, O. (1904). La polizia di sicurezza. En Orlando, V. E. (director) Primo tratta-to completo di diritto amministrativo italiano. Milano: Libraria, y G, C. (1929). San-zioni penali e sanzioni amministrative. Rivista di Diritto Pubblico, I, pp. 429 y ss.

31 M, Adolf (2004) Teora general del Derecho Administrativo, traduccin de su obraAllge-

meines Verwaltungsrecht, Wien & Berlin: Springer, 1927. Granada: Comares, 2004, p. 351.32 Especialmente se pueden ver los trabajos de Fernando Garrido Falla en diversos artculoscientficos, los cuales se condensan en su G F, Fernando (2002) Tratado deDerecho Administrativo, 11 edicin, Vol. II. Madrid: ecnos. La primera edicin data de1960.

33 Esto ocurre con Z, Guido (1924) Le sanzioni amministrative. Roma: Bocca. Por lodems, a travs de esta obra llega parte de la doctrina alemana, como es el caso de G-, James (1902) Das Verwaltungsstrafrecht: eine Untersuchung der Grenzgebiete zwis-chen Strafrecht und Verwaltungsrecht auf rechtsgeschichtlicher und rechtsvergleichender Grund-lage. Berlin: Heymanns.

34 C M I, Luis (1975) Derecho penal chileno. Parte general. Santiago de Chile:Editorial Jurdica de Chile, pp. 23-29; C U, Enrique (2005) Derecho penal. Parte

general, 8 edicin. Santiago de Chile: Ediciones Universidad Catlica de Chile, pp. 100-116; E O, Alfredo (1998) Derecho penal,3 edicin. . II, Santiagode Chile: Editorial Jurdica de Chile, pp. 131-169; N M, Eduardo (1985)Curso de Derecho penal chileno, 2 edicin. Santiago de Chile: Ediar-ConoSur.


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distincin entre pena penal, la administrativa y la disciplinaria ha llegadoa constituirse en un problema cuyas consecuencias prcticas son graves y

cuya solucin terica, entretanto, dista de ser unnime y satisfactoria35.En esta materia, uno de los trabajos ms interesantes ha sido el desa-rrollado por Luis R C, quien analiza el problema a partirdel concepto de pena y las diversas acepciones que esta puede tener36. Entrminos generales, este autor entiende que, desde el punto de vista jur-dico, la palabra pena es sinnimo de castigo, es decir, una medida aflicti-va que debe soportar todo aquel que incurre en una conducta indebida.En un segundo nivel, se encuentran las penas que el Estado aplica a susbditos, las cuales comprenden no solo las penas penales, sino tambinlas penas o sanciones que aplica la Administracin. Por ltimo, se encon-

trara el concepto ms restringido de pena, que comprende aquellas queimpone el ordenamiento jurdico penal.

Refuerza esta distincin, la interpretacin que el mismo autor hacedel artculo 20 del Cdigo Penal, ya que esta disposicin establece que nose reputan penas las multas y dems correcciones que los superiores im-pongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdiccin dis-ciplinal o atribuciones gubernativas, es decir, no se reputan penas, paraefectos penales, las sanciones que aplica la Administracin. En tal sentido,los propios trminos de la norma implican un reconocimiento en ordena que el concepto de pena puede tener un alcance ms amplio que el quele asigna el Cdigo Penal37. En el mismo sentido, Enrique CURY sealaque el artculo 20 no considera a las sanciones administrativas formal-mente penas, aunque reconoce que participan de la misma naturaleza38.

De esta forma, situados en el segundo nivel de esta triparticin, noparece existir inconveniente en llamar penas al castigo que dispensan lostribunales de justicia y las sanciones que aplican los rganos de la Admi-nistracin del Estado. Adems, esta distincin permite al autor entenderque el concepto constitucional de pena, tal como se contiene el artculo19 de la Constitucin, particularmente en su numeral 3, se corresponde

con esta categora intermedia y proyecta su estatuto de garantas tanto alas penas penales como a las penas administrativas.Por su parte, el tema en la doctrina administrativa ha sido objeto de

discusiones extremas. El planteamiento ms radical viene de la mano de

35 C (2005) 100.36 R (1987) 122.37 R (1987) 123.38 C (2005) 107. El mismo autor seala que si el legislador hubiera credo en verdad que

esas reacciones jurdicas eran cualitativamente diferentes de la pena criminal, el precepto lohabra consignado mediante el giro no son penas u otro equivalente que, incluso, habraresultado superfluo. Pero el empleo del verbo reputar en el encabezamiento de la normasubraya el carcter artificioso de la distincin, pues significa que a tales sanciones no se lestendr por penas no obstante que naturalmente lo son.


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Eduardo S K39, seguido en esta materia por Ivn A40.Para estos autores las sanciones administrativas son derechamente penas.

En palabras de S K, sancionar no es otra cosa que castigar, ycastigo es, sin duda, pena, un agravio, en razn de haberse producido unaviolacin a un mandato u orden preestablecido. La idea misma de san-cin, en este sentido, conlleva la de reprimir una conducta e inclusouna omisin, cuando se tiene la obligacin de actuar a fin de imponerlo debido/lo justo a una infraccin o vulneracin de algo mandado o im-puesto. En definitiva, sancionar/castigar significa imponer una pena.

Sin embargo, el anlisis y objetivo de estos autores no tiene por fi-nalidad establecer o determinar el rgimen jurdico aplicable a este tipode sanciones, sino que tacharlas derechamente de inconstitucionales. En

esta lnea, los rganos de la Administracin del Estado estaran ejerciendofacultades privativas que la Constitucin entrega a los tribunales de justi-cia (artculo 73 y 19 N3 inciso 4 Const.). En definitiva, toda sancin espena y, a su vez, la aplicacin de una pena es un acto jurisdiccional quesolo corresponde a los tribunales de justicia y no a la Administracin. Porlo dems, esto explica la reaccin que algunas autores han manifestado aesta posicin, ya sea desde el Derecho penal41como del Derecho adminis-trativo42.

3.2.3) La jurisprudencia constitucional

En sus primeros pronunciamientos sobre la materia, el ribunalConstitucional acogi la doctrina y jurisprudencia espaola sobre el ca-rcter unitario del ius puniendi estatal, el cual se manifiesta en sus dosvertientes: una penal y otra administrativa43. En buena medida, esta posi-

39 S K (1979/1980) (2005).40 A (1987).41 R (1980) 130.42 R C (2008) 107-141.43 Sentencia Rol N244, de 2006, considerando 9. Esto despus se reafirma en las Sentencias

Rol Nos. 479 y 480, ambos de 2006. Esta regla bsica tiene su origen en la jurisprudenciadel ribunal Constitucional Espaol (Sentencias de 30 de enero y 8 de junio, de 1981),la que a su vez fue tomada de la jurisprudencia preconstitucional del ribunal SupremoEspaol. La Sentencia del ribunal Supremo de 31 de octubre de 1972 sealaba a esterespecto que el supuesto de hecho de que se trata [] pertenece al captulo especial delDerecho Administrativo, esto es, al Derecho administrativo sancionador, llamado tambinpor muchos Derecho penal administrativo, no sin falta de fundamento, puesto que, a lolargo de la historia, se presenta todo un trasiego de infracciones del Derecho penal comn,al Derecho que acabamos de llamar penal administrativo, o viceversa [] lo que revelala necesidad imperiosa de que existan unos principios generales, y un cuerpo de doctrina

que cubran uno u otro campo, por darse en los dos unas mismas exigencias, como son elprincipio de legalidad [] ya que, si por un lado, el derecho sancionador representa laproteccin ms enrgica de los bienes necesitados de una proteccin especial, por otro, este


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cin sustenta la identidad ontolgica entre las penas penales y las sancio-nes administrativas, bajo la formulacin de un tronco comn que permite

proyectar los principios del orden penal a estas ltimas.No nos corresponde ahora discutir esta doctrina, aunque cabe adver-tir que no deja de generar una serie de dificultades a partir de una con-cepcin metanormativa que permite sustentar esta identidad ontolgicaentre infracciones y delitos, por un lado, y sanciones y penas, por otro.Ms an, si luego se proyectan unos principios matizados al orden admi-nistrativo que se alejan del mbito penal, sin dar mayor certeza sobre laforma de realizar estas modulaciones o matices.

Ahora bien, esta idea de la identidad ontolgica se ve ratificada porel propio ribunal Constitucional, que seala que [] las sanciones ad-

ministrativas participan de las caractersticas esenciales de las sancionespenales al ser ambas emanaciones del ius puniendiestatal, por lo que debeaplicarse, con matices, similar estatuto []44, llamndola derechamentepenas45.

Conforme a este criterio, el elemento determinante entre una penapenal y una pena administrativa vendra dado por la autoridad que estllamada a aplicarla. En el primer caso la autoridad judicial, mientras queen el segundo caso sera la autoridad administrativa. Si esto se analizadesde el punto de vista del derecho positivo, ms all de las valoracionestico-sociales que pueda significar, no existira un lmite sustantivo paraque el legislador pueda moverse de forma discrecional entre las sancionespenales y las administrativas para castigar determinadas conductas, lo cualno se condice con el sentido que tienen los principios y garantas propiasdel Derecho penal frente a un criterio ms laxo o de garantas mnimas,como ocurre con las sanciones administrativas, ms an si consideramosque buena parte de las garantas penales estn reconocidas a nivel cons-titucional y en sendos tratados internacionales. Extremando ms an lascosas, una concepcin que identifica ontolgicamente las sanciones pena-les y las administrativas, puede transformarse en un tentador espacio para

que el legislador despenalice determinadas conductas y las sancione por

mismo rigor demanda, en contrapartida, las mximas garantas para el encausado, entreellas, adems de las antes apuntadas, la que puede considerarse como idea bsica de todoel derecho punitivo y sancionador: la que fundamenta el principio in dubio pro reo.Esta teora de la identidad ontolgica entre infraccin administrativa y delito es sostenidaactualmente en Espaa por la mayora de la doctrina y la totalidad de la jurisprudencia,aun cuando ha sido duramente criticada en el ltimo tiempo, especialmente a partir delos trabajos del profesor Alejandro Nieto en su trabajo titulado Derecho administrativosancionador, que va en su cuarta edicin, siendo la primera de 1993 (Madrid: ecnos), y queha sido de obligada referencia en las obras y comentarios posteriores.

44 C. 21 de octubre de 2010. Rol N1518-09. Considerando 6.45 C. Rol N1518-09, considerando 7.


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la va administrativa, sin ms lmite que su conciencia tica, cuestin deltodo impresentable y absurda.

Es en este punto donde el ribunal Constitucional ha hecho unnotable avance, estableciendo de forma clara y precisa que no es posibleque se imponga una pena privativa de libertad por la va administrativa,sin que previamente exista una instancia jurisdiccional que revise dichaactuacin46. En buenas cuentas, una infraccin administrativa no puedetener como sancin una pena privativa de libertad, ni tampoco puedeconsiderarse como medida de apremio dicha posibilidad47.

al como lo comentaremos ms adelante, esto abre un amplio abani-co de posibilidades de accin para el legislador, con el objeto de estableceruna poltica represiva como instrumento de control social en el marco de

los valores y bienes constitucionales reconocidos, sujeto a una serie de l-mites sustantivos al momento de graduar la sanciones que va a establecercon el objeto de cumplir dicha finalidad. En definitiva, el legislador pue-de establecer ilcitos y sanciones, entregando su determinacin y castigoa la autoridad judicial o administrativa, valorando discrecionalmente laconveniencia, oportunidad y eficacia de seguir uno u otro camino. Sinembargo, en el caso de establecer las sanciones ms graves, esto es, la

46 C. Rol N1518-09, considerando 22.47 El pronunciamiento del ribunal Constitucional se pronuncia sobre la constitucionalidaddel artculo 169 del Cdigo Sanitario, el cual permita, por la va administrativa, sustituirla multa por una medida de apremio consistente en un da de prisin por cada dcimo deunidad tributaria mensual que comprenda dicha multa, sin intervencin de la autoridad

judicial. En trminos generales, el ribunal sostuvo que este apremio [..]no puede conside-rarse de aquellos amparados por el orden constitucional y, por consiguiente, legtimo, todavez que consiste en una limitacin a la libertad que en s misma no tiene la finalidad propiade un apremio, esto es, compeler a un individuo a realizar una determinada conducta, sinoms bien, como ya se seal, es una pena privativa de libertad utilizada como forma deapremio o presin, por lo que en s misma importa una reaccin punitiva ante una conductadel individuo que viene a reemplazar por va de sustitucin el pago de una multa y que, porconsiguiente, su finalidad es ms bien sancionar al responsable de un acto. De esta manera,

mal podra considerarse que se est en presencia de un apremio legtimo si este a su vezimporta el castigo de una conducta que, como se apreciar, no es an del todo reprochable,desde el momento que se ha impetrado a la jurisdiccin ordinaria con el objeto de que estadetermine si existe realmente una determinada responsabilidad imputable a los recurrentes[] Que, a mayor abundamiento, la pena de prisin, utilizada como un apremio, tampocopuede considerarse ajustada a la Constitucin, atendido que el precepto reprochado no esta-blece la intervencin de la autoridad judicial que decrete la respectiva privacin luego de de-terminar, conforme al mrito de un proceso, la tipicidad de la conducta, su antijuridicidady la culpabilidad del sujeto. Por ltimo, seala que [..]tampoco puede esta Magistraturaestimar como legtimo un apremio-pena que se ha originado en una conducta cuya ilicitudan no goza de verdad judicial, desde el momento que los requirentes reclamaron de lasmultas impuestas y se encuentra pendiente el respectivo pronunciamiento jurisdiccional.

As, al no existir sentencia judicial que se pronuncie sobre los hechos que motivan la san-cin, no resulta lcito que esta ltima se haga efectiva y exigible desde ya y compulsivamentea travs de un apremio, que por dems consiste en una verdadera pena privativa de liber-tad impuesta por va administrativa (C. Rol N1518-09, considerandos 17, 18 y 19).


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privacin de libertad como instrumento de sancin o castigo, la nicava posible ser la de los tribunales de justicia, con todas las garantas sus-

tantivas y procedimentales que establece la Constitucin y la ley. De estaforma, se asegura uno de los principios bsicos del sistema constitucional,como es la proporcionalidad de las medidas adoptadas para cumplir unfin determinado, en relacin con la forma e intensidad en que los dere-chos fundamentales se pueden ver afectados. Adems, coloca al Derechopenal como ultimaratioo con el carcter subsidiario que le es propio. As,por lo dems, lo ha entendido al ribunal Constitucional al sealar:

Que, adems, se ha sentenciado que un apremio que importe priva-cin de libertad, debe decretarse con una indudable determinacin y con

parmetros incuestionables, esto es, respetando el principio de proporcionali-

dad entre la limitacin del derecho fundamental a la libertad y el objetivoconstitucionalmente vlido que se busca perseguir. En tal sentido, se hasealado que una limitacin a un derecho fundamental es justificablecuando dicho mecanismo es el estrictamente necesario o conveniente paralograr un objetivo constitucionalmente vlido, debiendo consecuentemente ellegislador elegir aquellas limitaciones que impliquen gravar en menor formalos derechos fundamentales (sentencias roles Ns. 519 y 576)48.

En definitiva, para el ribunal Constitucional hay una identidadontolgica entre las penas y las sanciones administrativas, en la medidaque ambas participan del estatuto constitucional de las penas previstosen la Carta fundamental, sujeto a algunos matices. A su vez, en el marcode una poltica represiva que permite satisfacer y cumplir con los finesconstitucionales, el legislador puede configurar y sancionar determinadasconductas ilcitas, radicando discrecionalmente su aplicacin ante la auto-ridad judicial y administrativa, respetando dos reglas bsicas: a) las penasprivativas de libertad siempre deben ser judicializadas; y b) se debe respe-tar el principio de proporcionalidad entre la limitacin del derecho fun-damental y el objetivo constitucionalmente vlido que se busca perseguir.

3.2.4) La jurisprudencia administrativaEn relacin a las penas y las sanciones administrativas, la Contralora

ha seguido la tesis del ius puniendi nico del Estado y, por tanto, de laidentidad ontolgica entre ambas, siguiendo en esta materia la jurispru-dencia constitucional y la doctrina nacional y extranjera49.

En tal sentido, el ente contralor ha sealado que []El origen his-trico de las sanciones administrativas como un simple desplazamiento de

48 C. Rol N1518-09, considerando 10.49 Vase Dictmenes Nos. 50.013 bis, de 2000; 14.571, de 2005; 28.226, de 2007; y 63.697,

de 2011.


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la competencia desde el mbito de los tribunales hacia el de la Adminis-tracin, justificado por razones de conveniencia y de poltica legislativa

[]50.Sin embargo, tambin ha reconocido que existen elementos de carc-ter sustantivos para hacer esta segregacin o desplazamiento: [] la dis-tincin de estos dos mbitos sancionatorios obedece exclusivamente a uncriterio cuantitativo, puesto que el ilcito administrativo, comparado conel de naturaleza penal, es un injusto de significacin tico-social reducida,que por razones de conveniencia y de poltica legislativa se ha encargado ala Administracin51. En ese aspecto, la Contralora reconoce que no haydelitos ni infracciones por naturaleza, pues estos son establecidos y con-figurados como tales por el legislador. Adems, en esta labor es el propio

legislador quien valora estas conductas y considerando su gravedad, en-trega su conocimiento y aplicacin a los jueces o a la Administracin. Es,en definitiva, una cuestin de poltica legislativa sujeta, empero, al marcoconstitucional.

Por su parte, tambin reconoce que en el mbito administrativo losprincipios y garantas son ms atenuadas que en materia penal, sin em-bargo esto no puede significar que no existan garantas mnimas que de-ben ser respetadas: [] aun cuando en materia administrativa se admitecierta atenuacin de los principios que limitan la potestad del Estado paraaplicar sanciones, tolerando mayores grados de discrecionalidad, lo ciertoes que de ninguna manera ello se podra traducir en la desaparicin detales principios, puesto que sera del todo ilgico que el infractor admi-nistrativo carezca de derechos y garantas que se reconocen al delincuente,o que el juez penal tuviera lmites que no se apliquen al rgano adminis-trativo sancionador52.

Por lo tanto, la Contralora comparte los criterios seguidos por lajurisprudencia constitucional en esta materia, reconociendo que la separa-cin entre sanciones penales y administrativas es una cuestin de polticalegislativa. Adems, el reproche tico-social de los ilcitos administrativos

es menor, con lo cual se atenan ciertos principios y garantas, pero queno desaparecen totalmente.

3.2.5) La jurisprudencia judicial

La Corte Suprema no plantea mayor novedad a este respecto. alcomo sostiene en sus fallos, desde antiguo subyace en sus sentencias laidea del ius puniendi nico del Estado, que permite proyectar los prin-

50 C G R. 22 de junio de 2007. Dictamen N28.226.51 CGR. Dictamen N28.226, de 2007.52 CGR. Dictamen N28.226, de 2007.


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cipios y normas del orden penal al mbito de las sanciones administrati-va53. Esto supone tambin la tesis de la identidad ontolgica de ambos ti-

pos sancionatorios, aunque en algunas sentencias ha matizado este punto: [] si bien principios elementales entre una y otra son comu-nes y lgicos, como ocurre con los relativos al non bis in idem, a lairretroactividad de la ley sancionadora, al principio pro reo y a lanecesidad de prescripcin de la respectiva accin persecutoria, noes posible desentenderse de la imposibilidad jurdica que se advierteen asimilar la contravencin administrativa a una falta penal nicamanera de concluir en un plazo de prescripcin de seis meses parala respectiva accin persecutoria la que surge de la naturaleza in-trnseca del castigo []Desde luego, por cuanto la sancin penal

presenta caractersticas ineludibles, suficientemente estudiadas por ladoctrina, como son las de su moralidad, esto es, su fundamento ti-co; su aflictividad, destinada al restablecimiento del equilibrio socialperturbado; su proporcionalidad a la naturaleza de la ilicitud penalde que se trate; su personalidad o individualidad; su igualdad, estoes, una misma conducta debe tener una idntica sancin; su ejempla-ridad, es decir, su potencialidad de intimidacin; su publicidad, nosolo respecto del castigo sino del justo proceso que a ella condujo; sucerteza e ineludibilidad; su prontitud, en relacin a su comisin; surevocabilidad para remediar una eventual injusticia; su temporalidady divisibilidad, para amoldarse a las caractersticas del hechor, todascondiciones no necesariamente presentes en la sancin administrati-va, pero s, aplicables a crmenes, simples delitos y faltas []54.A este respecto, se debe tener presente que la Corte Suprema en esta

sentencia no abdica de la tesis de identidad ontolgica y del ius puniendinico del Estado. Al respecto, en este fallo la Corte desarrolla toda suargumentacin con el objeto de justificar un matiz muy importante res-

53 C S. 15 de octubre de 2009. Rol N5.702-2009. Empresa elctrica de AysnS.A. (E) contra Direccin Regional de la Superintendencia de Electricidad yCombustibles (). En el mismo sentido, el voto de minora de la Sentencia de 10 deseptiembre de 2009, causa Rol N3357-09. En ambos fallos se mencionan las siguientessentencias: Alessandri R. Arturo (27 de diciembre de 1965). Revista de Derecho y

Jurisprudencia. omo 62, (1965) segunda parte, seccin tercera (pginas 114-119); YarurA. Daniel (31 de marzo de 1966); misma Revista. omo 63 (1966), segunda parte, seccinprimera, (pginas 94-110); Valds Freire, Luis (5 de julio de 1966); misma Revista.omo 63 (1966), segunda parte, seccin tercera, pginas 88-91; Banco de Crdito eInversiones (12 de julio de 1966); misma Revista. omo 63 (1966), segunda parte, seccintercera, pginas 93-95, Bolumburu Pin. Ezequiel (13 de agosto de 1966); misma Revista.omo 63 (1966), segunda parte, seccin tercera, pginas 105-109; Compaa elefnicaManquehue, misma Revista. omo 88 (1991), segunda parte, seccin quinta, pginas47-49; y en Brahm Yuraszeck, misma Revista. omo 88 (1991), segunda parte, seccinquinta, pginas 33-41.

54 C S. 10 de septiembre de 2009. Rol N3357-09, considerandos 8 y 9.


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pecto de la proyeccin de los principios del orden penal al mbito de lassanciones administrativas, relacionado con el plazo de prescripcin. Sin

embargo, no se discute la tesis predominante en sus sentencias, as comoocurre en la jurisprudencia constitucional y administrativa.

Por lo tanto, la Corte Suprema comparte la doctrina que ha sosteni-do la jurisprudencia constitucional y administrativa sobre la materia, peroconsidera los aspectos sustantivos que separan a las delitos de las infrac-ciones administrativas, para matizar en la proyeccin de los principios ynormas del orden penal al mbito de las sanciones administrativas.

4) CONCLUSIONES

El concepto y naturaleza de las infracciones y sanciones administra-tivas constituye un presupuesto necesario para poder analizar su rgimenjurdico y, particularmente, las bases constitucionales y principios a lascuales debe someterse. En este sentido, resulta fundamental establecercul es el concepto y qu naturaleza le han atribuido los principales ope-radores jurdicos al ejercicio de la potestad punitiva de la Administracin.As, de este estudio es posible arribar a las siguientes conclusiones:1. La doctrina y jurisprudencia nacional han recibido una clara in-

fluencia de la doctrina y jurisprudencia comparada, particularmenteaquella que se ha forjado en el Derecho espaol y que hace una iden-tificacin ontolgica entre las sanciones penales y las administrativasbajo el concepto de un ius puniendinico del Estado, que se bifurcaen estas dos manifestaciones. De esta forma, se asimilan delitos einfracciones administrativas por una parte, y las penas y sancionesadministrativas por otra, con el objeto de proyectar los principios delorden penal a estas ltimas.

2. Si bien esta doctrina sigue siendo mayoritaria en Espaa, en las dosltimas dcadas se ha abierto una tendencia a independizar al Dere-cho administrativo sancionador del Derecho penal, fundado en prin-cipios y categoras propias. Esta tendencia no ha llegado a la juris-prudencia y ha sido recogida parcialmente por la doctrina nacional.

3. Para la doctrina comparada resulta muy relevante distinguir la san-cin administrativa respecto de otras actuaciones formales de la Ad-ministracin que producen efectos desfavorables, especialmente paradeterminar el rgimen jurdico aplicable, en particular los principiosy garantas propias al ejercicio del poder punitivo de la Administra-cin. Sin embargo, este anlisis prcticamente no ha sido realizado

por nuestra doctrina, salvo contadas excepciones, y tampoco ha sidoobjeto de atencin por parte de la jurisprudencia constitucional, ad-ministrativa y judicial.


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4. La jurisprudencia constitucional sigue un concepto amplio de san-cin administrativa, comprensivo de los actos administrativos de

efectos desfavorables, en el marco de los principios y garantas delracional y justo procedimiento administrativo (artculo 19 N 3).Sin embargo, en relacin con los principios sustantivos que rigenla potestad sancionadora de la Administracin (legalidad, tipicidad,culpabilidad, responsabilidad personal, etc.), se ha centrado funda-mentalmente en las sanciones administrativas stricto sensu. Por suparte, la jurisprudencia administrativa tambin ha seguido un con-cepto amplio de sancin administrativa, aunque esto no la ha llevadoa pronunciamientos relevantes que proyecten los principios de lapotestad sancionatoria de la Administracin a los actos de efectosdesfavorables. Por ltimo, la Corte Suprema ha seguido el conceptoestricto de sancin administrativa, centrando su anlisis en la finali-dad preventiva y represora de estas medidas.

5. La antigua discusin que separa las sanciones penales de las sancio-nes administrativas, como consecuencia de determinadas conductascalificadas de ilcitas (delitos e infracciones administrativas), ha en-contrado un mayor eco en la doctrina penal, la cual sigue la discu-sin que se ha producido en la doctrina comparada. En este puntoresulta determinante la interpretacin del artculo 20 del Cdigo

Penal, para establecer que en nuestro ordenamiento jurdico subya-ce un concepto amplio de pena, comprensivo de las penas penales yadministrativas. Adems, esto permite dar una interpretacin ampliade las normas constitucionales sobre la materia (artculo 19 Const.) yproyectar las garantas del orden penal al mbito administrativo.

6. anto la jurisprudencia constitucional, administrativa y judicial si-guen la tesis de la identidad ontolgica entre sanciones penales y ad-ministrativas, bajo la idea de un concepto metanormativo de un ni-co poder punitivo del Estado. A su vez, se reconoce implcitamenteque dentro de este marco, corresponde al legislador valorar desdeun punto de vista tico-social las conductas punibles y determinar laconveniencia que estas sean aplicadas por la autoridad judicial o ad-ministrativa. Sin embargo, nuestro ribunal Constitucional ha sidoclaro en sostener que las penas privativas de libertad y las medidasde apremio que la afecten, solo se pueden ordenar por la autoridadjudicial. Adems, en esta funcin el legislador debe ponderar, sobrela base del principio de proporcionalidad, los medios utilizados enrelacin con los fines constitucionales que se pretenden alcanzar y laintensidad de la afeccin de los derechos fundamentales.

7. En definitiva, para nuestra doctrina y jurisprudencia, las infraccionesy sanciones administrativas participan de la misma naturaleza de losdelitos y las penas, pues integran un mecanismo de intervencin en


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el marco de una poltica represiva que debe determinar el legislador,sujeto a elementos de proporcionalidad y garantas que son de mayor

intensidad considerando la gravedad de la sancin que se va aplicar.

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