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CONCEPCIÓN DEL DERECHO El ser humano vive casi siempre en compañía de sus semejantes, dentro de un grupo social. Solo muy excepcionalmente vive en soledad, y ello por un tiempo limitado, construyendo situaciones que llaman la atención precisamente porque se apartan de la normalidad, las cuales no puede servirnos de base para describir la forma como transcurre su vida. El hombre es capaz de proponerse fines y de realizarlos; su vida se desenvuelve entre deseos, ilusiones, codicias metas etc., manifestaciones de su ego todas ellas. Estas manifestaciones de unos y otros miembros de las sociedades humanas pueden coexistir, en muchos casos, sin mayores dificultades, pero en ocasiones tropiezan con la oposición decidida de una voluntad extraña que tiene la misma pretensión; se encuentran dos voluntades que persiguen el mismo objeto: La posesión de un caballo, por ejemplo. Una persona afirma haber adquirido dicho animal en un remate, mediante el pago de cierta cantidad de dinero; la otra, a su vez sostiene que el equino le fue robado tiempo atrás. Tenemos entonces dos sujetos que afirman ser dueños del animal, pero solo hay un caballo, y con seguridad ninguno de ellos quedaría satisfecho recibiendo la mitad del bien en disputa. Ha surgido, pues, un conflicto, un problema que demanda una solución.

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CONCEPCIÓN DEL DERECHO

El ser humano vive casi siempre en compañía de sus semejantes, dentro de un grupo

social. Solo muy excepcionalmente vive en soledad, y ello por un tiempo limitado,

construyendo situaciones que llaman la atención precisamente porque se apartan de la

normalidad, las cuales no puede servirnos de base para describir la forma como transcurre

su vida.

El hombre es capaz de proponerse fines y de realizarlos; su vida se desenvuelve

entre deseos, ilusiones, codicias metas etc., manifestaciones de su ego todas ellas. Estas

manifestaciones de unos y otros miembros de las sociedades humanas pueden coexistir, en

muchos casos, sin mayores dificultades, pero en ocasiones tropiezan con la oposición

decidida de una voluntad extraña que tiene la misma pretensión; se encuentran dos

voluntades que persiguen el mismo objeto: La posesión de un caballo, por ejemplo. Una

persona afirma haber adquirido dicho animal en un remate, mediante el pago de cierta

cantidad de dinero; la otra, a su vez sostiene que el equino le fue robado tiempo atrás.

Tenemos entonces dos sujetos que afirman ser dueños del animal, pero solo hay un caballo,

y con seguridad ninguno de ellos quedaría satisfecho recibiendo la mitad del bien en

disputa. Ha surgido, pues, un conflicto, un problema que demanda una solución.

En los indicios de la humanidad podemos suponer que todo fue bastante sencillo: el

conflicto desembocaba en la lucha, en el empleo de la fuerza, prevaleciendo al final el mas

fuerte, el mejor armado, el mas diestro para la pelea, pero no quien tenía la razón y el

derecho. Este procedimiento (que no ha caído en desuso) se tuvo que desechar ya que esta

“solución” solo desataba nuevos problemas: La venganza, el desquite, la reanudación de la

lucha, perturbando la paz del grupo. Apareció entonces .como necesario la creación de una

fuerza superior dentro de los miembros del grupo como la AUTORIDAD, que tomo a cargo

la solución de los conflictos, pero fue necesario establecer bases, reglas y moldes que

deberían ajustarse tanto el comportamiento de los individuos como la intervención de la

autoridad.

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DEFINICIÓN DEL DERECHO

Etimológicamente la palabra Derecho proviene de los vocablos latinos Dirigere,

Regere, que significan dirigir, gobernar. En sentido metafórico o figurado, deriva de la voz

latina Directum, o sea lo que está de acuerdo o conforme a la regla, la cual a su vez

proviene del adjetivo Directus, que significa Dirigir, Conducir, lo derecho, lo recto, lo

rígido, ello da una idea de Dirección, Rectitud, Disciplina, Conducción. Así pues, desde el

punto de vista etimológico, la palabra derecho proviene del latín directum, la cual deriva de

dirigere (enderezar, dirigir, encaminar), a su vez, de regere, rexi, rectum (conducir, guiar,

conducir rectamente, bien).

El Derecho es una ciencia que ha tratado a lo largo de la historia de reglamentar la

vida en sociedad y de convivencia de los seres humanos, desde épocas inmemoriales. Es

por ello que en este trabajo trataremos de descifrar algunos conceptos tales como Derecho

romano, Derecho Indiano, Derecho positivo y Derecho consuetudinario, entre otros

aspectos. En un principio cuando aún no existían leyes escritas el hombre trató de dar

solución a sus diferencias, quizás utilizando métodos arcaicos pero que fueron útiles en su

momento y en su época, los cuales se fueron perfeccionando con el tiempo hasta llegar a lo

que hoy día conocemos como Derecho propiamente dicho.

El fin último del Derecho es lograr la convivencia humana dentro de los parámetros

más idóneos y justos posibles, donde prevalezcan los valores, la moral y las buenas

costumbres, sin que nadie quede perjudicado, sino que por el contrario haya equidad y

equilibrio al momento de aplicar la norma y que haya un clima de armonía, justicia e

igualdad, pero sobre todo que estos elementos nos permitan dejar una herencia social que

sirva como legado a las generaciones venideras.

ANÁLISIS FUNDAMENTAL TEÓRICO-SOCIAL DEL DERECHO

POSITIVO PARTIENDO DEL DERECHO ROMAN E INDIANO

HASTA LA ACTUALIDAD

El Derecho positivo es el conjunto de normas jurídicas escritas en un ámbito

territorial, que abarca toda la creación jurídica del legislador, nunca del pasado y sólo la

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vigente, no sólo recogida en forma de ley. El concepto de derecho positivo está basado en

el iuspositivismo, corriente de pensamiento jurídico que considera al derecho como una

creación del ser humano. El hombre crea el derecho, las leyes (siendo estas la voluntad del

soberano) crean Derecho. Al contrario del Derecho natural, según el cual el derecho estaba

en el mundo previamente, y el ser humano se limitaba meramente a descubrirlo y aplicarlo.

El concepto de Derecho positivo está basado en el iuspositivismo, que es una

corriente de pensamiento jurídico que considera al Derecho como una creación del ser

humano. El hombre crea el Derecho, las leyes (siendo estas la voluntad del soberano) crean

Derecho. Al contrario del Derecho natural, en el cual el Derecho estaba en el mundo, y el

ser humano se limitaba meramente a descubrirlo y aplicarlo. El derecho positivo (escrito)

proclama el cumplimiento de las normas jurídicas, sin tener en cuenta su contenido, para

lograr, sobre todo, la seguridad colectiva. Si pudiera cuestionarse la validez de las leyes,

opinan, alegando normas éticas, que pueden diferir de un grupo de personas a otro, aún

dentro de la misma comunidad, la finalidad misma del ordenamiento jurídico, de lograr la

paz social, podría desvirtuarse. Los que sostienen esta posición, llamados positivistas,

consideran que las leyes no son en sí mismas, buenas o malas, justas o injustas, sino válidas

o inválidas, según sean dictadas por autoridad competente, de acuerdo a los procedimientos

legalmente establecidos, o no, respectivamente.

Los positivistas no niegan la existencia de los derechos humanos, pero como

creaciones del legislador, y no como reconocimiento de facultades naturales, que posee el

individuo desde su nacimiento. Niegan sí, por lo tanto, el derecho natural. El filósofo griego

Trasímaco, afirmaba, hablando del concepto de justicia, que justo es lo que impone el más

fuerte. O sea, que es la autoridad la que determina, lo que a cada uno le corresponde.

Vemos que aludía al fin superior de la justicia, pero ésta no procedía de una escala de

valores universales, sino de la propia conciencia de la autoridad. Hans Kelsen (1881-1973),

es uno de los representantes más importantes de este pensamiento, expuesto en su Teoría

Pura del Derecho. Toda norma para este autor emana de otra norma que la fundamenta,

siendo la primera un presupuesto, la norma hipotética fundamental, que luego ubicó en el

derecho Internacional.

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DERECHO ROMANO

La expresión Derecho romano designa el ordenamiento jurídico que rigió a los

ciudadanos de Roma y, con posterioridad, de aquellos instalados en distintos sectores de su

Imperio, en un espectro histórico cuyo punto de partida se sitúa a la par de la fundación de

Roma (c. 753 a. C.) y que se extiende hasta mediados del siglo VI d. C., época en que tiene

lugar la labor compiladora del emperador Justiniano I el conocido desde el Renacimiento

como Corpus Iuris Civilis. Con todo, el redescubrimiento de los textos justinianos en época

bajomedieval ha permitido a algunos autores hablar también de “Derecho romano de la

Edad Media”.

Si bien la expresión “Derecho romano” hace referencia fundamentalmente al

derecho privado, lo cierto es que otros aspectos, tales como el derecho penal, el público, el

administrativo, caben dentro de la denominación. En la actualidad, el derecho romano es

objeto de estudio de una disciplina jurídica internacional, la romanística, cuya sede son las

facultades de Derecho de todo el mundo. En virtud de este carácter internacional, el

derecho romano se cultiva en varios idiomas, principalmente italiano («lingua franca» de la

romanística), seguido por el alemán y el español. Hasta la mitad del siglo XX hubo

importantes contribuciones en francés, pero en la actualidad esta situación ha variado a la

baja; a su turno, el inglés es un idioma de uso minoritario en el cultivo de la disciplina,

aunque se acepta como idioma científico en la mayoría de las publicaciones. El español se

consolidó como idioma científico en esta disciplina a partir de la segunda mitad del siglo

XX, gracias a la altura científica que alcanzó la romanística española, comandada por

Álvaro d'Ors y continuada por sus discípulos.

DERECHO INDIANO

En sentido estricto, el derecho indiano es el conjunto de disposiciones legislativas o

reglas jurídicas que promulgaron los monarcas españoles o sus autoridades delegadas, tanto

en España como en América, para ser aplicadas, con carácter general o particular, en todos

los territorios de las Indias Occidentales, durante los siglos XVI, XVII y XVIII

principalmente, dominados por España. En sentido amplio, el derecho indiano es el sistema

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jurídico que se aplicó en América durante los tres siglos de dominación española, en este

derecho se comprendían: Las normas creadas especialmente para las indias en la metrópoli

y en los territorios americanos. El derecho castellano, utilizado a falta de disposiciones

especiales. El derecho indígena, propio de los aborígenes.

Por el contrario, los defensores del derecho natural, no niegan el derecho positivo,

en sí mismo evidente. El derecho escrito es palpable (está escrito), pero afirman que por

sobre éste está el Derecho Natural, que los romanos definieron como aquel que pertenece

tanto a los hombres como a los animales. Es el Derecho que existe antes que el legislador y

el jurista, el que ellos tienen que descubrir, al redactar, o aplicar la norma. Si la norma

elaborada es contraria a la verdad y a la justicia, debe resistirse a la aplicación de la ley, de

lo contrario, estaríamos a merced de la arbitrariedad de los legisladores. Los partidarios del

derecho natural, pueden ser religiosos, sosteniendo que estas normas provienen de Dios, o

laicos, que las hacen proceder de la propia naturaleza humana.

Cuando en la antigüedad se aceptaba la esclavitud, los romanos reconocieron que

era contraria al derecho natural, concepto que aprendieron de los griegos, pero la

reconocieron por el derecho de gentes, que es el común a los distintos pueblos.

Observamos, por lo tanto, que, como siempre, la supremacía de las normas está dada por la

conveniencia. La institución de la esclavitud era muy provechosa a los intereses de sus

amos, pues proporcionaba mano de obra barata, y entonces, el derecho de gentes, primaba

sobre el derecho natural. El Digesto de Justiniano nos da la siguiente definición de derecho

natural, que corresponde al jurista Ulpiano: “es el que la naturaleza enseñó a todos los

animales”. Otro concepto incluido en la misma obra, pertenece al jurista Paulo, que dice

que es el “que siempre es bueno y equitativo”.

Sin embargo, este concepto desarrollado por Cicerón, que decía que el derecho

natural debe ajustarse a la recta razón, pareciera en ciertos casos, relacionarse más que a lo

justo a lo instintivo. Así pone como ejemplos, que si bien el derecho civil condena a un

hombre que engaña a otro vendiéndole una baratija, haciéndola pasar por una joya, para el

derecho natural sería algo justo que el astuto se aprovechara del crédulo.

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Como vemos, aún entre los defensores del derecho natural, no había demasiado

acuerdo, ya que la solución de Cicerón no parecería concordar con la definición de Paulo.

No podemos dejar de reconocer que si bien en algunos casos las normas del derecho natural

son fáciles de descubrir, como cuando están en juego valores fundamentales, como el de la

vida, la libertad, o la seguridad de las personas, en otros, pueden existir choques de valores,

incluso entre los antes mencionados. Piénsese por ejemplo, en el caso del aborto. Una ley

que prohíba el aborto, penalizando a la mujer que se lo practica, puede ser considerada

contraria al derecho natural, si se piensa que penalizar el aborto, sería impedir que la mujer

concurra a centros asistenciales adecuados, y ponga en riesgo su propia vida. Otros podrán

decir, que impedir el aborto, y obligar a la madre a criar un niño que no desea, podrá

exponer a éste a riesgos tan grandes, carencias y padecimientos, que será como matarlo de a

poco. Una ley que liberalice el aborto también podrá ser cuestionada como contraria al

derecho natural, pues no tendría en cuenta el derecho a la vida de un ser indefenso: la

persona por nacer.

Creemos en definitiva que si el fin perseguido por el Derecho es la búsqueda de un

orden social justo, no podemos desconocer que debe ceñirse al derecho natural: El

problema es ponernos de acuerdo sobre el contenido de este derecho, escrito sobre el alma

humana, que en muchas de éstas está muy borroneado. Los revolucionarios franceses de

1789, cuyos pensadores ilustrados e iluministas reflotaron la teoría del derecho natural, para

justificar el derecho de los pueblos a ejercer el poder, declararon cono derechos naturales,

sagrados e irrenunciables, el derecho a la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia

a la opresión. No se tuvieron en cuenta a las mujeres, ni tampoco los derechos de los

trabajadores asalariados oprimidos. Luego de la Segunda Guerra Mundial, y conocidas las

aberraciones cometidas por el régimen nazi, se dictó la Declaración Universal de los

Derechos Humanos (1948) para que ningún gobierno pueda arrogarse la posibilidad de

desconocer los más sagrados derechos de la humanidad.

Las sentencias dictadas en los juicios de Nuremberg, se basaron el derecho natural,

que permitió aplicar las leyes penales en forma retroactiva (o sea, en el pasado). Quienes

cometieron los aberrantes crímenes de la Segunda Guerra Mundial, lo hicieron de acuerdo

al derecho positivo, cumpliendo órdenes superiores, pero que según el derecho natural,

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debían ser evaluadas por quien debía cumplirlas. Las dictaduras militares que enlutaron a

América Latina en la década de 1970, impusieron un estricto positivismo, mostrándonos el

peligro de un sistema que deja en manos de quien ejerce el poder, la decisión sobre el

respeto de los derechos del hombre. Se dejó de lado, en estos casos, para condenar

posteriormente a los dictadores, el principio de la prescripción, que impide la condena de

un delito luego de cierto lapso de tiempo, pues se consideró a los derechos naturales como

imprescriptibles.

La diferencia fundamental entre estas dos concepciones podría resumirse así: Para

los positivistas el legislador crea los derechos, para los iusnaturalistas, simplemente los

reconoce. Por lo tanto si los omite, está obligado a incorporarlos. En este sentido, el

Derecho positivo descansa en la teoría del normativismo, elaborada por el teórico del

Derecho Hans Kelsen en el siglo XX, y que estructura al Derecho según una jerarquía de

normas. Desde el punto de vista de otros pensamientos jurídicos, que no excluyen la

existencia del derecho natural o derecho divino el Derecho positivo sería aquel que emana

de las personas, de la sociedad, y que debe obedecer a los anteriores para ser justo y

legítimo.

También se le considera un sistema jurídico, como lo son el Derecho continental y

el Common law. Incluso en algunos países coexiste con ellos. En este sentido, el derecho

positivo descansa en la teoría del normativismo (elaboración del teórico del derecho Hans

Kelsen -siglo XX-), y que estructura al derecho según una jerarquía de normas (jerarquía

normativa). Desde el punto de vista de otras escuelas de pensamiento jurídico, que no

excluyen la existencia del derecho natural o derecho divino, el derecho positivo sería aquel

que emana de las personas, de la sociedad, y que debe obedecer a los anteriores para ser

justo y legítimo.

Así, se entiende el derecho positivo como un Derecho puesto o dado desde el

Estado. El positivismo jurídico se divide en formalista y sociológico. El primero estudia las

formas jurídicas y surge en el siglo XIX con dos escuelas como precursoras de esta

corriente: en Francia la Escuela Exégesis, y en Alemania la Escuela Dogmática alemana.

En cuanto al positivismo jurídico de carácter sociológico, estudia el impacto del derecho

positivo en la sociedad. Sus escuelas precursoras son en Francia la Escuela Social francesa,

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y en Alemania el Movimiento del Derecho Libre alemán, ambas del siglo XIX-XX. La

concepción del positivismo jurídico abarca un solo derecho, lo que también se conoce como

monismo jurídico: el derecho positivo. En cambio, para el iusnaturalismo o derecho natural,

existen dos derechos (dualismo jurídico): el derecho positivo y el derecho natural. Este

último se define como el conjunto de principios o valores superiores a los cuales podemos

acceder a través de la capacidad humana y que prevalecen sobre el derecho positivo y son

siempre válidos. El origen de esta doctrina es tan antiguo como el Derecho, y puede

rastrearse intelectualmente desde el paso del mito al logos en la Grecia Antigua.

Recordando que, por derecho positivo, hemos entendido aquellos preceptos que tienen una

fuerza normativa y que provienen, de manera directa o indirecta, del Estado (considerando

tal igualmente sus distintas dependencias), nos tropezamos con la necesidad de determinar

los criterios para la aplicación de estas normas en el espacio y en el tiempo, en tanto

registramos que son necesariamente cambiantes, no por volubles, sino por su necesidad de

adaptarse a las nuevas circunstancias y a las nuevas tendencias ideológicas imperantes.

Igualmente, que no pueden ser idénticas las soluciones de Derecho en las distintas

circunscripciones de organización social, por las diferentes maneras de aplicar ellas esos

principios inmutables del Derecho a los cuales tantas veces nos hemos referido. Así esta

última aplicación, cuando es guiada por la recta razón debidamente ilustrada, pueda llevar,

como ocurre en la inmensa mayoría de las naciones civilizadas, a soluciones similares, esta

similitud no implica identidad. Añádase a lo anterior que, a pesar de que los medios de

comunicación actualmente existentes han puesto en contacto cercano a las distintas

civilizaciones y, no obstante que los intercambios comerciales están igualmente acercando

a los diferentes países, subsisten con todo diferencias en la soluciones jurídicas, que

imponen la necesidad de determinar cuál es el alcance espacial de estas soluciones. Lo

expresado nos lleva a tratar, primeramente, de la aplicación de las reglas de derecho

positivo en el tiempo y, luego, de esta misma aplicación en el espacio. A pesar de que en

este estudio mencionemos frecuentemente sólo a la ley, deberemos entender que esta

referencia se hace a ella en un sentido amplio, es decir, comprendiendo todas las fuentes de

Derecho provenientes del Estado (reglas constitucionales, ley en sentido estricto y

reglamentos administrativos). Adicionalmente, que el derecho positivo nos incluye la

analogía, en tanto ésta es extensión de la ley misma. Por último, aún cuando en sentido

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propio no podemos sostener que la costumbre sea derecho positivo, sí es preciso que le

apliquemos las consideraciones que siguen.

La ley, lo mismo que la costumbre, pueden variar, y de hecho la historia registra estos

cambios, algunos de ellos bastante cercanos entre sí. La aceleración de las mutaciones

en la organización social y la presencia en ella de continuas novedades, a la par que la

influencia, cada vez más marcada, de las soluciones de derecho comparado, imponen

estos ajustes. Por lo demás, los cambios de ideologías políticas en el control del

Estado, a la par que la necesidad de reconocer errores en algunas de las formulaciones

adoptadas, sumados a la conveniencia de adaptar el régimen jurídico a esquemas

internacionales, llevan a que los cambios en la ley se hayan hecho más frecuentes en

estos tiempos, de cuanto lo fueron en el pasado. El ideal, desafortunadamente no

alcanzable, menos aún en la condiciones presentes, sería el de una gran estabilidad

jurídica. Esta, no solamente favorece el conocimiento del Derecho, porque facilita su

aprehensión y su estudio, sino que permite una decantación de las instituciones, que

conduce de mejor manera al orden y a la tranquilidad social, léase a la paz.

Experiencias vividas en nuestra patria, como la de haber contado con una Constitución

Política, la del año 86, que en los sustancial perduró por más de un siglo, o la del

Código Civil, que en buena parte de sus preceptos cuenta con más de ciento veinte

años, han registrado entre nosotros las innegables ventajas de contar con una

legislación veterana. Sin embargo, de otra parte, con frecuencia nos quejamos del

arcaísmo de algunas concepciones de Derecho, particularmente en terrenos como el

Procesal, que mantiene un sistema por lo general escrito y unas superestructuras

formales que no favorecen la agilidad en la administración de justicia, menos aún la

preponderancia del derecho sustancial por sobre el formal ; en campos como el

Comercial, en que un estatuto que empezó a regir en el año de 1972, registra ya varios

factores de obsolescencia; en un derecho administrativo, en el cual las facultades

exorbitantes reconocidas al Estado en la contratación ordinaria, pueden estar minando

su capacidad de celebrar acuerdos en condiciones ventajosas y retardando las

soluciones a los inevitables conflictos que se presentan en su actuación; etc. Dentro de

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esta perspectiva, no es fácil tomar una posición general respecto del tema de si

conviene más o no una estabilidad legislativa.

La cuestión de la aplicación de la ley en el tiempo, deriva del comienzo de la vigencia de

una ley, que entra a regular situaciones no determinadas anteriormente o no reguladas de

una manera clara; igualmente, del hecho de que una ley anterior puede ser modificada o

derogada. Sabemos que una ley se compone, por lo general, de dos partes claramente

diferenciales: una hipótesis descrita en ella, y una consecuencia que se aplica a dicha

hipótesis. Pues bien, cualquiera de estas dos partes puede nacer, variar o desaparecer.

Surge, entonces, una cuestión fundamental: producido un hecho no regulado o regulado

de manera diferente, puede la ley futura cambiar la situación jurídica de este hecho?, o

establecer efectos derivados del mismo, distintos de los existentes anteriormente? .

Evidentemente, la respuesta general, no necesariamente universal, consiste,

primeramente, en que la ley nueva en el terreno del Derecho Privado (luego se harán

algunas referencias a otros campos del Derecho) debe tener efectos inmediatos, una vez

aprobada, sancionada por el poder ejecutivo, publicada y cumplido el plazo establecido

para su vigencia; debe, además, cubrir todas las situaciones posteriores a ella y respetar

los efectos producidos anteriormente, así muchos de ellos, a la luz de las concepciones

de la nueva regulación, no sean los mejores. Sólo de esta manera se respetan los

derechos ciudadanos, atenidos a las reglas vigentes y conocidas o debidas conocer por

ellos. Adicionalmente, debemos sostener la ley nueva, al menos no en materia de

derecho privado, no puede por regla general regir situaciones ya ocurridas, en tanto éstas

se produjeron cuando dicha ley no regía aún. Se trata, entonces, de dos principios

fundamentales en la materia: el primero, el efecto inmediato de la ley nueva, salvo que

ella misma admita que consecuencias de situaciones anteriores se sigan rigiendo por la

ley anterior. El segundo, el principio de la irretroactividad de la ley, que implica que ésta

no puede cubrir situaciones previas a su vigencia, porque sería injusto que los

ciudadanos debieran haberse atenido a una ley que no conocían o que, en todo caso, si se

enteraron de su proyecto en curso, no estaba aún rigiendo y podría no llegar nunca a

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entrar en vigor. Sin embargo, estas respuestas, aparentemente lógicas en toda su

extensión, no son tan sencillas como parece. En efecto, cabe que nos preguntemos: qué

sucede con los efectos de la ley antigua, que se prolongan durante la vigencia de la ley

nueva? Por ejemplo, si una persona otorga un testamento, cumpliendo con todas las

prescripciones de la ley vigente, pueden las previsiones de este testamento, luego del

fallecimiento del testador, ser desconocidas por una ley posterior que establezca reglas

distintas para la posibilidad de testar? Si un menor de veintiún años, pero mayor de

dieciocho, celebró un negocio jurídico cuando la ley vigente establecía la incapacidad

relativa de los menores adultos hasta este límite de edad, puede invocarse la anulabilidad

de dicho negocio, luego de que la ley estableció la plena capacidad a partir de los

dieciocho años cumplidos?

De otra parte, es justo que una ley represiva anterior o creadora de una exigencia, siga

sancionando conductas ocurridas en el curso de su vigencia, si la nueva ley las permite

sin ninguna consecuencia? Verbi gratia: si la ley anterior sancionaba la conducta

homosexual, es justo que una persona continúe sufriendo las consecuencias de dicha

sanción, luego de que se reconoce la libertad en este campo?; si se elimina un impuesto

que todavía no se ha cancelado, puede el Estado exigirme el pago del mismo?

Los problemas anteriormente planteados se han solucionado, en materia de derecho

privado y en algunos otros campos de la ciencia jurídica, tradicionalmente, a través de la

teoría que se denomina de los derechos adquiridos y de las expectativas. Según esta

teoría, la ley nueva debe respetar los derechos que se consolidaron bajo el imperio de la

anterior, aquellos que entraron al patrimonio de su titular, sin que dichos derechos

puedan ser desconocidos, en tanto son elementos esenciales de la seguridad jurídica.

Tanto la Carta Política vigente , como la anterior, consagraron expresamente el respeto

de los derechos adquiridos, agregando la norma anterior un requisito, no reiterado por

aquella actualmente vigente, pero que debe en todo caso entenderse como parte de esta

última disposición, que deben haberlo sido con justo título, ya que es preciso entender

que, en caso contrario, no se trataría de verdaderos derechos, sino apenas de la

apariencia de los mismos. Este tema fue claramente definido por la Corte Constitucional,

cuando estudió la exequibilidad de la ley que sanciona el enriquecimiento ilícito con la

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privación de los bienes fruto de esta forma indebida de enriquecerse. Por lo demás, el

artículo vigente de la Carta tuvo el cuidado de agregar que estos derechos

Adquiridos debieron serlo de acuerdo con las leyes “civiles” vigentes, dejando claro que

no puede predicarse este respeto con relación a materias penales, de las cuales adelante

se tratará; tampoco, en el terreno administrativo, en la cual el Estado debe tener la

posibilidad, que el artículo de la Constitución reconoce expresamente, de hacer

prevalecer el bien general sobre el interés particular, por supuesto, reconociendo la

necesaria indemnización de los derechos adquiridos que se desconozcan; igualmente, no

cabe este respeto en materia laboral, en la cual es posible que las relaciones jurídicas

sean objeto de modificaciones por razones de orden social que impliquen avances en el

reconocimiento de derechos de los trabajadores; por último, no puede aceptarse la

defensa de los derechos adquiridos en el campo procesal, en el cual rige el principio

general de que las reglas de procedimiento son de aplicación inmediata, ya que ninguno

de nosotros tiene el derecho de ser juzgado de conformidad con trámites anteriores, en el

entendido de que si los nuevos son mejores para alcanzar la misma finalidad, el respeto

de la ley material, lo cual debe presumirse si se impuso un cambio, conviene que entren

a regir cuanto antes.

Este principio de la irretroactividad de la ley fue categóricamente sentado por el texto

original del artículo 13 del Código Civil, que decía: “la Ley no tiene efecto retroactivo”.

Sin embargo, la norma fue derogada por la ley 153 de 1887, que quiso consagrar en su

lugar una serie de disposiciones concretas sobre irretroactividad de la ley, con la

consiguiente falta de técnica, en tanto el conjunto de las respectivas disposiciones no

asegura la claridad de que el principio general rija para todos los casos. Sin embargo, la

circunstancia de que este principio general formaba y forma parte de la Constitución

Política, asegura su presencia en todas las hipótesis denominadas “civiles”, dentro de las

cuales debemos incluir necesariamente las de carácter comercial, por un entendimiento

extensivo de dicha expresión. Saviny nos recuerda como la irretroactividad de la ley

proviene del Derecho Romano, en el cual se establecía la diferencia entre los hechos

consolidados bajo el imperio de la norma previa (facta praeterita), aquellos posteriores a

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dicha norma (facta futura) y los hechos en curso de consolidación (negocia pendentia).

En el caso de estos últimos, solución que sería menester mantener aún, habría que

distinguir entre la posibilidad de escindirlos, para aplicar a la parte surtida bajo la norma

previa las disposiciones de ella y a la parte que se produce bajo la vigencia de la nueva

regla el contenido de ésta. De no ser posible dicha escisión de una manera lógica, en

forma tal que cada una de las partes forme un todo coherente y útil, debería aceptarse

que el negocio no se consolidó estando vigente la norma derogada o no existente, sino

que llegó a esta situación bajo la vigencia de la nueva disposición, con lo cual ésta

regiría íntegramente la materia.

ASPECTOS TEÓRICO SOCIALES DEL DERECHO

CONCUETUDINARIO

Derecho consuetudinario, también llamado usos y costumbres, es una fuente del

derecho. Son normas jurídicas que se desprenden de hechos que se han producido

repetidamente en el tiempo en un territorio concreto. Tienen fuerza vinculante y se recurre

a él cuando no existe ley (o norma jurídica escrita) aplicable a un hecho.

Los orígenes del Derecho Consuetudinario se entierran en los mismos orígenes de lo

que entendemos por sociedad. Sin embargo, la doctrina actual ha logrado identificar dos

elementos imprescindibles para que una conducta califique como costumbre y tenga efectos

jurídicos:

• Uso repetitivo y generalizado.- Sólo puede considerarse costumbre un comportamiento

realizado por todos los miembros de una comunidad. Se debe tener en cuenta que cuando

hablamos de comunidad, lo hacemos en el sentido más estricto posible, aceptando la

posibilidad de la existencia de comunidades pequeñas. Así mismo esta conducta debe ser

una que se repite a través del tiempo, es decir, que sea parte integrante del común actuar de

una comunidad. Difícilmente se puede considerar costumbre una conducta que no tiene

antigüedad, una comunidad puede ponerse de acuerdo en repetir una conducta del día de

hoy en adelante pero eso no la convierte en costumbre, la convierte en ley.

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• Conciencia de Obligatoriedad.- Todos los miembros de una comunidad, deben

considerar que la conducta común a todos ellos tiene una autoridad, de tal manera que no

puede obviarse dicha conducta sin que todos consideren que se ha violado un principio que

regulaba la vida de la comunidad. En ese sentido, es claro que existen conductas cuyo uso

es generalizado y muy repetitivo pero que no constituyen costumbre en tanto no tienen

emparejado el concepto de obligatoriedad. Eso diferencia al derecho de la moral y la

religión.

Solo con la confluencia de estos dos elementos es que podemos considerar que nos

encontramos frente a una costumbre como fuente de derecho, es decir, fuente de derechos y

deberes.

El derecho consuetudinario en Venezuela tiene en parte una consagración en el

marco del derecho positivo y otra como derecho oral y no escrito. El primero, está

reconocido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV); el

segundo, es parte de la tradición de los pueblos y comunidades indígenas del país, en el

ámbito del mantenimiento de sus propias formas específicas de vida. Como resultado de lo

anterior, el Estado venezolano garantiza y protege la propiedad intelectual colectiva de los

conocimientos, tecnologías e innovaciones de los pueblos indígenas, al mismo tiempo que

todas las actividades relacionadas con los recursos genéticos, estableciendo que los

conocimientos asociados a los mismos perseguirán beneficios colectivos.

La CRBV además establece una cláusula de salvaguarda para los recursos y

conocimientos ancestrales de los pueblos y comunidades indígenas, en tanto prohíbe el

registro de patentes sobre ellos. El derecho consuetudinario es considerado como una parte

integral de la estructura social y cultural de un pueblo.

El Derecho Consuetudinario tiene sus orígenes en los mismos inicios de lo que hoy

llamamos sociedad. Sin embargo, la doctrina actual ha logrado identificar dos elementos

imprescindibles para que una conducta califique como costumbre y tenga efectos jurídicos.

Se considera costumbre un comportamiento practicado por todos los miembros de una

comunidad de manera consecuente. Se debe tener en cuenta que cuando hablamos de

comunidad, lo hacemos en el sentido más estricto posible, aceptando la posibilidad de la

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existencia de comunidades pequeñas. Visto así, esta conducta debe ser una que se repita

invariablemente a través del tiempo, es decir, que sea parte intrínseca del actuar de esa

colectividad. Difícilmente se puede considerar costumbre una conducta que no tiene

antigüedad, una comunidad puede ponerse de acuerdo en repetir una conducta del día de

hoy en adelante pero eso no la convierte en costumbre, la convierte en ley. En ese sentido,

es claro que existen conductas cuyo uso es generalizado y muy repetitivo pero que no

constituyen costumbre en tanto no tienen nivelado el concepto de obligatoriedad. Eso

diferencia al derecho de la moral y la religión. Solo con la confluencia de estos dos

elementos es que podemos considerar que nos encontramos frente a una costumbre como

fuente de derecho, es decir, fuente de derechos y deberes.

El Derecho Consuetudinario, también es el sistema jurídico normativo que rige la

convivencia y el ordenamiento de las comunidades indígenas, los mismos que están

debidamente protegidos por la Constitución Política del Estado y los Tratados

Internacionales, tanto el derecho positivo, así como el derecho adjetivo reconoce la

primacía del derecho consuetudinario al momento de poner en movimiento el sistema de

justicia en los pueblos originarios. Estados Unidos que tiene un sistema jurídico sólido y

que su sistema judicial es debidamente respetado, también implementa con éxito su derecho

consuetudinario, conocido allá como el Sistema Common Law, donde los usos y

costumbres tiene debida primacía. El Derecho Consuetudinario, reconoce la liberación

jurídica de determinados territorios donde la administración se ejerce al sabio entender de

quien dirige la comunidad, por ello es importante que todos orientemos nuestros esfuerzos

en seguir valorando la importancia de este derecho.

En nuestra constitución vigente se expresa así:

"Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y desarrollar su identidad étnica

y cultural, cosmovisión, valores, espiritualidad y sus lugares sagrados y de culto. El Estado

fomentará la valoración y difusión de las manifestaciones culturales de los pueblos

indígenas, los cuales tienen derecho a una educación propia y a un régimen educativo de

carácter intercultural y bilingüe, atendiendo a sus particularidades socioculturales, valores y

tradiciones" (Artículo 121).

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Queremos subrayar en este apartado que las normas tradicionales que inspiran, adecuan y

norman la vida de los pueblos, no son motivaciones solitarias e intrascendentes; al

contrario, constituyen el depósito cultural que ha de inspirar en cualquier momento una

forma de tratamiento especial para quienes viven conformando una colectividad cuyos

problemas son comunes.

VALIDEZ DEL DERECHO CONSUETUDINARIO INDÍGENA

Por orden de los reyes católicos los indígenas gozaban de protección y calidad de

súbditos, a raíz de esta misma se ordeno también que fueran respetadas y conservadas las

leyes, buenas costumbres y estatutos indígenas, las cuales fueron usadas en el gobierno y

policía, antes de la llegada de los españoles. Esta medida se plasmo en la ley iiij de las leyes

indianas, con el fin de no perjudicar lo preexistente y de respetar, de la misma forma, a las

autoridades indígenas; no atentando contra su titulo, ni despojándolos de su cultura. Sin

embargo una vez que a los indígenas se les considerara cristianos todas las leyes y

costumbres que fueran en contra de las creencias cristianas y las leyes indianas debían

desaparecer. Por ejemplo: las leyes que atentaran en contra de la vida y el hombre, es decir,

ritos sangrientos, poligamia, incesto o atentaran contra los derechos políticos del rey. Sin

desmedro de aquellas que sean reformuladas y ordenadas de nuevo. Todas las leyes

conservadas, así como también las que se reformularon, fueron usadas para complementar a

las llamadas leyes indianas. De esta forma estas eran guardadas, cumplidas y ejecutadas

como leyes españolas, otorgándoles fuerza de ley y pragmática sanción.

IMPORTANCIA Y OBSERVANCIA DE LAS LEYES ESPECÍFICAS SOBRE

INDÍGENAS

Los indígenas al ser considerados miserables fueron especialmente protegidos desde

la muerte de Isabel “la católica” Reina de España quien en su testamento se aseguro de que

los indígenas fueran protegidos conforme a su condición de incapaces relativos, por lo cual

se formaron instituciones dedicadas a ello: como las audiencias, en las cuales los indígenas

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exponían sus problemas. A su vez se crearon de las leyes indianas para resguardar sus

derechos y delimitar sus obligaciones y mantener una organización propia, así como lo

estipula la ley iiij la cual les permite mantener sus leyes, las cuales bajo la aprobación

católica deja de lado algunas costumbres consideradas como poco civilizadas. Esta

protección se ve reflejada en la ley v, la cual señala que “Todas las leyes a favor de los

indios deben ser ejecutados sin embargo de apelación”, lo cual se traduce en que las leyes

que favorezcan a los indios no serán objetadas de ninguna manera resguardando sus

derechos y protegiéndolos de los abusos cometidos contra ellos. En cuanto a términos

territoriales, las nuevas conquistas se repartieron de acuerdo a un sistema de capitulaciones.

Este sistema resultaba altamente beneficioso para la corona española, debido a que no

incurrían en gastos pero si obtenían beneficios de las tierras conquistadas. En las cuales se

daba forma a una organización territorial conformada por quienes tuvieran que ver en la

dicha conquista, a estos se les otorgaba un titulo de gobernador que brindaba poder y

beneficios, sin embargo esto no podía ir en desmedro de los derechos territoriales de los

indígenas, de esta manera no solo se salvaguarda su gobierno sino también sus tierras como

se señala en la ley XVII, la cual expresa “Que las cedulas de las mercedes mandadas a

situar en repartimiento no perjudiquen el derecho de los más antiguos, si el rey no mandare

en ellas otra cosa” esta quiere decir que las tierras de los indígenas deben ser respetadas a

no ser que el rey exprese lo contrario.

DIFERENCIAS ENTRE DERECHO POSITIVO Y DERECHO

CONSUETUDINARIO.

El derecho positivo es el conjunto de leyes escritas en ámbito territorial, que abarca

toda la creación jurídica del legislador, tanto del pasado como la vigente, recogida en forma

de ley.

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El término consuetudinario no es aceptado universalmente, se refiere a un conjunto

de normas legales de tipo tradicional, no escritas ni codificadas, distinto al derecho positivo

vigente en el país.

El derecho positivo es aquel que emana de las personas, de la sociedad. El derecho

positivo es la expresión de quien gobierna, de aquel que detenta transitoriamente el poder.

Este derecho es sancionado por el legislador y modificable según la sociedad y las épocas,

es decir que varía bruscamente en el tiempo y en el espacio, hasta llegar a externos

insospechables y racionalmente ilógicos.

En este sentido consideramos que sin el aporte valiosísimo que nos brinda la

reflexión filosófica, "el Derecho Positivo queda reducido a coerción o sanción como lo

señala Hans Kelsen, y además el mundo jurídico queda privado de sentido, y su creación,

interpretación y aplicación resultan fruto de una decisión sin argumentos oponibles".

"Si lo dice la ley, deberás cumplirlo", ese mensaje es el que nos transmiten Kelsen y

tantos otros exponentes del positivismo jurídico. Aunque para ser honestos

intelectualmente, hay que hacer una salvedad: no todos los teóricos del positivismo jurídico

comparten el positivismo ideológico, dado que hay una diferencia radical entre describir y

verificar un hecho, a calificarlo como positivo.

Vale señalar que el Derecho consuetudinario es un conjunto de normas morales de

observancia general que de forma uniforme y permanente regulan los interese públicos y

privados de una colectividad con la particularidad de ser conservadas y transmitidas por

herencia social. Al contario del Derecho positivo que es el conjunto de normas jurídicas

escritas en un ámbito territorial, que abarca toda la creación jurídica del legislador, tanto del

pasado como la vigente, recogida en forma de ley. Ejemplo de esto son la nueva

Constitución de 1999, las leyes orgánicas, los códigos, entre otras normas escritas que se

fundamentan en el derecho consuetudinario.

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BIBLIOGRAFÍA

BODEBHEIMER, Edgar. TEORIA DEL DERECHO. Ediciones Fondo de Cultura

Económica, Primera Edición en español, décimo cuarta reimpresión, México, 1994.

BOBBIO, Norberto. Teoría General del Derecho. Editorial Temis, segunda edición,

1994, pág 28.

KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho.

GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. Filosofía del Derecho. Porrúa, México, 1974.

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