Derecho Económico Completo

DERECHOECONÓMICO

3a Edición Actualizada

José Luis Zavala OrtizJoaquín Morales Godoy

Esta obra se terminó de imprimir el 24 de septiembre de 2009

© Copyright 2009, José Luis Zavala Ortiz,Joaquín Morales Godoy.

ISBN 978-956-8541-66-8Inscripción Nº 183749

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Impreso en ChileDerechos Reservados

I

DERECHO ECONÓMICO

ÍNDICE

Pág.

Presentación.............................................................................................1

CAPÍTULO PRIMERO

ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMÍAY DERECHO ECONÓMICO

1. El rol del Estado en la economía desde la perspectiva delas escuelas y modelos económicos

1.1. El Estado en la economía liberal clásica............................... 3

1.2. El Estado en el modelo keynesiano y la economíadel bienestar...........................................................................5

1.3. El Estado en la visión neoliberal monetarista....................... 6

2. Los roles del Estado en la economía desde una perspec-tiva abstracta

2.1. Establecer el marco legal...................................................... 7

2.2. Lograrla estabilización macroeconómica.............................. 8

2.3. La asignación......................................................................... 9

2.4. La redistribución.................................................................... 9

II

ÍNDICE

Pág.

2.5. La actividad empresarial....................................................... 10

2.6. La planificación.....................................................................10

3. El Derecho Económico

3.1. Concepto................................................................................11

3.2. El Derecho Económico en la clasificación de De-recho Público y Privado........................................................13

3.3. Características.......................................................................14

4. Relaciones entre la economía y el Derecho

4.1. El Derecho como instrumento de implementacióndel modelo económico..........................................................16

4.2. Análisis económico del Derecho........................................... 16

CAPÍTULO SEGUNDO

EL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

1. Aspectos generales..........................................................................19

2. Concepto

2.1. La noción funcional...............................................................19

2.2. La noción material.................................................................20

III

DERECHO ECONÓMICO

Pág.

2.3. Orden público económico constitucional.............................. 22

2.4. Técnicas del orden público económico................................. 24

2.5. Evolución del orden público económico............................... 26

3. El orden público económico en su manifestación consti-tucional

3.1. La subsidiariedad del Estado................................................. 28

3.2. Libertad de trabajo y su protección....................................... 30

3.3. Legalidad de los tributos.......................................................31

3.4. Equidad tributaria..................................................................31

3.5. Libertad económica...............................................................33

3.6. La no discriminación arbitraria............................................. 40

3.7. El derecho a la propiedad...................................................... 42

3.8. El derecho de propiedad........................................................43

3.9. La seguridad legal.................................................................46

4. Hipótesis sobre el orden público económico.................................. 47

5. El amparo económico

5.1. Generalidades..........................................................................52

5.2. Causal......................................................................................53

IV

ÍNDICE

Pág.

5.3. Tribunal competente..............................................................55

5.4 . Procedimiento........................................................................55

5.5. Evolución jurisprudencial...................................................... 56

5.6. Naturaleza jurídica y compatibilidad con el recur-so de protección....................................................................60

5.7 Diferencias con el recurso de protección.............................. 60

CAPÍTULO TERCERO

EL MERCADO DE CAPITALES

1. Concepto..........................................................................................63

2. Funciones que asume el mercado de capitales

2.1. Hace posible el ahorro...........................................................64

2.2. Otra función del mercado de capitales es permitirdistinguir unidades económicas con déficit y uni-dades económicas con superávit........................................... 66

2.3. Tiende al surgimiento de intermediarios que asu-men cada vez una función más especializada en lamateria...................................................................................66

2.4. Asigna eficientemente los recursos....................................... 66

V

DERECHO ECONÓMICO

Pág.

3. Mercado financiero

3.1. Concepto y regulación...........................................................66

3.2. Características de la actividad financiera.............................. 67

3.3. Evolución de la regulación de la actividad finan-ciera en Chile.........................................................................69

3.4. Naturaleza mercantil de la actividad financiera.................... 72

3.5. Los intermediarios financieros.............................................. 72

3.5.1.El Banco Estado (BancoEstado)................................. 73

3.5.2.Los bancos comerciales.............................................. 74

3.5.2.1. Concepto..................................................................74

3.5.2.2. Naturaleza jurídica................................................... 74

3.5.2.3. Requisitos y procedimientos para constituir un banco............................................................78

3.5.2.4. Normas sobre fusión y adquisición de los bancos......................................................................85

3.5.3.Las sucursales de bancos extranjeros.......................... 87

3.6. Las operaciones de banco..................................................... 89

3.6.1.Las operaciones tradicionales de interme-diación .........................................................................89

VI

ÍNDICE

Pág.

a) La captación...........................................................89

b) La colocación.........................................................91

c) Límites a las colocaciones de los bancos................. 99

3.6.2.Las otras operaciones..................................................101

3.7. Medidas para regularizar la inestabilidad financierade los bancos y su liquidación forzosa.................................. 109

3.8. Garantía estatal a los depósitos.............................................114

3.9. El secreto y la reserva bancaria.............................................115

3.9.1.El secreto bancario......................................................115

3.9.2.La reserva bancaria.....................................................116

4. La Superintendencia de Bancos e Instituciones Finan-cieras

4.1. El control bancario................................................................116

4.2. Concepto y estructura............................................................117

4.3. Funciones de la Superintendencia de Bancos eInstituciones Financieras.......................................................118

4.4. Designación de inspector delegado o administra-dor provisional.......................................................................122

4.5. Procedimiento de reclamo.....................................................123

4.6. Tipos penales.........................................................................124

VII

DERECHO ECONÓMICO

Pág.

5. El mercado de valores

5.1. Los valores............................................................................125

5.2. Normativa aplicable..............................................................127

5.3. Conceptos de la Ley N° 18.045............................................127

5.4. Principios ordenadores de la Ley N° 18.045........................ 131

5.5. Los intermediarios de valores...............................................135

CAPÍTULO CUARTO

EL BANCO CENTRAL Y EL RÉGIMEN MONETARIO

1. Fundamentos económicos y jurídicos

1.1. Fundamentos económicos: La política monetariacomo objeto del Banco Central.............................................137

1.2. Fundamentos jurídicos..........................................................139

2. Concepto

2.1. La concepción constitucional................................................139

2.2. La concepción legal...............................................................140

3. Objeto del Banco Central................................................................141

4. Atribuciones del Banco Central......................................................141

VIII

ÍNDICE

Pág.

5. Estructura y organización................................................................141

6. Autonomía.......................................................................................145

7. Operaciones y funciones del Banco Central

7.1. Función de emisión de circulante..........................................150

7.2. Fijar la política monetaria y crediticia.................................. 150

7.3. Función normativa en materia financiera y demercado de capitales.............................................................152

7.4. Función de velar por la estabilidad del sistemafinanciero...............................................................................153

7.5. Función de agente fiscal........................................................154

7.6. Función normativa y operativa en materia de cam-bios internacionales...............................................................154

7.7. Otras funciones......................................................................155

8. El procedimiento de publicidad y reclamo......................................155

CAPÍTULO QUINTO

LAS OPERACIONES DE CAMBIOS INTERNACIONALESY REGULACIÓN DEL MERCADO CAMBIARIO

1. El mercado cambiario formal..........................................................159

2. Operaciones de cambios internacionales

2.1. Concepto................................................................................160

IX

DERECHO ECONÓMICO

Pág.

2.2. La moneda extranjera............................................................160

2.3. Regulación de las operaciones de cambios inter-nacionales..............................................................................161

2.3.1.Exclusividad de operaciones en mercadocambiario formal.........................................................162

2.3.2.Restricciones a las operaciones de cambiosinternacionales.............................................................164

2.3.3.Obligación de informar operaciones........................... 166

2.4. Evolución de la política cambiaría........................................166

CAPÍTULO SEXTO

LA PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA

1. Los mercados y la libre competencia..............................................167

2. Conductas atentatorias a la libre competencia

2.1. El monopolio.........................................................................168

2.1.1.El monopolio natural...................................................169

2.1.2.La posición monopólica..............................................170

2.2. La posición dominante: los oligopolios y duopolios............ 170

2.3. Colusión.................................................................................171

2.4. Competencia desleal..............................................................171

X

ÍNDICE

Pág.

3. Importancia de la estabilidad macroeconómica.............................. 172

4. Evolución de la legislación de libre competencia en Chile................. 173

5. El D.L. N° 211 y sus modificaciones..............................................174

6. ¿Legislación o derecho de libre competencia?................................ 175

7. Derecho de la libre competencia ¿predominantementejudicial? ...........................................................................................177

8. Bien jurídico protegido y objeto de la ley.......................................178

9. Conductas infraccionales.................................................................179

10. El Monopolio...................................................................................184

11. Tribunal de la Libre Competencia...................................................185

12. Atribuciones del Tribunal de la Libre Competencia....................... 190

13. Procedimiento infraccional

a) Características del procedimiento.........................................193

b) Inicio del procedimiento y diligencias.................................. 194

c) Recepción de la causa a prueba............................................195

d) Medios de prueba..................................................................196

e) Fallo.......................................................................................197

f) Cumplimiento de las resoluciones.........................................197

g) Cuestiones accesorias............................................................198

XI

DERECHO ECONÓMICO

Pág.

14. Las sanciones...................................................................................199

15. Impugnación de las medidas adoptadas y de las resolu-ciones emitidas por el tribunal.........................................................201

16. Prescripción de las acciones............................................................202

17. Procedimiento para ejercicio de facultades interpretativasy normativas.....................................................................................203

18. Actos y contratos celebrados de conformidad a criterioso resoluciones del tribunal...............................................................204

19. Ejercicio de acción civil..................................................................204

20. Evolución de la jurisprudencia de la Comisión Resoluti-va y del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.................. 205

CAPÍTULO SÉPTIMO

RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR

1. Generalidades..................................................................................233

2. Definiciones legales.........................................................................233

3. Ámbito de aplicación de la ley........................................................237

4. Los derechos y deberes del consumidor

4.1. Derechos y deberes genéricos...............................................241

4.2. Derechos específicos.............................................................242

4.3. Irrenunciabilidad de los derechos.........................................246

XII

ÍNDICE

Pág.

5. Las Asociaciones para la defensa de los derechos delconsumidor

5.1. Concepto y objeto.................................................................246

5.2. Normativa aplicable..............................................................247

5.3. Funciones...............................................................................248

5.4. Inhabilidades.........................................................................249

5.5. Fondo concursable.................................................................250

6. Las obligaciones del proveedor

6.1. Obligaciones genéricas..........................................................250

6. 2. Obligaciones específicas.......................................................253

7. Normas sobre cláusulas abusivas en contratos de adhe-sión

7.1. Regulación de los contratos de adhesión.............................. 255

7.2. Cláusulas o estipulaciones en los contratos de ad-hesión que no producen efectos jurídicos............................. 256

7.3. Arbitraje ................................................................................257

7.4. Sanción y procedimiento.......................................................258

8. Normas sobre información y publicidad

8.1. Normas generales..................................................................258

8.2. Normas en materia de comercio electrónico......................... 259

XIII

DERECHO ECONÓMICO

Pág.

8.3. Normas en materia de rotulación..........................................260

8.4. Contenido obligatorio de la publicidad................................. 260

8.5. Denuncia por publicidad falsa...............................................261

8.6. Información básica................................................................262

8.7. Información comprobable.....................................................262

9. Normas sobre promociones y ofertas..............................................263

10. Normas sobre crédito para el consumidor.......................................264

11. Normas sobre cobranzas extrajudiciales

11.1.Escala porcentual en relación al capital adeudadoo cuota vencida......................................................................266

11.2.Información que el proveedor debe entregar al con-sumidor con respecto a las modalidades y proce-dimientos de cobranza...........................................................266

11.3.Procedimientos prohibidos....................................................267

11.4.Pago de la deuda vencida o cuotas impagas al pro-veedor....................................................................................267

11.5.Aplicación temporal de las normas incorporadasa la Ley de Protección del Consumidor por laLey N° 19.659.......................................................................267

12. Normas especiales en materia de prestación de servicios............... 268

13. Normas relativas a seguridad de los productos y servicios

13.1.Obligaciones del proveedor...................................................269

XIV

ÍNDICE

Pág.

13.2. Sanciones...............................................................................270

13.3.Caso de peligro o riesgo detectado con posterio-ridad.......................................................................................270

13.4.Responsabilidad solidaria......................................................270

13.5.Cambio de producto..............................................................271

14. Normas sobre responsabilidad por incumplimiento

14.1.Regla general de infracción a la ley......................................271

14.2.Situación del artículo 19........................................................272

14.3.Situaciones contempladas en el artículo 20 y quedan origen al derecho de triple opción.................................. 272

14.4.Condiciones para ejercer derechos de artículos19 y 20...................................................................................273

15. Normas sobre sanciones a conductas infraccionales ala ley

15.1.Sanción general.....................................................................276

15.2.Sanciones específicas............................................................276

15.3.Reglas para la aplicación de las multas................................. 277

15.4.Prescripción...........................................................................277

16. Los intereses de los consumidores..................................................278

XV

DERECHO ECONÓMICO

Pág.

17. Los procedimientos establecidos en la ley

17.1.Procedimiento por intereses individuales.............................. 279

17.2.Procedimiento por intereses colectivos o difusos................. 282

18. El Servicio Nacional del Consumidor.............................................295

CAPÍTULO OCTAVO

RÉGIMEN DE INVERSIÓN EXTRANJERA

1. Introducción.....................................................................................299

2. El Decreto Ley N° 600, Estatuto de la Inversión Extran-jera

2.1. Marco regulatorio..................................................................302

2.2. Concepto de inversionista extranjero.................................... 302

2.2.1.Se trate de personas naturales o jurídicasextranjeras o chilenos con residencia o do-micilio en el exterior...................................................302

a) Personas jurídicas..................................................302

b) Personas naturales extranjeras............................... 304

c) Chilenos domiciliados o residentes fuera de Chile..............................................................304

2.2.2.Efectúen transferencia de capitales extran-jeros a Chile................................................................304

2.2.3.Celebre contrato de inversión extranjera.................... 305

XVI

ÍNDICE

Pág.

3. Concepto de inversión extranjera....................................................305

4. El contrato de inversión extranjera

4.1. Algunos comentarios sobre su carácter de contra-to ley......................................................................................313

4.2. Características del contrato de inversión extran-jera.........................................................................................317

5. Derechos y obligaciones del inversionista extranjero

5.1. Derecho a remesar las utilidades líquidas y a trans-ferir al exterior su capital y dé acceso al mercadocambiarlo formal...................................................................320

5.2. Derecho a no ser discriminado..............................................323

6. Régimen tributario

6.1. Impuestos directos.................................................................326

6.2. Impuestos indirectos..............................................................329

7. Tratamiento especial respecto de los megaproyectos

7.1. Requisitos para los megaproyectos.......................................331

7.2. Régimen especial...................................................................331

7.3. Normas aplicables a proyectos de exportación..................... 332

7.4. Renuncia a los derechos de invariabilidad de re-soluciones y circulares y de la autorización parallevar contabilidad en moneda extranjera............................. 335

XVII

DERECHO ECONÓMICO

Pág.

8. Límite de acceso al crédito interno a los inversionistasextranjeros.......................................................................................336

9. Cesión de derechos del contrato de inversión extranjera................ 337

10. Cambio de objeto del contrato de inversión extranjera.................. 339

11. Normas orgánicas del D.L. N° 600

11.1.Naturaleza jurídica del Comité de InversionesExtranjeras.............................................................................340

11.2.Composición del Comité de Inversiones Extranjeras............... 340

11.3.Forma de funcionamiento del Comité................................... 341

11.4.Atribuciones de la Vicepresidencia del Comité.................... 341

11.5. El Vicepresidente del Comité y sus atribuciones.................. 342

12. Inversiones que requieren de autorización del Comité deInversiones Extranjeras....................................................................344

13. El Capítulo XIV del Compendio de Normas de CambiosInternacionales del Banco Central de Chile

13.1.Introducción...........................................................................345

13.2.Régimen cambiario actualmente vigente............................... 345

13.3.Aspectos específicos del Capítulo XIV del Com-pendio de Normas de Cambios Internacionales delBanco Central de Chile.........................................................346

13.4.Normas aplicables.................................................................348

Bibliografía..............................................................................................349

ÍNDICE

1

DERECHO ECONÓMICO

PRESENTACIÓN

Esta obra constituye un esfuerzo académico de sus autores, consis-

tente en presentar un panorama actualizado de las fuentes jurídicas

que rigen las actividades económicas y los mercados, desde una

perspectiva cognitiva.

La Obra, en su edición actualizada, desarrolla primeramente el

concepto de Derecho Económico, en su perspectiva actual, y las

relaciones entre la Economía y el Derecho, para luego analizar el

Orden Público Económico Constitucional en su dimensión normati-

va y jurisprudencial, siendo de relevancia el tratamiento de principios

como el de la subsidiariedad del Estado, la libertad económica, el

derecho a la y de propiedad y la no discriminación arbitaria.

Se analiza, asimismo, la acción de amparo económico identificando

las diversas etapas de la jurisprudencia e identificando el criterio

decisional vigente de dicho arbitrio.

En lo que atañe al marco regulatorio de la actividad financiera y del

mercado de capitales, en esta edición se incluyen las reformas al

D.F.L. N° 3, Ley General de Bancos, como asimismo los criterios

interpretativos y fiscalizadores de la Superintendencia de Bancos e

Instituciones Financieras.

2

El régimen de Banco Central y la política monetaria y cambiaria

son temáticas que aborda esta obra, profundizándose en esta edi-

ción de la misma, el tratamiento de la estructura y atribuciones de

dicha entidad.

Por su parte, en cuanto al régimen de libre competencia se profun-

diza en esta edición el análisis de las estructuras de mercado, como

asimismo se incluyen las modificaciones al D.F.L. N° 1 que contiene

el texto del D.L. N° 211, y la nueva jurisprudencia del Tribunal de

Defensa de la Libre Competencia.

En cuanto al marco jurídico de protección del consumidor, en esta

edición, se incluyen los nuevos criterios jurisprudenciales sobre esta

materia.

Finalmente, en cuanto al régimen de inversión extranjera se anali-

zan en su texto actualizado el D.L. N° 600 y el Capítulo XIV del

Compendio de Normas de Cambios Internacionales.

Esperamos satisfacer las necesidades de abogados y estudiantes de

Derecho en esta nueva edición de "Derecho Económico".

LOS AUTORES

PRESENTACIÓN

3

DERECHO ECONÓMICO

CAPÍTULO PRIMERO

ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMÍAY DERECHO ECONÓMICO

1. EL ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA DESDE LAPERSPECTIVA DE LAS ESCUELAS Y MODELOS ECO-NÓMICOS

El Estado, como ente abstracto y titular permanente del poder, ha asu-mido diversos roles en la economía. En efecto, lo que sostenemos enestas líneas no es más que constatar que, atendidas las diversas visionesy posturas ideológicas imperantes en el mundo, el Estado ha ido, enforma cambiante, asumiendo diversas funciones con respecto a mate-rias económicas. Así las cosas, para nadie es un descubrimiento el hechode que el Estado tenga una participación significativa en el mercantilismodel siglo XVII o en la variante keynesiana del siglo XX, como tampocoque tenga un rol menos significativo en el laissez faire del liberalismoclásico o en las posturas neoliberales a partir de Hayek.

Considerando las diversas posiciones de las escuela de pensamientoeconómico y su manifestación práctica en los modelos económicosimperantes, es posible advertir la siguiente evolución.

1.1. El Estado en la economía liberal clásica

Siempre se ha sostenido que el liberalismo económico tiene su raíz en elliberalismo político. Tal vez dicha apreciación podría significar com-prender las posturas filosófico-políticas como parte de una determinantede ambos sistemas (económico y político), a pesar de que en muchasoportunidades la historia nos muestra la inexistencia de libertad política

4

en países en que el modelo económico se basa precisamente en la liber-tad de emprendimiento.1

Sin perjuicio de la anterior salvedad, el modelo económico liberal clá-sico se caracteriza por una arremetida notable del individualismo y elreconocimiento de una libertad que es consustancial con el hombre yque proviene de la naturaleza que el creador ha diseñado. De esta forma,le queda vedado al hombre y a la autoridad alterar ese estado natural, envirtud del cual se va a producir un choque de fuerzas opuestas en inte-reses y que, en definitiva, se va a neutralizar dando lugar al mercadocomo instrumento en las operaciones de producción y de cambio.

En este escenario, al Estado no le queda más que ser un mero observa-dor, es decir, determinado por lo que se pasó a denominar el laissezfaire, debiendo abstenerse de intervenir. Adam Smith señalaba que elEstado debía asumir dicho rol en forma limitada porque el mundo eco-nómico marcha por si mismo, movido por el interés individual, por loque al intervenir entorpece y frena la actividad individual. Asimismo,argumentaba que aquél no está animado del interés necesario, como elindividuo, porque es descuidado cuando se trata de intereses públicos.

Para Smith, el rol del Estado “según el sistema de libertad, sólo tienetres obligaciones principales que atender... La primera, proteger a lasociedad de la violencia e invasión de otras sociedades...; la segunda,poner en lo posible a cubierto de la injusticia y opresión de un miembrode la república a otro que lo sea también de la misma o la obligación deestablecer una exacta justicia entre los pueblos, y, la tercera, de mante-ner y erigir ciertas obras y establecimientos públicos, a los que nunca

1 Un ejemplo de ello lo constituyó el pensamiento fisiocrático del siglo XVII, que pro-

pugnaba en lo político un poder absoluto y, en lo económico, el mínimo intervencionismo.

CAPÍTULO PRIMERO - ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA Y DERECHO ECONÓMICO

5

DERECHO ECONÓMICO

pueden alcanzar ni acomodarse los intereses de los particulares o depocos individuos, sino los de toda la sociedad en común...”.2

Queda claro, entonces, que el liberalismo económico clásico concibe aun Estado meramente observador y reducido a la seguridad externa,interna y a las obras públicas que los privados no pudiesen desarrollar.

1.2. El Estado en el modelo keynesiano y la economía del bien-estar

La Revolución Industrial significó la época de oro del liberalismo eco-nómico, como también el advenimiento del capitalismo y el surgimientode la nueva clase burguesa. Sin embargo, también implicó presionessociales de los asalariados y un cuestionamiento al individualismo a quese había llegado al aplicar en extremo los postulados de Smith. De estamanera, surgen en Europa movimientos contrarios a lo que se pasó adenominar “la explotación del hombre”, especialmente a través de orga-nizaciones de trabajadores que exigían una regulación del trabajo.

La gran crisis económica de la década de los treinta del siglo veinte esla que hace surgir nuevas voces que explicitan un rol más activo delEstado en materia económica, especialmente por la gran depresión quese advierte en el mercado. En dicho contexto, la figura de John MaynardKeynes aparece como el paradigma de la época. Su punto de partidadifiere de los economistas clásicos, quienes se centran en la producción.Keynes, por el contrario, se preocupa de la crisis y advierte que ésta seproduce por un exceso de producción, debido a la falta de demanda y,por ello, la teoría económica debe orientarse a determinar los factoresque mantengan activa esta última. Para dicho objetivo, será necesaria la

2 ADAM SMITH, “Riqueza de las Naciones”. LIV, capítulo 9, final.

6

intervención del Estado, sustituyendo el laissez faire por un rol más acti-vo de fomentar y mantener la demanda y lograr el equilibrio económico.

Para Keynes el intervencionismo estatal podría provenir de las inversio-nes (uno de los elementos que dinamizan la demanda agregada interna).Para él es destacable “la gran ventaja social que se derivaría del aumen-to de la cantidad de capital hasta que deje de ser escaso”.3

El planteamiento keynesiano supone que el Estado debe tener un doblecontrol, sobre la moneda y la tasa de interés, utilizando el sistema tribu-tario para lograr una mejor distribución de la renta.

Casi contemporáneo de Keynes es el economista inglés A.C Pigou, quienplanteó la necesidad de revisar el modelo neoclásico y adoptar una po-lítica claramente intervencionista, orientando su esfuerzo a destacar lanecesidad de que se llegue a un bienestar económico y social a través dela distribución de la renta y el pleno empleo, siendo en su concepto elbienestar económico una parte del bienestar general de la sociedad.

Para Pigou el Estado, lejos de impedir o interferir con la libre compe-tencia, debe trabajar positivamente para defenderla y protegerla,creando condiciones para su mejor funcionamiento. Para tal efecto, lecorresponde crear a través de un sistema legal medios para eliminar lacompetencia injusta y desleal, que recurre al dumping y el boicot.4

1.3. El Estado en la visión neoliberal monetarista

Desde Hayek, pasando por Von Mises y llegando a los neoclásicos de ladécada de los setenta, entre ellos a Friedman, es posible advertir una

3 JOHN MAYNARD KEYNES, “The general theory”, capítulo 22, pág. 325.

4 A.C. PIGOU. “La economía del bienestar”, pág. 194.


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DERECHO ECONÓMICO

reacción al intervencionismo estatal y una vuelta a la primacía de lalibertad del hombre, que entre otras manifestaciones, se sustenta en elemprendimiento y capacidad de innovar.

Desde esta perspectiva, él Estado debe redefinir su rol en la economía,siendo éste esencialmente estabilizador del ciclo económico, lo menosregulador e interventor, dejando un amplio espacio para los agenteseconómicos privados, configurándose así el Estado subsidiario.

La crítica a la intervención estatal esbozada en el modelo keynesiano esque la expansión económica que se propugna por un mayor gasto públicogenera una serie de problemas que es posible evidenciar empíricamente.Así, se advierten altos niveles de inflación inmanejables por la sobre-emisión de circulante.

2. LOS ROLES DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA DESDEUNA PERSPECTIVA ABSTRACTA

Hasta ahora se han descrito las diversas posiciones ideológicas y cómoel modelo económico liberal en sus diversas variaciones define el roldel Estado en la economía. Sin embargo, a partir de los planteamientosanalizados es posible establecer que aquél puede asumir todos o algu-nos de los siguientes roles, ello dependiendo de la variante del modeloeconómico que se esté aplicando y las condiciones coyunturales de di-cho modelo.

2.1. Establecer el marco legal

A este rol se le denomina generalmente “fijación de las reglas del jue-go” o “rol regulador”, consistente en fijar el marco jurídico al que debensujetarse los agentes económicos privados y el propio Estado. Estas reglasse refieren a la propiedad y su protección, a las normas sobre los contra-

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tos (autonomía y libertad contractual), la forma jurídica de la empresa,el ejercicio de la libertad económica, el régimen laboral y la regulaciónde la actividad económica en general.

En lo que a reglas del juego se refiere, se vislumbra una evidente evo-lución desde el siglo XIX en que primaba una amplia libertad para losagentes económicos (el denominado laissez faire), donde los conceptosde propiedad y libertad económica eran concebidos a ultranza por lasdistintas legislaciones; más bien se trataba de una concepción dogmáti-ca de dichos principios que impedía una matización de los mismos. Noobstante ello, ya en el siglo XX se comienza a desarrollar respecto de lapropiedad un rol o función social y su atomización en formas jurídicasdestinadas a reunir gran cantidad de recursos, como lo son las sociedadesanónimas. Por otra parte, la libertad económica comienza a desenvolversedentro un marco regulatorio fijado por la ley y con ciertos límites de in-terés colectivo, donde destacan las restricciones que emanan de lalegislación laboral y, posteriormente, de las normas sobre salubridad yprotección ambiental.

Cabe consignar que numerosas son las situaciones en las que se debateentre regulación y libertad de los agentes, ya que la primera podría afec-tar en la esencia dicho derecho. Al respecto, se ha sostenido que el rolregulador del Estado debe considerar la generación de un sistema deincentivos apropiados.

2.2. Lograr la estabilización macroeconómica

Cuando se produjo la debacle económica y financiera de la década delos treinta del siglo XX, los economistas advirtieron que el ciclo nofuncionaba en forma automática, por lo que surgió la necesidad de fijaral Estado un ámbito de acción en que éste es insustituible por los priva-dos: el diseño y la aplicación de las políticas económicas.


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Siguiendo a Watson, podemos señalar que la política económica suponela existencia de fines y medios, algunos de carácter primario, y otrossecundarios. Dicha relación (fines-medios) logra manifestarse en formapráctica en los instrumentos y objetivos de las diversas políticas.

A través de las políticas monetaria y crediticia, cambiaría y fiscal, elEstado pretende lograr que se dé un ciclo económico estable, impidien-do de esa forma el estancamiento, el desempleo y la inflación, siendo elBanco Central el órgano que, a través de las primeras de políticas antesaludidas, cumple con el rol de estabilizar la moneda y el normal funcio-namiento de los pagos internos y externos.

2.3. La asignación

La tercera función que asume el Estado es contribuir a una asignaciónsocialmente deseable de los recursos. Se trata de una elección en cuantoa si será el mercado, en forma exclusiva, quien va a asignar los recursoso existirá una intervención más o menos voluntaria de parte del Estadodestinada a corregir eventuales imperfecciones y distorsiones que selleguen a producir.

2.4. La redistribución

Una de las primeras lecciones que se aprendió del laissez faire y de lamano invisible (el Estado como mero observador) fue que la asignaciónpuede ser eficiente, pero ciega a la equidad. Frente a ese cuadro, laseconomías actuales entienden como función del Estado la redistribuciónde la renta.

La pregunta que surge es si deberá el Estado evitar la inequidad en ladistribución del ingreso o permitir que el ciclo económico se desenvuelvaen forma autónoma para permitir que la riqueza vaya alcanzando a todos

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los que participan en él. Frente a la interrogante antes enunciada y, a pesarde la corriente predominantemente liberal en las economías mundiales, esposible advertir que el Estado asume un rol redistributivo, fundamental-mente a través de instrumentos fiscales como las tasas progresivas a losimpuestos a las personas y los tramos exentos a determinados segmentosde la renta.

2.5. La actividad empresarial

En décadas anteriores, el Estado tenía una concepción distinta a la queestá hoy en boga, ya que asumía un rol empresarial, bastando sólo ad-vertir el significativo número de empresas estatales existentes en ladécada de los cincuenta y sesenta. Sin embargo, como lo analizaremosen su oportunidad, el principio de la subsidiariedad y la ampliación dela libertad económica hacen que el Estado, a partir de la década de losochenta, se desprenda de sus empresas a través de procesos privatizadoresy se establezcan una serie de restricciones para que pueda asumir unafunción empresarial, incluso de índole constitucional.

2.6. La planificación

En un momento dado de la evolución del pensamiento económico sesostuvo que el Estado debía asumir un rol directo en la economía, através de la elaboración de planes que permitiesen el desarrollo.

Esta función planificadora del Estado va más allá de una simple orien-tación de los agentes económicos, sino que a una conducción de éstoshacia objetivos claramente predefinidos en una elección pública, esta-bleciendo incentivos hacia las conductas deseadas, gravámenes e, incluso,restricciones y prohibiciones respecto de las conductas no esperadas enla definición del plan.


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3. EL DERECHO ECONÓMICO

3.1. Concepto

Como todo concepto, él se construye a base de su contenido, por lo quedesde hace décadas la doctrina se ha preguntado qué tópicos aborda elDerecho Económico para poder dar una definición de él:

– Algunos estimaron que el Derecho Económico era el de la inter-vención del Estado. De esta forma, sólo los instrumentos jurídicosque regulan esa actividad estatal constituían esa disciplina. Estaconcepción está muy vinculada a la que se tuvo del Estado pla-nificador en una economía mixta, propia de la década de lossesenta del siglo XX.

– Otra postura sostiene que el Derecho Económico simplementees o debe ser un derecho regulador de la actividad económica delos agentes económicos privados, es decir, un Derecho de laempresa. Este concepto privatista del Derecho Económico pre-tende subsumirlo en el Derecho Comercial, particularmente porlas tendencias generadas en el Derecho anglosajón y, en espe-cial, por la escuela Law and Economic.

– Otros sostienen que el Derecho Económico es solamente unarama especializada del Derecho Administrativo, en cuanto elEstado preserva el orden público económico a través de la admi-nistración que persigue objetivos económicos, ejemplo elServicio Nacional de Aduanas, el Servicio de Impuestos Inter-nos, el Banco Central, etc.

– Se sostiene por otra corriente que el Derecho Económico es underecho coyuntural del Estado frente a requerimientos econó-

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micos, ya que en él advierten una realidad engorrosa y que con-cuerda con lo anárquico de la legislación económica.

– Finalmente, se sostiene por una parte importante de la doctrinaen nuestro país que el Derecho Económico es el Derecho delOrden Público Económico, ya que éste es precisamente su obje-to (Aimone, 1976).

Concebimos al Derecho Económico como el conjunto de normas y prin-cipios jurídicos que regulan la actividad económica de los agentesprivados y del Estado, y permiten a éste alcanzar objetivos que se hapropuesto en el diseño de sus políticas económicas, dentro del contextode las reglas que configuran el orden público económico.

El concepto antes aludido tiene dos aspectos fundamentales a conside-rar. En primer lugar, el carácter instrumental del Derecho Económico,ya que se trata de una normativa aplicable a los agentes privados y elEstado, y que regula sus actividades siguiendo las líneas de la políticaeconómica. Un claro ejemplo de ello es la legislación del mercado fi-nanciero, esto es, el D.F.L. Nº 3, texto que reglamenta la constitución,operaciones y funcionamiento de los bancos e instituciones financierasy crea una Superintendencia para tal efecto. Esta regulación tiene comoobjetivo lograr estándares de estabilidad, transparencia y eficiencia dedicho mercado, lo que constituye un medio para cumplir un fin de lapolítica económica.

Lo mismo ocurre con los acuerdos del Banco Central, los que no hacensino poner en ejecución objetivos de política monetaria o cambiaría.Así se aumenta o disminuye la tasa de instancia, se fija la tasa de encaje,se aplica o no la exclusividad de operaciones y restricciones al mercadocambiario formal.


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Sin embargo, el Derecho Económico no se agota en lo instrumental o,dicho de otra forma, en la sola regulación, sino que debe implementarsedentro del marco general que es el Orden Público Económico, conceptoque gobierna esta rama jurídica y que en cierto modo es su base desustentación. De esta forma, la regulación, en caso alguno, podría afec-tar los principios del orden público económico, tales como la libertadeconómica, la no discriminación arbitraria, la subsidiariedad del Esta-do y el derecho de propiedad de los agentes sobre los medios deproducción.

3.2. El Derecho Económico en la clasificación de Derecho Públi-co y Privado

Una de las cuestiones que se ha intentado resolver es si el DerechoEconómico forma parte del Derecho Público o del Derecho Privado, odicho de otro modo, si se está en presencia de un conjunto de principiosy normas jurídicas que obedecen a una relación entre el Estado y losparticulares o principios y normas que regulan relaciones de agenteseconómicos privados.

Entendiendo el Derecho Económico en una primera fase como aquelque constituye la herramienta jurídica de la intervención del Estado enla economía (como más adelante denominaremos “orden público eco-nómico funcional”), no cabe duda que está dentro del ámbito del DerechoPúblico. A la misma conclusión tendríamos que llegar al advertir elDerecho Económico en su visión actual –y que nosotros defendemos–como aquel que teniendo sus bases en el orden público económico de laConstitución Política de 1980 constituye un instrumento de política orien-tado al cumplimiento de objetivos que ésta se ha propuesto. En estecontexto serían normas de orden público la Ley General de Bancos, laLey de Mercado de Valores, la normativa sobre libre competencia, lasreglas sobre inversión extranjera.

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Sin embargo, no sólo encontramos normas y principios que se acercanal Derecho Público. También hay marcos regulatorios de relaciones entreagentes privados como ocurre, por ejemplo, en las reglas sobre protec-ción del consumidor, caso en el que la relación de consumo quedaregulada e, incluso, limitada en ella la autonomía de la voluntad de laspartes.

Adherimos, por lo expuesto, al planteamiento de la doctrina (Witker,1989), en el sentido que Derecho Económico se acerca al Derecho Pú-blico, porque sus normas y principios son de carácter eminentementepúblico, sin perjuicio de que existen manifestaciones propias del Dere-cho Privado, especialmente en la regulación de relaciones jurídicas entreagentes privados.

3.3. Características

Cuando se efectúa una caracterización, se buscan los aspectos más rele-vantes para describir conceptualmente un objeto de estudio. A continuación,se realizará un intento por establecer las principales características delDerecho Económico.

a) Es un Derecho esencialmente dinámico

Las normas que lo configuran van permanentemente evolucionando ytransformándose con relación a situaciones coyunturales o cambios enlas políticas económicas que se dan dentro de cada sistema. Así, porejemplo, la Ley General de Bancos ha tenido numerosas modificacio-nes en la última década, todas ellas cuyo objetivo es el perfeccionamientodel sector financiero, haciéndolo más seguro y competitivo, unido a elloobjetivos de política económica como la internacionalización de la ban-ca. Lo mismo se observa con la Ley de Protección de los Derechos delConsumidor.


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b) Es un Derecho instrumental

Es incuestionable esta característica por el hecho de que a través de élse hacen efectivas las políticas económicas del Estado.

c) Es un Derecho configurado por una variedad jerárquica norma-tiva

Si bien en todas las ramas del Derecho existen normas de diversa jerar-quía, en muchas de ellas predomina cierta categoría de normas, comoocurre por ejemplo en el Derecho Civil, donde las normas con jerarquíade ley son la mayoría. En el ámbito del Derecho Económico, en cambio,existe una cantidad vasta de normas de diversa jerarquía. Así existennumerosas normas legales, pero, además, nos encontramos con normasque emanan del Ejecutivo e, incluso, normas que surgen de órganosautónomos, constituyéndose tal vez esta disciplina jurídica como aque-lla que tiene la variedad jerárquica normativa más significativa delsistema jurídico nacional.

4. RELACIONES ENTRE ECONOMÍA Y EL DERECHO

La economía es una ciencia que, a través de un conjunto de teorías ymodelos, pretende explicar el funcionamiento de cualquier mercado(microeconomía) y del total de la economía considerando los mercadosagregados (macroeconomía).

De esta forma, el objeto, los métodos y los instrumentos de la economíason muy diversos a los del Derecho, entendido éste como un fenómenonormativo y de casuística judicial, en que lo que predomina es un razo-namiento práctico deductivo para resolver los problemas y conflictosjurídicos.

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No obstante la marcada diferencia científica entre la economía y elDerecho, los puntos de encuentro de ambas disciplinas son dos:

4.1. El Derecho como instrumento de implementación del modeloeconómico

El carácter utilitario del Derecho se advierte en el hecho que la econo-mía utiliza a las normas jurídicas como medio para imponer un deter-minado modelo económico, entiéndase una forma preestablecida desolución de los problemas económicos. La coercibilidad de las normasy la consecuencia negativa que ellas contienen a los incumplimientos delas conductas exigidas hacen posible que se institucionalicen los princi-pios y reglas económicas fundamentales. En este contexto, se asumeque el Derecho está al servicio de la economía como un medio deimplementación del modelo que se asuma en cada Estado o comunidad,surgiendo así el Derecho de las Regulaciones Económicas o DerechoEconómico. Así entendemos el régimen normativo de la propiedad pri-vada y su protección, de resguardo de la libre competencia, de libertadeconómica y límite a la actividad empresarial estatal. Sin normas dichosprincipios fundantes del modelo económico no serían respetados.

En este contexto es frecuente advertir en normas jurídicas de contenidoeconómicos evidentes deficiencias de conceptos y contenidos jurídicos,lo que denota con absoluta claridad lo utilitario que es el Derecho parala economía.

4.2. Análisis económico del Derecho

Como el Derecho es utilitario para la economía, también lo es esta últi-ma para efectos de poder comprender el Derecho como fenómenonormativo. En efecto, las conductas descritas en las normas y las conse-cuencias jurídicas que ellas establecen a priori para el caso de incum-plimiento, la validez y eficacia de las normas, las soluciones casuísticas


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que adoptan los Tribunales y que mantienen en el tiempo, es posibleanalizarla a la luz de las teorías y enfoques económicos, tales como laracionalidad de la elección, los riesgos y el riego mínimo, las reglas deincentivos y la de costo-beneficio y costo de oportunidad, entre otros.

El análisis económico del derecho supone, entonces, utilizar las reglasy principios económicos respecto de las conductas descritas en las nor-mas y sus consecuencias jurídicas (sanción o premio) permitiendo inclusouna más eficiente redacción de normas y contratos y predicción de lasconductas que asumirán los sujetos normados.

En el análisis económico del Derecho se advierten dos etapas, que sehan denominado la “antigua” y la “nueva” (Veljanoski, Cento, 1990Economía del Derecho. Ediciones Universidad Diego Portales. Santia-go. 2006.). La primera concibe un análisis económico de leyes (normas)que afectaban el funcionamiento del mercado, como por ejemplo lasreferidas a la libre competencia o las regulaciones de tarifas. La segun-da concepción –también conocida como “la nueva”– implica un análisiseconómico de todas las normas del ordenamiento, independiente de sison normas que regulan actividades económicas, pudiendo llegar a losámbitos del Derecho de Familia y Derecho Penal. Sin duda alguna, esen este ámbito donde adquiere relevancia el aporte del juez norteameri-cano (Richard Posner. Economic analysis of law. Little, Brown andCompany. Boston 1968).

Se ha sostenido que el análisis económico del Derecho incluye tesis deíndole diferente: En primer lugar está la tesis normativa que nos señalaque el Derecho debe ser eficiente entendiéndolo como una exigenciaabstracta en la creación de toda norma jurídica; la tesis predictiva: pues-to que las personas son agentes racionales y podemos utilizar la teoríaeconómica para predecir cómo se comportarán en función de los incen-tivos y desincentivos generados por las normas jurídicas. En tercer lugarestá la tesis descriptiva, según la cual cierto sistema jurídico es eficien-

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te, tanto en cuanto al mercado y al gasto público y el rol del Estado enla administración de Justicia, entendiendo al Derecho más allá de lasnormas sino que a las instituciones en su integridad y, finalmente, ad-vertimos la tesis evolucionista que concibe el análisis económico comouna tendencia del Derecho en cuanto a adoptar normas eficientes(Spector, Horacio. 2004. Elementos de Análisis económico del Dere-cho. Rubinzal-Cuzoni Editores. Buenos Aires. 2004).


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CAPÍTULO SEGUNDO

EL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

1. ASPECTOS GENERALES

Tal vez uno de los conceptos más discutidos en las últimas décadas hasido el de orden público económico, cuestión que no es indiferente, yaque permitirá precisar el contenido del Derecho Económico. En efecto,la vinculación entre el orden público económico y la aludida disciplinajurídica surge de nuestro planteamiento de que el orden público econó-mico es la base de sustentación de ella.

2. CONCEPTO

2.1. La noción funcional

Uno de los conceptos que frecuentemente envuelve a las diversas disci-plinas jurídicas, tanto del ámbito del Derecho Privado como del DerechoPúblico, es el de “orden público”. Don Arturo Alessandri Rodríguezsostenía que es el “conjunto de principios morales, religiosos, políticos,sociales y económicos sobre los cuales reposa, en un momento históricodado, la organización de una sociedad y le permite a ésta desenvolversecorrecta y adecuadamente”.

El concepto de orden público económico comienza a esbozarse en nues-tro sistema jurídico recién en la década de los sesenta, al intentarseprecisar el contenido del Derecho Económico (Aimone, Enrique, 1962).En ese contexto se fue estimando que la “necesaria intervención del

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Estado” debía justificarse jurídicamente por una base conceptual, creán-dose lo que pasó a denominarse el “orden público económico funcional”.Fue así como nuestra jurisprudencia definió este concepto como “elconjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economía, organi-zando la producción y distribución de las riquezas en armonía con losintereses de la sociedad” (Corte Suprema, 1954).

La doctrina de la década de los sesenta y setenta elaboró definiciones deorden público económico, sobre la base de una posición ideológica asu-mida activamente por los defensores del Estado planificador deldesarrollo e intervencionista. Se podría sostener, entonces, que el con-cepto se subjetivizó en una corriente de pensamiento económico. Eneste sentido, la definición de Aramayo resume esta concepción al seña-lar que el orden público económico es “un complejo de regulacioneslegales y reglamentarias mediante las cuales el Estado preserva el bieneconómico de la nación”.

No puede dejar de considerarse en este orden de ideas el hecho que elconcepto en análisis, al traducirse en una mera herramienta funcionaldel Estado orientada a facilitar su intervención, no tenía un sustentojurídico superior e, incluso, implicó la restricción y vulneración de de-rechos fundamentales.5

2.2. La noción material

La evolución del orden público económico encuentra un hito que marcasu autonomía conceptual. Este es la dictación de la Constitución Políti-ca de la República de 1980, la que consagra un conjunto de principioseconómicos elevados al mayor rango jurídico: el constitucional.

5 Merece citarse los casos de nacionalización de empresas producidas en el gobierno de

la Unidad Popular y el uso de los denominados “resquicios legales”.

CAPÍTULO SEGUNDO - EL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

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Esta evolución, sin embargo, no se produjo en forma espontánea. Loshechos acaecidos en el régimen de la Unidad Popular llevaron a quequienes elaboraron el texto constitucional se preocuparan de consagraren dicho código político los principios fundamentales que se reconocie-ron a mediados de la década de los setenta y que no eran sino los queinformaban el modelo económico que hoy se conoce como neoliberal.Así la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución señaló que elorden público económico está constituido por las “normas fundamenta-les destinadas a regular la acción del Estado en la economía y a preservarla iniciativa creadora del hombre para el desarrollo del país, de modoque ellas conduzcan al bien común”.

No obstante la incorporación de los principios económicos del modelode mercado en la Carta del ochenta y las discusiones ideológicas queello pueda significar, parte de la doctrina destaca el hecho de que losprincipios se eleven a rango constitucional. Así, el profesor José LuisCea Egaña nos entrega una definición de orden público económico que,en nuestro concepto, es posible de utilizar cualquiera sea el modeloeconómico al que adhiera el orden jurídico constitucional y legal en unmomento dado, siendo tal vez éste el aporte más significativo en nues-tro medio a la autonomía conceptual del orden público económico. Elprofesor Cea lo define como “el conjunto de principios y normas jurídi-cas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad pararegularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formuladosen la Constitución” (Cea, José Luis, 1988). La Jurisprudencia se ha hechoparte de esta definición en numerosos fallos.6

No obstante que el concepto elaborado por el profesor Cea es neutro encuanto al contenido del orden público económico, el mismo autor des-

6 Por ejemplo, en RDJ LXXXI (1984), II parte, sección 5, págs. 71 y 72.

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taca que el que se extrae de la Carta de 1980 pretende “institucionalizar,con rango de la máxima jerarquía jurídica, un sistema que asegure atodas las personas el respeto y promoción de los valores de libre inicia-tiva y apropiabilidad de bienes, de isonomía o igualdad de oportunidades,ante la ley y el trato económico, del derecho de propiedad en sus diver-sas especies sobre toda clase de bienes y, en general, de la prioridaddel sector privado, paralela a la subsidiariedad estatal, en el marco dela libre competencia en un mercado legalmente regulado” (Cea, JoséLuis, 1992).

2.3. Orden público económico constitucional

Con la dictación de la nueva Carta Fundamental se abrió una discusiónacerca si el orden público económico es un concepto constitucional o seencuentra en otros ámbitos normativos. Sin desatender dicha discusión,podemos afirmar que el Código Político nacional contiene una serie depreceptos que trasuntan principios del orden público económico, talescomo: la libertad económica, la subsidiariedad del Estado, el derechode propiedad y su protección, la no discriminación arbitraria y otros, losque constituyen una base jurídica a partir de la cual se norma y orientalas actividades económicas. La existencia de estos principios en formatan nítida ha llevado a sostener la existencia del concepto de la “Cons-titución Económica” (Cea, José Luis, 1988).

En este sentido, se puede señalar que existe coincidencia en el ámbitodel Derecho Constitucional, en cuanto a entender que el orden públicoeconómico tiene su manifestación tangible en las normas del CapítuloIII de la Constitución de 1980, referidas a los derechos y garantías cons-titucionales; sin embargo, se advierte que va más allá de dicho capítulo,ya que no se agota con aquéllas al incluir limitaciones a la potestadestatal (Evans de la Cuadra, Enrique, 1986). Incluso, la historia fidedig-na del establecimiento de la Carta Fundamental vigente permite advertir


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que la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución estimó conve-niente que “el nuevo ordenamiento jurídico debe contemplar normasfundamentales destinadas a regular la acción del Estado en la economíay a preservar la iniciativa creadora del hombre para el desarrollo delpaís, de modo que ellas conduzcan a la consecución del bien común”(Actas oficial de la comisión de estudios de la Nueva Constitución).

Una vez aclarado que el orden público económico se desarrolla comoprincipio transversal de la Carta Fundamental, el punto de discusión secentra, a continuación, en establecer si aquél se agota o no en dichocódigo político. Sobre el particular, se ha entendido en forma casi abso-luta que aquél se desarrolla en el ámbito constitucional, legal yadministrativo (Cea, José Luis, 1988), por lo que podríamos sostenerque es un concepto superior que envuelve el ordenamiento jurídico com-pleto de un Estado, sin perjuicio de que sea en el ámbito constitucionaldonde se fijan las bases estructurales que luego desarrollarán las nor-mas legales y reglamentarias. Así lo ha entendido la jurisprudencia, alseñalar que el orden público económico se da más allá que el ámbitoconstitucional, incluso las normas emitidas en ejercicio de la potestadreglamentaria del Poder Ejecutivo lo integran.7

Otro aspecto que merece análisis es si los principios del orden públicoeconómico que se consagran en la Constitución del ochenta tienen co-rrespondencia y armonía con los valores de la sociedad –siguiendo elconcepto de orden público económico del profesor Cea–, ya que dichotexto surge en un régimen autoritario y con notorios vicios de ilegitimi-dad de origen. La duda que surge es si en la sociedad chilena estabaninternalizados, a la época en que se dictó la Constitución, los principiosde subsidiariedad del Estado, máxima protección al derecho de propie-

7 Gaceta Jurídica Nº 144, año 1992, pág. 74.

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dad, libertad económica, no discriminación arbitraria, libertad de traba-jo, en la forma que los concibe el texto constitucional. Como respuestapreliminar a dicha interrogante puede plantearse que, en términos gene-rales, los principios del orden público económico que se desarrollan enla Constitución Política de 1980, se han ido legitimando en la sociedad,lo que queda claramente demostrado por la cantidad significativa derecursos de protección y amparo económico deducidos para resguardarderechos que integran dicho concepto. Asimismo, ,es posible sostenerque el proceso de globalización económica ha facilitado la aceptaciónde estos principios y culturalmente, en gran parte, ha permitido la adop-ción de ellos por la existencia de un paradigma único en el mundo queresponde a las bases de la economía de mercado. No obstante lo ante-rior, se advierten ciertas manifestaciones que discrepan con los principiosdel orden público económico y que generalmente se manifiestan encuestionamientos de grupos de influencia y de presión en el país. Así,las críticas a los sistemas de salud privada (ISAPRE), al sistemaprevisional (AFP) y la oposición a la privatización de empresas del Estadoconstituyen evidencias empíricas de que los principios del orden públi-co económico no se reflejan completamente en la sociedad.

2.4. Técnicas del orden público económico

Si hemos entendido el orden público económico como un conjunto deprincipios y reglas facultativas de la regulación de las actividades econó-micas por parte de la autoridad, debemos preguntarnos cómo se manifiestainstrumentalmente dicho concepto o, dicho de otra forma ¿qué técnicasutiliza el orden público económico? Al respecto la doctrina es coinciden-te, en términos generales, en reconocer las siguientes técnicas:

a) La regulación

Como se analizó en el Capítulo Primero, para la teoría económica unode los roles del Estado en la economía es establecer el marco legal,


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siendo reconocida como necesaria dicha función a fin de permitir eladecuado funcionamiento de la economía. No obstante, escuelas de corteneoclásico sostienen que la regulación debe ser muy sutil, ya que nodebería interferir y afectar la libertad de los agentes económicos y, portanto, evitar ser distorsionadora.

La regulación se advierte en diversos ámbitos normativos: constitucio-nal, legal, reglamentario y normas que emanan de organismos autónomos.Así, el orden público económico se encuentra en el artículo 19 Nº 24 dela Constitución, en las leyes que establezcan reglas generales para larestricción de la propiedad basada en su función social y en los actosadministrativos que, cumpliendo con el requisito de especificidad, ha-gan efectivas dichas restricciones.

b) El control

Si la técnica principal del orden público económico es la regulación de lasactividades de los agentes, necesariamente se debe contar con otra herra-mienta que permita constatar si aquellos están cumpliendo con dichareglamentación. Surge aquí la técnica del control, esto es, la función queasumen órganos estatales que fiscalizan a los diversos agentes económicos.

Cabe precisar que no todos dichos agentes son objeto de control, como,asimismo, no todos los sectores o actividades económicas se fiscalizan. Esel Estado el que, en una decisión discrecional, evalúa qué agentes o sectoresdeben estar bajo control de cumplimiento de la regulación. Así, en nuestrosistema jurídico se advierte la existencia de Superintendencias en áreas comoprevisión social, bancos, mercado de valores, ISAPRES, etc.

c) La limitación a la contratación y la autonomía de la voluntad

Si el orden público es un conjunto de principios y reglas jurídicas quepermiten normar la actividad económica, trasuntando los valores de la

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sociedad, no cabe duda alguna que aquél puede llegar a significar lautilización de instrumentos que lleguen incluso a limitar otro principiobásico de nuestro ordenamiento jurídico: la libre contratación y la auto-nomía de la voluntad.

En efecto, para efectos de alcanzar el cumplimiento de los principios ynormas que configuran el orden público económico, es posible estable-cer límites a la libertad contractual y la autonomía de la voluntad. Alrespecto, existen numerosos ejemplos que pueden citarse, como es elcaso de la facultad que el D.L. Nº 211 confiere al Tribunal de la LibreCompetencia para que deje sin efecto actos o contratos atentatorios a lalibre competencia. Otro ejemplo en este sentido, lo constituyen las nor-mas de la Ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos de losConsumidores, que describe las cláusulas que no tendrán valor jurídicoen los contratos de adhesión o el límite máximo a cobrar por conceptode gastos de cobranza extrajudicial.

2.5. Evolución del orden público económico

Anteriormente se señaló que los principios y normas que configuran elorden público económico no sólo se encuentran en la Constitución Po-lítica de 1980, sino que en todo el ordenamiento jurídico, independientede la jerarquía de la norma de que se trate. Si bien las normas constitu-cionales gozan de primacía respecto de las demás, los principios en ellasestablecidos son amplios y generales y han ido evolucionando en loscasi veinte años de vigencia de la Carta Fundamental. Para poder com-probar este aserto basta analizar la evolución que ha tenido el principiode la subsidiariedad del Estado, contenido en los artículos 1º inciso ter-cero y 19 Nº 21 inciso segundo. Dichos preceptos reconocen a los agenteseconómicos privados el derecho a desarrollar actividad empresarial li-bremente sin más restricciones que la moral, el orden público y laseguridad nacional. Pues bien, el Estado va a desarrollar sólo aquellas


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actividades económicas que los particulares no deseen o no puedan rea-lizar, por lo que actúa en subsidio de ellos.

Si se compara las actividades que desarrollaba el Estado en la década delos ochenta con las que lleva a cabo hoy, se advierte una evolución en surol subsidiario. No sólo las privatizaciones realizadas en dicha década,sino que la incorporación de los privados en las concesiones de obraspúblicas, con cuantiosas inversiones, muestra el rol subsidiario del Es-tado en su mayor manifestación. En síntesis, es evidente que el principiode la subsidiariedad, parte del orden público económico, ha evoluciona-do sin que ello signifique la modificación de la norma constitucional.

Otro ejemplo de lo anterior lo constituye la Ley Nº 19.496, sobre Pro-tección de los Derechos de los Consumidores. Dicho texto legal ha venidoa restringir la autonomía de la voluntad en un sistema jurídico en queculturalmente prevalece la fuerza del contrato. En efecto, la citada leydescribe cláusulas que se tendrán por no escritas en un contrato de ad-hesión. Lo mismo ocurre con la limitación de los gastos de cobranza.¿Era posible concebiren décadas pasadas una restricción tan significati-va a la libertad y autonomía contractual? La respuesta más posible es lanegativa, lo que demuestra la evolución que va teniendo el orden públi-co económico, sin la necesidad de una reforma a las normas constitu-cionales pertinentes.

3. EL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO EN SU MANIFESTA-CIÓN CONSTITUCIONAL

Según se señaló anteriormente, la doctrina ha sostenido la existencia deuna Constitución Económica (Cea, José Luis, 1988) y que el orden pú-blico económico si bien se manifiesta en todas las jerarquías normativas,es en la Carta Fundamental en donde tiene sus bases fundamentales. En

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efecto, la Constitución de 1980 consagra una serie de principios en susdiversos capítulos y, especialmente, en el capítulo III, referente a losderechos y deberes constitucionales, que se analizarán a continuación:

3.1. La subsidiariedad del Estado

Si bien explícitamente el principio de la subsidiariedad en materia eco-nómica no se encuentra establecido en ningún artículo de la ConstituciónPolítica de 1980, se extrae del inciso tercero del artículo primero dedicho texto en cuanto señala que “el Estado reconoce y ampara a losgrupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura lasociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus pro-pios fines específicos”, como también del artículo 19 Nº 21 incisosegundo que establece la regla de que el Estado y sus organismos nopodrán desarrollar o participar en actividades empresariales si no estánfacultado por una ley de quórum calificado y, en caso de que tenga di-cha autorización, deberá someterse al régimen general que regula lasactividades de los agentes privados, a menos que la misma ley de quórumcalificado le haga aplicable un régimen especial.

De las disposiciones antes aludidas se puede sostener que el Estado lesasegura a los agentes económicos un ámbito en el cual van a desarrollarlibremente sus actividades económicas, por lo que él sólo intervendrácuando los privados no deseen o no puedan desarrollarlas o, excepcio-nalmente, estime que él es el único que podría llevarlas a cabo, lo quehace que este principio se denomine subsidiariedad, ya que el Estadoparticipa en subsidio.

El principio de la subsidiariedad del Estado tiene una fundamentaciónfilosófico-politica, que fue asumida por las autoridades que llegaron alpoder después del 11 de septiembre de 1973. En efecto, no es una casua-lidad que se haya incluido este principio en la Carta Fundamental, sino


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que ello obedece a que el constituyente recogió el planteamiento formu-lado en la Declaración de Principios del Gobierno de Chile, elaboradopor la Junta Militar, en el que se señala que “(al Estado) correspondeasumir directamente sólo aquellas funciones que las sociedades inter-medias o particulares no están en condiciones de cumplir adecuadamente,ya sea porque de suyo desbordan sus posibilidades (caso de la DefensaNacional, las labores de Policía o las Relaciones Exteriores), o porquesu importancia para la colectividad no aconseja dejar entregadas a gru-pos particulares restringidos (caso de los servicios o empresas estratégicaso fundamentales para la nación), o porque envuelven una coordinacióngeneral que por su naturaleza corresponde al Estado”.

Del análisis de dicha declaración se desprende que ella no hace más queasumir las posturas liberales clásicas de Smith y los fisiócratas, quienessostenían que el Estado no debía intervenir en la economía y, en defini-tiva, dejar el ámbito más amplio para los agentes privados, ya que éstosdebían desarrollar su capacidad emprendedora y creativa.

Por su parte, la jurisprudencia ha señalado que “el principio de lasubisdiariedad del Estado debe entenderse como aquel que exige a aquélintervenir en la economía para ayudar a los miembros de la comunidaden el logro del progreso y el desarrollo, lo que conduce a admitir que lecorresponde una función activa en el cumplimiento del principio de lasubsidiariedad, cuando los particulares no han manifestado interés enella o, también, cuando son incapaces de llevarla a cabo por el volumende las inversiones que se requiere”.8

No obstante que el Estado debiese asumir una conducta activa ante lareticencia de los privados, en la actualidad se advierte un incremento de

8 Corte Suprema, sentencia del 23 de noviembre de 1995, Caso “Mersa con Subsecre-

taría de Pesca”.

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actividades en que estos últimos se han incorporado y en las cuales tie-nen interés de hacerlo, quedando restringido para aquél sólo contadasactividades de carácter estratégico. Más aún, es el mismo Estado el queha decidido que algunas actividades no serán desarrolladas por él, a finde que los privados se interesen en ellas, poniéndose muy en boga estapolítica en el ámbito de las concesiones de obras públicas.

3.2. Libertad de trabajo y su protección

El número 16 del artículo 19 de la Constitución Política de 1980 consa-gra el principio de la libertad de trabajo de alta incidencia en el ámbitode la empresa. La citada norma regula este principio de la siguienteforma:

a) Toda persona es libre de contratarse o no y de elegir el empleadorpara quien desea prestar sus servicios

Este principio tiene como contrapartida el que el empleador goza delibertad de contratación, ya que ninguna autoridad o tercero le podráimponer contratar a un trabajador determinado, sino que es libre de ha-cerlo con respecto a cualquier persona que cumpla requisitos objetivosy de idoneidad, permitiéndose de ese modo disponer en forma libre delrecurso humano.

b) Se establece la imposibilidad de discriminar en la contratación, sobrela base de elementos ajenos a la capacidad o idoneidad del traba-jador

En efecto, el artículo 19 Nº 16 de la Carta Fundamental prohibe cual-quier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal,sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límitesde edad para determinados casos.

Algunos plantean que este principio no es más que una simple declara-ción hecha por el constituyente, ya que si se consagra la libertad de


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contratación entendida en ambos sentidos, trabajador-empleador, éstees libre de decidir a quién contrata, siendo muy difícil probar la discri-minación.

c) Derecho a la huelga y negociación colectiva

Eje del enfoque económico es evitar que elementos ajenos al mercadoincidan en la asignación de recursos y en el proceso productivo, por loque si bien la Constitución en el artículo 19 Nº 16 reconoce los derechosa la negociación colectiva y a la huelga, éstos se ven muy restringidosen comparación a como se daban en las décadas pasadas. La actual le-gislación contenida en los Libros III y IV del Código del Trabajo imponenel principio de la autonomía sindical, siendo la negociación colectivaconcebida como un medio de solución de los conflictos laborales queimpide un resentimiento en la productividad de cada unidad y, a su vez,de la actividad económica en general. Así ella está circunscrita a ciertasempresas y ciertas actividades y la huelga como el lock-out (cierre tem-poral de la empresa por decisión del empleador) son instancias que vana operar sólo cuando fracase la negociación.

3.3. Legalidad de los tributos

Este principio, también conocido como “reserva legal”, está reglamen-tado en los artículos 60 Nº 14 y 62 Nº 1 de la Constitución Política dela República, y consiste en que sólo por ley se pueden crear, modificaro extinguir tributos. No cabe duda que este principio adquiere impor-tancia al constituirse en una garantía para los agentes económicos, yaque otorga la certeza de que a la autoridad administrativa le está vedadoimponer tributos.

3.4. Equidad tributaria

El Estado tiene múltiples fuentes de ingreso, entre las que destacan lostributos. Estos se pueden conceptualizar como “las prestaciones en di-

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nero que el Estado, en ejercicio de su poder de imperio, exige con elobjeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines” (Zavala,José Luis, 1998).

El artículo 19 Nº 20 de la Carta Fundamental acuña el principio de laequidad o justicia tributaria, máxima manifestación de la funciónredistributiva del Estado, ya que asegura a todas las personas la igualrepartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresiónque fije la ley y la igual repartición de las demás cargas públicas, como,asimismo, impide la creación o establecimiento de tributos que seanmanifiestamente desproporcionados o injustos. El principio antes aludi-do implica evitar que los tributos vayan a producir una inequidad entrelas personas afectas a aquéllos, provocando una mayor incidencia patri-monial a unos sujetos respecto de otros. Para el cumplimiento de esteprincipio, nuestro sistema tributario utiliza dos instrumentos:

– Tributos con tasa progresiva, que implica que la tasa aumentaconforme aumenta, a su vez, la base imponible, esto es, siendomayor la renta es mayor la tasa a aplicar, quedando un mínimoexento, como ocurre con el impuesto global complementario yel impuesto único al trabajo dependiente en el D.L. Nº 824, Leyde Impuesto a la Renta.

– Créditos o exenciones a determinados contribuyentes, como, porejemplo, lo es el tramo exento a contribuyente del impuesto glo-bal complementario y único al trabajo dependiente antes aludidos.

Asimismo, el artículo 19 Nº 20 añade que los tributos que se recauden,cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al patrimonio de la Nacióny no podrán estar afectos a un destino determinado, que es que lo que ladoctrina constitucional ha denominado “regla de no afectación tributaria”.

Sin embargo, la Constitución establece las siguientes excepciones:


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– La ley autorice tributos que puedan estar afectados a fines pro-pios de la defensa nacional.

– La ley autorice que los tributos que gravan actividades o bienesque tengan una clara identificación regional o local puedan seraplicados, dentro de los marcos que la misma ley señale, por lasautoridades regionales o comunales para el financiamiento deobras de desarrollo.

3.5. Libertad económica

a) Concepto

Se ve consagrado este principio, de tanta importancia en el ámbito delorden público económico chileno, en el artículo 19 Nº 21 de la Consti-tución Política, norma que señala en su inciso primero que el Estadoasegura a todas las personas el derecho a desarrollar cualquier actividadeconómica siempre que no sea contraria a la moral, al orden público oa la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulan.

Del tenor de dicho precepto es posible advertir que:

– La libertad económica está reconocida a un rango constitucio-nal, con la implicancia de que todo el ordenamiento jurídico quesurge de la misma Constitución debe sujetarse a este principio yde que toda autoridad o persona debe respetarlo.

– Se establecen como únicas y excepcionales limitaciones al ejer-cicio de la libertad económica el respeto a la moral, el ordenpúblico y la seguridad nacional.

– La libertad económica está destinada a desarrollarse respetandolas normas legales que la regulan, lo que implica que aquéllatiene un canal de ejercicio contenido en la ley.

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b) Ámbitos de la libertad económica

Sobre el particular cabe señalar que los ámbitos de la libertad económi-ca son:

– Libertad para decidir el tipo de actividad a desarrollar y el mer-cado en que se va insertar a competir.

– Libertad para decidir la forma de organización jurídica y econó-mica, incluyendo la de adaptarse a nuevas condiciones demercado. En este ámbito, se advierten ciertas excepciones enque el ordenamiento jurídico limita la libertad, como ocurre enlos casos que se impone obligadamente una forma jurídica a losagentes en ciertos mercados (como el financiero en que los ban-cos y sociedades financieras deben ser sociedades anónimas) olas limitaciones que se impusieron en materia laboral al sumi-nistro de personal a través de la Ley Nº 20.123, dando lugar sóloa los servicios transitorios.

No deja de ser relevante, respecto de esta dimensión de la liber-tad económica el criterio judicial que se ha asumido cuando elServicio de Impuestos Internos (SII) ha impuesto exigencias queno se encuentran en la ley tributaria para autorizar el inicio deactividades. Así se advierte en sentencia dictada por la CorteSuprema el 6 de octubre de 2004, recurso Rol Nº 4.086-2004.

También se ha fallado que no es posible que organismos queejercen facultades fiscalizadoras sin norma legal que los facultepara ello impongan determinadas formas de organización de laempresa. Así se advierte en fallo de la Corte de Apelaciones deSantiago del 30 de marzo de 2004, recurso Rol Nº 8.725-2003,al establecerse que “…el derecho a desarrollar la actividad


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económica importa la facultad de su titular para elegir y defi-nir, del modo más conveniente a su interés, la forma de ejecutarsu giro empresarial, libertad que en el presente caso se ve me-noscaba al impedírsele –en el hecho– al recurrente contratarcon proveedores o externalizar la prestación de sus servicios;pues no otro efecto se produce al sancionarlo con una infrac-ción por simular la contratación de trabajadores, si antes laautoridad fiscalizadora del trabajo ha reconocido que la recu-rrente posee una estructura propia y separada de las empresasprestadoras de servicios y que no se observa una relación depropiedad entre ellas…”.

– Libertad para poner término a la actividad

La libertad económico y de emprendimiento también alcanza enlo que atañe a la decisión del agente económico en cuanto aponer término a la actividad que desarrolla.

c) Alcance de expresión normas legales que la regulan

Con respecto a la expresión “normas legales que la regulan” que utili-za el artículo 19 Nº 21 inciso primero de la Constitución, surge la dudaen cuanto a si el constituyente sólo entendió que a través de la ley ensentido estricto, esto es la que es tramitada en el Parlamento, se puederegular la actividad económica o también es posible realizarlo a travésde la potestad reglamentaria del Ejecutivo o de la potestad de órganosautónomos como las municipalidades y el Banco Central. Incluso hayórganos jurisdiccionales sui generis, como el Tribunal de Defensa de laLibre Competencia, que están dotados de facultades normativas.

La jurisprudencia judicial ha establecido que dicha alocución compren-de no sólo los actos emanados del órgano legislativo, sino que también

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aquellas ordenanzas, reglamentaciones y resoluciones de cualquier ór-gano administrativo del Estado.9

Por su parte, el Tribunal Constitucional estimó en un principio que sólouna ley en sentido estricto puede regular la actividad económica (prin-cipio de legalidad absoluta)10, pasando posteriormente a un criterio enque la ley fija el marco general o bases, pudiendo el Ejecutivo a travésde la potestad reglamentaria complementar dicha normativa o ponerlaen ejecución (principio de legalidad relativa). En este último caso, sedeben cumplir los requisitos de “determinación” y “especificidad”. Elprimero exige que los derechos que puedan ser afectados se señalen, enforma concreta, en la norma legal; y el segundo requiere que la mismaindique, de manera precisa, las medidas especiales que se puedan adop-tar con tal finalidad. Por último, los derechos no podrán ser afectados ensu esencia, ni imponerles condiciones, tributos o requisitos que impidansu libre ejercicio. Cumplidas que sean dichas exigencias, es posible ylícito que el Poder Ejecutivo haga uso de su potestad reglamentaria deejecución, pormenorizando y particularizando, en los aspectos instrumen-tales, la norma para hacer así posible el mandato legal.11

d) Actividad empresarial del Estado

Es evidente que detrás de la norma del artículo 19 Nº 21 de la Constitu-ción Política existe una posición ideológica en virtud de la cual son los

9 Gaceta Jurídica Nº 211, enero de 1998.

10 Sentencia del Tribunal Constitucional del 21 de abril de 1992, Rol Nº 146 en que

presentó requerimiento en contra de D.S. del Ministerio de Obras Públicas Nº 357,publicado en el Diario Oficial de 19 de febrero de 1992, que prohibió la colocación decarteles, avisos de propaganda o cualquiera otra forma de anuncios comerciales en loscaminos públicos.11

Sentencia del Tribunal Constitucional del 26 de junio de 2001, requerimiento RolNº 325.


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privados los que van a participar en la economía como agentes casiexclusivos y, por tanto, se les debe asegurar la suficiente libertad y au-tonomía en su accionar. De esta forma, el Estado se va a mantener almargen de las actividades reservadas a los particulares, lo que queda demanifiesto en el artículo 19 Nº 21, inciso segundo, norma que en plenaconcordancia con el artículo 1º inciso tercero de la misma Carta Funda-mental, señala que el Estado y sus órganos sólo podrán desarrollaractividades empresariales o participar en ellas si así lo permite una leyde quórum calificado.

El determinar si el Estado desarrolla actividades empresariales depen-derá esencialmente de diferenciar si aquél está persiguiendo fines delucro o si está acometiendo un rol subsidiario en materia económica,supliendo una necesidad social relativa al progreso o desarrollo socio-económico de la comunidad. De esta forma, la jurisprudencia haprecisado que “la intervención del Estado requerirá una ley de quórumcalificado si la actividad empresarial de que se trata es también objetodel interés privado; en caso contrario, cuando el Estado o alguno de susórganos detecta la existencia de una necesidad pública que le corres-ponde satisfacer, el órgano respectivo deberá acometerla en calidad deservicio público, aun cuando la estructura que se cree al efecto puedacomportar los caracteres de empresa; en tal supuesto, al momento decalificar la actividad, lo relevante será la actividad de servicio y no laposibilidad de lucrar con ella, aun cuando fuere posible”.12

Por otra parte, se ha discutido acerca de qué significa que el Estadoparticipe en actividades empresariales, fijando al respecto la jurispru-dencia, en el recurso de amparo económico que se ventiló entre la

12 RDJ XCII, segunda parte, sección quinta, pág. 197 (Mersa con Subsecretaría de

Pesca).

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Asociación Nacional de la Prensa y Metro S.A., un criterio muy amplio.En efecto, se señaló en el fallo respectivo que la participación del Esta-do en un determinado negocio o actividad económica con otra persona,sea natural o jurídica, no es menester que se haga bajo la forma de uncontrato de sociedad, sino basta que exista lo que se denomina en doc-trina “colaboración empresarial”, esto es, la cooperación entre unidadeseconómicas, como sería el caso si una de las partes contribuye o faciliteun bien que haga viable económicamente el negocio.13

También los tribunales han determinado necesario precisar qué se entien-de por “or ganismos del Estado”, conforme reza el artículo 19 Nº 21,inciso segundo, de la Carta Fundamental. Al respecto, en el aludido fa-llo de la acción de amparo económico entre Asociación Nacional de laPrensa y Metro S.A., se discutió si dicha empresa, regulada por la Leyde Sociedades Anónimas y, por lo tanto, dentro del sector privado es ono un “organismo del Estado”. Sobre el particular, el fallo señaló que:

1º) La Ley Nº 18.772 transformó el servicio público denominado“Dirección General del Metro” en la sociedad anónima “Em-

13 Corte Suprema, sentencia del 31 de enero de 2000. Rol Nº 248-2000. En el mismo

sentido, la Corte Suprema en los autos Rol Nº 328-99, “Chile Express y otro con Em-presa de Correos de Chile”, por fallo del 17 de marzo de 1999, acogió amparo econó-mico, señalando que “De acuerdo al artículo 2º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 10,en virtud del cual se establece el objeto de la Empresa de Correos de Chile, y a losTratados Internacionales suscritos por Chile en la materia, la Empresa de Correos deChile no está autorizada para realizar el servicio postal de encomienda expresa y paque-tería denominado “Ultracom”, respecto de bultos o paquetes que excedan de 33 kilos depeso y de un porte no mayor de 3 metros, con una tolerancia de 30 centímetros y sumayor dimensión no debe exceder de 2,00 metros, con una tolerancia de 10 centímetros,y que tampoco está autorizada para desarrollar actividades relacionadas con la cobranzade cuentas de consumo, recaudación de pagos por cuenta de terceros, es decir, lo queactualmente se realiza a través de la denominada “Banca de Personas”. De lo contrario,requeriría una ley de quórum calificado que así lo estableciera”.


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presa de Transportes de Pasajeros Metro S.A.”, la que puedeusar el nombre de fantasía “Metro S.A.”. Esta ley, de quórumcalificado, autorizó al Estado para desarrollar una actividad em-presarial específica, a saber, “servicio público de transporte depasajeros, mediante ferrocarriles urbanos y suburbanos u otrosmedios eléctricos complementarios y servicios anexos”. Dispu-so también que la Corporación de Fomento de la Producción yel Fisco constituyeran la referida sociedad en proporciones deun 28% y un 72%, respectivamente, y que ésta se regiría por lasnormas que regulan las sociedades anónimas abiertas.

2º) Que el hecho de que Metro S.A. se haya organizado como unasociedad anónima y que la rijan las normas que regulan el fun-cionamiento de esa clase de personas jurídicas, no debe llevar aconcluir que la mencionada sociedad es una “empresa privadadel Estado”, sino que, la ley, al darle a la organización encarga-da de administrar el transporte de pasajeros por ferrocarrileseléctricos urbanos el estatuto jurídico de una sociedad anónima,ha pretendido que sea administrada por un directorio, que esdesignado por CORFO y el Fisco, sus únicos accionistas, y quepuede realizar todos los actos jurídicos necesarios, destinadosal desarrollo de su giro específico, bajo un estatuto jurídico dederecho privado, de por sí el más adecuado para intervenir en laactividad económica, que en el caso de Metro S.A. se circunscribeal transporte de pasajeros en la forma señalada en su ley orgáni-ca y en sus estatutos.

3º) Que así, parece a esta Corte que Metro S.A. es un órgano estatalque desarrolla su actividad bajo la forma de una sociedad anó-nima, por lo que la limitación establecida en el inciso segundodel Nº 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la Repú-blica le es aplicable plenamente y, por lo mismo, su objeto social,

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impuesto por una ley de quórum calificado y no por la voluntadde sus socios como ocurre en la generalidad de las sociedades,circunscribe a Metro S.A. a desarrollar sólo esa actividad eco-nómica pues, para realizar una distinta, es menester que otra ley,también de quórum calificado, le permita desarrollarla o partici-par en ella.14

Del fallo transcrito en sus considerandos más importantes se desprendeque el máximo tribunal estima que una sociedad anónima, regida por elDerecho Privado, es un organismo del Estado si es controlada por éste.

El artículo 19 Nº 21 inciso segundo señala, asimismo, que si el Estadoasume funciones empresariales, sus empresas se someterán a la mismalegislación que se aplica a los agentes económicos privados, salvo quepor motivos muy especiales y calificados se permita un trato especial asus empresas, quedando ello de manifiesto en la misma ley de quórumcalificado.

3.6. La no discriminación arbitraria

Otro de los principios del orden público económico es el del artículo 19Nº 22 de la Constitución Política de la República, consistente en que elEstado y sus organismos no pueden discriminar en forma arbitraria enfavor de una actividad, sector o zona determinada.

La razón por la que se incluyó este principio se encuentra en la necesi-dad de consagrar expresamente, y en forma particular, el principio de laigualdad ante la ley en materia económica, en atención a que “dichoprincipio no había sido valorado suficientemente por los Tribunales de

14 Corte Suprema, sentencia del 31 de enero de 2000, Rol Nº 248-2000.


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Justicia, en lo relativo a evitar las discriminaciones injustas causadaspor leyes y los actos de autoridad”.15

Exige el constituyente que la discriminación sea arbitraria y este últimotérmino implica la ausencia de una razón o fundamento que justifique alEstado gravar o beneficiar a actividades, sectores o zonas determinadas.Así lo ha entendido la jurisprudencia constitucional al señalar que pordiscriminación arbitraria “se ha entendido siempre una diferencia norazonable o contraria al bien común”.16

Para comprender con mayor claridad este principio es necesario efec-tuar ciertas precisiones, siendo la primera aquella que consiste en sostenerque la discriminación es un trato diferenciado que se efectúa para undeterminado sujeto o grupo. La segunda, que ella puede ser positiva onegativa, esto es, con el objeto de favorecerlo o perjudicarlo y, la terce-ra, es que la discriminación prohibida por el texto constitucional es laarbitraria, esto es, carente de toda razón o fundamento.

De lo expuesto precedentemente surge la interrogante en cuanto a sipodría el Estado beneficiar o gravar ciertos sectores, siendo ello unadiscriminación no arbitraria. A esta pregunta, la Constitución da unarespuesta en el propio artículo 19 Nº 22 inciso segundo, al señalar quesólo en virtud de una ley y siempre que no constituya una discrimina-ción arbitraria, el Estado podrá establecer beneficios o gravámenes enfavor de un área, sector o zona geográfica determinada. Ejemplo de ellosería el D.F.L. Nº 341 que crea las zonas francas.

15 Tribunal Constitucional, fallo del 8 de abril de 1995, Rol Nº 28. En el mismo sentido

Corte Suprema, sentencia del 5 de junio de 1986, en Revista Gaceta Jurídica Nº 72, pág.22 y en sentencia del 20 de abril de 1994, en Revista Gaceta Jurídica Nº 166, pág. 61.16

Tribunal Constitucional, fallo de 6 de diciembre de 1994, Rol Nº 203.

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3.7. El derecho a la propiedad

Se debe comenzar el estudio de este principio preguntándonos si esposible que se inicie una actividad empresarial sin saber si se estáfacultado para adquirir los bienes de capital y los insumos necesariospara el ejercicio de ella. Es evidente que en una economía en que primala libertad económica y en la que el mercado es el principal asignadorde los recursos, los agentes económicos deben tener acceso a adquirirtodos los bienes que requieran para desarrollar su actividad productiva,como, asimismo, a los consumidores no se les puede establecer límitespara adquirir los productos en el mercado.

Lo esbozado anteriormente constituye uno de los principios del ordenpúblico económico regulado en el artículo 19 Nº 23 de la Carta Funda-mental, donde se señala que se asegura a todas las personas la libertad(y el derecho) para adquirir toda clase de bienes, excepto aquellos quela naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban perte-necer a la nación toda. El Estado, en virtud de este principio, no puedelimitar a los agentes económicos privados la adquisición de ningunaclase de bienes, existiendo, como debe ser lógico, la limitación con re-lación a los bienes que no están en el comercio (por ejemplo el aire) olos bienes del Estado (fiscales y nacionales de uso público).17

Se establece en el inciso final del artículo 19 Nº 23 de la Constituciónque sólo por causa de interés nacional y en virtud de una ley de quórumcalificado, se podrán establecer restricciones a la adquisición de deter-minados bienes por parte de los particulares. Un ejemplo de ello sería la

17 El Tribunal Constitucional por sentencia de 2 de diciembre de 1996, en los autos Rol

Nºs. 245 y 246 ha precisado que sobre los bienes nacionales de uso público no es po-sible constituir propiedad y teniendo las playas de mar esta naturaleza, no pueden serobjeto de propiedad privada.


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restricción del D.L. Nº 1939 para la adquisición de inmuebles por na-cionales de países limítrofes en ciertas zonas del país.

3.8. El derecho de propiedad

Se ha sostenido reiteradamente que el sistema económico capitalistatiene como pilares fundamentales a la libertad económica y el derechode propiedad. Así lo ha entendido la Constitución Política de 1980 en suartículo 19 Nº 24, en cuanto reconoce a todas las personas el derecho depropiedad sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, entendi-dos estos últimos como los derechos. Se asegura la propiedad en todossus atributos, esto es, usar, gozar y disponer.

Para nuestro estudio adquiere especial relevancia el artículo 19 Nº 24,en los siguientes aspectos:

a) Facultades y bienes sobre los cuales recae el dominio

Como se señaló, se reconoce y protege la propiedad sobre los bienescorporales y los derechos, como asimismo en el sentido de que los su-jetos que detentan este derecho no pueden verse privados o afectados enlas facultades inherentes al mismo: uso, goce y disposición.

La protección es muy contundente y ello por el espíritu libertario de laCarta Fundamental, que parte del supuesto de que si se asegura el dere-cho a ejercer libremente la propiedad sobre los medios de producción,se asegura también el desenvolvimiento creciente de la unidad produc-tiva.

b) Reconocimiento de la función social de la propiedad

Al igual que la Carta de 1925, la Constitución de 1980 viene a estable-cer como límite al derecho de propiedad su función social que comprende

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cuánto exijan los intereses generales de la nación, la seguridad nacio-nal, la utilidad y la salubridad pública, y la conservación del patrimonioambiental. Adquiere relevancia el hecho de que las limitaciones al ejer-cicio del derecho de propiedad, en virtud de la función social, se debanestablecer por ley al tenor de la norma constitucional en análisis. Sobreel particular, se han generado criterios dispares en el caso que la autori-dad administrativa mediante decretos restrinja o limite el derecho depropiedad en razón de su función social, en ejercicio de una ley. Así, lasrestricciones a la circulación de vehículos con o sin convertidor catalíticose han establecido en virtud de decretos supremos, fijándose desde elaño 1988 una posición casi permanente por la Corte Suprema consisten-te en estimar que dichas medidas obedecen a la función social del derechode propiedad, teniendo facultades el Ejecutivo para dictar los decretossupremos por el hecho de que la ley le ha conferido atribuciones paraello.18

Con respecto a la restricción del dominio basada en la función social delmismo, la justicia constitucional ha evolucionado desde el principio dela reserva legal absoluta, en que sólo se puede restringir por ley dichoderecho, a la reserva legal relativa, en que se entiende que la ley y elreglamento de ejecución, siendo ambos un todo exigen el cumplimien-to, de las exigencias de especificidad y determinación.

En un fallo del año 2001, el Tribunal Constitucional rechazó el reque-rimiento presentado por un grupo de senadores en que se le solicitabaque declarara inconstitucional el Decreto Supremo Nº 20 del Ministerio

18 RDJ LXXXV, segunda parte, sección quinta, pág. 230. Sobre función social de la

propiedad basada en salubridad pública véase Gaceta Jurídica Nº 57, 1985, pág. 67.

Sobre función social de la propiedad basada en la conservación del patrimonio ambien-tal véase Gaceta Jurídica Nº 29, pág. 42.


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de Transportes y Telecomunicaciones, que establecía la restricción a lacirculación de vehículos catalíticos durante los períodos de preemer-gencia y emergencia ambiental. El Tribunal, en un fallo sorprendentepara muchos (Fermandois, Arturo; Cuevas Farren, Gustavo), rechazóel requerimiento, destacando que si bien el aludido decreto no cum-plía con los requisitos antes aludidos de especificidad y determinacióny, por tanto, siendo inconstitucional, dicha declaración significaba quese ponía en riesgo otro derecho más importante que el dominio: elderecho a la vida.

c) Protección del dominio

El inciso tercero del artículo 19 Nº 24 establece que nadie puede serprivado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de losatributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una leygeneral o especial que autorice la expropiación por causa de utilidadpública o interés nacional, calificada por el legislador. Esta disposiciónexcluye terminantemente cualquier otra forma de privación del dominiode los agentes económicos, tales como las nacionalizaciones, confisca-ciones y otras formas utilizadas en el pasado.

También adquiere relevancia el hecho de que el precepto constitucionalseñale que el Estado no podrá tomar posesión del bien expropiado sinhaber pagado previamente la indemnización como, asimismo, que elparticular afectado podrá reclamar judicialmente del monto de la in-demnización fijado administrativamente.

Se debe tener presente que casi todos los cuerpos constitucionales delmundo consagran la indemnización frente a una expropiación, salvo casosaislados como sucede en ciertas situaciones previstas en la Constituciónde Colombia. (Anzola Gil, Marcela).

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d) Dominio de las aguas y minerales

En este caso el Estado, si bien se reserva el dominio o propiedad sobrelas aguas y minerales, es evidente que atendida la concepción subsidia-ria que de él se da, dichos bienes corresponderá explotarlos a los agenteseconómicos privados, a través del régimen de concesiones y derechosde aprovechamiento que se regulan en los Códigos de Minería y Aguas,respectivamente.

El artículo 19 Nº 25 de la Constitución establece que el Estado es dueñode esos recursos, pero que los particulares van a explotarlos con ciertosrequisitos y exigencias. No obstante lo anterior, el Estado viene de todasformas a reservarse la explotación de ciertos minerales que consideraestratégicos, como el petróleo y el uranio, atendida la preservación de laseguridad nacional.

3.9. La seguridad legal

El análisis de los principios constitucionales del orden público econó-mico de la Constitución Política de 1980 nos permite advertir que seautoriza al Estado en su potestad reguladora para que a través de una leylimite o restrinja el ejercicio de los derechos. Sin embargo, en el ejerci-cio de su rol regulador el Estado no es plenamente soberano, ya que leestá prohibido vulnerar la esencia de los derechos y su libre ejercicio(Cea, José Luis, 1992). Para ello, primeramente, el artículo 1º señalaque la acción estatal siempre debe realizarse con pleno respeto de losderechos y garantías que la Constitución establece. Por su parte, el ar-tículo 19 Nº 26 asegura que las disposiciones legales deberán respetarlos principios y bases que se consagran en todo el artículo 19, por lo quees posible asegurar a los agentes económicos que toda la legislación queemane del Estado deberá respetar las bases del régimen económico an-tes estudiadas, bajo sanción de inconstitucionalidad en caso de norespetarse este principio.


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4. HIPÓTESIS SOBRE EL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

Si el orden público económico se ubicó en los preceptos de la Carta de1980 y se desarrolla a partir de ella en el ordenamiento jurídico infra-constitucional, adquiere especial relevancia analizar, a más de 20 añosde la entrada en vigencia de la Constitución, la eficacia jurídica de losprincipios que lo involucran. Dicho esfuerzo requiere la dedicación deun equipo investigador que recopile datos y antecedentes suficientes, enun proceso de alta rigurosidad, quedando para este análisis sólo la mi-sión de formular las hipótesis acerca del orden público económicochileno.

1ª Hipótesis: Las condicionantes económicas actuales exigen que el ordenpúblico económico debe estar consagrado en la Constitución Política.

Esta hipótesis probablemente es la que cualquier estudioso del temahabría formulado en primer lugar. Se trata de establecer que los princi-pios que integran el orden público económico deben estar contenidos enla Constitución Política de la República, ello porque dichos principiosadquieren un mayor grado de estabilidad jurídica y facilitan la inversióninterna y externa.

Las condicionantes económicas tales como la existencia de un procesomundial de apertura al comercio de bienes y servicios y los flujos de ca-pital, adquieren relevancia para las economías de la región (Latinoamérica),especialmente el ingreso de divisas desde los países desarrollados parala ejecución de proyectos de inversión, teniendo presente que nuestrospaíses tienen escaso ahorro interno.

Junto a la situación antes descrita, el nuevo paradigma que refuerza lainiciativa privada y hace que el Estado retroceda –fenómeno de tipoglobal–, sugiere “reglas del juego” claras en materia de propiedad pri-vada, libertad y trato no discriminatorio.

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2ª Hipótesis: No sólo la historia fidedigna de la Carta de 1980 es lafuente del orden público económico, sino que la universalidad de susprincipios.

La adopción de un paradigma económico asumido en gran parte delorbe, a lo que se une el hecho de que algunos de los principios queconforman el orden público económico constituyen derechos de conte-nido económico-social, reconocidos en pactos internacionales, permitesostener que no sólo la génesis de la Carta de 1980 es la fuente delconcepto en análisis.

En este contexto adquiere especial relevancia recordar los planteamien-tos de ilegitimidad de origen de la Constitución de 1980 y que podríanalcanzar, sin duda alguna, a los principios en análisis. De esta forma, lanecesidad de que el orden público económico exista y se mantenga,proviene de normas legitimadas e introducidas en nuestro sistema jurí-dico al adoptarse acuerdos y pactos internacionales que reconocen losderechos que integran dicho concepto.19

3ª Hipótesis. El principio del rol subsidiario del Estado no se ha interna-lizado por los agentes económicos y la sociedad chilena.

Anteriormente se esbozó el concepto de Estado subsidiario. La hipóte-sis que sustentamos encuentra su fundamento en la existencia depermanentes conflictos sociales y sectoriales de los últimos años. Así,el régimen privado de salud, el régimen de pensiones, los servicios bási-cos de suministro, entre otros, han sido cuestionados, especialmenteporque son sectores en que el Estado antes asumía un carácter monopo-lizador de las respectivas prestaciones.

19 Basta hacer referencia al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales, en vigencia en Chile desde la fecha de su publicación, el 27 de mayo de 1989.


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DERECHO ECONÓMICO

Junto a lo anterior, el rol subsidiario del Estado se enmarca dentro deuna definición político-económica de gasto público que, en su cuantía,dependerá de las condiciones macroeconómicas de cada momento y enlas que tiene una alta incidencia el escenario internacional. Esta situa-ción lleva a que en muchas oportunidades el Estado carezca de recursospara prestaciones destinadas a sectores que constituyen una demandano solvente como ocurre, por ejemplo, en materia de salud y educación.

También no puede desconocerse el hecho de que el sector privado soli-cite subsidios y aportes monetarios al Estado, cuando se ven amenazadossus mercados o requiere alcanzar mejores resultados de competitividad.

Junto a lo anterior, se advierte en los últimos meses una cierta judiciali-zación en la materia, la que se manifiesta específicamente con accionesde protección que pretenden, a través del resguardo de derechos funda-mentales, como el derecho a la vida, que el Estado asuma su rolsubsidiario en el ámbito de la salud, por ejemplo.

4ª Hipótesis: Permanentemente surgen conflictos con respecto a la re-gulación del ejercicio de la libertad económica.

Esta hipótesis se sustenta en el hecho de que innumerables controver-sias, especialmente a partir de la década de los noventa, surgen por elchoque de dos intereses: Uno, el de los agentes económicos privadosque desean ejercer sus actividades económicas de la forma más libreposible y, de preferencia, con mínimas restricciones. Por otra parte, semanifiesta el interés regulador del Estado en generar reglamentacionesgenerales y sectoriales, orientadas a corregir los desequilibrios de mer-cados imperfectos y salvaguardar los derechos de los consumidores.

Entre las manifestaciones legislativas sobre el particular cabe destacarla Ley Nº 19.496 sobre Derechos de los Consumidores y las regulacio-nes sectoriales en materia eléctrica y de telecomunicaciones.

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La hipótesis antes señalada destaca la ausencia de una definición colec-tiva acerca de qué actividades regular y la profundización de dicharegulación, ya que ésta no es totalmente cuestionada, e incluso existeconsenso casi absoluto respecto de sectores como el financiero (LeyGeneral de Bancos) y del mercado de capitales (Ley Nº 18.450, sobreMercado de Valores)

5ª Hipótesis: Existe una tendencia de que el derecho de propiedad sobrelos medios de producción ceda ante otros derechos de tipo colectivo y,en definitiva, al bien común.

El derecho de propiedad va cediendo frente a otros derechos esenciales.Así, por lo menos, se advierte en los fallos de tribunales ordinarios dejusticia, e incluso la justicia constitucional.20

Esta supremacía de derechos esenciales de “primer orden” por sobre elderecho de propiedad encuentra su justificación en su función social,quedando aún pendiente definiciones en cuanto a “la forma” en que selimita intrínsecamente al dominio, esto es, si se deberá cumplir con lareserva legal absoluta o relativa, conforme lo preceptuado en el artículo19 Nº 24 de la Carta Fundamental, en cuanto señala que “Sólo la leypuede establecer...”.

6ª Hipótesis: Se ha producido una evolución en la forma que se concibeny se aplican los principios que conforman el orden público económico.

Esta hipótesis tiene su base de sustentación en las anteriores. Si bien nose ha producido ninguna modificación a las disposiciones constitucio-

20 Un ejemplo de ello lo constituye el fallo del Tribunal Constitucional antes aludido, en

que rechaza el requerimiento presentado en contra del D.S. Nº 20 que restringe la cir-culación de vehículos con convertidor catalítico en los días de emergencia y preemergenciaambiental.


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DERECHO ECONÓMICO

nales que consagran los principios que conforman el orden público eco-nómico, se advierte que la forma de concebir dichos principios y suaplicación ha evolucionado en los 20 años de vigencia de la Carta de1980. Como ejemplo de lo anterior, es posible advertir una creciente ymayor participación del sector privado en actividades que el Estado sereservaba para sí, en modalidades distintas a la privatización, como haocurrido con las concesiones viales o de aeropuertos. En este aspecto,nos encontramos con una evolución del rol subsidiario del Estado.

En lo que atañe al derecho de propiedad y su función social, los Tribu-nales Superiores de Justicia han declarado en reiterados fallos la preemi-nencia de otros derechos constitucionales por sobre el dominio, comoocurre con el derecho a la vida y a vivir en un medio ambiente libre decontaminación, o en el fin último del Estado: el bien común.

La libertad económica se desarrolla, a partir de la década de los noven-ta, dentro de un marco regulatorio que reconoce falencias en el mercado.Así, podemos citar la regulación en materia de protección del consumi-dor y la judicialización del Derecho de la Libre Competencia.

Los casos antes expuestos no hacen sino mostrar la evolución sustenta-da y la hipótesis que se plantea a continuación.

7ª Hipótesis: El orden público económico tiene la suficiente flexibili-dad para la adopción de decisiones propias de una política económicaestructural correctiva del modelo económico.

Críticos de la institucionalidad de la Constitución Política de 1980, enespecial de los principios que constituyen el orden público económico,centran su rechazo basándose en que aquéllos serían claramente rígidose impedirían una redefinición de política económica estructural orienta-da a corregir eventuales desequilibrios e incoherencias en el modeloeconómico.

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Esta hipótesis, cuyo sustento son las seis hipótesis anteriores, planteaque los principios que conforman el orden público económico incorpo-rado en la Carta de 1980 son lo suficientemente flexibles para adoptardecisiones de política económica de tipo estructural, lo que se ha evi-denciado en los 20 años de vigencia de la Constitución, en que sin ningunareforma a las disposiciones respectivas, se ha ido asumiendo cada unode los principios en una óptica evolutiva y así, como ya se señaló y a víade ejemplo, el Estado subsidiario del año 2001 no es el mismo del año1980 y la libertad económica de los agentes se ha ido encauzando –parabien o para mal– dentro de un marco regulatorio.

5. EL AMPARO ECONÓMICO

5.1. Generalidades

La Constitución Política de la República no sólo consagra y reconocelos derechos constitucionales que constituyen lo que la doctrina ha de-nominado “orden público económico”, sino que además establece unmedio de resguardo de dichos principios. Así, el artículo 20 de la CartaFundamental concibe el recurso de protección constitucional, el que síbien no es un arbitrio exclusivo de los principios del orden público eco-nómico chileno, protege la libertad de trabajo (en lo tocante a la librecontratación), la libertad económica, la no discriminación arbitraria, elderecho a la propiedad y el derecho de propiedad.

No obstante, junto al recurso de protección ha surgido, a partir del año1990 y en el ámbito legal, otro arbitrio que protege exclusivamente lalibertad económica, denominado recurso de amparo económico. En efec-to, la Ley Nº 18.971, publicada con fecha 10 de marzo de 1990, en suartículo único señala que cualquier persona podrá denunciar las in-fracciones al artículo 19 número 21 de la Constitución Política de la


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DERECHO ECONÓMICO

República, sin efectuar mayores precisiones en cuanto a qué conductasconstituirían dicha infracción, por lo que debe entenderse este medio deresguardo en un sentido amplio.

La fecha en que se publica la citada ley, 10 de marzo de 1990, llevó aque originalmente se postulara que la intención del legislador de la épo-ca fue establecer, propiamente tal, una acción que pudieran deducir losparticulares, cuando el Estado y sus organismos vulneraran la limitantedel artículo 19 Nº 21 inciso segundo, esto es, desarrollar o participar enactividades empresariales sin contar con una ley de quórum calificadoque así lo autorice.

5.2. Causal

El artículo único de la Ley Nº 18.971 señala que este arbitrio procederácuando exista una infracción al artículo 19 Nº 21 de la ConstituciónPolítica del Estado. El concepto “infracción” supone un acto de autori-dad o de un particular’ que vulnera el derecho constitucional antesaludido, sin que la norma de la ley especifique de qué forma lo hace.

Sin embargo, ha sido la Jurisprudencia la que ha efectuado precisionesacerca de la procedencia de la acción de amparo económico. Así se haseñalado que no procede el amparo económico por acto de omisión. Enefecto, en sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 21 dediciembre de 2000, confirmada por la Corte Suprema el 6 de marzo de2001, autos Rol Nº 588-01, se expresa que “cuando el legislador haquerido otorgar acciones para resguardar a los administrados frente aomisiones ilegales, lo ha hecho expresamente, como ocurre en los casosdel artículo 20 de la Constitución y 140 de la Ley Orgánica Constitucio-nal de Municipalidades. No es ésta la situación de la especie, toda vezque la hipótesis protegida se circunscribe a la infracción a la normacontenida en el Art. 19 Nº 21 de la Carta Fundamental, que, por no

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incluir expresamente la situación omisiva, debe entenderse que la ex-cluye, en términos que el recurso de amparo económico sólo seríaadmisible respecto de la vulneración de esa garantía constitucionalpor acciones ilegales del órgano correspondiente, mas no por simpleomisión”.

No compartimos dicho criterio jurisprudencial, ya que si la Ley Nº 19.871hace posible la acción de amparo económico respecto de una infrac-ción, no existe ningún argumento que permita sostener que el legisladorlo reservó exclusivamente para las acciones, excluyendo las omisiones.En efecto, si se trata de una infracción, no debe desconocerse que en elámbito general del Derecho éstas se pueden dar por ambas vías. ¿Porqué razón la acción de amparo económico debe ser sólo por vía de ac-ción? Nos parece que el argumento de la interpretación restrictiva enmateria infraccional y a base de la voluntad expresa del legislador no essuficiente, más aún que aquél no ha hecho distinción alguna.

En otro ámbito es frecuente ver en el foro que los libelos en que sededuce el amparo económico aluden a una conducta ilegal o arbitraria,esto es, se deduce con los mismos presupuestos del recurso de protec-ción, situación que ha sido rechazada por los tribunales. Así, se ha resueltoque “en el amparo económico no se revisa la legalidad o arbitrariedadde un proceder, sino la violación de la garantía del Nº 21 del artículo 19de la Constitución”, por lo que se está en presencia de un arbitrio másamplio en cuanto a sus presupuestos que el recurso de protección.21

También la jurisprudencia ha precisado, con respecto a la procedenciade la acción de amparo económico, que ella no procede cuando se trata

21 Corte Suprema, sentencia de 12 de noviembre de 2001, Rol Nº 3.900-01, en La Se-

mana Jurídica Nº 56.


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de litigio entre socios, ya que allí opera el procedimiento arbitral22 y queno es idóneo para impugnar resoluciones judiciales y que no es la víapara revisar actos de la Administración dentro del ámbito de sus atribu-ciones.23

5.3. Tribunal competente

Será competente la Corte de Apelaciones respectiva, entendiéndose portal a aquélla en que se produce la infracción a la libertad económica delartículo 19 Nº 21 de la Carta Fundamental. El texto de la Ley Nº 18.971señala que el actor no necesita interés actual en los hechos denunciados,lo que ha llevado a sostener que en este caso se está en presencia deacción popular, ya que no es necesario que la acción la interponga elafectado o alguien a su nombre o un tercero que deba demostrar interés.

5.4. Procedimiento

Según el artículo único de la citada ley, se seguirá el procedimientoestablecido para el recurso de amparo, sin ningún tipo de formalidad,debiendo deducirse la acción dentro de un plazo de seis meses contadosdesde que se hubiere producido la infracción. El tribunal deberá inves-tigar la infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta elfallo respectivo.

En contra de la sentencia definitiva procederá el recurso de apelación enun plazo de cinco días para ante la Corte Suprema, y, en caso de no

22 Corte de Apelaciones de San Miguel, sentencia de 15 de noviembre de 2001, Rol

Nº 176-01, aprobada por la Corte Suprema el 29 del mismo mes, en La Semana JurídicaNº 58.23

Corte de Apelaciones de San Miguel, sentencia de 8 de noviembre de 2001, RolNº 239-00, confirmada por la Corte Suprema el 28 de noviembre del mismo mes, en LaSemana Jurídica Nº 58.

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deducirse apelación, deberá dicha sentencia elevarse en consulta almáximo tribunal.

5.5. Evolución jurisprudencial

Al efectuar un seguimiento a las acciones de amparo económico deduci-das ante los tribunales superiores de justicia desde el año 1990 a la fecha,es posible advertir las siguientes etapas y criterios de interpretación:

a) Primera etapa

Interpretación restrictiva del amparo económico como medio de res-guardo del artículo 19 Nº 21 inciso segundo, 1990-1995.

En esta primera etapa, los fallos aclaran la procedencia del amparo eco-nómico sólo respecto de la infracción a la limitante del Estado paradesarrollar o participar en actividades empresariales del artículo 19Nº 21 de la Carta Fundamental. En este sentido se sostuvo que en elcaso que se denuncia una infracción al ejercicio de la libertad económi-ca (artículo 19 Nº 21 inciso primero) “no cabe duda que el medio legalde defensa que corresponde es el recurso de protección ... y no el espe-cial creado por la Ley Nº 18.971. En efecto, carecería de sentido que,para una situación tan concreta de interés personal comprometido comoseria el que plantea el recurrente, existiera lo que podría calificarse deacción popular. Tampoco seria racional que, si el afectado personalmen-te puede recurrir de protección sólo dentro del plazo de quince días, untercero sin interés actual disponga de un plazo de seis meses”.24 En otrofallo se señaló que “se concluye, por tanto, que esta acción de amparo

24 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia del 17 de abril de 1991, amparo econó-

mico Rol Nº 785-91, Gaceta Jurídica Nº 130, abril de 1993, págs. 41-43.


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económico está orientada a regular la actividad empresarial del Estadoen los casos en que no existe ley de quórum calificado como ocurre enla especie”.25

b) Segunda etapa

Interpretación amplia del amparo económico como medio de resguardode ambos incisos del artículo 19 Nº 21, 1995-2001.

Ya en 1992 existe un fallo en que la Corte de Apelaciones de Santiagocomenzó a extender el ámbito del amparo económico. Así se resolvióque “del tenor literal (del artículo único de la Ley Nº 18.971) apareceque el recurso en examen (acción de amparo económico) ampara lagarantía constitucional antes aludida, estableciendo una acción popularpara denunciar las infracciones a dicho artículo 19 Nº 21 de la Consti-tución Política y, por lo tanto, aquellas conductas que entraben oconculquen el derecho a desarrollar cualquier actividad económica den-tro del marco en que dicho derecho se encuentra garantido, como tambiénel desarrollo de una actividad económica que no se encuadre en el ordenmoral público o de seguridad nacional; o bien, la infracción de la nor-mativa legal que regula el desarrollo de una actividad económica”.26

Sin embargo, es a partir de 1995, en que numerosos fallos contestessientan el criterio de que el amparo económico procede respecto de unainfracción al artículo 19 Nº 21 en sus ambos incisos. Así se señaló que“de la lectura de la disposición antes indicada (artículo único de la LeyNº 18.971) es posible concluir que se trata de una acción jurisdiccional

25 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia del 6 de mayo de 1992, amparo econó-

mico Rol Nº 738-92. Gaceta Jurídica Nº 143, mayo de 1992, págs. 63-66.26

Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia del 15 de junio de 1992, Rol Nº 2.762-91.Gaceta Jurídica Nº 144, 1992, págs. 74 y siguientes.

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de carácter conservador, especial y popular, en que el actor no necesitatener interés actual en el recurso, creado con el objeto de cautelar lagarantía constitucional de la libertad económica que consagra el artícu-lo 19 de la Constitución en ambos incisos de su número 21... Del tenorliteral claramente manifestado en el texto de la Ley Nº 18.971, apareceque el recurso ampara la garantía constitucional estableciendo acciónpopular para denunciar todas las infracciones a dicha norma constitu-cional completa, que no hace distinciones entre sus dos incisos”.27

Esta tendencia se mantiene hasta la fecha. Incluso las Cortes de Apela-ciones que conocen de las acciones de amparo económico desechan lasalegaciones que efectúan los recurridos, señalando que este arbitrio pro-cede sólo respecto del artículo 19 Nº 21 inciso segundo.

La doctrina plantea la conveniencia de la interpretación amplia del ar-tículo único de la Ley Nº 18.971. Así se ha señalado que es imprescindible(la interpretación amplia de aplicación del amparo económico), todavez que la libertad, y concretamente la libertad económica, que se tradu-ce en la libre iniciativa de los particulares, en la igualdad ante la ley y enel trato que a éstos les debe ser otorgado, si bien son principios que hoyen día todo el mundo reconoce como uno de los pilares, no sólo denuestra economía, sino que para un adecuado y equitativo desarrollo dela sociedad en su conjunto, no siempre son debidamente respetados,fundamentalmente por el Estado sino también por los particulares, comose aprecia claramente día a día en la realidad de los hechos (Ureta, Ismaely Riesco, Ricardo, 2001).

27 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia del 26 de enero de 1994, Rol Nº 3.899-94,

Gaceta Jurídica Nº 177, marzo de 1995, págs. 20 a 25; en el mismo sentido, Corte deApelaciones de Santiago, sentencia del 25 de mayo de 1996, Gaceta Jurídica Nº 192,julio de 1998, págs. 29 a 36; Gaceta Jurídica Nº 211, enero de 1998, pág. 32.


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c) Tercera etapa

Acción de amparo económico concebida sólo como declarativa.

La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, aprobada por laCorte Suprema, del 25 de septiembre de 2001, cuyo criterio ha ido ga-nando terreno en la jurisprudencia nacional, ha señalado que “ha deconcluirse que la norma única de la Ley Nº 18.971 se refiere a la cons-tatación de una infracción a cualquiera de los incisos del preceptoconstitucional al que alude: a la libertad de los particulares de ejerceractividades económicas o a la prohibición de que el Estado desarrollealguna no autorizada legalmente”.

Agrega la sentencia que “sólo si se comprueba la infracción, el fallodeberá así declararlo, sin que el Tribunal quede en situación de adoptaralguna medida al respecto, puesto que la aludida ley no lo autoriza, yconforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la Constitución Política dela República, ninguna magistratura puede atribuirse otra autoridad oderechos que los que expresamente se le hayan conferido, siendo nuloslos actos que así se realicen”.

Añade, finalmente, que “de lo anterior se sigue que la sentencia definiti-va en este tipo de asuntos es meramente declarativa y ha de limitarse aseñalar cuál es la infracción y el modo como se ha cometido”.

d) Cuarta etapa

Acción de amparo económico sólo procede respecto del inciso segundoartículo 19 Nº 21 de la Constitución Política y es declarativo.

La Tercera Sala fijó un nuevo criterio de mayoría de los ministros Pierry,Carreño y Oyarzún a partir de abril de 2009, (causa Rol Nº 501-2009,sentencia del 1º de abril de 2009), de los ministros Oyarzún, Carreño,

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Pierry y el abogado integrante Guillermo Ruiz Pulido (causa Rol Nº 1.188-2009, sentencia del 16 de abril de 2009); de los ministros Carreño,Oyarzún y del abogado integrante Gorziglia (causa Rol Nº 1.655-2009,sentencia del 7 de mayo de 2009), consistente en que la acción sóloprocede respecto de la vulneración por parte del Estado y sus organis-mos de la limitación para desarrollar o participar en actividadesempresariales sin ley de quórum calificado que así lo autorice y no res-pecto de la garantía del inciso primero del artículo 19 Nº 21, esto es lalibertad económico o de emprendimiento.

La ministra Sonia Araneda, quien integra la Tercera Sala, en ambos fa-llos ha mantenido la posición que había fijado la Sala, consistente enque el amparo económico procede respecto de ambos incisos y que sóloes declarativo.

Finalmente, el ministro Haroldo Brito, en su voto de prevención, fija suposición de que el amparo económico procede respecto de ambos incisosdel artículo 19 Nº 21 de la Carta Fundamental y, además, no tiene uncarácter simplemente declarativo sino que cautelar.

5.6. Naturaleza jurídica y compatibilidad con el recurso de pro-tección

Cabe tener presente que la nueva jurisprudencia de la Tercera Sala,consistente en que el amparo económico sólo procede respecto del inci-so segundo del artículo 19 Nº 21, esto es para el caso que el Estado y susorganismos desarrolle o participe en una actividad empresarial sin leyde quórum calificado que lo autorice.

5.7. Diferencias con el recurso de protección

No sólo para efectos pedagógicos es necesario comparar el recurso deprotección con la acción de amparo económico, sino que para fines prác-ticos que permiten poder decidir qué acción se deduce en uno u otro caso.


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DERECHO ECONÓMICO

a) En cuanto a los derechos protegidos

El recurso de protección resguarda una serie de derechos constituciona-les que están descritos en el artículo 20 de la Carta Fundamental. Laacción de amparo económico, por su parte, sólo resguarda el derecho ala libertad económica del artículo 19 Nº 21.

b) En cuanto a las causales para su interposición

Tratándose del recurso de protección, éste procederá cuando exista unacto u omisión ilegal o arbitraria que prive, perturbe o amenace el legí-timo ejercicio de los derechos constitucionales descritos en el artículo20 de la Carta Fundamental. Tratándose del amparo económico se debehablar de una infracción, que la jurisprudencia vigente sostiene queprocede respecto de una infracción al artículo 19 Nº 21, inciso segundo,de la Constitución Política de la República, esto es para el caso que elEstado y sus organismos desarrolle o participe en una actividad empre-sarial sin ley de quórum calificado que lo autorice.

c) En cuanto a los plazos para su interposición

El recurso de protección se debe deducir en un plazo de 15 días desdeque cesó el acto ilegal o arbitrario que amenaza, priva o perturba elderecho constitucional amagado. En el caso del amparo económico, elplazo es de 6 meses contados desde que se produjo la infracción al ar-tículo 19 Nº 21.

d) En cuanto a los titulares de la acción

El recurso de protección puede deducirse por el afectado o cualquierpersona a su nombre. El amparo económico, en cambio, se puede dedu-cir por cualquier persona, ya que lo que se concede por el artículo únicode la Ley Nº 18.971 es una acción popular.

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e) En cuanto a la revisión de la sentencia definitiva

En el recurso de protección una vez dictada la sentencia definitiva, po-drá ésta ser revisada por la Corte Suprema por la vía de la apelación. Enel caso del amparo económico no sólo existe el derecho para apelar,sino que la causa se eleva en consulta a la Corte Suprema.


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DERECHO ECONÓMICO

CAPÍTULO TERCERO

EL MERCADO DE CAPITALES

1. CONCEPTO

Debemos partir por señalar que la noción que se tiene del mercado decapitales es bastante ambigua. Sin embargo, y tratando de aproximarnosa él, podemos señalar que es aquél en que se coordinan la oferta y lademanda de capital financiero en sus más variadas formas. Lo anteriorimplica la existencia de demanda y oferta de dicho capital, esto es, di-nero y valores o activos financieros, surgiendo intermediariosespecializados, regulados y controlados.

El mercado de capitales, atendiendo a los agentes que en él participan ysu rol y las formas que asume el capital, es posible clasificarlo en mer-cado financiero y mercado de valores

El mercado financiero es aquél donde existen oferentes y demandantesde dinero, asignándose dicho recurso por los intermediarios bancos einstituciones financieras. Se debe hacer la salvedad de que actualmentelos bancos e instituciones financieras no sólo asumen el papel de inter-mediarios en el traslado de recursos monetarios, sino que, además,desarrollan otras operaciones que la Ley General de Bancos les ha idoprogresivamente autorizando, como, por ejemplo, la de administradorde bienes de terceros, realizar operaciones de cambios internacionales,la intermediación de valores y otras.

El mercado de valores, por su parte, es aquél en el que se ofrece y de-manda todo tipo de valores mobiliarios, y la función principal que tiene

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es lograr que los oferentes de valores logren captar dichos recursos y, asu vez, permitir que los inversionistas tengan un amplio y variado por-tafolio de inversiones. En este mercado, los intermediarios son loscorredores de bolsa y los agentes de valores.

2. FUNCIONES QUE ASUME EL MERCADO DE CAPITALES

Es posible advertir que el mercado de capitales asume las siguientesfunciones:

2.1. Hace posible el ahorro

El ahorro no siempre es voluntariamente asumido por los agenteseconómicos, sino que existen casos en que por disposición de la ley seles impone, como ocurre en Chile con el sistema previsional del D.L.Nº 3.500. Desde la época de Keynes se han esbozado los factores quehacen propender al ahorro, donde se distinguen:

a) La seguridad

En cuanto a la seguridad, debemos señalar que las instituciones queactúan como intermediarios deben ser confiables (bancos, sociedadesfinancieras, corredores de bolsa) como, asimismo, se deben utilizar di-versos instrumentos para evitar los riesgos o abordarlos en formainmediata, siendo un ejemplo de ello la garantía estatal a los depósitosbancarios y los requisitos que se exigen a los corredores de bolsa y agentesde valores para desarrollar dicha actividad.

b) La expectativa de ganancia

En cuanto a la expectativa de ganancia, se hace necesario asegurar lareajustabilidad del ahorro y una tasa de interés real. A partir de la Ley

CAPÍTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

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DERECHO ECONÓMICO

Nº 18.010, sobre Operaciones de Crédito en Dinero, se han creado con-diciones que hacen más atractivo el ahorro a largo plazo. En el caso delmercado de valores, la expectativa de ganancia dependerá esencialmen-te de que los valores mobiliarios y activos financieros que se transanalcancen una rentabilidad en el mercado y no sufran variaciones brus-cas, para lo cual se han creado los futuros y opciones.

c) Disponibilidad de los recursos

En cuanto a la disponibilidad de los recursos ahorrados, es necesarioprecisar que los ahorrantes deben tener la posibilidad de acceder y dis-poner de ellos libremente, sin mayores restricciones o límites de giros,sucediendo lo mismo con relación a los valores de oferta pública.

d) Liquidez

Consiste en la posibilidad de convertir los depósitos y valores o activosfinancieros, según se trate del mercado financiero o el mercado de valo-res, en dinero en efectivo en el menor tiempo posible, lo que puedehacer o no atractivo ingresar al mercado respectivo.

e) Tributación

La tributación constituye un elemento decisivo para el que desee aho-rrar o invertir, ya que la tasa de interés que se percibe es la que resultadespués de aplicar el impuesto que grava la rentabilidad de los capitalesmobiliarios. Un régimen de exención tributaria a los ahorros los haceatractivos, ya que el ahorrante sabrá claramente que no deberá asumir elpago de una tasa impositiva porcentual sobre los intereses o rentabilidadesde sus activos financieros. Así, la Ley de Impuesto a la Renta contieneexenciones en el artículo 39 y un incentivo al ahorro e inversión endeterminados títulos en el artículo 57 bis letra a).

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2.2. Otra función del mercado de capitales es permitir distinguirunidades económicas con déficit y unidades económicas consuperávit

El dinero e instrumentos que lo representan va desde los agentes econó-micos que disponen de ellos hacia los que lo necesitan, a través de losintermediarios especializados. Así, por ejemplo, si una empresa tieneutilidades y ellas se depositan en un banco o se invierten en un fondo deinversión, dichos recursos son colocados por el banco a un tercero oinvertidos por el fondo en determinados proyectos.

2.3. Tiende al surgimiento de intermediarios que asumen cadavez una función más especializada en la materia

Es un mercado y al existir competitividad, los agentes deben alcanzar unaeficiencia suficiente para tener una mayor participación en el mercado.

2.4. Asigna eficientemente los recursos

Al señalarse que es una asignación eficiente se está aludiendo a que elcapital financiero se coloca respecto de aquellas actividades económicasrentables y no aquellas que presentan altos riesgos de incumplimiento.28

3. MERCADO FINANCIERO

3.1. Concepto y regulación

Es aquel en que confluyen los oferentes y demandantes de dinero y quese estructura formalmente a través de intermediarios, que en forma casi

28 La existencia de financiamiento para proyectos que tienen alto índice de riesgo por

parte de agentes del Mercado de Capitales es uno de los principios que se contienen enla reforma en estudio a dicho mercado.


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DERECHO ECONÓMICO

exclusiva son los bancos y sociedades financieras. Sin duda, el mercadofinanciero es aquel donde hay una participación más numerosa de suje-tos: muchos oferentes de dinero, intermediarios especializados y muchosdemandantes de dinero. Lo anterior no implica, no obstante, que sea elmercado donde más recursos financieros se transan, ya que atendida lanaturaleza de los instrumentos financieros involucrados en el mercadode valores, es en este último donde se vislumbra una mayor cantidad derecursos financieros que son objeto de operaciones diariamente.

El mercado financiero actualmente se encuentra regulado por el D.F.L.Nº 3 de 1998, que contiene el Texto Refundido, Sistematizado y Coor-dinado de la Ley General de Bancos. El citado texto legal deroga elantiguo D.F.L. Nº 252, que sufrió serias modificaciones por la Ley Nº19.528 del año 1997, incorporándose en el actual D.F.L. Nº 3 no sólo elmarco regulatorio de la actividad financiera, sino que además la estruc-tura y atribuciones de la Superintendencia de Bancos e InstitucionesFinancieras, materia que antes estaba tratada en el D.L. Nº 1.097.

La última reforma al D.F.L. Nº 3 es la que se contiene en la Ley Nº 20.190.

3.2. Características de la actividad financiera

La actividad financiera tiene las siguientes características:

3.2.1.Es una actividad orientada por el Estado y, consecuencialmente,es una actividad en que la libertad de las instituciones que enella operan aparece limitada en función del interés colectivo

Esto se manifiesta en el hecho de que el Banco Central dispone de ins-trumentos de política monetaria, crediticia y cambiaría, en virtud de loscuales se le podrán imponer determinadas conductas a los agentes fi-nancieros. De esta manera, el ente emisor puede orientarla actividad

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financiera a través de diversos instrumentos, como las tasas de encaje,las tasas de interés, los open market y otros.

3.2.2.En cuanto a restringir el acceso a desarrollar la actividad pro-piamente tal

No es una actividad libre que se desarrolle por cualquier sujeto de dere-cho, sino que se debe cumplir con ciertos requisitos legales y unaautorización previa de la Superintendencia de Bancos e InstitucionesFinancieras. De esta manera, única y exclusivamente los entes estruc-turados conforme a la Ley General de Bancos podrán tener como giroexclusivo la actividad bancaria, y quienes intenten desarrollarla sin cum-plir con las exigencias establecidas incurrirán en una conducta que ellegislador ha elevado a la categoría de delito.

3.2.3.Es una actividad regulada en todos sus extremos

La Ley General de Bancos, D.F.L. Nº 3 de 1998, regula la actividad finan-ciera en todos sus aspectos, complementándose con las normas que emanandel Banco Central de conformidad a su ley orgánica y las disposicionesque dicta la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Deesta manera, se advierte que la regulación de los bancos va desde laforma de constituirse hasta su funcionamiento y administración.

No deja de ser relevante la normativa que emana de la Superintendenciacontenida en lo que se ha denominad Recopilación Actualizada de Nor-mas (RAN).

3.2.4.Actividad controlada

Toda la actividad financiera está sujeta a control de parte de un órganodel Estado, siendo en nuestro país la Superintendencia de Bancos e Ins-


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tituciones Financieras el órgano llamado a ejercer esta función de fisca-lización sobre los intermediarios financieros. Cabe destacar que lasfacultades de la Superintendencia se han extendido, ya que la ley que laregula establece un catálogo bastante amplio de atribuciones fiscaliza-doras, que van desde las visitas e inspecciones hasta la obligación deinformar en forma regular cada vez que ella lo requiera. Incluso, la úl-tima reforma, la de la Ley Nº 19.528, facultó a la Superintendencia paracalificar a las instituciones bajo su control con respecto a su gestión ysolvencia.

3.2.5.Es una actividad de interés público

La actividad financiera tiene un carácter público, ya que compromete elfuncionamiento y las expectativas de crecimiento de la economía, porlo que no mira sólo el interés de los agentes económicos involucradosen el sector. De esta forma, el Banco Central, frente a situaciones deemergencia, podrá otorgar créditos a los bancos comerciales por no másde 90 días si están en dificultades financieras o en estado de incapaci-dad de pago. La intervención del Banco Central, en este caso, no es sólocon el objeto de favorecer al banco, sino que evitar que el sistema finan-ciero sufra una pérdida de credibilidad.

3.3. Evolución de la regulación de la actividad financiera en Chile

La actividad financiera en Chile ha tenido una evolución que muestralas reacciones del legislador frente a las sucesivas crisis que han afecta-do a la banca, dictándose normas destinadas a evitar que se presentensituaciones que llevaron a que ellas se produjeran y, en definitiva, cons-tituir en la actualidad un marco regulatorio eficiente y moderno. Enefecto, la banca en Chile estuvo regulada desde la década de los treintapor el D.F.L. Nº 252, denominado Ley General de Bancos, texto que semantuvo vigente por casi setenta años, sufriendo modificaciones que

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fueron fiel reflejo de los cambios de la política económica que se adop-taba con respecto al sector.

Hasta el año 1976, el sector financiero se caracterizó por una regulaciónque impedía su endeudamiento con la banca del exterior por sobre cier-tos porcentajes del capital y carecía de restricciones para que lospropietarios de los bancos pudieran desviar recursos captados por ellosa empresas relacionadas y financiar a tasas preferenciales y en plazosmayores sus proyectos. Precisamente, se reformó la Ley General deBancos y se eliminaron los límites a la contratación de créditos con elexterior, situación que llevó a un sobreendeudamiento de la banca chi-lena con los bancos extranjeros, lo que a fines de la década de los setentase hizo incontrolable, especialmente por el flujo de créditos que se des-viaron hasta Latinoamérica por las tasas negativas en Europa y los EstadosUnidos.

El triple shock externo del año 1982 (caída en los precios del cobre, alzade tasas de interés en los países desarrollados y la crisis de la deuda)significó una incapacidad de los bancos chilenos para pagar sus deudascon la banca internacional y, por tanto, una cesación de nuevas líneas decrédito. Esta situación obligó al Estado a asumir como garante los pasi-vos de los bancos nacionales, surgiendo así la conocida “deuda subordina-da”, que las instituciones financieras deberían pagar en algún momento.

La experiencia vivida llevó a las autoridades a adoptar una profundareforma a la regulación del mercado financiero en 1986. En efecto, seestablecieron normas que restringen al otorgamiento de créditos a per-sonas naturales y jurídicas vinculados a los propietarios de los bancos;se establecieron límites a los bancos en cuanto a sus colocaciones, seimpuso un sistema de clasificación de los bancos conforme su cartera yrecuperabilidad de los créditos y se dotó de mayores facultades de fis-calización a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras(Vergara, 1996).


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Esta reforma permitió que el mercado se saneara definitivamente, que-dando sólo pendiente la “deuda subordinada”, que recién en la décadade los noventa se definió en cuanto a los plazos para pagarla. A pesar delos positivos efectos de la reforma de 1986 al mercado financiero, acomienzos de la década de los noventa se comenzó a discutir dos aspec-tos fundamentales que era necesario abordar: El primero de ellos sevincula con el fenómeno de la globalización económica, que tiene sumanifestación más significativa en el flujo de capitales por el mundo,por lo que la actividad financiera se internacionalizó y los bancos chile-nos quedaban excluidos de poder participar en el mercado externo, yasea como bancos propiamente tales o prestando servicios financieros.El segundo aspecto se centró en la necesidad de ampliar el giro bancarioa actividades que de hecho se hacían fundamentales para los bancos.

Los planteamientos antes aludidos fueron recogidos por la autoridad yen el año 1997 se dictó la Ley Nº 19.528, texto que significó una refor-ma del D.F.L Nº 252 –Ley General de Bancos– y del D.L. Nº 1.097 queregulaba la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Lareforma permite a los bancos, cumpliendo ciertos requisitos, constituiro efectuar aportes para constituir bancos en el exterior, e incluso desa-rrollar negocios tales como agentes financieros, fondos de inversión,fondos mutuos, etc. Asimismo, se facilita a los bancos desarrollar otrasactividades anexas al giro principal, tales como el transporte de valores,la adquisición de bienes para darlos en leasing, fondos mutuos, de in-versión, agentes financieros, corredores de valores, entre otros.

La reforma también establece requisitos y procedimientos distintos parala constitución de un banco con capitales extranjeros en Chile,requiriéndose información proporcionada por órganos contralores delpaís de los inversionistas.

Finalmente, la Ley Nº 19.528 le confiere a la Superintendencia de Ban-cos e Instituciones Financieras una herramienta fundamental para la

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eficiencia y transparencia del mercado, consistente en categorizar a losbancos en cinco categorías sobre gestión y solvencia.

En el año 1998 se advirtió la necesidad de coordinar, sistematizar y re-fundir en un solo texto las normas que regulan el mercado financiero,para lo cual se dictó por el Presidente de la República, previa delega-ción de facultades del Congreso, el D.F.L. Nº 3, texto coordinado,sistematizado y refundido de la Ley General de Bancos.

3.4. Naturaleza mercantil de la actividad financiera

El Código de Comercio, en su artículo 3º Nº 11, enumera como actomercantil a las operaciones de banco, por lo cual no existiría problemaalguno para entender que dichos bancos están dentro del concepto decomerciantes en el sentido amplio que señala el citado texto legal. Laduda surge con respecto a las sociedades financieras, ya que el preceptoantes citado sólo se refiere a los bancos.

Sobre el particular, debemos absolver esta interrogante señalando quelas financieras se someten al mismo régimen jurídico y control de losbancos, ya que ellas desarrollan actividades de intermediación financie-ra, debiendo entenderse que ellas se encuentran bajo el ámbito del artículo3º Nº 11 del Código de Comercio.

3.5. Los intermediarios financieros

Como se señaló, no cualquier sujeto puede desarrollar la actividad deintermediación financiera, sino que sólo aquellos que por ley estánfacultados para ello. En nuestro país las instituciones que están regula-das y autorizadas para desarrollar la actividad financiera son:

– Bancos.


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– Sucursales de Bancos Extranjeros.

– Banco del Estado.

– Cooperativas de Ahorro y Crédito.

Se debe precisar no obstante que, de hecho, hay empresas que otorgancréditos, a pesar de que su giro es el comercio de bienes, como es el casode los establecimientos comerciales y las grandes tiendas. En este caso,si bien no asumen el rol de intermediarios financieros, si otorgan crédi-tos y actúan como oferentes de recursos financieros para la adquisiciónde bienes en sus propias tiendas.

Es preciso señalar que el D.F.L. Nº 3 contenía un título especial quecontenía reglas particulares para las sociedades financieras, el que fuederogado por el artículo 3º Nº 14 de la Ley Nº 20.190, por lo que ennuestro ordenamiento sólo hay bancos.

3.5.1.El Banco del Estado (BancoEstado)

El Banco del Estado es creado hacia el año 1953, siendo actualmenteregulado por el D.L. Nº 2.079 que fija el texto de su ley orgánica. Encuanto a su naturaleza jurídica, es una empresa autónoma, sometida alrégimen de la Ley General de Bancos y a los controles de laSuperintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.

La Ley Orgánica del Banco del Estado señala que su objeto será “pres-tar servicios bancarios y financieros con el fin de favorecer el desarrollode las actividades económicas nacionales”.

En la década de los años sesenta el volumen operacional del Banco delEstado era significativo, debido a que existía la denominada Cuenta Única

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Fiscal, en la que se centralizaban todos los recursos del Fisco. Con pos-terioridad, se autorizó a un significativo grupo de empresas e institucionesdependientes del Estado a separarse de dicha cuenta.

3.5.2.Los bancos

3.5.2.1. Concepto

Debemos partir por señalar que en la actualidad se ha impuesto la no-ción de multibanca por sobre la especializaron de los bancos que sedaba en la década de los setenta, donde advertíamos bancos de desarro-llo, comerciales, hipotecarios y de fomento. El nuevo texto de la LeyGeneral de Bancos, dado por la Ley Nº 19.528, define en su artículo 40al banco como “toda sociedad anónima especial que autorizada en laforma prescrita por la ley y con sujeción a la misma dedique a captar yrecibir en forma habitual dinero o fondos del pública, con el objeto dedarlos en préstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proce-der a la intermediación financiera y, en general, realizar toda otraoperación que la ley le permita”.

3.5.2.2. Naturaleza jurídica

Los bancos, conforme a la Ley General de Bancos, deben constituirsecomo sociedades anónimas especiales, debido a que tienen que cumplirlos siguientes requisitos:

a) La sociedad anónima, por regla general, puede tener cualquier fin,siempre que sea lícito. Los bancos, según el artículo 40 de la ley, sólopueden tener como giro el negocio de recibir dinero en depósito y darlo,a su vez, en préstamo, sea en forma de mutuo, de descuento de docu-mentos o en cualquier otra forma y realizar las demás operaciones queles autorice la ley.


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b) Como toda sociedad anónima se forma de acciones, que son títulosque representan una parte alícuota del dominio de la sociedad. Sin em-bargo, tratándose de las sociedades anónimas bancos, la Ley General deBancos, en sus artículos 49 Nº 10 y 36 señala quiénes no pueden seraccionistas.

El Nº 10 del artículo 49 señala que no podrán ser accionistas de un banco:el Fisco, los servicios públicos, las instituciones fiscales, semifiscales,organismos autónomos, empresas del Estado y, en general, todos los servi-cios públicos creados por ley, como sociedades o entidades públicas oprivadas en que el Estado o sus empresas tengan participación de capi-tal mayoritario, o en igual proporción, representación o participación.

El artículo 36 señala, por su parte, que por exigirlo el interés nacionalninguna persona podrá adquirir directamente o a través de terceros accio-nes de un banco que, por sí solas o sumadas a las que posea, representenmás del 10% del capital de éste, sin previa autorización de la Superinten-dencia. En relación con este último límite, debemos señalar que elporcentaje del 10% se establece a fin de evitar la concentración del poderen la propiedad del banco en determinadas personas.

La Superintendencia sólo podrá denegar la autorización, por resoluciónfundada, si el peticionario no cumple con los requisitos de solvencia eintegridad a que se refiere el artículo 28 y que analizarán más adelante.Asimismo, la Superintendencia deberá pronunciarse en un plazo máxi-mo de quince días hábiles contado desde la fecha en que se le hayanacompañado los antecedentes necesarios para resolver acerca de las cir-cunstancias. Si la Superintendencia no dictase una resolución denegatoriadentro del plazo señalado, se podrá requerir la aplicación del silencioadministrativo positivo en la forma señalada en la Ley Nº 19.880.

c) En cuanto al capital

Con respecto a los bancos e instituciones financieras, éstos deben tenerun capital mínimo. En efecto, el artículo 50 del D.F.L. Nº 3 señala que

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los bancos deberán tener un patrimonio efectivo de, a lo menos, 800.000unidades de fomento. El mismo artículo 50 agrega que si el capital pa-gado y reservas se redujeren de hecho a una cantidad inferior al mínimo,el banco estará obligado a completarlo dentro de un año, plazo que elSuperintendente podrá ampliar por motivos calificados hasta por otroaño. Si no lo completare, se le revocará la autorización para funcionar.

El artículo 51 consagra reglas contables en cuanto al capital. Así al tiempode otorgarse la escritura social de un banco o de autorizarse el funciona-miento de una sucursal de banco extranjero, el capital mínimo deberáestar pagado en un 50%, no existiendo plazo para enterar el saldo. Sinembargo, mientras el banco no alcance el capital mínimo de 800.000UF, deberá mantener un patrimonio efectivo no inferior al 12% de susactivos ponderados por riesgo, proporción que se reducirá al 10% cuan-do tenga un patrimonio efectivo de 600.000 Unidades de Fomento.

Finalmente, conforme el artículo 53, sólo con autorización previa delSuperintendente, un banco podrá acordar la reducción del capital. Enningún caso se autorizará que el capital quede reducido a una cantidadinferior al mínimo legal.

d) En cuanto al nombre y domicilio

El artículo 42 Nº 1 señala que debe necesariamente utilizar el término“banco”, estando facultado para prescindir del término sociedad anóni-ma o S.A.

El artículo 42 Nº 2 señala que en los estatutos del banco se deberá indi-car la ciudad en que se instalará su casa matriz u oficina principal, siendoéste su domicilio social.

e) En cuanto a la duración

Los bancos e instituciones financieras como sociedades anónimas abier-tas deben tener una duración indefinida.


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f) Con relación al directorio del banco

Se consagran una serie de incompatibilidades en los números 5, 7 y 8del artículo 42 de la ley, con profundas reformas de la Ley Nº 19.528que elimina algunas de ellas. Del contexto de las disposiciones referi-das, las incompatibilidades que se establecen respecto de los directoresde banco son las siguientes:

– Basadas en idoneidad, ya que el número 5 del artículo 42 esta-blece que no podrá ser director de un banco la persona que hubieresido condenada o estuviese procesada por delito sancionado conpena principal o accesoria de suspensión o inhabilitación tem-poral o perpetua para desempeñar cargos u oficios públicos.

– Basadas en el desempeño de cargos públicos, a las que alude elartículo 42 Nº 7, quedando excluidos de esta limitación aquellosfuncionarios públicos que desempeñan cargos docentes.

– Basadas en el vínculo de subordinación o dependencia con elbanco, ya que no podrán ser directores de un banco los trabaja-dores, pudiendo excepcionalmente y por un plazo no superior a90 días, desempeñarse un director como gerente, ello conformeal artículo 42 Nº 8.

g) Con relación al reparto de los dividendos

Estamos en presencia de la distribución de las utilidades que genera elbanco que, como toda sociedad anónima, se llaman dividendos y que,generalmente, les corresponde a los accionistas a prorrata de sus accio-nes. En esta materia existen restricciones, tales como la del artículo 56que impide el reparto de dividendos transitorios, que se generen dentrodel ejercicio sin estar aprobados el balance y los estados financieros.

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3.5.2.3. Requisitos y procedimientos para constituir un banco

Esta temática, técnicamente conocida como “licencia bancaria”, estáregulada actualmente conforme al tenor que dio la Ley Nº 19.528 a losartículos 27 a 32 del D.F.L. Nº 3, por lo que el análisis se efectuarádistinguiendo primero los requisitos para constituir un banco y luegolas fases o etapas que se deben cumplir para ello:

a) Requisitos

Los artículos 28 y 29 consagran los requisitos para la constitución de unbanco en Chile, distinguiendo si se trata o no de un banco entre cuyosaccionistas fundadores existe o no una institución financiera constitui-da en el extranjero que solicite participar en forma significativa en lacreación o adquisición de acciones de un banco chileno o establecer unasucursal de banco extranjero. Se debe precisar que la denominación “fun-dadores” –reemplazó a la de “organizadores” existente en la antigua ley–no es anodina, sino que tiene la importancia de que quienes deseen cons-tituir el banco no pueden delegar esa función en otras personas.

Cabe tener presente que la ley señala que se considerarán accionistasfundadores de un banco aquellos que, además de firmar el prospecto,tendrán una participación significativa en su propiedad, remitiéndose alartículo 36, esto es aquellos que directamente o a través de terceros,acciones de un banco que, por sí solas o sumadas a las que ya posea,representen más del 10% del capital de éste.

Para efectos de analizar los requisitos se debe distinguir:

a.1. Si entre los accionistas fundadores no hay instituciones financierasextranjeras, el artículo 28 exige los siguientes requisitos:

– Solvencia. Conforme el artículo 28 letra a) implica contar enconjunto con un patrimonio neto consolidado equivalente a la


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inversión proyectada y, cuando se reduzca a una cifra inferior,informar oportunamente de este hecho.

– Integridad. El artículo 28 letras b) y c) señalan los requisitos deintegridad.

Consiste, en primer lugar, en no haber incurrido en conductas graves oreiteradas que puedan poner en riesgo la estabilidad de la entidad que seproponen constituir o la seguridad de sus depositantes, además de nohaber tomado parte en actuaciones, negociaciones o actos jurídicos decualquier clase, contrarios a las leyes, normas o sanas prácticas finan-cieras o mercantiles que imperan en Chile o en el extranjero.

También señala la norma que los accionistas fundadores no deben habertomado parte en actuaciones, negociaciones o actos jurídicos de cual-quier clase, contrarios a las leyes, normas o sanas prácticas financieraso mercantiles que imperan en Chile o en el extranjero.

Finalmente, se consigna una descripción casuística de situaciones dehecho y jurídicas en las que no se deben encontrar los accionistas fun-dadores:

i) Que se trate de un fallido no rehabilitado;

ii) Que en los últimos quince años, contados desde la fecha de so-licitud de la autorización, haya sido director, gerente, ejecutivoprincipal o accionista mayoritario directamente o a través deterceros, de una entidad bancaria, de una compañía de segurosdel segundo grupo o de una Administradora de Fondos de Pensio-nes que haya sido declarada en liquidación forzosa o quiebra, segúncorresponda, o sometida a administración provisional, respectode la cual el Fisco o el Banco Central de Chile hayan incurrido en

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considerables pérdidas. No se considerará para estos efectos laparticipación de una persona por un plazo inferior a un año;

iii) Que registre protestos de documentos no aclarados en los últi-mos cinco años en número o cantidad considerable;

iv) Que haya sido condenado o se encuentre bajo acusación formu-lada en su contra por cualquiera de los siguientes delitos:

– Contra la propiedad o contra la fe pública;

– Contra la probidad administrativa, contra la seguridad na-cional, delitos tributarios, aduaneros, y los contemplados enlas leyes contra el terrorismo y el lavado de activos y unaserie de delitos económicos que la propia norma describe

– Que se le haya aplicado, directamente o a través de personasjurídicas, cualquiera de las siguientes medidas, siempre quelos plazos de reclamación hubieren vencido o los recursosinterpuestos en contra de ellas hubiesen sido rechazados porsentencia ejecutoriada:

i) Que se haya declarado su liquidación forzosa o se hayansometido sus actividades comerciales a administraciónprovisional, o

ii) Que se le haya cancelado su autorización de operación oexistencia, o su inscripción en cualquier registro reque-rido para operar o para realizar oferta pública de valores,por infracción legal.

Requisitos de solvencia e integridad respecto de personas jurídicas

El artículo 28, inciso final, indica que tratándose de una persona jurídica,los requisitos de solvencia e integridad se considerarán respecto de sus


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controladores, socios o accionistas mayoritarios, directores, administra-dores, gerentes y ejecutivos principales, a la fecha de la solicitud. Asimismo,la Superintendencia verificará el cumplimiento de estos requisitos, paralo cual podrá solicitar que se le proporcionen los antecedentes que señale;y en caso de rechazo, deberá justificarlo por resolución fundada.

a.2. Si se trata de instituciones extranjeras que soliciten participar enforma significativa en la creación o adquisición de un banco en Chile oconstituir una sucursal, conforme el artículo 29, se establecen los si-guientes requisitos:

– Que en el país en que funciona su matriz exista una supervisiónque permita vigilar adecuadamente el riesgo de sus operaciones.

– Se debe contar con autorización previa del organismo fiscalizadordel país en que esté constituida la casa matriz.

– Sea posible el intercambio recíproco de información relevantesobre las entidades bancarias entre los organismos de supervi-sión de ambos países.

Podrán excepcionarse de las exigencias antes aludidas las sociedades deinversión o de otra naturaleza constituidas en un país en que se apliquenlas normas del Comité de Basilea, siempre que se obliguen a entregar,en la forma y oportunidad que les exija la Superintendencia, la informa-ción financiera confiable respecto de dichas sociedades y sus filiales,entendiéndose por tal la que emana de los organismos de supervisión y,si ellas no están sujetas a supervisión o no deban entregar la antes alu-dida información, bastará sólo que ella sea suscrita por auditores externosde reconocido prestigio internacional.

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 29 inciso final se remite al ar-tículo 36 para precisar qué se entiende por “participación significativa”

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en la creación o adquisición de un banco constituido en Chile, normaque establece el porcentaje del 10% o más.

b) Procedimiento

Los artículos 27, 30 y 31 de la ley establecen el siguiente procedimientopara la constitución de un banco:

b.1. Confección de un prospecto, el que debe ir acompañado de un plande desarrollo de negocios para los tres primeros años. Este prospectose presenta a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financie-ras, la que puede pronunciarse, conforme al artículo 30 de la ley, dentrodel plazo de 180 días y resolver:

– Rechazar el prospecto, si los accionistas fundadores no cum-plen con los requisitos antes aludidos.

– No pronunciarse, dentro del plazo antes señalado, caso en elcual el interesado podrá solicitar que se certifique el hecho ydicho certificado servirá como autorización. Así lo señala la leyal establecer que si la Superintendencia no dictase una resolu-ción denegatoria dentro del plazo señalado, se podrá requerir laaplicación del silencio administrativo positivo en la forma seña-lada en la Ley Nº 19.880.

En casos excepcionales y graves relativos a hechos relaciona-dos con circunstancias que, por su naturaleza, sea inconvenientedifundir públicamente, podrá suspender por una vez el pronun-ciamiento sobre el prospecto hasta por un plazo de 180 díasadicionales al señalado en el inciso anterior. La respectiva reso-lución podrá omitir el todo o parte de su fundamentación. En talcaso, los fundamentos omitidos deberán darse a conocer reser-


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vadamente al Ministro de Hacienda, al Banco Central, al Conse-jo de Defensa del Estado, a la Unidad de Análisis Financiero oal Ministerio Público, cuando corresponda.

– Pronunciarse favorablemente.

b.2. Certificado provisional de autorización

Si la Superintendencia ha acogido favorablemente el prospecto, entre-gará un certificado provisional de autorización a los socios fundadoresque los habilita para realizar los trámites conducentes a obtener la auto-rización de existencia de la sociedad y actos administrativos quecorrespondan. La ley expresamente señala que se considerará que lasociedad tiene personalidad jurídica desde el otorgamiento del certifi-cado provisional de autorización para efectos de seguir adelante con latramitación.

b.3. Constitución de garantía

Deberán los socios fundadores constituir una garantía equivalente al10% del capital de la sociedad, mediante un depósito a la orden de laSuperintendencia, en alguna institución financiera.

b.4. Depósito de fondos en pago de suscripción de acciones

La ley señala que los socios fundadores están obligados a depositar enalguna institución financiera los fondos que reciban en pago de suscrip-ción de acciones.

b.5. Solicitud de existencia

En un plazo de 10 meses, contados desde la fecha de otorgamiento delcertificado provisional de autorización, se deberá solicitar la autoriza-

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ción de existencia, acompañando copia autorizada ya otorgada de laescritura pública que contenga los estatutos, en la que se insertará elcitado certificado de autorización provisional.

b.6. Autorización de existencia

Conforme con el artículo 31 de la ley, cumplidos los trámites a que se hahecho referencia, el Superintendente comprobará la efectividad del ca-pital y dictará una resolución que autoriza la existencia del banco,expidiendo un certificado que acredita tal circunstancia y que contendráun extracto de los estatutos, el que se inscribirá en el registro de comer-cio del domicilio social y se publicará en el Diario Oficial, dentro de unplazo de 60 días desde que se dictó la resolución.

b.7. Autorización de funcionamiento

El artículo 31 inciso cuarto señala que la Superintendencia, dentro delplazo de 90 días desde que se evacuaron los trámites anteriores, verifi-cará si la entidad bancaria se encuentra preparada para iniciar susactividades y si cuenta con recursos profesionales, tecnológicos y pro-cedimientos de control adecuados. Es en esta oportunidad en que laSuperintendencia va a analizar el plan de desarrollo de negocios paralos primeros tres años que se acompañó al prospecto.

Si el banco cumple con los requisitos, dentro del plazo de 30 días, laSuperintendencia dictará la autorización de funcionamiento, en que sefijará a la institución un plazo no superior a un año para que inicie susactividades.

b.8. Sucursales de bancos en otras ciudades de Chile

Esta temática se regula por el artículo 37 inciso segundo del D.F.L. Nº 3,que exige a los bancos, antes de abrir cualquier oficina dentro del país,


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informar de ello a la Superintendencia, la que dictará normas de carác-ter general que contengan requisitos para acceder a dicha petición.

Es necesario hacer presente que si el banco se encuentra en alguna delas dos últimas categorías del artículo 60 del mismo D.F.L. Nº 3 se re-querirá de autorización expresa para la apertura, ello debido a la situaciónpatrimonial del banco.

3.5.2.4. Normas sobre fusión y adquisición de los bancos

Durante años se discutió si era necesario regular la participación porcen-tual que los bancos podrían tener en las colocaciones en el mercadofinanciero. Dicho de otra forma, si era conveniente precisar un límite parala concentración en la venta de créditos y facilitar así la competencia.

El tema se reguló en el artículo 14 de la Ley Nº 19.705, texto que regulalas Ofertas Públicas de Adquisición de Acciones (OPAS), el que incor-pora un artículo 35 bis al D.F.L. Nº 3, que señala que sólo se podráproceder a la fusión de bancos, a la adquisición de la totalidad del activoy pasivo de un banco por otro o de una parte sustancial de ellos, o a latoma de control de dos o más bancos por una misma persona o grupocontrolador, o bien a aumentar sustancialmente el control ya existente,en términos que el banco adquirente o el grupo de bancos resultantealcancen una participación significativa en el mercado, si los interesa-dos cuentan con la autorización de la Superintendencia de Bancos eInstituciones Financieras.

La ley señala que se entenderá que se produce un aumento sustancial enel control, cuando el controlador adquiera la mayoría o los dos terciosde las acciones, en su caso.

La Superintendencia podrá denegar la autorización mediante resoluciónfundada, previo informe en el mismo sentido del Consejo del Banco

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Central de Chile aprobado por la mayoría de sus miembros en ejercicio,el que deberá ser evacuado dentro del plazo de diez días hábiles desdeque se solicite.

La Superintendencia tendrá, para condicionar la autorización, la facul-tad de exigir el cumplimiento de una o más de las siguientes exigencias:

a) Que el patrimonio efectivo de el o los bancos, según el caso,deba ser superior al 8% de sus activos ponderados por riesgo,con un límite de 14%.

b) Que la reserva técnica que establece el artículo 65 sea aplicabledesde que los depósitos y demás sumas a que se refiere esa nor-ma excedan de una vez y media su capital pagado y reservas.

c) Que el margen de préstamos interbancarios establecido en elartículo 84, Nº 1) párrafo penúltimo de la ley, se rebaje al 20%del patrimonio efectivo. La Superintendencia podrá imponer totalo parcialmente las exigencias antes señaladas mediante resolu-ción fundada y, asimismo, limitar su aplicación en relación almonto o porcentaje que contiene cada letra precedente.

El plazo para resolver la solicitud es de un máximo de 60 días y las reso-luciones denegatorias que dicte la Superintendencia podrán reclamarseante la Corte de Apelaciones respectiva, conforme con el procedimientoque se analizará más adelante.

El nuevo artículo 35 bis señala que la Superintendencia determinará,mediante norma general, los elementos y antecedentes que deberán con-siderarse para estimar cuándo una participación de mercado essignificativa, incluyendo un porcentaje de participación a partir del cualse harán aplicables las normas de dicha disposición.


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3.5.3.Las sucursales de bancos extranjeros

En virtud del principio de territorialidad de aplicación de la ley consa-grado en el artículo 14 del Código Civil, los bancos extranjeros quedeseen establecer sucursales en el país se regirán por las leyes chilenas.La Ley General de Bancos en sus artículos 32 y 34 regula dicha materiade la siguiente forma:

a) Requisitos que deben cumplir

Los requisitos del artículo 29 respecto de los bancos entre cuyos accio-nistas fundadores existen instituciones financieras extranjeras sonplenamente aplicables para el establecimiento de sucursal de un bancoextranjero.

b) Procedimiento

– Deben obtener un certificado provisional de autorización, paralo cual deben cumplir lo dispuesto en el artículo 27, esto es, lapresentación de un prospecto, acompañado de un plan de desa-rrollo de negocios por tres años.

– Para obtener la autorización definitiva, deberán acompañar to-dos los documentos que las leyes y reglamentos requieran paraestablecer una agencia de sociedad anónima extranjera, confor-me el título XI de la Ley Nº 18.046, que establece las condicionesnecesarias para que una sociedad anónima extranjera pueda es-tablecerse en Chile.

– La Superintendencia de Bancos deberá, asimismo, investigar sien ellos no existe nada contrario a la legislación chilena y si laempresa extranjera ofrece suficientes garantías para que se leotorgue la autorización para funcionar.

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La Superintendencia, si procede, va a dictar una resolución de autoriza-ción de establecimiento de sucursal y aprobación de estatutos. Estaresolución y extracto de los estatutos certificado por la Superintendencia,se inscribirá en el Registro de Comercio y se publicará en el DiarioOficial en un plazo de 60 días desde la autorización.

En cuanto al capital mínimo para constituirse, no se exige ninguna can-tidad, sólo se señala que debe ofrecer suficiente garantía para constituirseen Chile. La Ley Nº 19.528 establece que verificada la radicación delcapital en el país y cumpliéndose los requisitos de contar con recursosprofesionales, tecnológicos y de control, el Superintendente otorgara laautorización para funcionar.

No obstante el hecho de que generalmente los bancos extranjeros de-sean constituir filiales en Chile para desarrollar las operaciones decaptación y colocación, como las demás que la ley señala en el artículo69, el artículo 33 establece que el Superintendente podrá autorizara losbancos extranjeros mantener representaciones que actúen como agentesde negocios de sus casas matrices, respecto de las cuales podrá actuarcomo órgano contralor. Estas representaciones no podrán efectuar ope-raciones de banco.

c) Estatuto jurídico aplicable

Conforme lo preceptuado en el artículo 34 de la ley, los bancos extran-jeros que funcionen en Chile quedarán sometidos a la legislación chilena,a los tribunales de justicia y a la Superintendencia con los mismos de-rechos y obligaciones de los bancos nacionales.

El capital que se asigna a la sucursal o agencias en Chile, debe estarefectivamente internado en el país y convertido en moneda nacionalconforme a alguno de los sistemas autorizados por la ley o el BancoCentral de Chile.


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DERECHO ECONÓMICO

Con relación a las deudas que estos bancos mantengan con terceros, elartículo 34 inciso final de la ley señala que los acreedores chilenos y losextranjeros domiciliados en Chile, tendrán derecho preferente sobre elactivo que el banco tuviese en el país.

La reforma de la Ley Nº 19.528 contiene una presunción consistente enque las operaciones entre la casa matriz y la sucursal de un banco ex-tranjero se considerarán entre entidades independientes.

3.6. Las operaciones de banco

El artículo 69 de la Ley General de Bancos se refiere a esta materia,debiendo precisar que de una concepción restrictiva tradicional que cir-cunscribía la actividad bancaria sólo a la intermediación financiera, seha pasado a una concepción amplia que incluye una serie de otros nego-cios. Por lo expuesto precedentemente, haremos una clasificación de lasoperaciones de bancos, distinguiendo:

3.6.1.Las operaciones tradicionales de intermediación

Esencialmente son captar y colocar dinero del o en el público. Ellas sepueden dar en las siguientes modalidades:

a) La captación

El artículo 69 Nº 1 señala que constituyen operaciones de bancos las derecibir depósitos y celebrar contratos de cuentas corrientes. Esencial-mente se está en presencia de dos formas de captación de recursos:

– A la vista: Donde advertimos depósitos a la vista propiamente tal y lascuentas corrientes.

Los depósitos a la vista son aquellos en que el banco recibe una suma dedinero, pudiendo girarse todo o parte de ella por el titular sin mayoresrestricciones.

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La cuenta corriente bancaria es un contrato en virtud del cual el banco seobliga a pagar a terceros fondos que el cuentacorrentista tiene disponiblesen su cuenta corriente, y pagaderos a la presentación de documentos de-nominados cheques.

Los bancos podrán cobrar comisiones por la mantención de cuentascorrientes, no obstante que es el cliente quien le está otorgando recursosal banco para que disponga de capacidad operacional. Cuando nos refe-rimos a la captación de recursos a la vista, incluimos la cuenta corrientedebido a que el cliente puede disponer de esos recursos en cualquiermomento y sin limitación alguna.

En el caso de las captaciones a la vista, el banco extiende un certificadode ellas. Tratándose de las captaciones por cuenta corriente, el bancodará cuenta de los abonos a ella y los recursos se mueven a través dedocumentos llamados cheques.

En síntesis, sea que estemos en presencia de captaciones a plazo o cuen-ta corriente, debe quedar respaldada documentalmente la operación.

– A plazo: Éstas se constituyen de la misma forma que las captacionesa la vista, mediante un certificado que deja constancia de la cantidaddepositada y sus condiciones de retiro. Pueden ser de diferentes plazos:mes, año o plazos mayores o de plazo indefinido, o automáticamenterenovables. Estas captaciones a plazo devengan interés que es lo quemueve, por regla general, al interesado en esta operación. Estas capta-ciones también se denominan depósitos comerciales.

– Captaciones de ahorro: Llamadas depósitos de ahorro, siendo unacategoría de los depósitos a plazo, a los cuales los bancos otorgan cier-tas preferencias tales como el derecho a créditos, cuando se cumpla conlos plazos y montos preestablecidos, como asimismo la ley les confiereexenciones tributarias.


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En estos casos, al abrir una cuenta de ahorro el banco entrega al clienteuna libreta o cartilla en la que se anotan los abonos, los cargos y saldosvigentes.

b) La colocación

Los recursos financieros que captan los bancos lo hacen con el objetode colocarlos, a través de mutuos, a personas naturales o jurídicas quelos soliciten. El artículo 69 Nº 3 de la Ley General de Bancos señalacomo operaciones de bancos: las de hacer préstamos con o sin garantía.El artículo 69 Nº 4, por su parte, señala que los bancos podrán descontarletras de cambio, pagarés y otros documentos que representen obliga-ción de pago. El artículo 69 Nº 5 indica que los bancos podrán emitirletras de crédito hipotecario. Finalmente, el artículo 69 Nº 7 se refiere alos créditos con garantía hipotecaria.

De lo expuesto precedentemente se advierten las siguientes categoríasde colocación en el mercado financiero:

b.1.Créditos simples

Son aquellos en que el banco a través de un mutuo entrega recursos a losparticulares, constando ello en un pagaré. Cabe tener presente que sehan generado numerosos conflictos con respecto a las cláusulas de ace-leración que los bancos introducen en los pagarés, utilizándose en lamayoría de ellos una redacción de “cláusula facultativa”.

b.2.Créditos de sobregiro en cuenta corriente

Se está en presencia del contrato de cuenta corriente, en virtud del cualel banco se ve obligado al pago de los cheques hasta el monto que elcuentacorrentista tenga depositado en su cuenta corriente. En este caso,

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si dichos fondos son insuficientes se pacta entre el banco y el cliente uncrédito por el sobregiro. Muy común es la denominada línea de crédito,que constituye un crédito rotativo en que el banco carga a la cuentacorriente del cliente el interés por la utilización de la línea en formamensual y la amortización del capital prestado se efectúa mensualmenteo bien al término del plazo estipulado para el crédito.

b.3.Crédito por emisión de tarjeta de crédito

Se entiende por “tarjeta de crédito” cualquier instrumento que permitaa su titular o usuario disponer de un crédito otorgado por el emisor,utilizable en la adquisición de bienes o en el pago de servicios prestadoso vendidos por las entidades afiliadas con el correspondiente emisor uoperador, en virtud de convenios celebrados con estas, que importenaceptar el citado instrumento como medio de pago, sin perjuicio de lasdemás prestaciones complementarias que puedan otorgarse al titular ousuario.

Conforme el Capítulo 8-3 de la Recopilación Actualizada de Normas dela Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, en esta ope-ración se dan las siguientes reglas.

Los sujetos que intervienen en esta operación son:

– Banco emisor

– Operador, empresa que participa en el proceso de operación dela tarjeta

– Tarjetahabiente, usuario y titular de la tarjeta

– Establecimiento asociado, el que en virtud de un contrato con elbanco emisor acepta el pago por este medio.


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DERECHO ECONÓMICO

Entre los emisores de tarjeta (bancos) y los usuarios, también conocidoscomo tarjetahabientes, se deberá suscribir un “Contrato de afiliación alsistema y uso de la tarjeta”, que deberá contemplar los siguientes con-tenidos mínimos:

– El plazo o condiciones de vigencia del contrato y el límite decrédito autorizado por el período contratado. Las modificacio-nes a ese límite deberán ser informadas por escrito al titular y, siestas consisten en una disminución del cupo pactado, en la no-tificación correspondiente deberán indicarse las causas objetivasen que se funda esa determinación, las cuales deberán estar pre-viamente pactadas con el tarjetahabiente en el respectivocontrato;

– La fecha de emisión de estados de cuenta y de vencimiento de larespectiva obligación de pago del titular o usuario;

– Las modalidades y condiciones aplicables al cobro de comisio-nes y/o cargos e intereses, las que podrán ser modificadas por elemisor previo aviso al titular en el estado de cuenta y en laspizarras informativas en locales del emisor;

– El costo de comisiones y/o cargos por mantención de la Tarjeta,las que podrán ser modificadas previo aviso del emisor al titular;

– Las medidas de seguridad relacionadas con el uso de la Tarjetay los procedimientos y responsabilidades en caso de robo, hur-to, pérdida, adulteración o falsificación de la misma;

– Solución de controversias;

– Los requisitos y condiciones aplicables respecto del término delcontrato, incluidas las causales de término unilateral del mismo; y,

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– Los derechos conferidos al titular o usuario de que trata el pá-rrafo 4º de la Ley Nº 19.496, en materia de normas de equidaden las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos deadhesión.

Asimismo, entre los emisores u operadores y los establecimientos aso-ciados se suscribirá otro contrato. Dicho contrato deberá regular:

– La responsabilidad de pago a las entidades afiliadas en los pla-zos convenidos, por el monto de las ventas o servicios. Estaobligación recaerá sobre el emisor o en el operador cuando estela asuma directamente frente a las entidades afiliadas.

– Las medidas que las partes acuerden, tendientes a cautelar la in-tegridad y certeza de los pagos efectuados por medio de dichoinstrumento, así como a precaver el uso indebido de la Tarjeta, yasea porque no se encuentra vigente o por cualquier otra causa.

– La obligación del emisor u operador que haya recibido el reem-bolso de una transacción realizada sin que se hayan cumplidolos requisitos convenidos, de pagar al establecimiento afiliadoel importe correspondiente. Si nada se dijere en el contrato res-pecto del título o documento que autoriza al establecimientoafiliado para exigir los respectivos pagos, se entenderá que tienetal carácter el comprobante de ventas y servicios emitido por elestablecimiento afiliado y suscrito por el titular de la tarjeta.

Finalmente, hay un tercer contrato: entre los emisores y los operadoresde las tarjetas.

Los emisores de tarjetas de crédito que encarguen su administración aun operador, suscribirán un contrato con éste, en el que se dejarán cla-ramente establecidos los actos que constituyen dicha administración y


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DERECHO ECONÓMICO

las obligaciones que emanan de ella y que contraen ambas partes. Ade-más deberá especificarse en forma expresa en esos contratos que lasbases de datos generadas con motivo de los procesos administrativos delas tarjetas de crédito son de exclusiva responsabilidad de los respecti-vos emisores u operadores en su caso y, por ende, su uso o la informaciónque de ellas puede obtenerse no puede ser utilizada por terceros.

Igualmente, deberá dejarse establecida la responsabilidad de la empresaoperadora para cautelar el oportuno procesamiento y liquidación de lospagos y la ordenada mantención de los archivos con el registro de lasoperaciones procesadas, así como de los documentos que respaldan esastransacciones.

Finalmente, la RAN regula la información mínima que deben contenerlas tarjetas.

Así se señala que las tarjetas de crédito son intransferibles, deben emi-tirse a nombre del respectivo titular, con observancia de las mejoresprácticas existentes en este negocio y deben contener, a lo menos, lasiguiente información:

– Identificación del emisor;

– Numeración codificada de la tarjeta;

– Identificación de la persona autorizada para su uso (titular de latarjeta). En el caso que sea una persona jurídica, deberá llevar elnombre o razón social de esta y la individualización de la perso-na autorizada para su uso.

b.4.Descuentos de letras de cambio

La operación de descuento consiste en la adquisición por parte de unbanco de letras de cambio o pagarés, deduciendo de su valor anticipada-

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mente los intereses, que corren desde la fecha de la adquisición deldocumento hasta su vencimiento. Así, el banco entrega al cliente el valorde la letra, deducido el interés, quien le entrega, a su vez, el documento,siendo para los bancos una operación atractiva porque son papeles li-quidables.

b.5.Créditos con garantía

Son aquellas colocaciones en que el banco exige a quien solicita uncrédito, una garantía o caución que puede ser la fianza o el aval, la pren-da en cualquiera de sus formas jurídicas y la hipoteca.

Dentro de estas colocaciones se encuentra la descrita en el artículo 69Nº 7 de la ley, que consiste en un crédito amparado por garantía hipote-caria, llamado también “cláusula garantía general hipotecaria”. En estecaso, el banco podrá ceder la garantía hipotecaria a otros bancos, socie-dades financieras y entidades reguladas por leyes especiales que lespermiten este tipo de inversiones.

b.6.Créditos hipotecarios

Debemos señalar que esta operación está regulada en el Título XIII delD.F.L. Nº 3, en relación al artículo 69 Nº 5 del mismo texto legal.

En estas operaciones, el banco actúa como emisor de las letras que vana respaldar el crédito hipotecario, haciendo entrega de ellas a la empre-sa constructora o al vendedor, dependiendo si el inmueble es nuevo ousado. Las letras hipotecarias representan el crédito otorgado al cliente–que generalmente será del 75% del precio del inmueble–, pudiendo elconstructor o el vendedor, según corresponda, conferir mandato al ban-co para que transfiera las letras en el mercado de valores, recibiendo porellas dinero en efectivo. En dicho mercado aparecen interesados en es-


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tos papeles de renta fija, como son las Administradoras de Fondos dePensiones (AFP) o las Compañías de Seguros, existiendo seguridad yliquidez en la inversión, pudiendo liquidarse a la par, sobre o bajo deella, dependiendo de la demanda por estos valores. En el caso que setranse bajo la par, la diferencia deberá asumirla el deudor hipotecario.

En esta operación hay múltiples actos jurídicos: un contrato de compra-venta entre el deudor hipotecario y el constructor; un contrato de mutuoentre el banco y el deudor hipotecario, quien deberá pagarlo en dividen-dos mensuales expresados en unidades de fomento y que, además, yapagó el 25% del valor del inmueble al contado. Asimismo, existe uncontrato de mandato entre el vendedor y el banco emisor de las letras.Éste asume la responsabilidad de los documentos frente al tomador enel mercado de valores, de forma que si el deudor no cumple con suobligación, el banco debe responder, teniendo eso sí la garantía –hipo-teca– por medio de la cual en el procedimiento ejecutivo especial de laLey General de Bancos podrá recuperar dichos valores.

Si se pudiera caracterizar esta operación se debería precisar que ellatiene la virtud de que el banco no pierde liquidez, ya que los recursosfinancieros provienen de inversionistas del mercado de valores.

b.7. Mutuos hipotecarios con recursos propios

Los bancos están facultados para otorgar préstamos endosables congarantía hipotecaria, sujetos a las disposiciones contenidas en el Nº 7del artículo 69 de la Ley General de Bancos. Es el Capítulo 8-4 de laRecopilación Actualizada de Normas de la Superintendencia de Bancose Instituciones Financieras la que regula esta operación, fijando las si-guientes reglas:

Los contratos de mutuo deberán extenderse en escritura pública que lle-vará cláusula a la orden, de la cual se otorgará una sola copia autorizada

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endosable, la que será para el banco acreedor. El mutuo y la hipotecaque lo garantice deberán constar en el mismo documento. Cualquiera delas partes podrá obtener del notario autorizante, copias no endosablessegún lo previsto en el artículo 1º de la Ley Nº 19.439, las que no ten-drán en caso alguno mérito para cobrar lo adeudado, sea por la víaejecutiva u ordinaria.

Los préstamos podrán otorgarse para el financiamiento de viviendas opara fines generales. En el caso del financiamiento de viviendas, lospréstamos sólo podrán otorgarse para la adquisición, ampliación, repa-ración o construcción de éstas, siempre que, en este último caso, seanotorgados al usuario final de tales inmuebles.

Los préstamos no podrán otorgarse a plazos inferiores a 1 año ni supe-riores a 40 años.

La propiedad entregada en garantía deberá contar con seguro de incen-dio por el valor de tasación del inmueble, el que se mantendrá hasta laextinción del importe total de la deuda. Asimismo, el mutuario deberámantener vigente un seguro de desgravamen por un monto equivalenteal saldo insoluto de la deuda.

Conforme a lo establecido en el artículo 5º de la Ley Nº 19.439, losbancos podrán seguir un procedimiento simplificado de escrituraciónde los mutuos, mediante el uso de escrituras públicas de cláusulas gene-rales inscritas en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del respectivoConservador de Bienes Raíces. Las escrituras que se inscriban para elefecto deberán contener solamente aquellas cláusulas que son comunesa todos los mutuos de que se trate, es decir, no contendrán aquellas refe-ridas a la individualización de los deudores, garantías, tasas de interés,plazos u otras especificaciones que son propias de un contrato en parti-cular. Las escrituras públicas de cláusulas generales de que se trata,constituirán un contrato de adhesión, debiendo darse a conocer su con-


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tenido a la parte que lo acepte y dejarse constancia en cada mutuo de lafecha y notaría en que la respectiva escritura fue otorgada, de su inscrip-ción y de la entrega de una copia simple al mutuario.

Los préstamos que otorguen los bancos bajo esta modalidad, no podránexceder del 80% del valor de tasación del inmueble ofrecido en garantía.

En caso de operaciones de compraventa de bienes raíces, dichos présta-mos no deberán exceder del mencionado importe o del 80% del preciode venta del respectivo inmueble, si este último precio fuere inferior alvalor de tasación.

c) Límites a las colocaciones de los bancos

A través de las colocaciones, los bancos y las sociedades financierascumplen la segunda fase de la intermediación financiera, esto es, trasla-dar los recursos que reciben de los depositantes a quienes los requierenpara diversos fines. Esta operación, evidentemente, implica un riesgopara el banco, ya que es posible que dichos recursos no se recuperen yasí los ahorrantes que confiaron en él se vean impedidos de rescatar lassumas depositadas, por lo que se establecen límites a las colocaciones,dentro de los cuales vamos a distinguir a los límites cuantitativos y lími-tes sustantivos.

c.1. Límites cuantitativos

Los límites cuantitativos tienden a evitar o impedir la concentración delcrédito, como asimismo a disminuir la magnitud de los riesgos que losbancos asumen en la colocación. Estos límites se expresan en el artículo84 del D.F.L. Nº 3.

Conforme con el artículo 84 Nº 1, queda prohibido al banco colocar enuna misma persona natural o jurídica más del 5% de patrimonio efectivo.

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Se exceptúan de este límite a los créditos concedidos en moneda extran-jera para exportaciones, en que el límite máximo asciende a un 10%.

Incluso el límite aumenta hasta un 25% de su patrimonio efectivo, cons-tituyendo el exceso sobre el 5%, créditos caucionados con garantías sobrebienes corporales muebles o inmuebles y, si se trata de un crédito paraexportaciones, el límite llegará hasta el 30%.

Para efectos de calcular el límite, se debe considerar el endeudamientode la persona con el banco, tanto con respecto a sus obligaciones direc-tas, las indirectas y las obligaciones complementarias.

Las obligaciones directas son aquellas que el sujeto tiene en forma per-sonal con el banco, siendo él precisamente el deudor.

Las obligaciones indirectas, por su parte, son aquellas que se producencuando la persona es socio o accionista de una sociedad que se obligacon el banco, siempre que tenga el 50% o más de la participación socialo acciones, según el caso. Ahora bien, si su participación social o elnúmero de acciones fluctúa entre un 2% y el 50% ,las obligaciones in-directas se determinarán a prorrata de su participación o el número deacciones para efectos del límite.

Las obligaciones complementarias son aquellas en que el solicitante delcrédito asume en forma personal caucionar obligaciones de otro deudor.

– El artículo 84 Nº 2 consagra otro límite, el que dice relación concréditos a personas naturales o jurídicas vinculadas directa oindirectamente con el banco en cuanto a su propiedad o gestión.Los bancos, con relación a dichas personas, no podrán otorgarcréditos en términos más favorables en cuanto a plazos, tasas deinterés o garantías, como, asimismo, no se podrá exceder de loslímites ya analizados y, en caso alguno, podrá excederse delpatrimonio efectivo.


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– El artículo 84 Nº 3 establece la prohibición de otorgamiento,directa o indirectamente, de créditos para que un accionista pa-gue acciones de emisión del propio banco.

– El artículo 84 Nº 4 contiene un límite a los créditos que se otor-gan a los trabajadores de los bancos. El citado precepto señalaque el monto total de los créditos que un banco pueda concedera sus trabajadores, no podrá exceder de 1,5% del patrimonioefectivo de la empresa ni individualmente el 10% de dicho lími-te, quedando exceptuados del límite antes señalado los préstamoscon garantía hipotecaria con el objeto de que los trabajadoresadquieran una casa habitación para su uso personal.

Expresamente se excluye la posibilidad de otorgamiento de créditos alos directores o apoderados generales ni a determinados parientes de losmismos o a sociedades en que tengan participación. En este caso, laSuperintendencia podrá establecer que quedan excluidos de esta prohi-bición las sociedades en que tales personas tengan una participaciónque no sobrepase determinado porcentaje. La Superintendencia ha esta-blecido como porcentaje el 5%.

c.2. Límites sustantivos

Están dados los límites sustantivos a las colocaciones por la exigenciade solvencia del deudor, o bien el otorgamiento de ciertos documentoso garantías que respaldan o caucionan dicha colocación.

3.6.2.Las otras operaciones

Se trata de todas aquellas operaciones de bancos que el artículo 69 delD.F.L. Nº 3 enumera, excluidas la captación y colocación de recursosfinancieros.

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a) Operaciones de cobranzas, pagos, transferencias de fondos y trans-porte de valores

Contenidas en los números 8 y 27 del artículo 69 del D.F.L. Nº 3, se estáen presencia de un servicio que presta el banco a determinadas institu-ciones y empresas, donde sobresale la Tesorería General de la República,para percibir por y para ellas, efectuar pagos por ellas y materializarlatransferencia de fondos que se haya dispuesto.

Son numerosas las instituciones prestadoras de servicios de suministrosde electricidad, gas, agua potable, televisión por cables que utilizan esteservicio de parte del banco, siendo para aquél una operación muy atrac-tiva, ya que se trata de un servicio remunerado y, además, los recursosque recibe deben ser rendidos en cuenta en algún día posterior, ganandoliquidez y capacidad operacional.

La Ley Nº 19.528 incorporó el transporte de valores como operacióndentro de este número, reconociendo a los bancos esta actividad comocomplementaria de las anteriores.

b) Constituir en el país sociedades filiales destinadas a efectuar ope-raciones a que alude el artículo 70

La Ley Nº 19.528 dio un nuevo texto al actual artículo 69 Nº 15, en elsentido de ampliar los giros de las sociedades filiales de los bancos yestablecer exigencias cualitativas y cuantitativas a dichas organizacio-nes. En efecto, la citada norma enumera como giros de estas sociedadesfiliales a los siguientes, remitiéndose al artículo 70 de la misma ley:

– Agentes de valores, corredores de bolsa, administradoras de fon-dos mutuos, de inversión y de capital extranjero, securitizaciónde títulos y corretaje de seguros, excluidos los previsionales.


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– Comprar y vender bienes corporales muebles o inmuebles, sólopara las operaciones de arrendamiento, con o sin opción de com-pra, con el objeto de otorgar financiamiento parcial o total.

– Factoraje, asesoría financiera, custodia o transporte de valores,cobranza de créditos y prestación de servicios financieros que laSuperintendencia por normas generales permita y constituyanactividad complementaria de los bancos.

El artículo 72 de la ley establece una serie de requisitos para que sepuedan constituir estas sociedades filiales. Ellos son:

– El banco debe cumplir con porcentajes mínimos de patrimonioefectivo.

– El banco no puede estar calificado en las dos últimas categoríaspor la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.

– El banco debe acompañar un estudio de factibilidad económico-financiero, en el que se considerará el mercado, las característicasde la entidad, la actividad proyectada y las condiciones en quese desenvolverá de conformidad a los diversos escenarios decontingencia.

Adquirir, conservar, edificar y enajenar bienes raíces necesarios parasu funcionamiento o el de sus servicios anexos

El artículo 69 Nº 22 y Nº 23 establece que los bancos podrán adquirir,conservar, edificar y enajenar bienes raíces que sean necesarios para sufuncionamiento o el de sus servicios anexos, como pueden dar en arren-damiento la parte de los inmuebles que no está utilizando, o los bienesque requiera para su futura expansión. Asimismo, los bancos podrán

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adquirir bienes raíces por medio de cesión o de remate judicial por deu-das vencidas.

Con respecto a esta última situación, el artículo 84 Nº 5 señala que losbancos deberán enajenar dichos inmuebles dentro del plazo de un añodesde su adquisición, plazo que podrá extenderse a dieciocho meses,conforme a normas generales que emita la Superintendencia.

Adquisiciones de bancos extranjeros con sujeción a las normas del ar-tículo 76 y siguientes

Esta materia se regula en el artículo 69 Nº 21, norma que se relacionacon los artículos 76 y siguientes del mismo D.F.L. Nº 3, con las modi-ficaciones introducidas por la Ley Nº 19.528. Así los bancos constituidosen Chile podrán abrir sucursales en el extranjero, invertir en acciones debancos establecidos en el extranjero o en sociedades que tengan los gi-ros del artículo 74, antes analizados, o servicios destinados a facilitar elcumplimiento de entidades bancarias o que por su intermedio las em-presas bancarias puedan efectuar determinadas operaciones, excluidaslas de captación.

Al legislador de la Ley Nº 19.528 le interesó considerar, como elemen-tos esenciales, la seguridad de la inversión y la fiscalización en el paísen que ésta se va a efectuar. Por lo expuesto, se contemplan dos proce-dimientos para que los bancos chilenos desarrollen las operaciones enestudio, uno que llamaremos común y, el otro, que llamaremos de cortoplazo.

El procedimiento común supone que el banco debe cumplir con exigen-cias mínimas de patrimonio efectivo, no estar calificado por laSuperintendencia en las dos últimas categorías, acompañar un estudioeconómico financiero, que en el país en que se abre la sucursal o se


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efectúa la inversión se den condiciones de fiscalización de riesgo, y sien la empresa que se proyecta participan otros socios distintos del ban-co con porcentaje igual o superior al 10% del capital cumplan con lasexigencias del mínimo de patrimonio efectivo. La Superintendencia, eneste caso, deberá pronunciarse en un plazo de 90 días y si no lo hace elsolicitante podrá pedir que se certifique ese hecho y el certificado quese otorgue constituirá autorización.

Ahora bien, si el banco que desea abrir la sucursal o invertir en las so-ciedades con los giros antes aludidos, cumple con tener un patrimonioefectivo que excede en un 25% al porcentaje mínimo, está calificado enprimera categoría por la Superintendencia; sí su participación es mayo-ritaria en cuanto al capital de la institución que se invierte y si el país enque se invierte tiene condiciones de riesgo calificadas en primera cate-goría, conforme metodologías y publicaciones de empresas calificadasinternacionales o exista convenio con el organismo de supervisión delrespectivo país, el plazo se reducirá a la mitad.

El artículo 80 de la ley establece las siguientes limitaciones a las opera-ciones entre el banco chileno y las empresas constituidas en el extranjeroen que éste participe:

– El banco constituido en Chile sólo podrá invertir hasta un 40% desu patrimonio efectivo en bancos o empresas de un mismo país.

– Los depósitos, préstamos y otras acreencias, ya sea directamen-te o a través de otras personas no podrá exceder del 25% delpatrimonio efectivo.

– El banco chileno tiene la obligación de proporcionar informa-ción acerca del banco o empresa extranjera en que participe a laSuperintendencia en la periodicidad que esta última le exija.

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– Se aplican a los créditos y garantías a personas vinculadas a lapropiedad o gestión del banco chileno y concedidos por el ban-co extranjero en que invierta, los límites cuantitativos antesanalizados.

e) Efectuar operaciones de cambios internacionales de conformidad ala ley

Conforme al artículo 69 Nº 9 de la ley, los bancos están facultados paraefectuar operaciones de cambios internacionales, esto es, comprar yadquirir divisas, y dentro de estas facultades se hace necesario tenerpresente que se comprende el comprar y vender oro amonedado y enbarras, formando parte del denominado Mercado Cambiario Formal.

f) El otorgamiento de garantías

Esta operación tiene dos manifestaciones:

La primera, a que alude el Nº 11 del artículo 69 del D.F.L. Nº 3, consis-tente en avalar letras de cambio y otorgar fianzas simples y solidarias,en moneda nacional, con sujeción a las normas y limitaciones que im-parta la Superintendencia.

La segunda, del Nº 13 del artículo 69 del mismo texto legal, que serefiere a las boletas bancarias de garantía de determinadas obligaciones,constituyendo una caución muy atractiva en el ámbito de las concesio-nes y contratos de obra pública.

La regulación de la boleta bancaria de garantía se encuentra en el Capítu-lo 8-11 de la Recopilación Actualizada de Normas de la Superintendenciade Bancos e Instituciones Financieras.


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DERECHO ECONÓMICO

Los sujetos que intervienen en esta operación son el tomador, esto es eldepositante o deudor del banco (en ese caso debe suscribir pagaré). Eltomador garantiza una deuda personal o de un tercero con el beneficiario

También participa el beneficiario, la persona natural o jurídica que estáfacultado para cobrar la boleta bancaria y el banco, quien emite la bole-ta bancaria y cobra una comisión por dicho servicio

En cuanto a la naturaleza jurídica la boleta bancaria es una caución ypor tanto el beneficiario no puede endosarla, siempre es nominativa.

Respecto a la forma de pago, la boleta bancaria es a la vista o a plazo.Si es a plazo, el beneficiario debería dar aviso si se estipuló de esa for-ma, dentro de 30 días o el plazo que se fije.

En cuanto al plazo puede ser determinado e indeterminado. Si es el pri-mero, vencido el plazo caduca y no se puede cobrar.

Finalmente, la boleta bancaria tendrá las siguientes menciones:

– Nombre y firma del Banco.

– Nombre del beneficiario.

– Nombre y RUT del tomador.

– La obligación que garantiza.

– Suma depositada.

– Lugar y fecha de otorgamiento.

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g) Aceptar y ejecutar comisiones de confianza de conformidad al Títu-lo XII de la ley

Cuando se alude a comisiones de confianza la referencia es al encargoque se le hace al banco para que ejecute negocios determinados, reca-yendo en él atendida su calidad de banco. Precisamente a estasoperaciones se refiere el artículo 69 Nº 16 que se remite al Título XIIdel mismo D.F.L. Nº 3.

El artículo 86 de la ley señala que los bancos comerciales podrán asu-mir, mediante el establecimiento de un departamento especial, lassiguientes comisiones de confianza:

– Aceptar mandatos generales o especiales de administración debienes de terceros.

– Constituirse en depositario, secuestre o interventor de cualquierclase de negocio.

– Constituirse en liquidadores de sociedades civiles y comercia-les.

– Ser guardadores testamentarios generales conjuntos o albaceas.

h) Operaciones de agente financiero y de intermediación de valores

De conformidad al Nº 19 del artículo 69 y los números 17 a 20 delmismo precepto, los bancos podrán desarrollar las siguientes operacio-nes de intermediación de valores:

– Servir de agentes financieros de instituciones y empresas naciona-les, extranjeras o internacionales y prestar asesoría financiera, elloconforme al texto que la Ley Nº 19.528 da al artículo 69 Nº 1.


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– Adquirir, conservar y enajenar, sujeto a las normas que fije elBanco Central, bonos de la deuda interna y cualquier otra clasede documentos en serie, representativos de obligaciones delEstado o de sus instituciones, según el artículo 69 Nº 18.

– Adquirir, conservar y enajenar valores mobiliarios de renta fija,incluso letras de crédito emitidas por otros bancos, y encargarsede la emisión y garantizar la colocación y el servicio de dichosvalores mobiliarios, según el artículo 69 Nº 20. Esta operaciónque asume el banco se la denomina “brokeer”, esto es, ser unsimple intermediario, pudiendo constituirse también en un“underwriten” cuando la operación que realiza es más comple-ja, específicamente si suscribe determinados documentos deterceros y asume la emisión y garantiza la colocación de losmismos.

i) Adquirir, ceder y transferir efectos de comercio, con sujeción a lasnormas que acuerde el Banco Central de conformidad a su Ley Or-gánica.

Se consagra esta operación en el Nº 4 del artículo 69. La misma normaagrega que los bancos podrán efectuar operaciones con productos deri-vados, tales como futuros, opciones, swaps, forwards u otros instrumentoso contratos de derivados, conforme a las normas y limitaciones que es-tablezca el Banco Central de Chile.

3.7. Medidas para regularizar la inestabilidad financiera de losbancos y su liquidación forzosa

En el Título XV del D.F.L. Nº 3, texto refundido, sistematizado y coor-dinado de la Ley General de Bancos, se establecen mecanismos de regula-

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rización del funcionamiento de los bancos, frente a situaciones de falta deliquidez e insolvencia. Estos mecanismos son:

a) Capitalización preventiva

El artículo 118 de la ley señala que cuando en un banco ocurriesen he-chos que afecten su situación financiera y su directorio no hubiesenormalizado tal situación dentro del plazo de 30 días, contado desde lafecha de presentación del estado financiero correspondiente, se proce-derá a convocar por aquél, dentro de quinto día hábil, a una junta deaccionistas que se debe celebrar dentro de 30 días hábiles siguientes a lafecha de convocatoria, a fin de que en ella se acuerde el aumento decapital que estime necesario para su normal funcionamiento.

El artículo 118, inciso cuarto, establece que se presumirá que la situa-ción financiera del banco está afectada cuando:

– El capital básico, después de deducidas las pérdidas acumula-das durante el ejercicio que aparezcan en un estado financiero,es inferior al 3% de los activos totales de provisionales exigidosy ponderados por riesgo.

El patrimonio efectivo, después de deducidas las pérdidas acu-muladas durante el ejercicio que aparezcan en un estadofinanciero, es inferior al 8% de los activos netos de provisionesexigidos y ponderados por riesgo.

– Por efecto de pérdidas acumuladas durante el ejercicio, que apa-rezcan de dos estados financieros consecutivos y se desprendaque de mantenerse el aumento proporcional de ellas en los seismeses siguientes, el banco quede en las situaciones antes des-critas.


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b) Capitalización por el sistema financiero

Si el banco no puede dar solución a su situación de inestabilidad finan-ciera, es posible recurrir a otro instrumento de solución, denominadocapitalización de un banco por el sistema financiero, consagrado en elartículo 140 de la ley.

Si bien el legislador no la consideró como una de las medidas para re-gularizar la situación financiera de un banco, se regula la posibilidad deque, en caso de inestabilidad financiera o insolvencia, la institución puedarecurrir al sistema financiero y obtener créditos de otro u otros bancose instituciones financieras, los que pueden efectuar préstamos de hastaun 25% del patrimonio efectivo, con autorización de la Superin-tendencia. Estos créditos para el banco prestatario tienen el carácterde capital.

Estos créditos tienen duración máxima de dos años y si el banco presta-tario no pagase, podrá ser capitalizado previamente en caso de que seacuerde la fusión de la empresa prestataria con la prestamista o paraenterar un aumento de capital acordado por la empresa prestataria, siem-pre que las acciones que se emitan las suscriba un tercero o para suscribiry pagar un aumento de capital, debiendo en este casó las acciones serenajenadas en un mercado secundario formal en un plazo de 180 días,desde la fecha de la capitalización, a menos que se hayan repartido entresus accionistas (banco prestatario).

c) Prohibiciones del artículo 20 de la Ley General de Bancos

Esta norma parte del supuesto de que una institución financiera presen-ta un estado de inestabilidad financiera o administración deficiente. Eneste caso, el Superintendente, por resolución fundada, podrá imponer

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por un plazo máximo de seis meses, renovable por una sola vez, algunade las siguientes prohibiciones:

– Otorgar nuevos créditos a cualquier persona natural o jurídica,vinculada directa o indirectamente a la propiedad o gestión delbanco.

– Renovar por más de 180 días cualquier crédito.

– Alzar o limitar las garantías de los créditos vigentes.

– Adquirir o enajenar bienes corporales e incorporales que corres-pondan a su activo fijo o a sus inversiones financieras.

– Enajenar documentos de su cartera de colocaciones.

– Otorgar créditos sin garantías.

– Celebrar determinados actos o contratos con las personas quedirecta e indirectamente estén vinculados a la propiedad o ges-tión del banco.

– Otorgar nuevos préstamos o adquirir inversiones financieras.

– Otorgar nuevos poderes que habiliten para efectuar cualesquie-ra de los actos señalados en los números anteriores.

d) Insolvencia y proposición de convenios de los artículos 120 y si-guientes de la Ley General de Bancos

La Ley General de Bancos regula la existencia y los efectos del estadiode insolvencia de una institución financiera. En efecto, el artículo 120señala que los bancos sólo podrán ser declarados en quiebra cuando se


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encuentren en liquidación voluntaria, situación diferente a la liquida-ción forzosa que realiza la Superintendencia de Bancos e InstitucionesFinancieras.

Frente a lo anterior surge la pregunta destinada a establecer cuándo seda la liquidación voluntaria. Al respecto, el artículo 121 señala que si unbanco cesa en el pago de una obligación, el gerente dará aviso al Super-intendente, quien debe determinar si la solvencia de la instituciónsubsiste, esto es, si es posible que pague las obligaciones futuras a basede sus futuros ingresos. Si el banco no es solvente, podrá el Superinten-dente aplicar las medidas que le arbitre la ley, como las contempladasen el artículo 20 y que anteriormente denominamos restricciones y pro-hibiciones.

Sobre el último punto, el artículo 122 inciso segundo consagra una seriede situaciones que hacen presumir que el banco presente problemas desolvencia que comprometen el pago oportuno de las obligaciones deéste.

La ley establece que el acreedor a quien el banco no pagó la obligación,podrá recurrir a la Superintendencia a fin de obtener de parte de éste ladeclaración de insolvencia.

Sin perjuicio de lo anterior, el banco debe asumir una serie de accionesorientadas a resolver la situación de insolvencia que lo afecte. Así, eldirectorio del banco debe presentaren un plazo de 10 días, contadosdesde que se detectó la falta de solvencia, una proposición de convenioa los acreedores. Estas proposiciones de convenio, conforme el artículo123, podrán recaer sobre:

– La capitalización total o parcial de los créditos.

– La ampliación de plazos.

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– La remisión de parte de las deudas.

– Cualquier otro objeto lícito relativo al pago de las deudas.

Los artículos 123 a 129 regulan en extenso la proposición y los conve-nios de acreedores, materia que atendida la naturaleza de esta obra, noanalizaremos.

e) Liquidación forzosa de los artículos 130 y siguientes de la Ley Ge-neral de Bancos

Conforme el artículo 130 de la ley, si el Superintendente establece queun banco no tiene la solvencia necesaria para continuar operando, o quela seguridad de sus depositantes u otros acreedores exige su liquidación,o si las proposiciones de convenio hubiesen sido rechazadas, procederáa revocar la autorización de existencia de la empresa y la declarará enliquidación forzosa, previo acuerdo favorable del Banco Central de Chile.

Esta resolución que dicta el Superintendente deberá ser fundada y con-tener, además, la designación del liquidador, salvo que aquél asumadirectamente dicho rol.

Los artículos 131 a 139 de la ley regulan la liquidación forzosa en ex-tenso, materia que no se analizará en esta obra, atendidos sus objetivos.

3.8. La garantía estatal a los depósitos

Los artículos 144 y siguientes de la Ley General de Bancos consagranesta garantía del Estado a las obligaciones provenientes de depósitos ycaptaciones a plazo, mediante cuentas de ahorro o documentos nomina-tivos o a la orden, de propia emisión de bancos e instituciones financieras.

Esta garantía sólo favorece a las personas naturales y cubre el 90% delmonto de la obligación, como asimismo, ninguna persona podrá ser


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beneficiaría de esta garantía por obligaciones superiores a 120 unidadesde fomento en cada año calendario.

3.9. El secreto y la reserva bancaria

3.9.1.El secreto bancario

Cuando una persona realiza operaciones con un banco, éste adquiereinformación acerca de su cliente de la más variada índole. Así por ejem-plo, tiene la información de sus depósitos a la vista y a plazo, como desu saldo en la cuenta corriente. También de sus créditos y obligaciones,junto a los cuales dispone de su estado de situación.

¿Podrá cualquier persona obtener y enterarse de esa información? Larespuesta a ello se encuentra en el título XVI de la Ley General de Ban-cos, que se refiere al secreto y reserva bancaria.

El secreto bancario, conforme lo expresado en el artículo 154 de la ley,es aquella figura en virtud de la cual el banco está impedido de informara terceros acerca de las captaciones y depósitos de sus clientes.

De la definición anterior queda claramente establecido que el titular delos depósitos y la persona que haya autorizado o represente legalmenteson los únicos a quienes el banco podrá informar de dichas operaciones.Sin embargo, el mismo artículo 154 faculta a la justicia ordinaria y a lamilitar para que puedan ordenar al banco la remisión de aquellos ante-cedentes relativos a operaciones específicas que tengan relación directacon el proceso sobre los depósitos o captaciones, que hayan efectuadoquienes tengan el carácter de parte o inculpado o reo en esas causas, siasí fuere necesario.

También el artículo 154, en su inciso tercero, señala que los bancospodrán dar a conocer las operaciones de captación y depósitos en térmi-nos agregados, esto es, no personalizados ni parcializados, para fines

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estadísticos o de información cuando exista interés público o generalcomprometido calificado por la Superintendencia.

Fuera de los casos señalados anteriormente, los bancos no podrán divul-gar información alguna acerca de las operaciones de captación y depósitosde sus clientes, y si ello ocurriera las personas involucradas incurriránen el delito que se tipifica en el inciso primero del artículo 154, cuyapena será de reclusión menor en sus grados mínimo a medio.

3.9.2.La reserva bancaria

Qué ocurre con las otras operaciones que no son de captación y depósi-tos, como por ejemplo las colocaciones de los bancos (créditos). En estecaso, la ley en el mismo artículo 154, inciso segundo señala que respec-to de ellas opera la “reserva bancaria”, esto es, que la informaciónrespectiva sólo se podrá dar a quien muestre un interés legítimo y siem-pre que no sea previsible que el conocimiento de los antecedentes puedaocasionar un daño patrimonial al cliente.

Son aplicables a la reserva bancaria las mismas excepciones que existenrespecto del secreto, esto es, la relativa a la información agregada que seentrega a la Superintendencia y la que pueden exigir los tribunales dejusticia.

4. LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS E INSTITUCIO-NES FINANCIERAS

4.1. El control bancario

Como se ha sostenido, la actividad financiera involucra intereses que nosólo miran a los particulares, sino que a la sociedad completa, razón porla cual el mercado financiero no puede quedar entregado a la buenavoluntad de los intermediarios en cuanto al cumplimiento del marco


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regulatorio que les afecta. Surge así el control bancario, que se desarro-lla por un órgano del Estado con suficientes capacidades técnicas en lamateria y que se reconoce como una necesidad para cualquier sistemafinanciero sano.

En nuestro país, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Finan-cieras es el órgano que ejerce una fiscalización y control de la banca, laque no sólo se limita a la observación del cumplimiento de normas so-bre encajes, cuotas de créditos y límites diversos, sino que llega, incluso,hasta la revisión de la calidad de la cartera de colocaciones, clasificán-dola en diversas categorías según su riesgo y valor, y obligando a losbancos a efectuar provisiones y castigos cuando el riesgo de un créditose vea mayor.

4.2. Concepto y estructura

El D.F.L. Nº 3, Ley General de Bancos, es el texto que refundió el an-tiguo D.L. Nº 1.097 de 1975, pasando a partir de 1998 a regular a laSuperintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Con relación ala estructura de este órgano, el artículo primero del citado texto legalestablece que:

– Se trata de una institución autónoma.

– Tiene personalidad jurídica propia.

– Tiene duración indefinida.

– Se relaciona con el Presidente de la República a través del Mi-nistro de Hacienda.

– Tiene su domicilio en la ciudad de Santiago.

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El jefe superior de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Finan-cieras es un funcionario denominado Superintendente, designado por elPresidente de la República.

4.3. Funciones de la Superintendencia de Bancos e InstitucionesFinancieras

Conforme lo expresan los artículos 12 y siguientes del D.F.L. Nº 3, laSuperintendencia de Bancos e Instituciones Financieras tiene las siguien-tes funciones:

a) Fiscalización

Conforme al artículo 2º de la ley, corresponderá a la Superintendenciade Bancos e Instituciones Financieras la fiscalización del Banco delEstado, las empresas bancarias, cualquiera que sea su naturaleza, y delas entidades financieras, cuyo control no está encomendado por la leya otra institución.

También conforme al mismo artículo, la Superintendencia tendrá la fis-calización de las empresas cuyo giro sea la emisión u operación de tarjetasde crédito o de cualquier otro sistema similar, siempre que dichos siste-mas importen que el emisor u operador contraiga habitualmenteobligaciones de dinero para con el público o ciertos sectores o gruposespecíficos de él.

A partir de la Ley Nº 19.528, se han incorporado a la fiscalización de laSuperintendencia de Bancos e Instituciones Financieras a los bancos oempresas que los bancos chilenos establezcan en el extranjero, siempreque tengan el carácter de filial del banco chileno, debiendo ejercerseesta fiscalización en conformidad con los convenios que se haya suscri-to con organismos de supervisión del país en que se instalen.


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La fiscalización implica la utilización de las siguientes atribuciones,conforme al artículo 12:

– Velar porque las instituciones financieras cumplan con las le-yes, reglamentos y cualquier otra disposición que las rija.

– Ordenar que se rectifique o corrija el valor en que se encuentrancontabilizadas las inversiones de las instituciones fiscalizadas,si dicho valor no corresponde al real.

– Examinar sin restricción alguna y por los medios que estime delcaso todos los negocios, bienes, libros, archivos, documentos ycorrespondencia de los bancos e instituciones financieras.

– Impartir instrucciones y adoptar las medidas tendientes a corre-gir las deficiencias que observase y las que estime necesariaspara el resguardo de los depositantes u otros acreedores y delinterés público.

– Visitar, con la frecuencia que estime necesaria, las institucionessometidas a fiscalización.

– Exigir a los bancos la publicación de sus estados de situación al31 de marzo, 30 de junio y 30 de septiembre de cada año.

b) Función de información y calificación

El artículo 14 de la ley señala que la Superintendencia dará a conocer alpúblico, a lo menos tres veces en el año, información sobre las coloca-ciones e inversiones y demás activos de las instituciones fiscalizadas ysu clasificación y evaluación conforme a su grado de recuperabilidad,debiendo la información comprender la de todas las entidades referidas.

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A partir de la Ley Nº 19.528, a este órgano del Estado se le ha encomen-dado la clasificación de la gestión y solvencia de los bancos, a lo menosuna vez al año, por resolución fundada la que se notificará a los bancosdentro de un plazo de cinco días de su realización. Así, el artículo 67 dela ley, dentro del Título VII, confiere a la Superintendencia la facultadde clasificar a los bancos en las siguientes cinco categorías, en relacióna su solvencia y gestión:

– Categoría I, los que en solvencia y gestión están en Nivel A.

– Categoría II, los que en solvencia están en nivel A y en gestiónen nivel B; nivel B de solvencia y nivel A de gestión o en nivelB de gestión y B de solvencia.

– Categoría III, instituciones clasificadas en nivel B de solvenciay dos o más veces en nivel B de gestión, como asimismo las queestán en nivel A de solvencia y nivel C de gestión o en nivel Bde solvencia y nivel C de gestión.

– Categoría IV, instituciones que están en nivel A o B de solvenciay por dos veces consecutivas en nivel C de gestión.

– Categoría V, instituciones que están en nivel C de solvencia,cualquiera sea su nivel de gestión.

c) Responsabilidades, sanciones y procedimiento de reclamo

c.1.Sanciones a imponer

El artículo 19 señala que las instituciones sometidas a la fiscalización dela Superintendencia, que incurrieren en alguna infracción a la ley que lasrige, sus leyes orgánicas, sus estatutos o a las órdenes legalmente impar-tidas por el Superintendente, que no tenga señalada una sanción especial,


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podrán ser amonestadas, censuradas o penadas con multa hasta por unacantidad equivalente a cinco mil unidades de fomento. En el caso de tra-tarse de infracciones reiteradas de la misma naturaleza, podrá aplicarseuna multa hasta de cinco veces el monto máximo antes expresado.

Igualmente se podrá amonestar, censurar o multar hasta por una canti-dad equivalente a 1.000 unidades de fomento a los directores, gerentesy funcionarios en general que resulten responsables de las infraccionescometidas. La multa se comunicará al infractor y al gerente general dela empresa.

Si se está en presencia de una de estas sanciones, el Directorio deberádar cuenta a la Junta de Accionistas más próxima de ellas.

c.2.Responsabilidad de los directores, administradores, gerentes, apo-derados o empleados de una institución financiera

Por otra parte, el artículo 21 señala que los directores, administradores,gerentes, apoderados o empleados de una institución fiscalizada queaprueben o ejecuten operaciones no autorizadas por la ley, por los esta-tutos o por las normas impartidas por la Superintendencia, responderáncon sus bienes de las pérdidas que dichas operaciones irroguen a laempresa.

c.3.Forma de aplicación de las multas y prescripción

Todas las multas que las leyes establecen y que corresponda aplicara laSuperintendencia serán impuestas administrativamente por el Superin-tendente al infractor y deberán ser pagadas dentro del plazo de diezdías, contado desde que se comunique la resolución respectiva.

Las multas que aplique la Superintendencia prescribirán en el plazo detres años contado desde la fecha en que hubiere terminado de cometerse

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el hecho o de ocurrir la omisión sancionada. Este plazo será de seis añossi se hubiere actuado con dolo y éste se presumirá cuando se hayanhecho declaraciones falsas a la Superintendencia, relacionadas con loshechos cometidos.

Los referidos plazos de prescripción se suspenderán desde el momentoen que la Superintendencia inicie la investigación de la que derive laaplicación de la multa respectiva.

4.4. Designación de inspector delegado o administrador provi-sional

El artículo 24 de la ley se refiere a la designación del inspector delega-do. Dicha norma establece que si una institución financiera fiscalizadahubiere incurrido en infracciones o multas reiteradas, se mostrare rebel-de para cumplir las órdenes legalmente impartidas por el Superintendenteo hubiere ocurrido en ella cualquier hecho grave que haga temer por suestabilidad económica, el Superintendente podrá designarle un inspec-tor delegado a quien le conferirá las atribuciones que señale al efecto y,especialmente, le delegará la de suspender cualquier acuerdo del direc-torio o de los apoderados de la institución.

En los mismos eventos, podrá el Superintendente, previo acuerdo delConsejo del Banco Central de Chile, haya designado o no el inspectordelegado, nombrar un administrador provisional de la institución, el quetendrá todas las facultades del giro ordinario que la ley y los estatutosseñalan al directorio o a quien haga sus veces y al gerente.

La designación de inspector delegado o de administrador provisional nopodrá tener una duración superior a un año. La designación de inspectordelegado podrá renovarse sólo por otro año y la de administrador provi-sional cuantas veces el Superintendente lo estime necesario. Lasresoluciones que se dicten con tal objeto serán fundadas y las renova-ciones de la designación de administrador provisional deberán contar


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con el acuerdo previo del Consejo del Banco Central de Chile. El admi-nistrador provisional tendrá los deberes y estará sujeto a las respon-sabilidades de los directores de sociedades anónimas.

En los casos en que la Superintendencia haya designado administradorprovisional o liquidador a una institución fiscalizada, podrá contratarprofesionales encargados de entablar las acciones judiciales destinadasa perseguir la responsabilidad penal y civil de los administradores, eje-cutivos y demás personas que, a cualquier título, hayan actuado en laempresa respectiva.

Asimismo, podrá contratar profesionales para defender de acusacionesa las personas que participen o hayan participado en la administraciónprovisional o en la liquidación de la empresa.

4.5. Procedimiento de reclamo

– Contra resolución de Superintendencia que aplica una multa.

El afectado podrá reclamar ante la Corte de Apelaciones correspondien-te al domicilio de la empresa, salvo que ella tenga oficina en Santiago,caso en el cual será competente la Corte de Apelaciones de Santiago. Elreclamo deberá formularse dentro del plazo de diez días contado desdeel entero de la multa, siempre que dicho entero se haya efectuado dentrodel plazo. La Corte dará traslado por seis días al Superintendente y eva-cuado dicho trámite o acusada la correspondiente rebeldía, la Cortedictará sentencia en el término de treinta días sin ulterior recurso.

– Contra resolución que designa inspector delegado, administradorprovisional, extingue y liquida al banco.

También podrán reclamarse, con sujeción al mismo procedimiento, lasresoluciones de la Superintendencia que impongan las prohibiciones olimitaciones contenidas en el artículo 20 (referentes a operaciones que

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el banco no podrá ejecutar en un plazo de seis meses); que designeninspector delegado o administrador provisional, o renueven esas desig-naciones; revoquen la autorización de existencia o resuelvan la liqui-dación forzosa.

En estos casos, la reclamación deberá interponerse dentro de los diezdías siguientes a la fecha de comunicación de la resolución y deberá sersuscrita por la mayoría de los directores de la empresa afectada, auncuando sus funciones hayan quedado suspendidas o terminadas por efectode la resolución reclamada. Por la interposición del reclamo no se sus-penderán los efectos de la resolución ni podrá la Corte decretar medidaalguna con ese objeto mientras se encuentre pendiente la reclamación.

4.6. Tipos penales

La Ley General de Bancos, D.F.L. Nº 3, consagra diversos tipos penalesdestinados a proteger el mercado financiero.

Las conductas prohibidas son:

a) Ninguna persona natural o jurídica que no hubiera sido autori-zada para ello por otra ley, podrá dedicarse a giro que, enconformidad al D.F.L. Nº 3, corresponda a las empresas banca-rias y, en especial, a captar o recibir en forma habitual dinero delpúblico, ya sea en depósito, mutuo o en cualquiera otra forma.

b) Ninguna persona natural o jurídica que no hubiere sido autori-zada por ley, podrá dedicarse por cuenta propia o ajena a lacorreduría de dinero o de créditos representados por valoresmobiliarios o efectos de comercio, o cualquier otro título decrédito. Tampoco podrá poner en su local u oficina plancha oaviso que contenga, en cualquier idioma, expresiones que indi-quen que se trata de un banco, de una empresa bancaria, ni podráhacer uso de membretes, carteles, títulos, formularios, recibos,


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circulares o cualquier otro papel que contenga nombres u otraspalabras que indiquen que los negocios a que se dedica dichapersona son de giro bancario o de intermediación financiera. Leestará, asimismo, prohibido efectuar propaganda por la prensa uotro medio de publicidad en que se haga uso de tales expresiones.

La misma norma señala que se presume que una persona natural o jurí-dica ha infringido las prohibiciones descritas anteriormente cuando tengaun local u oficina en el que, de cualquier manera, se invite al público allevar dinero a cualquier título o al cual se haga publicidad por cual-quier medio con el mismo objeto.

Quienes incurran en las conductas prohibidas serán castigados con pre-sidio menor en sus grados medio a máximo. La Superintendencia, eneste caso, pondrá los antecedentes a disposición del Ministerio Público,a fin de que inicie la investigación que correspondiere.

La ley se encarga de precisar que si, a consecuencia de estas actividadesilegales, el público recibiere pérdida de cualquiera naturaleza, los res-ponsables serán castigados como autores del delito de estafa.

Asimismo, cualquier organismo público o privado, que tome conoci-miento de alguna infracción a lo dispuesto en este artículo, podrá efectuarla denuncia correspondiente a la Superintendencia.

5. EL MERCADO DE VALORES

5.1. Los valores

Por valores se entiende todos aquellos instrumentos representativos dedinero que pueden ser transados en el Mercado de Valores y que pode-mos agrupar en las siguientes categorías:

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a) Instrumentos representativos de propiedad

Estos son aquellos en que se representa una parte alícuota del capital deuna compañía y, a través de ellos, las empresas pueden reunir importan-tes cantidades de recursos para efectuar una inversión. Esencialmentelos instrumentos representativos de propiedad son las acciones de lasociedad anónima.

b) Instrumentos representativos de deuda

Se les llama bonos y no son sino títulos de crédito a un plazo determi-nado emitidos por el Estado o una empresa, colocados en el mercado afin de obtener recursos de los inversionistas. Aquí, el que adquiere estostítulos no pasa a ser dueño de una parte alícuota de la sociedad, sino quelos adquiere para alcanzar una rentabilidad fija.

c) Instrumentos derivados

Son aquellos que representan obligaciones o alternativas de compra oventa en época futura. Los más conocidos son los futuros u opcionesque representan compromisos o alternativas de transar en el futuro, aprecios preestablecidos en un contrato, siendo su finalidad protegersede las fluctuaciones de precios de los valores.

Es en este mercado en donde se obtienen recursos significativos prove-nientes del ahorro interno y externo, los que se orientan a aquellos agenteseconómicos que emiten títulos para dicho objeto. Así, por ejemplo, unaempresa constituida en el país desea financiar un proyecto de ampliaciónde una planta para aumentar su producción. Para obtener financiamientopodría recurrir al mercado bancario o bien emitir papeles (acciones obonos), a fin de obtener de personas interesadas en invertir los recursossuficientes para el proyecto respectivo.

El mercado de valores, por otra parte, se caracteriza por tener dos gran-des intereses en juego. Por una parte, la eficiencia para captar recursos


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en el interior del país (ahorrantes locales) o en el exterior (inversionistasextranjeros), y de esta forma incidir notablemente en el ritmo de creci-miento de la economía. Por otra, se encuentra la transparencia delmercado, en virtud de la cual se logra entregar a los agentes nivelesóptimos de seguridad de su inversión, ya que podrán acceder a conocerla información pertinente de los emisores de valores, las característicasde aquéllos y su comportamiento en el mercado.

5.2. Normativa aplicable

La regulación del mercado de valores se manifiesta como aquella queestá orientada a lograr que se resguarden los dos grandes principios dedicho mercado: eficiencia y transparencia.

En Chile, es la Ley Nº 18.045, con sus reformas de las Leyes Nºs. 19.301,19.389, y 19.705, el marco jurídico del mercado de valores, sin perjuiciode la aplicación de otros cuerpos legales tales como el D.L. Nº 3.500 quecrea el nuevo sistema de pensiones, la Ley Nº 18.657 que crea el fondo deinversión de capital extranjero, la Ley Nº 18.815 que crea los fondos deinversión y el D.L. Nº 1.019 del año 1979 que crea los fondos mutuos.

Sin duda alguna que la Ley Nº 18.045 sobre mercado de valores es eltexto fundamental en esta materia, ya que viene a establecer el marcojurídico general que inspira a toda la normativa que regula este merca-do, como asimismo viene a definir los mecanismos de fiscalización delmercado de valores y los agentes económicos que participan en él.

5.3. Conceptos de la Ley Nº 18.045

La Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores, da numerosas definicio-nes de conceptos muy relevantes en la materia. Ellos son:

a) Valores

La Ley Nº 18.045 establece que es cualquier título transferible, inclu-yendo las acciones, opciones de compra y venta de acciones, bonos,

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debentures, cuotas de fondos mutuos, planes de ahorros, efectos de co-mercio y, en general, todo título de crédito o de inversión (artículo 3º).

No se debe desconocer que la inversión, junto al consumo y el gastoconstituyen los elementos que configuran la demanda agregada internade la economía de un país y que va a significar un comportamiento conmayor o menor dinamismo de la oferta agregada y la producción.

Este concepto engloba a cualquier título que contenga una obligaciónde pago en el futuro, lo que nos lleva necesariamente a aclarar que laLey Nº 18.045 se aplicará sólo respecto de los valores que sean de ofer-ta pública, quedando excluidos de su regulación los que se emiten entransacciones privadas.

b) Oferta pública de valores

De conformidad al artículo 4º de la ley, es aquélla dirigida al público engeneral o a ciertos sectores específicos o grupos de éste. La oferta públi-ca de valores representativos de deuda superior a un año sólo se podráefectuar mediante bonos en las condiciones que señala la ley.

c) Mercado de valores secundario formal

Este concepto está desarrollado en el artículo 4º bis letra a) de la ley,señalándose que es aquél en que los compradores y los vendedores es-tán pública y simultáneamente participando en forma directa o a travésde un agente de valores o corredores de bolsa en la determinación de losprecios de los títulos que se transan en él, siempre que se publiquendiariamente el volumen y el precio de las transacciones efectuadas ycumpla con los requisitos relativos a número de participantes, regla-mentación interna y aquellos tendientes a garantizar la transparencia delas transacciones que se efectúen, establecidas por la Superintendenciade Valores y Seguros.


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d) Mercado informal

Si bien la ley no lo define, se puede inferir de ella que es aquél formadopor los organismos (empresas, instituciones, personas) que realizanoperaciones sobre valores, pero cuyo objetivo principal no es realizarestas transacciones más que como operaciones esporádicas.

e) Accionista minoritario

Según el artículo 4º bis letra d) es toda persona que por sí sola o enconjunto con otras, con las que tenga acuerdo de actuación conjunta,posea menos del 10% de las acciones con derecho a voto de una socie-dad, siempre que dicho porcentaje no le permita designar un director.

Del concepto antes transcrito, surge que el accionista minoritario parala ley supone tres requisitos. Uno positivo, que tenga acuerdo vigentede actuación conjunta con otros accionistas, y dos negativos: que noposea el 10% más de las acciones con derecho a voto y no pueda desig-nar un director de la sociedad.

f) Accionista mayoritario

Si bien la ley no los define, se extrae del aludido artículo 4º bis letra d)y del artículo 12 de la Ley Nº 18.045, disposiciones que lo conceptualizancomo las personas que directamente o a través de terceros (sean éstospersonas naturales o jurídica) posean el 10% o más del capital suscrito deuna sociedad, cuyas acciones se encuentren inscritas en el Registro deValores o que a causa de una adquisición lleguen a tener dicho porcentaje.

g) Intermediarios de valores

Del Título VI de la Ley Nº 18.045 es posible conceptualizarlos como laspersonas naturales o jurídicas que se dedican a las operaciones de corre-

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taje de valores. Se distinguen, en este caso, a los corredores de bolsaque son los que actúan como miembros de una bolsa de valores y, porotra, a los agentes de valores que son aquellos que operan fuera de labolsa, debiendo ambos, eso sí, inscribirse en los registros que al efectolleva la Superintendencia de Valores y Seguros. Los bancos tienen den-tro de sus atribuciones, poder para desarrollar esta actividad, por lo cualno deben inscribirse.

h) Inversionistas institucionales

Importante definición, ya que son los que comúnmente vienen a colocarrecursos en este mercado, adquiriendo los papeles que en él se transan.La Ley Nº 19.301 vino a introducir este concepto al actual artículo 4ºbis letra e), señalando que son tales los bancos, sociedades financieras,compañías de seguro, entidades nacionales de reaseguro y administra-doras de fondos autorizadas por la ley (pensiones, inversión de capitalextranjero, inversiones, mutuos, etc.).

Tienen, asimismo, dicho carácter las entidades que señale la Superinten-dencia de Valores y Seguros, según normas de carácter general, y quecumplan los siguientes requisitos copulativos:

– El giro principal de dichas entidades sea la realización de inversio-nes financieras o en activos financieros con fondos de terceros, y

– El volumen de transacciones, naturaleza de sus activos u otrascaracterísticas, permita calificar de relevante su participaciónen el mercado.

i) Grupo empresarial

El artículo 96 de la ley señala que grupo empresarial es el conjunto deentidades que presentan vínculos de tal naturaleza en su propiedad,


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administración o responsabilidad crediticia, que hacen presumir que laactuación económica y financiera de sus integrantes está guiada por losintereses comunes del grupo o subordinada a éste, o que existen riesgosfinancieros comunes en los créditos que se les otorgan o en la adquisi-ción de valores que emiten.

El mismo artículo 96 señala que forman parte de un mismo grupo em-presarial una sociedad y su controlador, las sociedades que tienen uncontrolador común y este último y toda entidad que determine laSuperintendencia, conforme los criterios que señala el mismo artículo.

j) Bolsas de Valores

Según el artículo 38 de la Ley Nº 18.045, son entidades que tienen porobjeto proveer a sus miembros de la implementación necesaria para quepuedan realizar, eficazmente, en el lugar que les proporcione, las tran-sacciones de valores mediante mecanismos continuos de subasta públicay para que puedan efectuar las demás actividades de intermediación devalores, que procedan, de conformidad a la ley.

5.4. Principios ordenadores de la Ley Nº 18.045

La Ley Nº 18.045 contiene una serie de principios ordenadores, cuyoanálisis nos permitirá desarrollar sus instituciones, teniendo en cuentael aporte de la Ley Nº 19.301 en la materia.

a) Existencia de un Registro de Valores

El órgano estatal encargado de la regulación del mercado de valores esla Superintendencia de Valores y Seguros, la que lleva un registro devalores, el que es público y en el cual se deben inscribir:

– Los emisores de valores de oferta pública.

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– Las acciones de sociedades anónimas abiertas.

– Los valores que sean objeto de oferta pública.

– Las acciones emitidas por sociedades que voluntariamente asílo soliciten.

En mérito de lo expuesto, para efectuar oferta pública de valores esnecesario, en primer lugar, que los emisores de valores se inscriban enel citado registro, como asimismo, se deben inscribir los valores queofertan. La exigencia de inscripción de los emisores y los valores queemiten y ofertan, está establecida a efectos de llevar un control de laactividad y, esencialmente, cautelar el riesgo de los títulos.

Debemos concluir en esta materia, que a través de esta obligación querecae sobre emisores y títulos se viene a delimitar quiénes y qué instru-mentos se pueden transar en el mercado.

b) Información continua y reservada

Es esencial en esta materia la existencia, la calidad y la forma como seadministra la información. De esta manera, el artículo 9º de la ley señalaque el emisor que se inscribe en el registro de valores asume la obliga-ción de divulgar veraz, suficiente y oportunamente toda la informaciónesencial respecto a sí mismo, de los valores ofrecidos y de la oferta.

Conforme al actual artículo 164, los emisores deben informar oportuna-mente en el mercado cualquier decisión que asuman, a fin de que losagentes del mercado conozcan el estado de dichas acciones. Asimismo,se establece que las personas que, en forma directa o indirecta, poseanel 10% o más del capital suscrito de una sociedad que tiene accionesinscritas en el registro de valores y los directores y gerentes de dichas


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DERECHO ECONÓMICO

sociedades, cualquiera sea el número de acciones que posean, tendrándeber de informar a la Superintendencia de Valores y Seguros y a lasbolsas de valores en que dichas acciones se transen, toda adquisición oenajenación de acciones que efectúe esa sociedad, dentro de los cincodías siguientes.

c) Actividades prohibidas

En los artículos 52 y 53 de la Ley Nº 18.045 se señala qué operacionesno podrán llevarse a cabo por los agentes que participan en el Mercadode Valores, demostrándose la necesidad de evitar conductas especu-lativas:

– Transacciones en valores, con el objeto de estabilizar, fijar ohacer variar anticipadamente los precios. Excepcionalmente,podrán efectuarse operaciones con los objetos antes expresa-dos, cuando se trate de llevar adelante una oferta pública devalores nuevos o que recién se incorporan al mercado, confor-me a las normas que sobre el particular emita la Superintendenciade Valores y Seguros.

– Se prohíbe taxativamente efectuar transacciones ficticias sobrevalores, ya sea en el mercado de valores o en negociacionesprivadas.

– El artículo 53 de la ley prohíbe las transacciones o inducción, ointento de inducción a la compra o venta de los valores, regidoso no por la Ley Nº 18.045, a través de prácticas o artificios en-gañosos o fraudulentos.

En caso de conductas que transgredan dichas prohibiciones, la ley esta-blece sanciones civiles y penales.

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d) Información en la obtención de control

El artículo 54 de la ley señala que cuando una o más personas, directa-mente o a través de sociedades filiales o coligadas, pretendan obtener elcontrol de una sociedad anónima sometida a la fiscalización de la Superin-tendencia de Valores y Seguros, deberá previamente informar talpropósito al público en general.

Esta obligación se cumple enviando una comunicación escrita a laSuperintendencia de Valores y Seguros y a las bolsas de valores, de-biendo publicarse un aviso en un diario de circulación nacional. Latransacción deberá llevarse a cabo una vez transcurridos cinco días há-biles desde la fecha de la publicación.

e) Responsabilidad y sanciones

Son los artículos 55 a 63 de la Ley Nº 18.045, los que tratan esta mate-ria, estableciendo las responsabilidades de aquellos que mediando doloo culpa infringen los términos de la ley.

f) Publicidad, propaganda y difusión

Se establece por la ley que la publicidad, propaganda y difusión que porcualquier medio hagan las personas vinculadas con la emisión o coloca-ción de valores, no podrá contener declaraciones, alusiones o representa-ciones, que puedan inducir a error, equívocos o confusión al público, enrelación a naturaleza, precios, rentabilidad, rescate, liquidez, garantíasy cualquier otra característica de los valores.

g) Registro público

La Superintendencia de Valores y Seguros es el órgano que lleva unregistro público de los directores, administradores y liquidadores de lasentidades sujetas a fiscalización.


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DERECHO ECONÓMICO

h) Regulación de los bancos e instituciones financieras

La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras es el órganoencargado de la fiscalización del cumplimiento de las normas de la LeyNº 18.045, en relación a los bancos e instituciones financieras, teniendopresente que la participación de estas entidades en el mercado de valo-res se rige en gran parte por el D.F.L. Nº 3.

5.5. Los intermediarios de valores

Analizaremos en este acápite a las bolsas de valores, los corredores debolsa y los agentes de valores.

a) Las bolsas de valores

Se regulan las bolsas de valores por la Ley Nº 18.045 de Mercado deValores, como también por la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anóni-mas. Podemos conceptualizarlas como las entidades que tienen comorol permitir a sus miembros los medios necesarios para que puedan rea-lizar las transacciones de valores, mediante mecanismos continuos desubasta pública, y para que puedan efectuar las demás actividades deintermediación de valores, de conformidad a la ley.

Las bolsas de valores se encuentran sometidas a la fiscalización de laSuperintendencia de Valores y Seguros.

Las Bolsas de Valores tienen un papel muy trascendente en este merca-do, ya que deben reglamentar la actividad de los corredores de bolsa ygarantizar la existencia de un mercado en un ambiente de equidad, com-petencia, orden y transparencia.

b) Los corredores de bolsa

Se trata de intermediarios de valores que asumen operaciones de corre-taje de valores. Los corredores de bolsa son aquellos intermediarios que

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actúan a través de una bolsa de valores y como corredores que son,ponen en contacto a los demandantes y oferentes de los papeles. Paradesarrollar su actividad requieren estar inscritos en los registros quepara tal efecto lleva la Superintendencia de Valores y Seguros.

Para poder actuar como corredor de bolsa se debe adquirir, a lo menos,una acción de la Bolsa de Valores.

c) Los agentes de valores

Son aquellos intermediarios de valores que se dedican al corretaje delos mismos y que actúan fuera de la bolsa de valores, quedando bajo lafiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros, para lo cualdeben encontrarse inscritos en los registros que, al efecto, lleva la citadaentidad.


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DERECHO ECONÓMICO

CAPÍTULO CUARTO

EL BANCO CENTRAL,EL RÉGIMEN MONETARIO Y CAMBIARIO

1. FUNDAMENTOS ECONÓMICOS Y JURÍDICOS

1.1. Fundamentos económicos: La política monetaria como obje-to del Banco Central

Dentro de las políticas económicas generales, la política monetaria des-taca por su objetivo final de mantener la inflación baja y estable. Así seadvierte la especial importancia que ha adquirido, a partir de las últimasdécadas, alcanzar como resultado tangible en las diversas economías uncontrol del nivel de los precios, lo que se ha denominado “tendenciaantiflacionista” y que ha centrado el interés de las autoridades moneta-rias en ir reduciendo, en un horizonte de mediano plazo, la variaciónque experimentan los precios.

Lo anteriormente expuesto nos lleva a precisar que la política monetariaha hecho someterse a sus objetivos a la política fiscal del Estado, ya queéste no tendrá otra opción que acotar dicho gasto dentro de los márge-nes de liquidez que la autoridad monetaria haya definido en suoportunidad.

La política monetaria, como toda política económica, está integrada deinstrumentos, objetivos intermedios (variables) y un objetivo final, queanalizaremos a continuación.

El objetivo final, hace algunas décadas, estaba compuesto por lo que loseconomistas han denominado “cuadrado mágico”, esto es, el crecimien-

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to, pleno empleo, estabilidad de precios y equilibrio externo (balanza depagos), planteamiento que fue superado en los últimos años, entendién-dose que el objetivo final de la política monetaria está en el control dela inflación o, dicho de otra forma, la estabilidad de precios.

Si bien el objetivo final de la política monetaria es uno solo, éste ad-quiere importancia para el cumplimiento de los otros objetivos coyuntura-les de la política económica (crecimiento, equilibrio externo y plenoempleo), ya que una variación de precios que sea asumida por la auto-ridad en un determinado porcentaje anual permitirá crear las condicionespara el ahorro, la inversión y el consumo, componentes esenciales parael crecimiento del producto a base del comportamiento de una demandaagregada dinámica.

Si el objetivo final de la política monetaria es la estabilidad de precioso control de la inflación, será la autoridad monetaria quien determinarádicho objetivo en una medición tangible. Así, en el caso de Chile para elaño 2009, el Banco Central fijó la meta de inflación en un rango que vaentre él 2% y el 4%, siendo óptima la media, esto es el 3%.

Para alcanzar el objetivo final antes aludido, la autoridad monetaria tra-baja con dos variables: Una, la masa monetaria, esto es, la cantidad dedinero que circula en la economía. La otra, el tipo de cambio, esto es, elprecio que se paga por la divisa (moneda extranjera de general acepta-ción en las transacciones internacionales). Los indicadores cuantitativosde dichas variables se pasan a denominar objetivos intermedios.

Los instrumentos, especialmente los vinculados con la variable masamonetaria, son de índole cuantitativa y se centran en las tasas de encajeque se fijan a los depósitos y obligaciones de los bancos e institucionesfinancieras; las operaciones de mercado abierto, esto es, la venta y com-pra de papeles de propia emisión del Banco Central y de los bancos, afin de inyectar o drenar liquidez en el mercado; el descuento y redes-

CAPÍTULO CUARTO - EL BANCO CENTRAL, EL RÉGIMEN MONETARIO Y CAMBIARIO

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DERECHO ECONÓMICO

cuento de documentos, con el mismo objetivo anterior, y la fijación delas tasas de interés interbancaria.

1.2. Fundamentos jurídicos

Los fundamentos jurídicos del Banco Central se encuentran en la crea-ción de un órgano con facultades normativas que pueda poner enejecución sus acuerdos sin que ningún otro órgano o poder del Estadolos revise. Destaca, entonces, la necesidad de contar con un Banco Cen-tral autónomo siendo las primeras manifestaciones de ella la regulaciónde los Bancos Centrales de Estados Unidos (Reserva Federal) y de Ale-mania (Bundesbank).

2. CONCEPTO

El Banco Central es un órgano de naturaleza constitucional, ya que losartículos 108 y 109 de la Carta Fundamental lo definen como una enti-dad autónoma, de carácter técnico, con patrimonio y personalidad jurídicapropios.

2.1. La concepción constitucional

La Constitución Política de la República en los artículos 108 y 109 de-dica un capítulo completo al Banco Central.

El interés del constituyente fue introducir normas que aseguraran elcarácter técnico y autónomo del ente a quien se le encargaba la conduc-ción de la política monetaria, incluyendo en ésta a la cambiaría. Así, sellegó a definir los aspectos fundamentales que podríamos resumir en:

a) Carácter autónomo del Banco Central, lo que se refuerza por supersonalidad jurídica y patrimonio propio.

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b) Se encarga a una Ley Orgánica Constitucional regular su com-posición, organización, funciones y atribuciones. Dicha ley sedictó en 1989 y es la Nº 18.840.

c) Se establece expresamente que el Banco Central sólo podrá efec-tuar operaciones con instituciones financieras, sean públicas oprivadas, y se le prohibe otorgar a ellas su garantía, ni adquirirdocumentos emitidos por el Estado, sus organismos o empresas.

d) Se establece que ningún gasto público o préstamo podrá finan-ciarse con créditos directos o indirectos del Banco Central salvoque se dé el caso de guerra exterior o de peligro de ella, quecalificará el Consejo de Seguridad Nacional, el Banco Centralpodrá obtener, otorgar o financiar créditos al Estado y entidadespúblicas o privadas.

e) Se profundiza el principio de no discriminación arbitraria delartículo 19 Nº 22 de la misma Constitución, al señalarse que elBanco Central no podrá adoptar ningún acuerdo que signifiquede una manera directa o indirecta establecer normas o requisitosdiferentes o discriminatorios en relación a personas, institucio-nes o entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza.

2.2. La concepción legal

La Ley Nº 18.840 constituye la Ley Orgánica del Banco Central, la quelo define en su artículo primero como un organismo autónomo, de rangoconstitucional, de carácter técnico, con personalidad jurídica, patrimo-nio propio y duración indefinida.

En cuanto a su domicilio, la ley señala que el Banco Central tendrá sudomicilio en la ciudad de Santiago, pudiendo abrir o cerrar agencias,oficinas o sucursales dentro o fuera del territorio de la república.


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3. OBJETO DEL BANCO CENTRAL

El artículo tercero de la Ley Nº 18.840 señala que el Banco Centraltendrá como objeto velar por la estabilidad de la moneda y el normalfuncionamiento de los pagos internos y externos.

4. ATRIBUCIONES DEL BANCO CENTRAL

Conforme lo señala el inciso segundo del artículo tercero de la ley, paraalcanzar el cumplimiento del objetivo antes señalado, el Banco Centraltendrá las siguientes atribuciones:

– Fijar la política monetaria y crediticia, a fin de regular la canti-dad de circulante en la economía.

– Fijar la política cambiaría.

– Atribución normativa en materias monetarias, crediticia, finan-ciera y de cambios internacionales.

Con respecto a esta última atribución, el Banco Central deberá informaral Presidente de la República y al Senado de las normas generales queemita al respecto.

5. ESTRUCTURA Y ORGANIZACIÓN

a) Capital inicial

Como todo banco, el Banco Central tiene un capital inicial, constituidopor la suma de $ 500.000.000.000 (quinientos mil millones de pesos), elque podrá ser aumentado por acuerdo de la mayoría del consejo del

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banco, mediante la capitalización de reservas y ajustado por correcciónmonetaria.

b) El consejo

Los artículos 6º y siguientes de la ley encargan la administración y di-rección superior del Banco Central a un órgano colegiado denominadoconsejo, el que está integrado por cinco miembros, designados por elPresidente de la República, mediante decreto supremo expedido a tra-vés del Ministerio de Hacienda y ratificado por el Senado. Los miembrosdel consejo durarán en sus cargos diez años, pudiendo ser reelegidos yse renovarán parcialmente uno cada dos años.

El consejo será presidido por uno de los consejeros que en dicho carác-ter designe el Presidente de la República y durará cinco años en su cargo,pudiendo ser reelegido. En este caso, no se requerirá de autorización delSenado.

Por su parte, el artículo 9º señala que el Consejo elegirá de entre susmiembros, a la persona que se desempeñará como Vicepresidente delmismo y del Banco. El Vicepresidente permanecerá en este cargo por eltiempo que señale el Consejo, o por el tiempo menor que le reste comoconsejero, y podrá ser reelegido o removido por dicho órgano.

En las sesiones podrá participar el Ministro de Hacienda, con sólo dere-cho a voz. La norma del artículo 19 señala que “normalmente” se lecomunicará al Ministro previamente y por escrito, toda citación a sesióndel Consejo y la tabla de asuntos a tratar. La expresión utilizada debeentenderse como “siempre” ya que podría concluirse que si es normalque se le comunique podría haber casos excepcionales en que ello noocurra y precisamente ese no fue el objetivo del legislador.

La ley faculta al Ministro para que, en la misma sesión a que asista,proponga al Consejo verbalmente o por escrito la adopción de determi-


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nados acuerdos, debiendo dicho órgano tratar tales proposiciones en lasesión siguiente, para cuyo efecto las incluirá en la tabla respectiva.

Incluso, el Ministro tendrá el derecho de suspender, en la misma sesióna que asista, la aplicación de cualquier acuerdo o resolución que en ellaadopte el Consejo por un plazo no superior a quince días, contado desdela fecha de la correspondiente sesión, salvo que la totalidad de los con-sejeros insista en su aplicación, en cuyo caso no regirá la suspensión delmismo. En el evento de que se suspendiera la aplicación de algún acuer-do o resolución del Consejo, el Ministro, mientras se encuentre vigentedicha suspensión, podrá requerir al Presidente del Banco, con la debidaanticipación, que convoque a una sesión extraordinaria del Consejo conel objeto de tratar la materia sujeta a la medida, en cuyo caso el Presi-dente no podrá negarse a realizar la mencionada convocatoria, debiendotener lugar la respectiva sesión dentro de los tres días hábiles siguientesal requerimiento ante aludido.

El inciso final del artículo 19 de la ley señala que en ausencia del Minis-tro de Hacienda, podrá asistir a las sesiones del Consejo el Subsecretariodel ramo con el objeto de informar a aquél acerca de lo tratado.

c) Remoción de los consejeros

Una de las limitaciones a la autonomía del Banco Central que se anali-zará más adelante es la que se refiere a la posibilidad de que el consejocompleto o alguno(s) de sus integrantes sea susceptible de remoción.Así los artículos 15,16 y 17 establecen las siguientes opciones:

– Remoción por acusación de uno o más consejeros

Conforme lo preceptuado por el artículo 15, los integrantes del Consejoque infrinjan las prohibiciones del artículo 13 de la ley, consistentes en

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votar acuerdos que incidan en operaciones de crédito, inversiones u otrosnegocios en que tenga participación él, su cónyuge o ciertas personasvinculadas por razones de parentesco por consanguinidad o afinidad, enlos que tengan interés patrimonial, podrán ser acusados a la Corte deApelaciones de Santiago, tribunal que resolverá por intermedio de unade sus salas en única instancia.

También procederá esta acusación cuando alguno de los integrantes delConsejo realice conductas que impliquen un abuso de su calidad de tal,con el fin de obtener para sí o terceros beneficios directos o indirectos.

Finalmente, el artículo 15 permite la acusación en contra del o los inte-grantes del Consejo que incluyan datos inexactos u omitan inexcusable-mente información relevante en la declaración requerida antes de asu-mir sus cargos, según lo exige el artículo 14 inciso final.29

La acusación la podrá deducir el Presidente de la República, el Presi-dente del Banco Central o dos consejeros.

– Remoción del presidente del Banco Central por decisión del Presi-dente de la República

El artículo 16 de la ley faculta al Presidente de la República para desti-tuir a aquel consejero que se desempeñe como presidente del consejo y,por tanto, del banco, a petición fundada de a lo menos tres de los inte-grantes, en razón de incumplimiento de las políticas adoptadas o de lasnormas impartidas por el consejo.

29 El artículo 11 de la Ley Nº 19.653 de 14 de diciembre de 1999, exige que los conse-

jeros del Banco Central, antes de iniciar el ejercicio de su cargo, efectúen una declara-ción de sus bienes. La misma ley introdujo esta causal de acusación.


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Para tal efecto, el Presidente de la República requerirá el acuerdo delSenado, el que deberá ser requerido en un plazo de 30 días desde lapetición efectuada de remoción por parte de los consejeros.

– Remoción de alguno o todos los integrantes del Consejo del BancoCentral por decisión del Presidente de la República.

En este caso, según lo dispuesto por el artículo 17, el Presidente de laRepública requerirá también consentimiento del Senado para remover ala totalidad o alguno de los consejeros y se podrá fundar sólo en el he-cho de que se hubiere votado favorablemente acuerdos que impliquenun grave y manifiesto incumplimiento del objeto del banco y que eseacuerdo haya sido la causa principal y directa de un daño significativoa la economía del país.

6. AUTONOMÍA

La Constitución Política de 1980 contiene un título especial dedicado alBanco Central, en que se le reconoce su autonomía. En la Comisión deEstudios de la Nueva Constitución se determinó que este órgano cons-titucional no fuera dependiente del Ejecutivo, razón por la cual gozaríade autonomía.

Así, al Banco Central se le entrega la atribución de llevar las políticasmonetaria, crediticia y cambiaría, para lo cual deberá considerar la orien-tación de la política económica del Gobierno.

a) Autonomía como órgano

El artículo 2º de la ley señala que el Banco, en el ejercicio de sus fun-ciones y atribuciones, se regirá exclusivamente por las normas de estaley orgánica y no le serán aplicables, para ningún efecto legal, las dispo-

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siciones generales o especiales, dictadas o que se dicten para el sectorpúblico. Subsidiariamente y dentro de su competencia, se regirá por lasnormas del sector privado.

De lo expuesto, surge que el legislador orgánico constitucional excluyedel sector público al Banco Central, ello en virtud de reconocerle unaautonomía orgánica.

El criterio expuesto, se advierte asimismo en las atribuciones que elartículo 18 entrega al Concejo, en cuanto podrá determinar la políticageneral del Banco, dictando las normas generales a las cuales deberáajustar sus operaciones, y ejercer la supervigilancia y fiscalización su-perior del mismo. Para esto último, evaluará el cumplimiento de laspolíticas y normas generales dictadas y el desarrollo de las operacionesy actividades de la institución (Nº 2) y aprobar el reglamento del perso-nal del Banco; establecer la estructura administrativa de la institución yla o las plantas del personal; fijar las remuneraciones y cualquier otroestipendio o beneficio del personal del Banco (Nº 3).

b) Autonomía normativa

El Consejo del Banco Central adopta acuerdos, los que se van incorpo-rando en los compendios. Uno de ellos es el Compendio sobre NormasFinancieras y el otro el Compendio de Cambios Internacionales.

Estas normas de carácter general son obligatorias desde que se publicanen el Diario Oficial y no existe ningún control preventivo de ellas, esdecir, no son objeto de examen de constitucionalidad y legalidad porparte de la Contraloría General de la República u otro órgano, por lo quedichos acuerdos pasan a regir de inmediato.

Un aspecto interesante de analizar es la naturaleza jurídica de los acuer-dos del Banco Central, esto es, precisar qué tipo de normas son.


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A la inquietud antes señalada surgen variadas opciones, debiendo des-cartarse que sean leyes, ya que éstas emanan únicamente del Legislativo,existiendo una norma expresa en la Constitución que reserva las mate-rias de ley. No son reglamentos ni decretos, ya que no emanan delPresidente de la República, y el Banco Central no es parte de la admi-nistración central del Estado.

Pareciera ser, y esta es la noción más conveniente hasta ahora, que setrata de normas que emanan del ejercicio de una potestad autónoma deun órgano del Estado, aun cuando la Contraloría General de la Repúbli-ca en alguna oportunidad las ha considerado, si es posible asimilarlas, aun decreto.

c) Autonomía financiera

Tanto la Constitución como la ley orgánica reconocen esta autonomíafinanciera al establecer que el banco tiene patrimonio propio y la potes-tad de aprobar su propio patrimonio y capitalizar las utilidades que tenga.También se le prohibe efectuar préstamos al Estado para financiar elgasto público (salvo en el caso excepcional de guerra).

d) Autonomía funcional

La Ley Nº 18.840 lo que ha hecho es establecer que el Banco Centraltiene personalidad jurídica y patrimonio propio. Asimismo ha entrega-do al Consejo del Banco Central la facultad fijar las políticas monetariay cambiaría, orientadas a lograr la estabilidad de la moneda y el normalfuncionamiento de los pagos internos y externos.

Dicho consejo, si bien tiene una generación de índole política, ya que ensu designación participa el Presidente de la República y el Senado y lapráctica ha mostrado que se han dado negociaciones políticas que pre-

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tenden afianzar en el consejo las tendencias económicas de las fuerzaspolíticas más representativas del poder, una vez que los consejeros asu-men sus funciones, debiesen desempeñarse con total prescindencia delos distintos sectores a quienes afectarían las decisiones del banco.

Esta autonomía funcional del Banco Central, según se analizará másadelante, tiene como límite la participación del Ministro de Hacienda enlas sesiones y la obligación que se impone al consejo de considerar ensus acuerdos la política económica general del Gobierno.

d) Límites a la autonomía

La autonomía de que goza el Banco Central no es absoluta, ya que di-versas disposiciones de la Ley Nº 18.840 constituyen limitaciones a ella,las que permiten sostener que se está en presencia de un órgano que noejerce poder soberano independiente. Las limitaciones se concentranfundamentalmente en:

– El artículo 6º inciso segundo que señala que el Consejo, al adoptarsus acuerdos, deberá tener presente la orientación general de lapolítica económica del Gobierno, lo que supone que el Bancono se podrá alejar, en la definición e implementación de la polí-tica monetaria y cambiaria de los objetivos y metas que elgobierno se haya propuesta en el plano fiscal, producto y em-pleo.

La regla antes expuesta refleja la intención del legislador de queel Banco Central cumpla con una de las exigencias que la Teoríale impone a toda política económica: La coherencia.

En la práctica, se ha observado en los últimos años que el Con-sejo del Banco Central ha ido adaptando su política monetaria a


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las variables macroeconómicas demanda agregada, crecimientodel producto y empleo y si bien se ha puesto como meta unavariación anual del 3% de la inflación, ello no ha impedido a losgobiernos aumentar el gasto público y relajar la regla de superá-vit estructural.

– La designación de los consejeros, por parte del Presidente de laRepública, con acuerdo del Senado y del Presidente del Conse-jo, también elegido por el Presidente de la República, al tenordel artículo 7º de la ley.

– La facultad que la ley le entrega al Presidente de la Repúblicapara solicitar a la justicia la destitución de los miembros delConsejo que han incurrido en conductas prohibidas en la propialey.

– La facultad del Presidente de la República de destituir, por cau-sa justificada, previo acuerdo del Senado a la totalidad o algunode los miembros del consejo o al Presidente del Banco.

– La participación del Ministro de Hacienda en las sesiones delconsejo, con derecho a voz, pudiendo proponer acuerdos e in-cluso suspender la aplicación de acuerdos o resoluciones por unplazo no superior a quince días, salvo que la totalidad de losconsejeros insista en su aplicación, ello conforme al artículo 19de la ley.

– La exigencia que establece el artículo 4º de la ley en cuanto elBanco deberá informar al Presidente de la República y al Sena-do respecto de las políticas y normas generales que dicte en elejercicio de sus atribuciones. Asimismo, deberá asesorar al Pre-sidente de la República, cuando éste lo solicite, en todas aquellasmaterias que digan relación con sus funciones.

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7. OPERACIONES Y FUNCIONES DEL BANCO CENTRAL

Del contexto de la Ley Nº 18.840, el Banco Central asume las siguien-tes operaciones y funciones:

7.1. Función de emisión de circulante

Esta función del Banco Central se encuentra establecida en el párrafosegundo del título III, señalando el artículo 28 que es potestad exclusivadel Banco Central el emitir billetes y acuñar moneda. Asimismo, losbilletes y monedas emitidos y acuñados por el Banco Central serán losúnicos medios de pago con poder liberatorio y de circulación ilimitada.

Sobre el particular, se debe señalar que la emisión de circulante comoexclusiva potestad del Banco Central constituye un medio de seguridadrespecto de la política monetaria, ya que le queda vedado al Ejecutivoasumir dicha atribución. En efecto, la emisión de circulante sólo procede-rá si existen reservas que respalden colocar dinero en el mercado, ya quesi no es así, la inflación aparece como una consecuencia casi segura.

La ley consagra reglas respecto de los billetes en el artículo 32. Así elBanco retirará de la circulación los billetes o monedas en mal estado. Losbilletes mutilados que conserven claramente más de la mitad de su textooriginal podrán ser canjeados en el Banco por su valor nominal; siconservaren un porcentaje menor, podrán ser canjeados por su valor no-minal cuando, a juicio exclusivo del Banco, se pruebe que la porciónfaltante ha sido totalmente destruida. El Banco no estará obligado a can-jear los billetes mutilados que no estén comprendidos en el inciso anterior.

7.2. Fijar la política monetaria y crediticia

La política monetaria y crediticia persigue regular el nivel de circulanteen la economía, evitando presiones inflacionarias y, como consecuencia


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de ella, aumento de los precios. Son de vital importancia los instrumen-tos de que dispone el Banco Central para llevar a cabo la políticamonetaria y que la propia ley le entrega:

a) Tasas de encaje, que en conformidad al artículo 34 Nº 2 de laley, no podrán exceder del 40% de los depósitos u obligacionesa la vista ni de un 20%, en el caso de los restantes depósitos uobligaciones.

El encaje consiste en una cantidad de dinero que los bancos einstituciones financieras deben mantener en caja, evidenciándo-se de inmediato el rol instrumental del encaje, ya que a través deél se puede disminuir o aumentar el circulante en la economía.Por regla general, el encaje debe ser en billetes y monedas decurso legal que estén disponibles o depositados a la vista en unbanco, sin perjuicio de que, excepcionalmente, el encaje puedaconstituirse en valores o títulos emitidos por el Banco Central.

El encaje constituye, asimismo, un medio de resguardo de losahorrantes y depositantes, a través del cual el banco dispone dela liquidez suficiente para cumplir dichas obligaciones.

b) Las operaciones de mercado abierto. También conocidas como“open market”, constituidas por la compra o venta de pagarésreajustables. En efecto, el artículo 34 en sus números 4 y 5establece que el Banco Central podrá emitir títulos que deberáncontener las condiciones de la respectiva emisión, colocarlos yadquirirlos en el mercado. Asimismo, el Banco Central puedevender y comprar valores que sean emitidos por empresas ban-carias y financieras.

De esta forma, el Banco Central al emitir papeles con una tasade rentabilidad atractiva puede sacar dinero del mercado, o bien,

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si desea darle liquidez al mercado, puede comprar papeles queemitan los bancos e instituciones financieras.

c) Abrir líneas de crédito a las empresas bancarias y sociedadesfinancieras a fin de otorgarles refinanciamiento cuando lo re-quieran, mediante el descuento y el redescuento de letras decambio, pagarés y otros efectos negociables, ya sea en monedanacional o extranjera.

A través de este mecanismo, el Banco Central en forma directaparticipa en establecer las condiciones necesarias en el créditobancario y liquidez de las instituciones financieras.

d) Recibir y efectuar depósitos en moneda nacional o extranjera deo en las empresas bancarias y sociedades financieras.

Este instrumento puede permitir, a través de un interés atracti-vo, disminuir la liquidez de los bancos y, por ende, en la economíao bien, en sentido contrario, puede facilitar la liquidez de lascitadas instituciones.

7.3. Función normativa en materia financiera y de mercado decapitales

El Banco Central es el órgano que orienta la actividad financiera, esto es,dirige dicha actividad hacia los objetivos que estime conveniente, tenien-do en consideración el cumplimiento de la política monetaria y crediticia.Este rol que asume el Banco Central se manifiesta en la función norma-tiva que el artículo 35 de la ley le encomienda y que se traduce en:

a) Dictar las normas y condiciones a que se sujetarán los bancos einstituciones financieras en cuanto a la forma en que se efectúanlas captaciones de recursos del público.


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b) Dictar las normas a que se someten los bancos e institucionesfinancieras en materia de avales y fianzas en moneda extranjera.

c) Dictar las normas y limitaciones referentes a las relaciones quedeben existir entre las operaciones activas y pasivas de los ban-cos e instituciones financieras, esto es, la relación entre lacaptación y colocación de recursos.

d) Autorizar los sistemas de reajustes a que se deberán someter lasempresas bancarias en las operaciones de crédito de dinero enmoneda nacional.

Todas estas normas se compilan en el Compendio de Normas del Mer-cado Financiero del Banco Central.

7.4. Función de velar por la estabilidad del sistema financiero

Al Banco Central generalmente se le denomina “el banco de los ban-cos”, es decir, el legislador ha entendido que a él podrán recurrir lasinstituciones financieras cuando se encuentran en situación de falta deliquidez. En mérito de lo expuesto, el artículo 36 de la Ley Nº 18.840concede numerosas facultades al Banco Central para cautelar la estabi-lidad del sistema financiero, las que se justifican plenamente, atendidoa que es el mismo banco quien asume el rol de orientar a dicho sector.Estas facultades son:

– Conceder a las empresas bancarias y sociedades financieras cré-ditos en caso de urgencia, por un plazo no superior a noventadías, cuando éstas se encuentren con problemas transitorios defalta de liquidez, pudiendo incluso adquirir de las entidadesdocumentos de su cartera de colocaciones e inversiones.

– Participar en las proposiciones de convenio a los acreedores quese generen por el estado de insolvencia de un banco, estandohabilitado para remitir parte de las deudas.

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7.5. Función de agente fiscal

El Estado como toda persona jurídica dispone de un patrimonio, en elcual existen activos y pasivos (deudas). Es evidente, y así lo demuestrala realidad económica, que el Estado para cumplir sus fines obtiene re-cursos a través de muchas vías como son los tributos, la venta deempresas, su poder sancionatorio (multas), etc. Sin embargo, una de lasvías que se ha utilizado con más frecuencia es la de obtener empréstitosde organismos internacionales o de la banca internacional, surgiendo eneste caso la deuda pública externa.

En esta materia, la Ley Nº 18.840, en su párrafo sexto, artículo 37, con-fiere al Banco Central el rol de agente fiscal en la contratación de créditosexternos e internos, por lo que será dicho ente el que asumirá la gestiónen esas operaciones.

Por otro lado, la ley le otorga la facultad al Banco Central de contratarcréditos para aquellas operaciones que sean compatibles con las finali-dades del banco.

Sea en uno u otro caso, el Banco Central en su calidad de agente fiscalactuará en el servicio y amortización de la deuda externa del Estado, yasea directa o indirecta, debiendo el Fisco, a través de la Tesorería Gene-ral de la República proveer de los fondos suficientes al banco para elcumplimiento de esta función.

Se debe tener en consideración, además, que el banco podrá actuar, ensu carácter de agente fiscal, en la conversión y renegociación de la deu-da externa pública, ya sea directa o indirecta.

7.6. Función normativa en materia de cambios internacionales

Esta función será objeto de análisis particular, en el capítulo referente alas operaciones de cambios internacionales.


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DERECHO ECONÓMICO

7.7. Otras funciones

El artículo 53 de la Ley Nº 18.840 señala que el Banco Central será elórgano que compile y publique las principales estadísticasmacroeconómicas nacionales, entre las que destacan las de caráctermonetario y cambiario, de balanza de pagos y otros sistemas de conta-bilidad económica y social.

El artículo 57 de la ley señala, por otro lado, que el Banco Central podráadquirir a cualquier título bienes raíces o muebles, como asimismo,mantenerlos, administrarlos o enajenarlos, función que debemos nece-sariamente entender involucrada dentro del contexto en que el banco sedesenvuelve.

8. EL PROCEDIMIENTO DE PUBLICIDAD Y RECLAMO

El Banco Central está obligado a publicar determinados acuerdos o re-soluciones de carácter general. Estas publicaciones las debe efectuar enel Diario Oficial y son las siguientes:

a) Acuerdos o resoluciones relativos a la fijación de tasas de enca-je a empresas bancarias, sociedades financieras y las cooperativasde ahorro y crédito.

b) Los acuerdos o resoluciones que digan relación con la regula-ción del sistema financiero y del mercado de capitales.

c) Los acuerdos y resoluciones que impongan restricciones a lasoperaciones de cambios internacionales que se realicen o debanrealizarse a través del mercado cambiario formal.

d) Los acuerdos y resoluciones de carácter general.

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e) Los acuerdos o resoluciones que a juicio del consejo del BancoCentral o alguno de sus miembros requieran ser de conocimien-to público.

El artículo 67 de la Ley Nº 18.840 señala que la fecha de los acuerdosy resoluciones para todos los efectos legales es del día de su publicaciónen el Diario Oficial, salvo que el mismo acuerdo o publicación señaleuna fecha diferente.

De los acuerdos, reglamentos o resoluciones, instrucciones u órdenesque emita el Banco Central que se estimen ilegales, el interesado podrárecurrir ante la Corte de Apelaciones de Santiago en un plazo de 15 díashábiles, contados desde la fecha de notificación del acuerdo, reglamen-to, resolución o institución. Al interponer el recurso se deberá acompañarboleta de consignación a la orden del tribunal equivalente al 1% delmonto de operación o del perjuicio que se reclama.

La jurisprudencia ha precisado que para solicitar en juicio ordinarioindemnización de perjuicios al Banco Central, es necesario que previa-mente se deduzca el reclamo conforme el artículo 67. Así se ha resueltoque “En el caso en examen no se ha acreditado que el Banco demandan-te haya deducido reclamo alguno en contra de ningún acuerdo niresolución del Banco Central de Chile, ni que se haya dictado sentenciadentro del procedimiento establecido en el artículo 35 de la Ley Orgá-nica Constitucional del Banco Central de Chile (anterior ley), acogiendoel reclamo del banco demandante, que es el requisito que lo habilitaríapara demandar al Banco Central de Chile, como lo ha hecho en estosautos. Es de toda evidencia que el eventual o pretendido desconocimientode un derecho adquirido habría sido precisamente causal de ilegalidadque permitía atacar la resolución del Banco Central de Chile que incu-rriera en tal vicio, y, para reclamar del mismo, habría debido el bancodemandante someterse al aludido procedimiento de reclamo y señalar,con las precisiones requeridas por la Ley Orgánica Constitucional del


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DERECHO ECONÓMICO

Banco Central de Chile, las circunstancias exigidas por su artículo 36(Consid. 10º).

Siendo el señalado el único procedimiento para impugnar las decisionesdel Banco Central de Chile contemplado en el artículo 35 de su LeyOrgánica entonces vigente, fluye con claridad que el banco demandanteeludió la única vía dispuesta por la ley para reclamar de cualquiera pre-tendida ilegalidad o arbitrariedad en que a su respecto hubiere incurridoel Banco Central de Chile, tanto más si, como se reconoce, no fueronimpugnados de ilegalidad los acuerdos y sus modificaciones de que setrata (Considerando 11º).

En consecuencia, al resolver la sentencia materia del recurso que en laespecie el demandante pudo optar por la vía del juicio ordinario, con pres-cindencia del procedimiento especial contemplado en el artículo 35 delDecreto Ley Nº 1.078, de 1975, ha infringido esta última disposición, coninfluencia sustancial en lo dispositivo del fallo (Considerando 12º).30

En cuanto a la tramitación del reclamo, la Corte dará traslado de él por10 días hábiles al banco. Evacuado el traslado o acusada su rebeldía,podrá abrir un término probatorio, el que no podrá exceder de 15 díashábiles y dictará sentencia en cuenta o previa vista de la causa en unplazo de 30 días.

Del fallo de la Corte de Apelaciones se podrá apelar ante la Corte Su-prema, en un plazo de 5 días hábiles.

Si en definitiva se rechaza la reclamación, se perderá el monto consig-nado, a menos que el tribunal estime que hubo motivos plausibles parareclamar.

30 Sentencia de la Corte Suprema del 29 de marzo de 1995, Rol Nº 18.515.

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DERECHO ECONÓMICO

CAPÍTULO QUINTO

LAS OPERACIONES DE CAMBIOSINTERNACIONALES Y REGULACIÓN

DEL MERCADO CAMBIARIO

1. EL MERCADO CAMBIARIO FORMAL

Siendo el principio de la libertad cambiaría rector de la Ley Nº 18.840,la exigencia de controles de las operaciones de cambios internacionaleshace necesario reconocer la existencia de un mercado cambiario.

Según lo preceptuado por el artículo 41 de la Ley Orgánica del BancoCentral, el mercado cambiario formal es aquel que está constituido porlas empresas bancarias y otras entidades que autorice el Banco Centrala operar en la compra y venta de divisas, las que sólo estarán facultadaspara realizar las operaciones de cambios internacionales que aquél se-ñale, entre las que destacan las casas de cambio, las líneas aéreasinternacionales, algunas agencias de viajes y algunas empresas de turis-mo, principalmente hoteles.

La ley indica que se entenderá que una operación de cambios interna-cionales se realiza en el mercado cambiario formal, cuando se efectúapor alguna de las personas o entidades que lo constituyen o a través dealguna de ellas.

Debemos precisar que la ley define al mercado cambiario formal, lo queda a entender la existencia de un mercado cambiario informal, que esaquel en que se transa la divisa fuera de las instituciones que constitu-yen el aludido mercado cambiario formal. Se trata, entonces, de unmercado que la ley no regula ni prohíbe, más bien es residual.

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2. OPERACIONES DE CAMBIOS INTERNACIONALES

2.1. Concepto

El artículo 39 de la Ley Nº 18.840 señala que son operaciones de cam-bios internacionales:

a) La compra y venta de monedas extranjeras.

b) Los actos y convenciones que creen, modifiquen o extingan unaobligación pagadera en moneda extranjera, aunque esto no im-porte traslado de fondos o giros al exterior o viceversa.

c) Las transferencias o transacciones en oro, siempre que ellasrecaigan sobre especies de oro que por su naturaleza se prestenpara servir como medios de pago, aun cuando esto no importetraslado de oro hacia el exterior o del exterior hacia el país.

Las tres categorías anteriores hacen concluir que el legislador no sóloha considerado como operaciones de cambios internacionales a las queimplican la entrada y salida de moneda extranjera desde y hacia al ex-terior, sino que también a los pagos que se efectúen en esa moneda porconvenciones entre sujetos que se encuentren en el país.

2.2. La moneda extranjera

El artículo 39 inciso primero de la Ley Nº 18.840 entiende por monedaextranjera a los billetes o monedas de países extranjeros, cualquiera seasu denominación o características, y las letras de cambio, pagarés, car-tas de crédito, cheques y cualquier otro documento en que conste unaobligación pagadera en dicha moneda.

CAPÍTULO QUINTO - LAS OPERACIONES DE CAMBIOS INTERNACIONALES

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DERECHO ECONÓMICO

Debemos precisar que la divisa es la moneda extranjera de general acep-tación y en base a la cual se realizan las transacciones internacionales.

2.3. Regulación de las operaciones de cambios internacionales

El artículo 39 de la Ley Nº 18.840 señala como principio que toda per-sona podrá efectuar libremente operaciones de cambios internacionales.Sin perjuicio de lo anterior, el Banco Central puede exigir que determi-nadas operaciones de cambios internacionales sean individualizadas conprecisión y de manera escrita. La regulación de las operaciones de cam-bios internacionales está dada por los siguientes textos legales:

a) Ley Orgánica Constitucional del Banco Central, donde se con-signan los instrumentos de que este órgano está dotado pararegular dicha materia. Lo anterior hace necesario establecer queel legislador le entregó al banco un conjunto de herramientasque le permitirán cumplir con su política cambiaría.

Dichas herramientas se denominan instrumentos de política cam-biaría, las que serán neutras y utilizables en la medida que laautoridad lo estime conveniente.

b) Normas generales y dinámicas que emanan de sus acuerdos yque pasan a constituir un cuerpo sistemático denominado Com-pendio de Normas de Cambios Internacionales.

Este compendio no hace sino desarrollar los instrumentos depolítica cambiaría que la Ley Nº 18.840 concede al banco. Suconcepción dinámica apunta a que frecuentemente el BancoCentral va adoptando acuerdos que reforman el compendio, aten-dida las coyunturas que se dan en el mercado y, en general, laeconomía nacional.

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Analizaremos a continuación los instrumentos que la Ley Nº 18.840 leentrega al Banco Central, a efectos de cumplir los objetivos de la polí-tica cambiaría, dejando en claro que no se analizará el Compendio deNormas de Cambios Internacionales debido a su permanente evolucióny reforma.

2.3.1. Exclusividad de operaciones en el mercado cambiario formal.

Los informes de exportación e importación

El artículo 42 establece que el Banco Central podrá, previo acuerdofundado por la mayoría de los consejeros, regular que las siguientesoperaciones se realicen exclusivamente en el mercado cambiario for-mal:

a) El retorno y liquidación de las divisas que se obtengan por lasexportaciones de mercaderías, dentro de los plazos que el mis-mo banco fije, no pudiendo ser el de retorno inferior a noventadías desde el embarque, ni “ el de la liquidación inferior a diezdías desde el vencimiento del plazo para retornar.

b) El Banco Central también puede ordenar el retorno y la liquida-ción al país’ por medio del mercado cambiario formal de lasdivisas provenientes de exportaciones de servicios, saldos defletes, comisiones y, en general, pagos por invisibles.

El plazo para el retorno no podrá ser inferior a noventa días desdela fecha de pago real o presente de la divisa y el de la liquidaciónno podrá ser inferior a diez días desde el vencimiento del plazode retorno. El artículo 42 contiene una presunción legal, consis-tente en que la fecha de pago de las divisas no podrá ser posteriora 180 días del embarque de la mercadería o en que se contrajo laobligación (tratándose de la exportación de servicios).


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DERECHO ECONÓMICO

Evidentemente, para alcanzar el cumplimiento de los objetivosde la política cambiaría, la autoridad ha utilizado esta obliga-ción de retorno y liquidación en el mercado cambiario formal,ya que precisamente éste es el mercado que puede orientar através de los acuerdos que adopte.

Los agentes económicos que se ven sujetos a la obligación prece-dente, cumplen con ella mediante un balance que cuente con laopinión de auditores externos, en virtud del cual se ha precedidoa retornar y liquidar divisas en el período por el equivalente amoneda nacional de una ecuación de pagos e ingresos internos.

Hemos aludido a los dos primeros números del artículo 42, envirtud de los cuales el Banco Central puede exigir el retorno yliquidación de divisas en el mercado cambiario formal. El retor-no y liquidación son conceptos no definidos en la ley, pero si enel Compendio de Cambios Internacionales del Banco Central, elque constituye un cuerpo normativo reglamentario de las opera-ciones de cambios internacionales.

El retorno es el acto en virtud del cual, el exportador sujeto a lareglamentación vigente, hace llegar al país las divisas que co-rresponda obtener por la respectiva operación de exportación.La liquidación, por su parte, es el acto a través del cual se trans-fiere las divisas por el exportador a un agente que va a pagar porellas moneda nacional.

c) Otra herramienta de política cambiaria es que el Banco Centralpuede ordenar que en el mercado cambiario formal se efectúenlos pagos de moneda extranjera, por concepto de importacionesy servicios a personas en el exterior.

d) El Banco Central está facultado para ordenar que se efectúe enel mercado cambiario formal la remesa de moneda extranjera,

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destinada a efectuar en el extranjero inversiones, aportes decapital, créditos o depósitos.

Se trata esencialmente de que en el caso de remesa (envío) derecursos financieros desde Chile al exterior, por concepto de in-versión o créditos, sólo se puede llevar a cabo a través delmercado cambiario formal, ello a fin de evitar fuga de capitales.

e) Finalmente, el Banco Central puede exigir que a través del mer-cado cambiario formal se efectúe la liquidación total o parcialde las divisas percibidas por cualquier persona residente en Chile,con ocasión de actos u operaciones realizadas dentro o fuera deChile.

Finalmente, el Banco Central puede exigir que a través delMercado Cambiario Formal se deba efectuar la liquidación totalo parcial de las divisas percibidas por cualquier persona resi-dente en Chile, con ocasión de actos u operaciones realizadasdentro o fuera de Chile.

Es evidente que esta facultad le permite, eventualmente, al Ban-co Central regular la actividad, excluyendo de cualquieroperación al mercado cambiario informal.

De las resoluciones que pronuncia esta comisión, se podrá re-clamar ante la Corte de Apelaciones de Santiago, aplicándose elprocedimiento de reclamo a los acuerdos del Banco Central antesanalizado.

2.3.2.Restricciones a las operaciones de cambios internacionales

El artículo 49 señala que el Banco Central podrá, por acuerdo de lamayoría del total de sus miembros, imponer las siguientes restricciones


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a fin de lograr la estabilidad de la moneda o el financiamiento de labalanza de pagos del país y por un periodo máximo de un año:

a) Obligar el retorno al país y la liquidación de divisas que proven-gan de exportaciones, servicios o cualquier pago que se efectúaen moneda extranjera a personas residentes en el país.

Estamos señalando que el banco, en este caso, no impone que elretorno y liquidación de las divisas se efectúe en el MercadoFormal, sino que derechamente viene a exigir a los exportadoresy a cualquier persona residente en el país que perciban divisasdel extranjero, que las retornen y las liquiden.

b) Establecer tasas de encaje a los créditos, depósitos o inversio-nes en moneda extranjera que provengan o se destinen al exterior.El encaje en ningún caso podrá exceder del 40% de la respecti-va operación.

Es posible, según el Nº 2 del artículo 49, que el banco venga enestablecer normas diferentes para distintas categorías de opera-ciones.

c) Establecer que los pagos y remesas de divisas al exterior, porconcepto de servicios por pagar e inversiones, no se efectúensin previa autorización del Banco Central.

En el caso de las importaciones, el artículo 49 Nº 3 señala que elBanco Central podrá disponer que el acceso al mercado cambiarioformal para obtener las divisas sólo se haga efectivo después deun plazo, que en ningún caso excederá de diez días desde lafecha del embarque.

d) Establecer que las entidades que constituyen el mercadocambiario formal, sólo podrán realizar las operaciones de cam-bios internacionales que el banco autorice.

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Esta limitación no puede alcanzar a operaciones de cambios re-lacionadas con exportaciones e importaciones y los movimientosde divisas desde el exterior al país por concepto de inversioneso créditos.

e) Establecer criterios de aplicación general, límites a las tenen-cias que las empresas bancarias podrán mantener dentro o fueradel país o moneda extranjera, o inversiones expresadas o deno-minadas en esa moneda.

2.3.3.Obligación de informar operaciones

La Ley Nº 18.840 faculta al Banco Central para exigir a quienes reali-cen operaciones de cambios internacionales y a los agentes del MercadoCambiario Formal informar de dichas operaciones.

2.4. Evolución de la política cambiaria

Las normas antes aludidas constituyen las reglas marco que facultan alBanco Central para poder regular el mercado cambiario. En los últimosaños se ha ido generando una clara liberalización en la materia, al puntoque hoy las divisas para importación y las que retornan de exportaciónno es necesario que se adquieran, retornen y liquiden, respectivamente,en el mercado cambiario formal, sino que se informe a través de él alBanco Central.

Por otra parte, no existen en el Compendio de Normas de Cambios In-ternacionales, Capítulo III, restricciones cambiarias.


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DERECHO ECONÓMICO

CAPÍTULO SEXTO

LA PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA

1. LOS MERCADOS Y LA LIBRE COMPETENCIA

Los mercados pueden ser más o menos perfectos, dependiendo del nú-mero de productores, distribuidores y consumidores y cómo pueden estosinfluir en los precios. Es evidente, en este análisis, advertir que la perfec-ción es una utopía y lo que corresponde asumir es que los mercados son“estructuras” que se deben analizar caso a caso.

En la teoría económica se ha sostenido que para poder acercarse aunmercado lo más perfecto posible, en cuanto a la competencia de los agen-tes económicos, se deben cumplir los siguientes requisitos copulativos:

a) Gran número de productores y consumidores, de manera que lasdecisiones de uno de ellos no produzcan efectos importantes enel mercado.

b) Cierta homogeneidad de productos en el mercado, lo que es di-fícil de lograr debido a factores externos tales como la coberturadel producto o la publicidad.

c) Una entrada y salida libre del mercado de los productores y con-sumidores en cuanto no existan restricciones o barreras.

d) Información suficiente en el mercado.

e) Estabilidad macroeconómica, expresada en políticas monetarias,cambiarias y fiscal responsables.

f) Facilidad de traslado de los factores productivos.

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Independiente la estructura de los mercados se hace necesario contarcon marcos regulatorios que tengan como objetivo proteger la librecompetencia, esto es que los agentes económicos no influyan en losprecios ni la estructura de los mercados incurriendo en conductas abusivasque pudieran distorsionar significativamente las fuerzas naturales delmercado, esto es la oferta y demanda.

2. CONDUCTAS ATENTATORIAS A LA LIBRE COMPE-TENCIA

El establecer “a priori” las conductas que atentan a la libre competenciaes inviable, ya que pudieran darse estructuras de mercado, negociacio-nes y operaciones que es imposible definir anticipadamente comoanticompetitivas. De esta forma, se han ido desarrollando una serie decriterios con relación a dichas estructuras, negociaciones y operaciones,que a continuación describimos:

2.1. El monopolio

El monopolio implica la existencia de un solo oferente, o un grupo deoferentes actuando como uno solo, de bienes o servicios en un mercado.En el monopolio existe un solo vendedor o prestador, quien puede in-fluir en el precio del producto o servicio que venderá o prestará en elmercado, lo que se denomina “el poder sobre el precio”.

Otra forma de monopolio es el cartel, organización creada por algunosproductores para la venta en común de su producto, lo que constituyeuna restricción seria de la competencia, en especial cuando dichos agentestienen preponderancia en el mercado.

En la estructura de mercado de monopolio, los consumidores tendránque optar por un solo bien o servicio que se oferta en el mercado, con la

CAPÍTULO SEXTO - LA PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA

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DERECHO ECONÓMICO

consecuente influencia que el único oferente tiene en la fijación del precioo tarifa.

2.1.1.El monopolio natural

Hay una serie de consideraciones de índole técnico que hacen posible laexistencia de un monopolio y que, en cierta medida, no hacen sino reco-nocer que es más eficaz un solo oferente que varios. En este caso, seargumenta que es conveniente que exista un solo agente ya que al cubrirtoda la demanda y frente a la demanda potencial los costos unitarios deproducción disminuyen. Esta estructura es lo que se denomina “mono-polio natural”.

La Comisión Resolutiva, durante su existencia, señaló que “existe unmonopolio natural cuando las condiciones del mercado son tales queuna empresa puede explotar mejor ese mercado de lo que lo harían doso más, lo que ocurre cuando los costos medios unitarios de producciónson decrecientes de acuerdo al aumento de la escala o volumen de pro-ducción. Así, el tamaño de la empresa puede llegar a un nivel óptimo enrelación con la demanda e, incluso, a un tamaño mayor que la demandatotal, a un precio igual al costo medio mínimo, lo que se explica por lasllamadas economías de escala. Incluso puede ocurrir que el precio delmonopolio sea menor que el precio de equilibrio de empresas más pe-queñas, ya que los nuevos oferentes tendrían costos más altos que elmonopolista. Como en estos casos el mercado no acepta más de unaempresa, los monopolios naturales están sujetos a regulación por partede la autoridad”. (Resolución Nº 537, 27 de enero de 1999)

El monopolio natural “per se” no es atentatorio a la libre competencia,esto a pesar de ser un mercado imperfecto en cuanto a la concentraciónen un solo agente de la oferta. Esta estructura se advierte en nuestro paísen el mercado relevante geográfico en cada zona de los servicios sani-tarios y de energía.

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En estos mercados de monopolio natural, se ha optado por un régimenlegal de fijación de precios o tarifas a los bienes o servicios que se pro-veen o presten por un agente económico monopolizador de la oferta.Estas regulaciones consideran, por una parte, la rentabilidad de los agen-tes que concentran la oferta y el acceso a los bienes y servicios, por otra.

2.1.2.La posición monopólica

La posición monopólica es aquella estructura en que en un mercado enel que anteriormente hubo competencia, quedó un solo agente vendedoro prestador. En este caso, atendido el tipo de mercado de que se trate,los organismos estatales que fijan condiciones y regulan esta estructura,pondrán condiciones objetivas destinadas a evitar que el monopoliza-dor abuse de su posición, concluyéndose por tanto que en este caso nohay “per se” una conducta atentatoria a la libre competencia. Entre no-sotros, variados son los casos de duopolios que terminan en posiciónmonopólica y que se fijan condiciones para que la operación de absor-ción que le da origen.31

2.2. La posición dominante: los oligopolios y duopolios

La posición dominante supone una estructura de mercado en que uno omás agentes concentran un porcentaje significativo de la oferta o de lademanda. En efecto, la estructura de un mercado parte desde los pro-ductores de bienes (incluidos los importadores) quienes venden susproductos –en calidad de proveedores– a los distribuidores, sean estosmayoristas o minoristas, quienes a su vez comercializan dichos produc-tos, al por mayor o por menor, a los consumidores.

31 Uno de esos casos fue la fusión entre las empresas VTR y Metrópolis y, anteriormen-

te, la fusión de las líneas Lan y Ladeco.


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Respecto de los servicios es común advertir que la estructura se reduce yaque el prestador generalmente comercializa directamente sus servicios a losconsumidores, aunque es posible advertir el surgimiento de intermediarios.

La posición dominante se puede dar tanto en la relación entre proveedo-res (productores) y distribuidores (comerciantes) o entre éstos últimos ylos consumidores.

Se entiende que se está en presencia de un oligopolio cuando hay unaestructura de mercado en la que sólo unos cuantos vendedores o prestadoresofrecen productos o servicios similares o idénticos. Por su parte, el duopoliose cuando hay sólo dos vendedores o prestadores que ofrecen productoso servicios similares o idénticos.

Los oligopolios y duopolios “per se” no son atentatorios a la libre com-petencia. En los casos en que exista abuso de estas formas de posicióndominante se estará ante conductas anticompetitivas.

2.3. Colusión

Hay otras conductas que “per se” son atentatorias a la libre competen-cia. Una de ellas es la colusión, esto es el acuerdo entre los productores(proveedores) o distribuidores (comerciantes) en fijar precios de ventao de compra, paralizar o reducir la producción o en la asignación dezonas o cuotas de mercado.

La conducta es ilícita ya que en vez de competir se ponen de acuerdo enno hacerlo y así obtener un beneficio asegurado a costa de quienes levenden o compran, según se trate de productores o distribuidores quie-nes incurran en estas prácticas.

2.4. Competencia desleal

La competencia desleal es aquella en que los agentes que participan enlas fases de producción y distribución no respetan reglas básicas que

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permitan el libre acceso y salida del mercado de que se trate. En la prác-tica, son conductas en que ilícitamente se pretende alcanzar una posiciónde mercado –sea monopólica o dominante– a través del uso de mediosno aceptados o reconocidos por el ordenamiento jurídico.

Estas conductas “per se” son atentatorias a la libre competencia y pode-mos destacar entre ellas a:

a) Barreras de acceso al mercado

Se trata de una serie de conductas destinadas a impedir que otro agenteentre al mercado y, por tanto, evitar que se transforme en una competen-cia seria. Las prácticas podrían ser de la más diversa índole tales comolas rebajas de precios en forma temporal, cláusulas contractuales queimpiden negocios u operaciones con otros agentes competidores, pre-siones a proveedores (productores).

b) Precios predatorios

Se trata de una conducta consistente en el intento de desplazar a uno ovarios competidores, reduciendo los precios de venta por debajo de loscostos de producción para hacerles incurrir en pérdidas y, luego, ganaruna posición dominante o monopólica en el mercado.

c) Otras conductas

Algunas de ellas dicen relación con la publicidad comparativa y losabusos marcarios

3. IMPORTANCIA DE LA ESTABILIDAD MACROECONÓ-MICA

Antes se señaló que una de las condiciones para la existencia de unmercado lo más perfecto posible es la estabilidad macroeconómica. Dichaafirmación no es meramente referencial, sino que muestra la importan-


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DERECHO ECONÓMICO

cia que tienen en la libre competencia de un mercado las decisiones queconstituyen las políticas monetaria, cambiaría y fiscal.

Así, por ejemplo, en una economía en que la tasa de inflación es ele-vada, no cabe duda alguna que los agentes económicos verán que losprecios de los bienes y servicios que ofertan variarán permanentemen-te, con un incremento de sus costos por la indización de los insumos yde la mano de obra a la inflación. De esta forma, existe la posibilidadcierta de que algunos productores y prestadores de servicios desaparez-can del mercado, quedando sólo aquellos que pueden afrontar la crisismonetaria.

De lo expuesto se puede colegir que la estabilidad macroeconómicaasegura un efecto neutro en la competencia de los mercados.

4. EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN DE LIBRE COMPE-TENCIA EN CHILE

La libre competencia es una materia que recién interesa al legisladorchileno en la segunda mitad del siglo XX. Así, la primera iniciativalegal surge en el año 1959, cuando se dicta la Ley Nº 13.305.

Los artículos 172, 173, 174 y 181 de este texto legal misceláneo enmateria económica definían el monopolio en forma bastante criticable,ya que lo conceptualizaban como un conjunto de conductas atentatoriasa la libre competencia y que posteriormente integraron el actual artículo2º del D.L. Nº 211.

Este texto legal creó un organismo que asumiría el rol de resguardar lalibre competencia en las actividades económicas: la Comisión Reso-lutiva.

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5. EL D.L. Nº 211 Y SUS MODIFICACIONES

Al año 1973 se advierte por las autoridades que asumieron el poder, quela Ley Nº 13.305 de 1959 no era suficiente para una economía en queprimaría la libertad económica y la libre iniciativa privada y en que elEstado asumiría un rol esencialmente regulador. Por ello, se dicta elD.L. Nº 211 del 22 de diciembre de 1973, texto que contiene normas deprotección de la libre competencia (no obstante que generalmente se ledenomina Ley Antimonopolios).

En el año 1979, este cuerpo legal sufre una reforma en virtud del D.L.Nº 2.760, lo que hizo que el Ejecutivo de aquella época dictara el decre-to supremo Nº 511, que contiene el texto coordinado, refundido ysistematizado del D.L. Nº 211.

La Ley Nº 19.911, publicada en el Diario Oficial de 14 de noviembre de2003, modifica sustancialmente el D.L. Nº 221. Así se despenaliza lasinfracciones a la libre competencia; identifica –en una enumeraciónenunciativa– las principales conductas en dicho sentido; elimina las Co-misiones Preventivas Central y regionales, como también la ComisiónResolutiva y, en su reemplazo crea el Tribunal de la Libre Competencia,órgano jurisdiccional especializado, permanente y cuya atribución seexpande a la absolución de consultas y fijación de criterios generalesque regirán a los agentes económicos afectados, además de ejercer fun-ciones jurisdiccionales ante las infracciones a la ley.

Para efectos de una mejor sistematización del D. L. Nº 211, se dicta elD.F.L. Nº 1 del año 2005 del Ministerio de Economía que precisamentefija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. Nº 211.

El 13 de julio de 2009, se dicta la Ley Nº 20.361, que introdujo modi-ficaciones en las conductas infraccionales, organización del Tribunal de


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DERECHO ECONÓMICO

Defensa de la Libre Competencia, sanciones y atribuciones de la Fisca-lía Nacional Económica.

6. ¿LEGISLACIÓN O DERECHO DE LIBRE COMPETENCIA?

Conceptualizar el Derecho no ha sido fácil. En efecto, las diversas es-cuelas de pensamiento jurídico han tratado de dar una noción de Derechodesde sus diversos puntos de vista. En nuestro medio se conceptualizaal Derecho como el conjunto de normas y principios que regulan laconducta humana con el fin de lograr una convivencia pacífica y justa.

Si se trata de un conjunto de normas y principios, es posible advertirque cuando aquéllas y éstos obedecen a criterios y reglas que los englobanen forma integral y se diferencian de las otras normas y principios com-ponentes del resto del ordenamiento jurídico, podríamos acercamos a laconceptualización de una disciplina o rama jurídica. Así el Derecho delTrabajo, el Derecho Civil, el Derecho Penal, el Derecho Procesal, entreotros, constituyen un conjunto de normas y principios que se distin-guen del resto del ordenamiento jurídico, con una nítida autonomíaconceptual.

¿Qué ocurre con la protección de la libre competencia? ¿Existirá unDerecho respecto de ella o más bien se trata de una legislación instrumen-talmente aplicada a la regulación de la misma?

Esta interrogante debe ser abordada partiendo por considerar que la li-bre competencia es una materia que está regulada por un texto legalbastante escueto, el D.F.L. Nº 1, que contiene el texto refundido, coor-dinado y sistematizado del D.L. Nº 211.

En base a dicha primera consideración deberíamos buscar los principiosque están inmersos en dichas normas y que es el papel propio de la

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dogmática jurídica. Así las cosas, tendríamos que concluir que estamosfrente a una legislación que regula instrumentalmente una materia de-terminada, orientada más que nada a alcanzar objetivos que están dentrode lo que es el rol del Estado en la economía: mantener el equilibrio delciclo económico y las condiciones para que se dé la competencia entrelos agentes económicos.

El aserto antes enunciado desconoce una cuestión esencial en materiade protección de la libre competencia. El rol que juega y ha jugado enella la jurisprudencia. En efecto, siempre sostenemos en las aulas alimpartir el curso Derecho Económico, que las reglas y principios jurídi-cos sobre protección de la libre competencia no están fijadas exclusiva-mente en un texto legal positivo y escrito, sino que predominantementeen criterios jurisprudenciales que emanan del tribunal especial creadopor la ley para dicha materia: El Tribunal de Defensa de la Libre Com-petencia.

Este planteamiento encuentra sustento en la opinión de quienes estánmás cercanos a la función que desempeña el Tribunal de Defensa de laLibre Competencia. Así se ha afirmado que “(el derecho) de librecompetencia es aquella en que mayor parecido existe con el Derechoanglosajón, ello debido al hecho que la construcción de los principiosjurídicos se ha hecho jurisprudencialmente en forma muy coherente. Engeneral, a pesar de cambiar los miembros se mantienen los criterios”.(Lorenzini, 1999)

De lo relacionado hasta ahora, podemos señalar que la regulación de lalibre competencia no sólo está contenida en las normas positivas delD.F.L. Nº 1 (D.L. Nº 211), sino que en el cúmulo de principios y crite-rios jurisprudenciales adoptados y mantenidos en forma permanentepor la antigua Comisión Resolutiva y hoy por el Tribunal de Defensade la Libre Competencia. En efecto, son muchas las materias en que se


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fijan reglas por aquélla, especialmente en casos o situaciones tácticasque no estaban descritas por los artículos 1º y 2º del anterior texto delD.L. Nº 211.

La conclusión obvia a la que se arriba en este análisis es que existe unDerecho de la Libre Competencia, con normas y principios propios quepermiten distinguirlo del resto del ordenamiento jurídico.

7. DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA ¿PREDOMI-NANTEMENTE JUDICIAL?

De lo expuesto en el acápite anterior surge una conclusión evidente: elDerecho de la Libre Competencia es de carácter predominantementejudicial. Así es, aunque sea difícil de concebir en un sistema jurídicocon una cultura y percepción del Derecho que se basa en la norma escri-ta como la única, excelsa y exclusiva fuente jurídica.

El Derecho de la Libre Competencia es predominantemente judicial ylo es porque el propio D.F.L. Nº 1 (D.L. Nº 211) en el actual artículo 3ºestablece una enumeración enunciativa de infracciones a la libre com-petencia.

Este tipo infraccional amplio abre al órgano jurisdiccional –Tribunal deDefensa de la Libre Competencia– la facultad para determinar, en cadacaso, si se está en presencia de un atentado a la libre competencia. Eneste rol, si bien se puede advertir cierta dispersión de criterios, debido ala multiplicidad de materias y situaciones tácticas de que conoce, hayprincipios y reglas jurisprudenciales que mantienen cierta fijeza. Asíocurre con las referidas a la propiedad intelectual, marcas y propiedadindustrial; publicidad comparativa; abuso de posición dominante; inte-gración vertical, entre otras.

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8. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Y OBJETO DE LA LEY

El bien jurídico protegido, en principio, sería la libre competencia, con-cepto difícil de precisar y que, generalmente, se conceptualiza como locontrarío al monopolio. De esta forma, al D.L. Nº 211 durante muchosaños se le denominó “Ley Antimonopolios”, lo que ha llevado al errorde entender que el monopolio sería la única forma de atentar contra lalibre competencia, lo que –como se analizó anteriormente– no es efec-tivo ya que no siempre dicha estructura es “per se” una conducta ilícita.

Para responder a la interrogante en cuanto a cuál o cuáles son los bienesjurídicos protegidos, cabe acudir a la reforma que introdujo al D.L. Nº 211la Ley Nº 19.911. El texto del mensaje del Ejecutivo pretendió hacersecargo de la necesidad de precisar los bienes jurídicos protegidos y en elartículo 1º del proyecto (Boletín de Tramitación Nº 2944-03), que noobstante no alcanzó a incluirse en el texto definitivo, se precisó que elobjeto de dicha normativa sería “… promover la libre competencia a finde lograr una eficiente asignación de recursos y el bienestar de losconsumidores…”. No es indiferente lo que señalaba dicha norma, yaque durante años se ha discutido cuál es, en esencia, el bien jurídicoprotegido por la legislación sobre libre competencia. Así se ha sosteni-do que la regulación debe orientarse a impedir la concentracióneconómica, porque ella “per se” atenta en contra del bienestar y óptimosocial. En cambio, otras tendencias sostienen lo contrario, que la regu-lación sólo es necesaria cuando las imperfecciones del mercado generenuna ineficiente asignación de recursos. Estas diversas posturas tienenparadigmas muy marcados en las legislaciones de la Unión Europea ylos Estados Unidos de América.

Lo que pretendió hacer el legislador chileno fue intentar asumir unaposición ecléctica en este ámbito, fijando como fundamento último dela protección de la libre competencia: tanto a la eficiencia como el bien-


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estar, surgiendo la interrogante acerca de si será posible que el Tribunalque se crea en la ley, con atribuciones incluso normativas según se verámás adelante, logre conciliar ambas posturas.

A pesar de que, en definitiva, no se precisó en el texto definitivo delnuevo D.L. Nº 211, hoy D.F.L. Nº 1, el bien jurídico protegido, la histo-ria de su establecimiento nos evidencia la concepción del mismo porparte del legislador, debiendo tenerse presente que toda decisión queadopten los órganos que constituyen la institucional de protección de lalibre competencia en Chile, deberá considerar los aludidos bienes jurí-dicos: eficiencia de los mercados y el bienestar de los consumidores.

La posición asumida por el legislador en los objetivos de la reforma alD.L. Nº 211, a través de la Ley Nº 19.911, se ajusta plenamente al con-tenido del artículo 16.1.1 del Tratado de Libre Comercio entre Chile ylos Estados Unidos de América, texto en que se destaca, precisamente,que la libre competencia persigue la eficiencia y el bienestar de los con-sumidores.

Finalmente, cabe destacar que con la reforma de la Ley Nº 19.911 alD.L. Nº 211 se despenalizan las conductas atentatorias a la libre compe-tencia, cuestión que ha generado muchas controversias, en cuanto a laeficacia de las normas en análisis.

9. CONDUCTAS INFRACCIONALES

El artículo 3º es la norma que describe las infracciones a la libre com-petencia.

El citado artículo, en su inciso primero, consagra un tipo infraccionalgenérico al señalar que “el que ejecute o celebre, individual o colectiva-mente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o

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entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efec-tos, será sancionado con las medidas del artículo 26 de la presente ley,sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto dedichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso…”.

Lo que reconoce este inciso es una realidad palmaria que han destacadogran parte de los especialistas en libre competencia, la conveniencia defijar tipos infraccionales genéricos, debido a la vasta cantidad de he-chos, actos o conductas que pueden afectarla.

De esta forma, lo que se hace es consagrar la protección a la libre com-petencia, desde la fase de la tentativa, esto es, aun cuando no se produzcapropiamente tal un atentado a aquélla, ello en virtud de la frase: “...oque tienda a producir dichos efectos...”.

Sin perjuicio que el tipo infraccional es genérico y caen en él cualquierconducta atentatoria a la libre competencia que determine el órganojurisdiccional –el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia– el in-ciso segundo del artículo 3º efectúa una enumeración en que se enunciantres tipos de conductas atentatorias a la libre competencia o que tiendena producir dichos efectos, frase esta última que pretende –al igual de loque ocurre en el inciso primero– establecer que se sancionará inclusocuando exista tentativa.

Las conductas descritas son a título enunciativo, ya que se utiliza laexpresión “...entre otros...”.

Las conductas que se enuncian son:

a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prác-ticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercadoy que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras con-


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diciones de comercialización, limitar la producción, asignarsezonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar elresultado de procesos de licitación.

Lo que se pretende derechamente sancionar es la figura que ge-neralmente se denomina cartel, esto es, el acuerdo expreso otácito –en que exista una manifestación de voluntad– o las prác-ticas –hechos que sea posible de comprobar y que denotan laexistencia de una manifestación de voluntad– destinados. Estosacuerdos o prácticas recaerán sobre la fijación de precios, lascondiciones de comercialización, límites de producción (conimpacto en la oferta) asignaciones de zonas o cuotas de merca-do y, agregando como objeto la exclusión de competidores o laalteración del resultado de los procesos de licitación. (incluidopor la Ley Nº 20.361).

No deja de ser relevante que respecto de esta conductainfraccional, la prueba podría ser las presunciones, en especialcuando el Fiscal Nacional Económico, luego de investigar unmercado con los precios antes del acuerdo o práctica concerta-da, logra establecer que hubo un alza de los mismos, lo queconstituye el hecho conocido del cual se deduce la infracción.32

b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o unconjunto de ellos, de una posición dominante de mercado, fijan-do precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la deotro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o impo-niendo otros abusos semejantes.

32 En este punto no deja de ser relevante la sentencia de la Comisión Resolutiva dictada

en el caso de colusión de cadena de farmacia el 16 de mayo de 1995, Rol Nº 464-1994.

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Esta segunda categoría de infracciones constituye lo que se hadenominado conductas abusivas de posición de mercado, lo queclaramente evidencia que nuestro legislador no ha entendido “perse” como atentatoria a la libre competencia la existencia de unaposición dominante o monopólica, sino que lo que es sanciona-do son los abusos en que se incurre.

Los sujetos activos que pueden incurrir en la conducta infrac-cional descrita son una empresa o conjunto de empresas quetengan un controlador común, estructura muy común en nuestraeconomía en el ámbito del retail y otros mercados. En este últi-mo aspecto, el legislador reconoce la realidad de que las fusiones,absorciones y reorganizaciones empresariales pueden derivar enintegraciones verticales u horizontales. Cuando se alude al “con-trolador común” debe entenderse a quien tenga el control depropiedad de las empresas.

El abuso puede darse en diversos aspectos, como la fijación deprecios de compra o de venta, ya sea que se de en la relaciónproveedor (productor) y distribuidor, o en la relación distribui-dor consumidor; la imposición de la venta atada esto es de unproducto o servicio que el consumidor no puede dejar de adqui-rir sin el producto o servicio principal que impone la empresaque incurre en el abuso y la asignación de zonas o cuotas demercado e imponiendo, como señala la norma en análisis, “otrosabusos semejantes”, siendo en este último concepto que se dejaa la decisión del Tribunal de Defensa de la Libre Competenciael establecer qué otro tipo de abusos se podrían dar.33

33 Cabe citar al respecto resolución del TDLC del 5 de octubre de 2004, Nº 9/2004,

Consulta Rol Nº 3-2004, en que se estableció que cadenas de supermercados habríanincurrido en fijación de precios de compra a proveedores, traspaso de los costos depromociones, además de la práctica del “rappel” y uso de marcas propias.


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c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadascon el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posicióndominante.

Esta letra generó bastante debate en la Comisión Mixta del Con-greso Nacional que, en definitiva, aprobó el proyecto, ya quealgunos parlamentarios propusieron que se reemplazara su textoactual por el de “competencia desleal”, ya que en ésta cabíantodas las conductas de esta naturaleza, como por ejemplo lasbarreras de acceso a mercado, publicidad comparativa que nosea objetiva y demostrable, los abusos marcarios, entre otros.Aún más las prácticas predatorias son una categoría de conduc-tas que quedan dentro del concepto más amplio de “competenciadesleal”. Ante esta situación, se planteó una indicación que agre-gaba una nueva letra, la d), precisamente competencia desleal,al que fue rechazada (Boletín de Tramitación Nº 2944-03).

La argumentación que dio el Fiscal Nacional Económico ante laComisión de Economía del Senado es que la ley lo que hace esconcebir como bien jurídico protegido a la libre competencia,siendo ésta de orden público económico, quedando fuera con-tiendas entre partes. Añadió en este debate dicha autoridad quela Comisión Resolutiva había distinguido este tipo de conductas–competencia desleal– entre las que atentan contra la libre com-petencia y las que sólo miran al interés de las partes.

Se señaló, asimismo, que cualquier conducta atentatoria a la librecompetencia y que sea competencia desleal, si afecta el bien jurí-dico protegido por la ley, estará bajo el imperio de ésta en virtuddel tipo infraccional genérico del inciso primero del artículo 3º.

De lo expuesto, la infracción enunciada se reduce a las prácticasque configuran competencia desleal, por precios u otros medios,que tienen por objetivo –elemento subjetivo– alcanzar o incre-

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mentar una posición dominante. Aquí quedan las conductas, actoso hechos que suponen precios bajos los costos de producción.

No deja de ser relevante que el objetivo de la conducta, esto eslo que busca quién o quiénes incurren en la práctica descrita esalcanzar, mantener o incrementar una posición dominante, porlo que cualquier conflicto que pudiera constituir competenciadesleal sin que se dé ese objetivo será una cuestión que mira alinterés de las partes y no es de orden público económico, por loque no será sancionada.34

Como se señaló con anterioridad, en esta letra se van a subsumirconductas de la más diversa índole que suponen de parte de losagentes económicas el no respetar las normas legales vigentesni prácticas comerciales aceptadas en los mercados en su com-petencia con los demás, tales como las consistentes en establecerbarreras de acceso a mercado,35 publicidad comparativa y abu-sos marcarios y los demás en que la competencia desleal tengacomo objetivo alcanzar, mantener o incrementar una posicióndominante de mercado.

10.EL MONOPOLIO

Cuando se analiza la temática de la libre competencia surge necesaria-mente el monopolio, esto es, aquella figura en que existe un solo oferenteen el mercado. Las razones por las que se sustenta un monopolio pueden

34 Ese fue precisamente el criterio que adoptó el Tribunal en sentencia del 24 de noviem-

bre de 2004, Rol C Nº 27-04, en “Mitani Inversiones Limitada con Coesam S.A.”.35

En barreras de acceso a mercado cabe citar sentencia del 14 de abril de 2008, dictadapor el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Rol C Nº 103-06 en requerimientode la FNE contra Almacenes París y Falabella por la denominada “Guerra de los Plasmas”.


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ser técnicas lo que supone que es eficiente la existencia de un solo ofe-rente, aun cuando puedan otros u otros acceder al mercado.

Sin embargo, el Estado puede llegar a reservar un monopolio en ciertosmercados y a ciertos agentes. La reforma al D.L. Nº 211 lo que hizo fuederogar el artículo 5º y reemplazar el texto del artículo 4º por el siguien-te: “No podrán otorgarse concesiones, autorizaciones ni actos queimpliquen conceder monopolios para el ejercicio de actividades econó-micas, salvo que la ley lo autorice”. Es precisamente adecuarse alprincipio de legalidad lo que hace esta disposición.

En el mismo sentido, los acuerdos económicos suscritos recientementepor Chile, al abordar el capítulo referente a la libre competencia, consa-gran este principio en cuanto señalan que las partes podrán designarmonopolios y, en caso que ello ocurra y se afecten intereses de personasde la otra parte, se aplicarán reglas para minimizar o eliminar el menos-cabo a los beneficios del Tratado (artículo 16.3.2, Tratado de LibreComercio entre Chile y los Estados Unidos).

11.TRIBUNAL DE LA LIBRE COMPETENCIA

El objetivo de la reforma al D.L Nº 211 fue crear un Tribunal de Defen-sa de la Libre Competencia (TDLC) que reemplazara a la ComisiónResolutiva. No obstante, en el trámite parlamentario se acordó que di-cho órgano también asumiría las funciones que correspondían a lasComisiones preventivas central y regionales.

El artículo 5º del D.F.L. Nº señala que el Tribunal de Defensa de laLibre Competencia es un órgano jurisdiccional especial e independien-te, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y económica dela Corte Suprema, cuya función será prevenir, corregir y sancionar los

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atentados a la libre competencia. El artículo 8º, por su parte, señala quedicho tribunal tendrá su sede en Santiago.

El artículo 6º señala que el tribunal estará integrado por cinco ministros:

– Un abogado, que lo presidirá, designado por el Presidente de laRepública de una nómina de cinco postulantes confeccionadapor la Corte Suprema mediante concurso público de anteceden-tes. Añade el precepto que sólo podrán participar en el concursoquienes tengan una destacada actividad profesional o académi-ca especializada en materias de libre competencia o en DerechoComercial o Económico, y acrediten a lo menos 10 años de ejer-cicio profesional.

– Cuatro profesionales universitarios expertos en materias de li-bre competencia, dos de los cuales deberán ser abogados y doslicenciados o con postgrados en ciencias económicas. Dos inte-grantes, uno de cada área profesional, serán designados por elConsejo del Banco Central previo concurso público de antece-dentes. Los otros dos integrantes, también uno de cada áreaprofesional, serán designados por el Presidente de la República,a partir de dos nóminas de tres postulantes, una para cada desig-nación, confeccionadas por el Consejo del Banco Central,también mediante concurso público de antecedentes.

El nombramiento de los integrantes del Tribunal de Defensa de la LibreCompetencia se hará efectivo por el Presidente de la República median-te decreto supremo del Ministerio de Economía, Fomento yReconstrucción suscrito, además, por el Ministro de Hacienda.

El Tribunal tendrá cuatro suplentes, dos de los cuales deberán ser abo-gados y dos licenciados o con postgrados en ciencias económicas. El


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Consejo del Banco Central y el Presidente de la República, en su caso,designarán cada uno dos integrantes suplentes, uno porcada área profe-sional, respectivamente, conforme al procedimiento vigente para lostitulares, para lo cual se podrán considerar las mismas nóminas y con-cursos previstos para el nombramiento de los titulares.

El Tribunal tendrá el tratamiento de “Honorable”, y cada uno de susmiembros, el de “Ministro”.

La ley señala que los concursos para proveer los cinco ministros delTribunal deberán fundarse en condiciones objetivas, públicas, transpa-rentes y no discriminatorias, establecidas, respectivamente, medianteun auto acordado de la Corte Suprema y un acuerdo del Consejo delBanco Central.

En cuanto a la duración en sus cargos, los integrantes titulares y suplen-tes del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia permanecerán seisaños en sus cargos, pudiendo ser designados por nuevos períodos suce-sivos, conforme al procedimiento señalado en el artículo anterior. Noobstante, el Tribunal se renovará parcialmente cada dos años.

En lo que atañe al funcionamiento del tribunal, conforme el artículo 9º,éste será en forma permanente y fijará sus días y horarios de sesión. Entodo caso, deberá sesionar en sala legalmente constituida para la resolu-ción de las causas, como mínimo dos días a la semana. El quórum parasesionar será de a lo menos tres miembros, y los acuerdos se adoptaránpor simple mayoría, dirimiendo el voto de quien presida en caso deempate. En lo demás se estará a lo dispuesto en el Párrafo 2 del TítuloV del Código Orgánico de Tribunales, en cuanto fuere aplicable.

En caso de ausencia o impedimento del Presidente del Tribunal, éstesesionará bajo la presidencia de uno de los restantes miembros titulares

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de acuerdo al orden de precedencia que se establezca, mediante autoacordado del Tribunal. Asimismo, por ese medio, se determinará el or-den en que los suplentes reemplazarán a los integrantes titulares.

En ausencia o inhabilidad de alguno de los miembros titulares, será re-emplazado preferentemente por el suplente que corresponda de la mismaárea profesional. Si por cualquier impedimento el Tribunal careciere deintegrantes titulares o suplentes para formar quórum, se procederá a susubrogación por ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago, deacuerdo a lo dispuesto en el Código Orgánico de Tribunales.

En cuanto a las incompatibilidades, el cargo de integrante titular delTribunal lo es con la condición de funcionario público, como tambiéncon la de administrador, gerente o trabajador dependiente de sociedadesanónimas abiertas o sometidas a las reglas de estas sociedades, comoasimismo, de sus matrices, filiales, coligantes o coligadas. Las personasque al momento de su nombramiento ostenten cualquiera de dichas con-diciones, deberán renunciar a ella. La excepción que se establece es elejercicio de cargos docentes, sin mayores precisiones en cuanto a ladedicación de los mismos.

La ley también se encarga de establecer, en el artículo 11, las causalesde implicancia o recusación para los ministros, aplicando las de los ar-tículos 195 y 196 del Código Orgánico de Tribunales. Agrega, no obstantedicha norma, que en todo caso se presume de derecho que el Ministrotambién estará inhabilitado cuando el interés en esa causa sea de sucónyuge o de sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad osegundo de afinidad; o de personas que estén^ ligados al mismo porvínculos de adopción, o de las empresas en las cuales estas mismaspersonas sean sus representantes legales, mandatarios, directores, ge-rentes o desempeñen otros cargos directivos, o posean directamente o através de otras personas naturales o jurídicas un porcentaje de la socie-


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dad que les permita participaren la administración de la misma, o elegiro hacer elegir uno o más de sus administradores.

La causal invocada podrá ser aceptada por el integrante afectado. Encaso contrario, será fallada de plano por el Tribunal, con exclusión deaquél, aplicándose una multa a beneficio fiscal de hasta veinte unidadestributarias mensuales al incidentista, si la implicancia o la recusaciónfuere desestimada por unanimidad.

En cuanto a las causales de cesación de las funciones de los ministros,estas se consagran en el artículo 12. Ellas son: término del periodo legalde su designación; renuncia voluntaria; destitución por notable abando-no de deberes e incapacidad sobreviniente.

La ley sólo se encargó de precisar qué se entiende por incapacidadsobreviniente, indicando que es aquella que impide al integrante ejercerel cargo por un período de tres meses consecutivos o de seis meses en unaño. Nada se dijo con relación a lo que seria notable abandono de deberes.

La destitución y la incapacidad se harán efectivas por la Corte Suprema,a petición del Presidente del Tribunal o de dos de sus miembros, sinperjuicio de las facultades disciplinarias de la Corte Suprema, ello envirtud de que el Tribunal de la Libre Competencia queda bajo la superin-tendencia correctiva, direccional y económica del máximo tribunal.

La resolución que haga efectiva la destitución deberá señalar los hechosen que se funda y los antecedentes tenidos a la vista para acreditarlos.

Producida la cesación en el cargo, si el tiempo que le restare fuere supe-rior a ciento ochenta días deberá procederse al nombramiento delreemplazante de conformidad a las reglas establecidas en la propia leypara nombramientos. Salvo el caso de término del período legal de ejer-

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cicio del cargo, el reemplazante durará en el cargo el tiempo que restaredel respectivo período.

Finalmente, la remuneración mensual de los integrantes titulares delTribunal se regula en el artículo 10 de la ley y en el artículo 13 se con-templa la Planta del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

12.ATRIBUCIONES DEL TRIBUNAL DE LA LIBRE COMPE-TENCIA

Como se señaló la reforma de la Ley Nº 19.911 eliminó a las Comisio-nes Preventivas Regionales y Central y a la Comisión Resolutiva, queestaban reguladas en el Título II, reemplazándolas por el Tribunal deDefensa de la Libre Competencia, órgano que –como antes se señaló–tiene una naturaleza jurisdiccional especial e independiente, sujeto a lasuperintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Su-prema y cuya función es prevenir, corregir y reprimir los atentados a lalibre competencia.

Las atribuciones del tribunal, señaladas en el artículo 18 son:

1. Conocer y resolver a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Econó-mico, las situaciones que pudieren constituir infracciones a la ley.

Esta función jurisdiccional es la que anteriormente tenia la Comi-sión Resolutiva y se concentra en determinar si las conductas, actos ohechos denunciados son o no atentados a la libre competencia. Cabedestacar que ante este tribunal pueden comparecer como parte un parti-cular o el Fiscal Nacional Económico a través de un requerimiento.

2. Conocer y resolver a solicitud de quien tenga interés legitimo, o delFiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso so-


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bre hechos, actos o contratos existentes, así como de aquellos que sepropongan ejecutar o celebrar, que puedan infringir las disposicionesdel D.L. Nº 211, para lo cual podrá fijar las condiciones que deberán sercumplidas en dichos hechos, actos o contratos.

Esta función es la que cumplían las comisiones preventivas regionalesy central. Ahora, el Tribunal asume un rol consultivo para casos concre-tos, determinando si los hechos, actos o contratos son o no atentatoriosa la libre competencia.

En este caso, quienes pueden promover el ejercicio de esta función delTribunal de la Libre Competencia son las personas que tengan un inte-rés legítimo. Así puede ser quien advierte que un determinado mercadohabría un acto o convención o hecho que atente contra la ley y, sin quese deduzca una demanda, se solicita la opinión del tribunal, como tam-bién de quienes desean desarrollar una actividad económica determinaday necesitan que se les precise si se afecta o no a la libre competencia.36

También el Fiscal Nacional Económico puede solicitar este pronuncia-miento.

3. Con motivo de las resoluciones adoptadas en conformidad a los nú-meros anteriores o a solicitud del Fiscal Nacional Económico o de quientenga interés legítimo, dictar resoluciones de efectos generales, de con-formidad a la ley, las cuales deberán considerar los agentes económicosen los hechos, actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuvierenrelación con la libre competencia o pudieran atentar contra ella.

36 Un ejemplo de este tipo de consultas es lo que se resolvió en sentencia del 8 de mayo

de 2008, Rol Nº 65-2008, consistente en exigir a una cadena de supermercado, antes dela toma de control de otro establecimiento, autorización al TDLC.

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Esta facultad es definitivamente una innovación en el sistema jurídiconacional. En efecto, si bien se ha planteado reiteradamente que el Dere-cho de la Libre Competencia es predominantemente judicial, el conferiral Tribunal de la Libre Competencia la facultad de hacer extensivos loscriterios referentes a la protección de dicho bien jurídico, que ha aplica-do en un determinado caso, a todos los agentes económicos con fuerzavinculante constituye una novedad.

Por lo expuesto, estamos en presencia de una potestad normativa de loscriterios que emanan de la sentencia o dictamen (si así se le llamare)que se dicte en un caso concreto, ahora, en términos generales.

La norma utiliza la expresión ”...de conformidad a la ley...”, lo que po-dría dar a entender que el ejercicio de esta potestad debiese cumplir conel marco legal respectivo, pero claro está que en materia de libre com-petencia dicha marco no es tal, sino que meramente genérico y es,precisamente, el Tribunal el que determinará cuándo se infringe la ley.Tal vez dicha expresión se utilizó para salvaguardar en la tramitacióndel proyecto de ley algún cuestionamiento de inconstitucionalidad, olisa y llanamente para que la generación de estas resoluciones de efec-tos generales se sujeten formalmente en su producción a las normas delartículo 31 de la propia ley.

En el debate parlamentario (Boletín de Tramitación Nº 2944-03) existióreticencia acerca de esta atribución del tribunal. Así se señaló que setrataba de una rareza esta potestad reglamentaria que se entrega al Tri-bunal y el extender los efectos de las resoluciones en forma generalpodría tener asidero, siempre que surja el criterio de un caso de queconozca y para los competidores que se encuentren en igual situación,ya que si se ejercía en abstracto, se tomaría en un seudolegislador.

Cabe señalar que el ejercicio de esta atribución se la puede solicitar alTribunal cualquier persona que tenga interés legítimo, el Fiscal Nacio-nal Económico e, incluso, ser asumida de oficio.


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El legislador previo un procedimiento para la dictación de estas resolu-ciones, más bien precaviendo cualquier impugnación por ausencia deldebido proceso y asegurando a los que van a estar regidos por ellas, elderecho de plantear la defensa de sus intereses que se analizará másadelante.

4. Proponer al Presidente de la República, a través del Ministro de Es-tado que corresponda, la modificación o derogación de los preceptoslegales y reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia,como también la dictación de preceptos legales o reglamentarios cuan-do sean necesarios para fomentar la competencia o regular el ejerciciode determinadas actividades económicas que se presten en condicionesno competitivas.

5. Las demás que le señalen las leyes.

13.PROCEDIMIENTO INFRACCIONAL

Los nuevos artículos 19 a 29 desarrollan el procedimiento por infraccio-nes a la ley:

a) Características del procedimiento

Según lo señala el artículo 20, el procedimiento será escrito –salvo lavista de la causa–, público e impulsado de oficio por el Tribunal hastasu resolución definitiva. Las partes deberán comparecer representadasen la forma prevista en el artículo 1º de la Ley Nº 18.120, sobre compa-recencia en juicio.

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 29 establece que las normas con-tenidas en los Libros I y II del Código de Procedimiento Civil se aplicarán

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supletoriamente al procedimiento, en todo aquello que no sean incom-patibles con él.

b) Inicio del procedimiento y diligencias

El artículo 20 indica que el procedimiento podrá iniciarse por requeri-miento del Fiscal Nacional Económico o por demanda de algún particular,la que deberá ser puesta en inmediato conocimiento de la Fiscalía. Comose advierte, dos son los legitimados activos para el ejercicio de la ac-ción: el Fiscal Nacional Económico que representa el interés de lasociedad en la defensa de la libre competencia y, el particular debiendoentenderse que lo es quién tiene interés actual en la controversia, seaafectado directamente por la conducta infraccional o que ella le vaya aafectar en forma indirecta. Si bien el legislador es amplio en cuanto apermitir el ejercicio de la acción no podría sostenerse que, en este caso,hay acción popular.

Admitido el requerimiento o la demanda a tramitación, se conferirá tras-lado, a quienes afecte, para contestar dentro del plazo de quince díashábiles o el término mayor que el Tribunal señale, que no podrá excederde treinta días.

El artículo 21 señala que la notificación del requerimiento o de la de-manda, con su respectiva resolución, será practicada personalmente porun ministro de fe, entregando copia íntegra de la resolución y de losantecedentes que la motivan. El Tribunal podrá disponer que se entre-gue sólo un extracto de estos documentos.

En cuanto a las demás resoluciones, serán notificadas por carta certifi-cada enviada al domicilio de la persona a quien se deba notificar, salvoque las partes de común acuerdo fijen otros medios seguros para prac-ticar la notificación de dichas resoluciones. En el caso de que opten por


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medios electrónicos, la notificación deberá suscribirse mediante firmaelectrónica avanzada. Las resoluciones que reciban la causa a prueba ylas sentencias definitivas deberán notificarse, en todo caso, personal-mente o por cédula.

Se entenderá practicada la notificación por carta certificada el quintodía hábil contado desde la fecha de recepción de la misma por el respec-tivo servicio de correos.

Según este artículo tendrán el carácter de ministro de fe para la prácticade las diligencias previstas en este Título, además del Secretario Aboga-do del Tribunal, las personas a quienes el Presidente designe paradesempeñar esa función.

c) Recepción de la causa a prueba y conciliación

El artículo 22 establece que vencido el plazo de quince días o el términomayor que el Tribunal señale, sea que se hubiere evacuado o no el tras-lado por los interesados, el Tribunal podrá llamar a las partes aconciliación. De no considerarlo pertinente o habiendo fracasado dichotrámite, recibirá la causa a prueba por un término fatal y común de vein-te días hábiles.

En el evento que se logre la conciliación, el Tribunal se pronunciarásobre ella dándole su aprobación, siempre que no atente contra la librecompetencia. En este ámbito cabe destacar que el procedimiento permi-te que personas admitidas a litigar que no hubieren sido parte en él,deduzcan reclamación en contra de la resolución que apruebe una con-ciliación, conforme lo que señala el artículo 27.37

37 Cabe citar con respecto a la conciliación sentencia del TDLC del 13 de abril de 2009,

Rol C Nº 184-08, en requerimiento de Fiscalía Nacional Económica en contra de Far-macias Ahumadas, Cruz Verde y SalcoBrand.

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Cabe tener presente la eficacia que podría adquirir la conciliación comoforma de quebrar el pacto de colusión (conducta descrita en la letra a)del artículo 3º) al verse uno de los agentes que acordó la colusiónincentivado a arribar a una conciliación con el Fiscal Nacional Econó-mico o el demandante.

d) Medios de prueba

Según el artículo 22, inciso segundo, serán admisibles los medios deprueba indicados en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civily todo indicio o antecedente que, en concepto del Tribunal, sea aptopara establecer los hechos pertinentes. Al efecto, el Tribunal podrá de-cretar, en cualquier estado de la causa y aun después de su vista, cuandoresulte indispensable para aclarar aquellos hechos que aún parezcanobscuros y dudosos la práctica de las diligencias probatorias que estimeconvenientes.

Tal como sucede en casi todos los procedimientos, las partes que deseenrendir prueba testimonial deberán presentar una lista de testigos dentrodel quinto día hábil contado desde que la resolución que reciba la causaa prueba quede ejecutoriada.

Por otra parte, las diligencias a que dé lugar la inspección personal delTribunal, la absolución de posiciones o la recepción de la prueba testi-monial, serán practicadas ante el miembro que el Tribunal designe encada caso.

Debido a que la sede física del Tribunal es Santiago, la ley se pone en lasituación de actuaciones probatorias que hayan de practicarse fuera desu territorio, las que podrán ser conducidas a través del correspondientejuez de letras, garantizando su fidelidad y rápida expedición por cual-quier medio idóneo. Las demás actuaciones serán practicadas a travésdel funcionario de planta del Tribunal que se designe al efecto.


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Finalmente, siguiendo también una tendencia, la ley señala que el Tri-bunal apreciará la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica, estoconforme a la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientoscientíficos afianzados.

e) Fallo

El artículo 23 establece que vencido el término probatorio, el Tribunalasí lo declarará y ordenará traer los autos en relación, fijando día y horapara la vista. El Tribunal deberá oír alegatos de los abogados de laspartes cuando alguna de éstas lo solicite.

El artículo 26 indica, por su parte, que la sentencia definitiva será fun-dada, debiendo enunciar los fundamentos de hecho, de derecho yeconómicos con arreglo a los cuales se pronuncia. En ella se hará expre-sa mención de los fundamentos de los votos de minoría, si los hubiere.Esta sentencia deberá dictarse dentro del plazo de cuarenta y cinco días,contado desde que el proceso se encuentre en estado de fallo.

f) Cumplimiento de las resoluciones

Conforme lo establecido por el artículo 28, la ejecución de las resolu-ciones pronunciadas en virtud de este procedimiento, corresponderádirectamente al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, el quecontará, para tales efectos, con todas las facultades propias de un Tribu-nal de Justicia.

Asimismo, las multas impuestas por el Tribunal de Defensa de la LibreCompetencia deberán pagarse dentro de los diez días hábiles siguientesa la fecha en que quede ejecutoriada la respectiva resolución.

Si cumplido el plazo el afectado no acreditare el pago de la multa, elTribunal deberá, de oficio o a petición de parte, y sin forma de juicio,

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apremiarlo del modo establecido en el artículo 543 del Código de Pro-cedimiento Civil.

g) Cuestiones accesorias

El artículo 24 fija la regla general de que las cuestiones accesorias alasunto principal serán resueltas de plano, pudiendo el Tribunal dejar suresolución para definitiva.

Como excepción se señala por el artículo 25 que el Tribunal, de oficioo a petición de parte, podrá decretar en cualquier estado del juicio oantes de su iniciación, y por el plazo que estime conveniente, todas lasmedidas cautelares que sean necesarias para impedir los efectos negati-vos de las conductas sometidas a su conocimiento y para resguardar elinterés común. Estas medidas serán decretadas con citación, y en casode generarse incidente, éste se tramitará en conformidad a las reglasgenerales y por cuerda separada.

Estas medidas serán esencialmente provisionales y se podrán modificaro dejar sin efecto en cualquier estado de la causa. Para decretarlas, elrequirente deberá acompañar antecedentes que constituyan a lo menospresunción grave del derecho que se reclama o de los hechos denuncia-dos. El Tribunal, cuando estime necesario, podrá exigir caución al actorparticular para responder de los perjuicios que se originen.

La resolución que conceda o deniegue una medida cautelar se notificarápor carta certificada, a menos que el Tribunal, por razones fundadas,ordene que se notifique por cédula. En caso de que la medida se hayaconcedido prejudicialmente, el Fiscal o el solicitante deberá formalizarel requerimiento o la demanda en el plazo de veinte días hábiles o en eltérmino mayor que fije el Tribunal, contado desde la notificación deaquélla. En caso contrario, quedará sin efecto de pleno derecho.


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La norma en análisis señala que las medidas podrán llevarse a efectoantes de notificar a la persona contra quien se dictan, siempre queexistieren motivos graves para ello y el Tribunal así lo ordenare. En estecaso, transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, queda-rán sin valor las diligencias practicadas. El Tribunal podrá ampliar esteplazo por motivo fundado.

Se establece finalmente que no regirá respecto de las medidas prejudi-ciales y precautorias que dicte el Tribunal lo establecido en los TítulosIV y V del Libro 11 del Código de Procedimiento Civil, salvo lo seña-lado en los artículos 273,274,275, 276, 277, 278, 284, 285, 286, 294,296 y 297 de dicho cuerpo legal, en cuanto resultaren aplicables.

14.LAS SANCIONES

En la sentencia definitiva, el Tribunal podrá adoptar las siguientes me-didas, lo que supone que existe la libertad para el Tribunal de optar porlas medidas que se describen en el artículo 26. Ellas son:

a) Modificar o poner término a los actos, contratos, convenios, sis-temas o acuerdos que sean contrarios a las disposiciones de laley.

b) Ordenar la modificación o disolución de las sociedades, corpo-raciones y demás personas jurídicas de derecho privado quehubieren intervenido en los actos, contratos, convenios, siste-mas o acuerdos a que se refiere la letra anterior.

c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalen-te a veinte mil unidades tributarias anuales. Dichas multas podránser impuestas a la persona jurídica correspondiente, a sus direc-

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tores, administradores y a toda persona que haya intervenido enla realización del acto respectivo. En el caso de las multas apli-cadas a personas jurídicas, responderán solidariamente del pagode las mismas sus directores, administradores y aquellas perso-nas que se hayan beneficiado del acto respectivo, siempre quehubieren participado en la realización del mismo.

Para la determinación de las multas se considerarán, entre otras, las si-guientes circunstancias: el beneficio económico obtenido con motivode la infracción, la gravedad de la conducta y la calidad de reincidentedel infractor.

Cabe tener presente en este análisis la relación entre el artículo 3º delD.F.L. Nº (D.L. Nº 211) con el encabezado del inciso segundo del artículo26. En la primera de las disposiciones se señala que “…el que ejecute ocelebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o conven-ción que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tiendaa producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas enel artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivaso prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convencionespuedan disponerse en cada caso…”, por su parte, el encabezado delartículo 26, inciso segundo señala “… en la sentencia definitiva, el Tri-bunal podrá adoptar las siguientes medidas…”, surgiendo la duda de silas medidas que señala la última norma son las únicas que podría impo-ner el Tribunal en la sentencia definitiva o, dicho de otro modo, podríadicho órgano imponer otras medidas sancionatorias que las que le ex-presa la ley.

La interpretación lógica de ambas normas podría llevar a dos resulta-dos. El primero, entender que el Tribunal de Defensa de la LibreCompetencia podría aplicar no solo las medidas y sanciones a que aludeel artículo 26, inciso segundo, lo que significaría entregarle una potes-tad creadora de las mismas, que no se condice con el principio de tipicidad


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en el plano infraccional. Más acorde de dicho principio y las atribucio-nes del Tribunal es entender que lo que la parte final del artículo 3º,inciso primero, quiere señalar es que el Tribunal puede adoptar lasmedidas que estime pertinentes en su rol consultivo.

15.IMPUGNACIÓN DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS Y DELAS RESOLUCIONES EMITIDAS POR EL TRIBUNAL

El artículo 27 indica que las resoluciones pronunciadas por el Tribunalde Defensa de la Libre Competencia, salvo la sentencia definitiva, seránsusceptibles del recurso de reposición, al que podrá darse tramitaciónincidental o ser resuelto de plano.

Por su parte, será susceptible de recurso de reclamación, para ante laCorte Suprema, la sentencia definitiva que imponga alguna de las medi-das que se señalaron anteriormente, como también la que absuelva de laaplicación de dichas medidas. Dicho recurso deberá ser fundado y po-drá interponerlo el Fiscal Nacional Económico o cualesquiera de laspartes, en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dentro delplazo de diez días hábiles, contado desde la respectiva notificación. Esteplazo se ampliará con el aumento que corresponda al lugar en que tengasu domicilio el afectado, si éste fuere distinto al de la sede del Tribunal,de conformidad con la tabla a que se refiere el artículo 259 del Códigode Procedimiento Civil.

Para seguir el recurso interpuesto no será necesaria la comparecencia delas partes. El recurso se conocerá con preferencia a otros asuntos, y noprocederá la suspensión de la vista de la causa por el motivo establecidoen el Nº 5º del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil.

La interposición del recurso no suspenderá el cumplimiento del fallo,salvo lo referido al pago de multas. Sin embargo, a petición de parte y

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mediante resolución fundada, la Sala que conozca del recurso podrásuspender los efectos de la sentencia, total o parcialmente.

Para interponer el recurso de reclamación, en caso que se hubiere im-puesto una multa, la parte sancionada deberá consignar una suma dedinero equivalente al diez por ciento de la multa decretada. Sin embar-go, cuando sea el Fiscal Nacional Económico el que interponga el recurso,estará exento de este requisito.

Cabe señalar que el proyecto remitido por el Ejecutivo consignaba unrecurso de nulidad de Derecho, el que fue definitivamente fue desechado.

16.PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES

Innovando en la materia, el artículo 20, inciso cuarto, señala que lasacciones contempladas en él prescriben en el plazo de dos años, contadodesde la ejecución de la conducta atentatoria de la libre competencia enque se fundan. Dicha prescripción se interrumpe por requerimiento delFiscal Nacional Económico o demanda de algún particular, formuladosante el Tribunal.

Agrega el inciso quinto del citado precepto que las medidas que se de-terminen para prevenir, corregir o sancionar un atentado a la librecompetencia, prescriben en dos años, contados desde que se encuentrefirme la sentencia definitiva que las imponga. Esta prescripción se inte-rrumpe por actos cautelares o compulsivos del Tribunal, del FiscalNacional Económico o del demandante particular.

En cuanto a la suspensión de la prescripción, ella no opera.

Respecto de las acciones civiles derivadas de un atentado a la libre com-petencia, éstas prescriben en el plazo de cuatro años, contado desde quese encuentre ejecutoriada la sentencia definitiva.


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17.PROCEDIMIENTO PARA EJERCICIO DE FACULTADESINTERPRETATIVAS Y NORMATIVAS

El artículo 31 contempla el procedimiento para el ejercicio de las atribu-ciones a que se refieren los números 2) y 3) del artículo 18, así como laemisión de los informes que le sean encomendados al Tribunal en virtudde disposiciones legales especiales, se someterán al siguiente procedi-miento:

1. El decreto que ordene la iniciación del procedimiento se publi-cará en el Diario Oficial y en un diario de circulación nacionaly se notificará, por oficio, a la Fiscalía Nacional Económica, alas autoridades que estén directamente concernidas y a los agen-tes económicos que, a juicio exclusivo del Tribunal, esténrelacionados con la materia para que, en un plazo no inferior aquince días hábiles, éstos y quienes tengan interés legítimo pue-dan aportar antecedentes.

2. Vencido el plazo anterior, el Tribunal deberá citar a una audien-cia pública, la cual se llevará a efecto dentro del plazo fatal detreinta días contado desde la notificación, la que se practicarámediante un aviso publicado en el Diario Oficial, para que quie-nes hubiesen aportado antecedentes puedan manifestar suopinión. Si la materia se refiere, en especial, a una situaciónregional, la notificación también se practicará mediante otro avisoque se publicará en un periódico local. El Tribunal arbitrará siem-pre las condiciones necesarias para que todos los intervinientespuedan imponerse del expediente.

3. Si las autoridades, organismos o personas referidos en los nú-meros anteriores no informaren en los plazos que el Tribunal lesfijare al efecto, éste podrá prescindir del informe.

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4. De oficio o a petición del interesado, el Tribunal podrá recabary recibir los antecedentes que estime pertinentes.

En cuanto a la impugnación de las resoluciones o informes que dicte oemita el Tribunal, podrán ser objeto del recurso de reposición. Por suparte, las resoluciones que fijen condiciones que deban ser cumplidas enactos o contratos podrán también ser objeto del recurso de reclamación.

18.ACTOS Y CONTRATOS CELEBRADOS DE CONFORMI-DAD A CRITERIOS O RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL

Con la finalidad de dar estabilidad jurídica, el artículo 32 señala que losactos o contratos ejecutados o celebrados de acuerdo con las decisionesdel Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, no acarrearán respon-sabilidad alguna en esta materia, sino en el caso que, posteriormente, ysobre la base de nuevos antecedentes, fueren calificados como contra-rios a la libre competencia por el mismo Tribunal, y ello desde que senotifique o publique, en su caso, la resolución que haga tal calificación.

En todo caso, los Ministros que concurrieron a la decisión no se enten-derán inhabilitados para el nuevo pronunciamiento.

19.EJERCICIO DE ACCIÓN CIVIL

El artículo 30 señala que la acción de indemnización de perjuicios a quehaya lugar con motivo de la dictación por el Tribunal de Defensa de laLibre Competencia de una sentencia definitiva ejecutoriada, se inter-pondrá ante el tribunal civil competente de conformidad a las reglasgenerales, y se tramitará de acuerdo al procedimiento sumario, estable-cido en el Libro III del Título XI del Código de Procedimiento Civil.


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El tribunal civil competente, al resolver sobre la indemnización de per-juicios, fundará su fallo en las conductas, hechos y calificación jurídicade los mismos, establecidos en la sentencia del Tribunal de Defensa dela Libre Competencia, dictada con motivo de la aplicación de la presen-te ley.

20.EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DE LA COMI-SIÓN RESOLUTIVA Y DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DELA LIBRE COMPETENCIA

A continuación desarrollamos los principales criterios jurisprudencialesde la Comisión Resolutiva y del Tribunal de Defensa de la Libre Com-petencia entre los años 1990 y 2009, referentes a las siguientes temáticas:

1. Conductas de colusión

De las conductas enumeradas enunciativamente en el artículo 3º del D.L.Nº 211, la referidas a acuerdos de precios es la que mayor número defallos de la Comisión Resolutiva y el Tribunal de Defensa de la LibreCompetencia. A continuación se describen los principales criteriosjurisprudenciales:

1.1. No son posibles ni aun en estado de necesidad financiera los acuer-dos sobre precios

Los acuerdos sobre precios de venta a público quedan comprendidosentre los hechos, actos o convenciones que tienden a impedir la librecompetencia, contraviniendo la letra d) del artículo 2º del D.L. Nº 211de 1973.

La participación en acuerdos de esta naturaleza no puede justificarseinvocando estado de necesidad por peligro inminente de colapso financie-ro, toda vez que los requeridos permanecieron beneficiándose de esta

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situación hasta la notificación del requerimiento de la Fiscalía (Resolu-ción Nº 432 del 16 de mayo de 1998).

1.2. Acuerdo de precios que se deja sin efecto por quienes incurren enél, amerita no deducir la acción penal

Se aprueba el informe del Fiscal Nacional Económico en orden a que ladecisión adoptada por la Honorable Comisión Preventiva de la VI Re-gión, consistente en prevenir a los denunciantes que eviten la repeticiónde alzas concertadas de tarifas en los servicios de taxis colectivos urba-nos en la comuna de Rengo, constituye una medida adecuada y suficiente,proporcional a la magnitud de la falta, considerando que aumentar su ri-gor, ejercitando la acción penal, no se aprecia como necesario cuando elacuerdo de precios fue dejado sin efecto de inmediato por quienes lo con-vinieron (Comisión Resolutiva, resolución Nº 487 del 3 de junio de 1997).

1.3. Presunción de concierto para alza unánime y simultánea de tari-fas basada en carácter cartelizado de mercado

Rechaza reclamación interpuesta en contra de Dictamen Nº 128/9 del 6de enero de 1995, de la Comisión Preventiva de la V Región, el que seconfirma en todas sus partes y establece que la circunstancia de que seprodujese un alza unánime y simultánea en el precio de las tarifas detransporte de pasajeros en la V Región hace presumir que hubo para elloconcertación por parte de los empresarios involucrados, agravado por elcarácter cartelizado que dicho mercado presenta (Resolución Nº 467del 11 de junio de 1996).

1.4. Fijación de aranceles por Colegio Profesional y la amenaza desanciones ante su incumplimiento de parte de los asociados atentacontra la libre competencia

La fijación de aranceles por parte de un Colegio Profesional medianteun convenio, importa un acuerdo tarifario adoptado por una AsociaciónGremial, que tiende a uniformar las tarifas para la prestación de servi-


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cios de sus afiliados. Ello restringe y entraba la libertad para pactar li-bremente el precio de tales servicios, como corresponde a una economíaregida por los principios de libertad contractual y autonomía de la vo-luntad.

El hecho de que el Convenio contemple la aplicación de sanciones paraquienes no acatan el tarifado oficial transforma a éste en un arancelobligatorio para sus miembros, lo cual contraviene expresamente lo dis-puesto por el artículo 5º del Decreto Ley Nº 3.621, de 1981, que prohíbea los Colegios Profesionales fijar aranceles para sus asociados, cua-lesquiera que sean. Lo anterior es sin perjuicio de que un Convenio de talnaturaleza carecería de validez, de acuerdo con la legislación común, porcontravenir objetivamente una norma prohibitiva (Resolución Nº 516, del25 de mayo de 1998).

1.5. La sugerencia o recomendación de precios puede constituirse enatentado a la libre competencia

Los acuerdos o imposiciones de precios de bienes y servicios se encuen-tran expresamente sancionados por el artículo 2º, letra d), del DecretoLey Nº 211, de 1973. Además, la jurisprudencia reiterada de los orga-nismos establecidos para prevenir y sancionar las conductas restrictivasde la libre competencia ha entendido que la sugerencia o recomenda-ción de precios, en ciertos casos, tiene la virtualidad de afectar en formailícita las decisiones de los agentes económicos, de la misma forma queun acto de imposición de precios, sea que el acto de imposición se ma-nifieste en forma velada o directamente (Resolución Nº 545, del 4 deagosto de 1999).

1.6. Colusión de compañías que tienen posición dominante de merca-do para que proveedores no participen en evento de venta deproductos al público

En el caso sublite, se acreditó que ambas compañías presionaron a susproveedores de productos para que se desistieran de participar en una

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Feria organizada por las empresas afectadas para clientes del Banco,logrando que ésta fracasara. Se definió como mercado relevante el dedistribución y venta minorista de productos de (lo que comprende ar-tículos electrónicos, electrodomésticos, de computación y línea blanca)y el mercado relacionado de tarjetas de crédito. En particular, se descri-be la existencia de acuerdos de fijación de precios de reventa entre losproveedores y sus canales de distribución, sin que el Tribunal se pro-nuncie respecto de su licitud, por no ser objeto de la causa.

Se consideró evidencia de registros telefónicos, correos electrónicos ydeclaraciones de ejecutivos de ambas empresas y de sus proveedorespara establecer la existencia y naturaleza de las presiones ejercidas porlas empresas sancionadas.

La colusión se configuró por reiteradas comunicaciones entre ejecuti-vos de las empresas requeridas, a las que siguieron presiones coordinadashacia sus proveedores, y al intento de involucrar en el acuerdo a unatercera multitienda (Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 10de abril de 2008, Rol C 103-06).

2. Explotación abusiva de una posición dominante de mercado

Esta conducta infraccional supone la existencia de un solo agente en elmercado que concentra la oferta o de uno que tiene una participación(porcentaje) mayoritaria en él, por lo que puede incidir significativamentemediante sus políticas de comercialización en los demás agentes y enlos precios o tarifas.

La Comisión Resolutiva y el Tribunal de Defensa de la Libre Compe-tencia han fijado una serie de criterios con respecto a esta materia y quepodemos sintetizar en:


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2.1. Abusos de posición dominante y monopólica

2.1.1. Hay abuso de posición monopólica en falta de información aclientes acerca de la naturaleza del servicio

Algunas resoluciones de la Comisión, reconociendo y aceptando la exis-tencia de una posición monopólica en el mercado, exigen que el agenteúnico prestador informe explícitamente el régimen legal que regulasus tarifas y, además, adecue sus contratos a dicho régimen (ResoluciónNº 364, del 7 de enero de 1992).

2.1.2. Hay abuso de posición dominante de parte de Asociación Gre-mial que impide a uno de sus asociados seguir prestando serviciospor acto arbitrario

Existe abuso de posición dominante de Asociación Gremial de Trans-portes que sanciona a uno de sus integrantes por causa arbitraria y sinderecho a defenderse y le impide el ejercicio de su actividad (Resolu-ción Nº 373 del 22 de junio de 1992).

2.1.3. No hay abuso de posición monopólica en ejercicio de atribuciónlegal de A.F.P. para participar en nombramiento de directoresde sociedades anónimas en que tengan participación

No existe abuso de posición monopólica cuando un grupo de Adminis-tradoras de Fondos de Pensiones (AFP) acumula en las votaciones dejuntas de accionistas de una sociedad en que tiene acciones sus votos afavor de ciertas personas para designarlas en calidad de directores. (Re-solución Nº 374 del 7 de julio de 1992).

2.1.4. Existe abuso de posición monopólica en absorción de uno de losdos competidores por el otro que alza ostensiblemente las tarifas

La Comisión Resolutiva ha señalado que en el caso de que dos agentesque compiten como únicas empresas en la prestación de un determinado

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servicio y uno de ellos absorbe al otro, constituyéndose en un podermonopólico, éste abusa de él si alza ostensiblemente los precios (Reso-lución Nº 376 del 11 de agosto de 1992).

2.1.5. Es contrario a la libre competencia acuerdos de agentes que tie-nen participación dominante en el mercado

La Comisión estima como una conducta contraria a la libre competen-cia el hecho de que dos o más laboratorios elaboradores de productossimilares y sustitutos, que representan en conjunto una participacióndominante en el mercado de tales productos, celebren convenios expre-sos o tácitos con el objeto de coordinar su política de precios. Lo mismopuede decirse, en este caso, respecto de la simultaneidad y/o similitudcon que ambos laboratorios fijan los precios bases de sus productos, lasfechas de entrada en vigencia de sus listas de precios, y las estructurasy montos de sus descuentos por volumen (Resolución Nº 397, del 21 deseptiembre de 1993).

2.1.6. Abuso de posición monopólica por falta de claridad en contra-tos de suministro de energía. Principio de transparencia

La Comisión ha resuelto que se está en presencia de un abuso de posi-ción monopólica si un agente económico que presta un servicio desuministro eléctrico no redacta en forma clara y precisa los respectivoscontratos, de modo que los usuarios que los suscriban sepan perfecta-mente cuál será el precio del suministro de energía, sus modalidades deventa, vigencia del contrato y, en general, todas las estipulaciones queresulten necesarias para una debida transparencia.

El criterio antes aludido tiene plena vigencia en cuanto a lo que debeentenderse como “transparencia” de la información de un agentemonopólico a sus usuarios, no obstante que las tarifas estén fijadas porla autoridad (Resolución Nº 402 del 2 de noviembre de 1993).


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2.1.7. Abuso de posición dominante de prestador en perjuicio de com-petidor de misma zona

La Comisión ha señalado que el hecho de que existan dos prestadoresen una misma zona explica el interés de competir entre ellos, lo que enningún caso faculta a uno de los prestadores para abusar de su posicióndominante con respecto a su competidor y dejarlo fuera del mercado(Resolución Nº 409, del 22 de marzo de 1994).

2.1.8. Sistema de tarifas que altera a la que rige, conforme normasreglamentarias sectoriales, puede facilitar el abuso de posicióndominante

La Comisión ha fijado como criterio que, en el caso de existir un régi-men tarifario con reglas fijadas por la autoridad, y algunos agentesprestadores de un servicio ofertan aquél con un sistema tarifario de di-ferente naturaleza (por ejemplo tarifas planas), ello permite el abuso deposición dominante en el mercado al hacer menos visible la existenciade precios depredatorios y al constituirse competencia mediante infrac-ción de normas en perjuicio de quien se ajusta al marco jurídico vigente(Resolución Nº 492 del 29 de julio de 1997).

2.1.9. Posición monopólica o dominante no es conducta atentatoria ala libre competencia

La Comisión ha establecido que la actual legislación (D.L. Nº 211) nosanciona ni prohibe la existencia de empresas que ocupen una posiciónmonopólica o dominante en un determinado mercado, sino que lo quese castiga en el articulado de dicho cuerpo legal son las conductas, actosy prácticas comerciales que constituyen abuso de la mencionada posi-ción, por lo que la integración de empresas no constituye en sí unalimitación o restricción a la libre competencia.

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Se ha fallado que en el caso de agentes económicos que mediante fusióno absorción se transforman en exclusivos oferentes o prestadores en elmercado y aprovechan dicha condición para incrementar los precios, enese caso hay abuso de posición monopólica.

Queda en evidencia que sólo se tenderá a perseguir y sancionar comoatentado a la libre competencia las conductas que signifiquen efecti-vamente un abuso de la posición monopólica o dominante (ResoluciónNº 445 de 10 de agosto de 1995. Resolución Nº 377 de 15 de septiem-bre de 1992).

2.1.10.Posición dominante supone de parte de agente asegurar condi-ciones de igualdad de acceso al servicio que presta

La Comisión ha estimado que si bien no constituye atentado a la librecompetencia un aumento de la posición dominante de un agente en elmercado, ello supone de parte de aquél otorgar igualdad de condicionesa todos los usuarios y clientes que requieran de sus servicios, atendidoque toda discriminación arbitraria importa un atentado a la libre compe-tencia (Resolución Nº 481 del 14 de enero de 1997).

2.1.11. Existe abuso de posición monopólica de prestadora que deriva asus usuarios para que se atiendan con instaladores asociados aColegio Profesional, impidiendo a los demás agentes el accesoa dicha actividad

La denunciada ha aprovechado las ventajas que le otorga el hecho de serun monopolio natural en el mercado de la distribución eléctrica, deri-vando a sus usuarios –en los casos de servicios que no le correspondeprestar– para que se atendieran directamente con los instaladores aso-ciados al Colegio Profesional.

Tal conducta constituye un abuso de posición dominante, ejecutada enperjuicio de los instaladores no afiliados al Colegio, quienes vieron


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entrabado su legítimo acceso al ejercicio de dicha actividad (Resolu-ción Nº 516 del 25 de mayo de 1998).

2.1.12.Existe abuso de posición monopólica en obligación que se impo-ne al público a la compra de entradas bajo la forma de abono opaquetes para espectáculos deportivos

Los partidos de fútbol programados periódicamente por la Asociaciónrespectiva revisten el carácter de espectáculos públicos y la venta deentradas para dichos partidos es una actividad económica, que cae bajoel ámbito de aplicación de las normas del Decreto Ley Nº 211, de 1973.El espectáculo que se ofrece en cada oportunidad es único e irrepetible,lo que le da a quien lo ofrece el carácter de monopolio a su respecto,condición que le permitiría abusar de su posición monopóiica. Al obli-gar al público a la compra de entradas bajo la forma de abono o paquete,esto es, incluyendo entradas que tal vez no se desea como condiciónindispensable para la venta de otras, la denunciada está abusando de suposición en el mercado.

Si bien es legítimo establecer un sistema de ventas de entradas mediantela modalidad de abonos ofrecidos a todo el público interesado en adqui-rirlos, en el caso de un espectáculo que se ofrece en forma monopólicano debe hacerse sobre la totalidad de la capacidad del recinto (Resolu-ción Nº 523, del 12 de agosto de 1998).

2.1.13.Hay abuso de posición dominante en la imposición de comprade productos con logo cedido a una sociedad relacionada

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia acogió parcialmente lademanda en contra del colegio, en cuanto se declaró que éste últimoestableció condiciones en las licitaciones de uso de su marca comercialque tuvieron por objeto y efecto favorecer la participación de una socie-dad relacionada en el mercado de confección y comercialización de su

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uniforme escolar distintivo, y excluir a sus competidores; abusando delderecho que le confiere la propiedad industrial respecto de su nombre einsignia (Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sentencia del12 de marzo de 2008, Rol C Nº 122-06).

2.2. Fusiones, absorciones y toma de control de empresas

En este ámbito los criterios son:

2.2.1. Participación accionaria en empresas que tienen posición do-minante y monopólica en mercados relacionados podría afectarla competencia

La Comisión ha señalado que las características y situación de merca-dos (posición monopólica o dominante) de empresas puede perjudicar alos demás oferentes portadores de larga distancia y limita, restringe yentorpece la libre competencia.

En la especie, se trata de participación accionaria de Telefónica Españaen CTC y en ENTEL, empresas que son dominantes y monopólicas enla telefonía de corta y larga distancia al año 1992, ya que no existía adicha época lo que se denomina “multiportador”.

En el fallo existe, además, opinión de minoría que señala que la presenciaaccionaria en las empresas no es determinante para la libre competencia,sino que lo que interesa es el comportamiento que observan en el mercadolas empresas respectivas (Resolución Nº 368 del 7 de abril de 1992).

2.2.2. Se faculta la concentración de propiedad de acciones por partede empresa que podría configurar un esquema de integraciónvertical

Siguiendo el criterio de minoría de la resolución anterior, se señala quela legislación sobre valores, sobre sociedades anónimas y sobre Fondos


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de Pensiones, y el propio estatuto de la empresa Endesa S.A., regula elfenómeno de las empresas relacionadas y controladas permitiendo queun accionista de ENDESA S.A. concentre la propiedad hasta en un 20%de las acciones de dicha empresa.

El abuso en que podrían incurrir tales empresas es hipotético, pues lastarifas por generación, transmisión y distribución de energía están fija-das por la autoridad (Resolución Nº 372 del 2 de junio de 1992).

2.2.3. La integración vertical de empresas no necesariamente atenta ala libre competencia, por lo que no se puede ordenar sudesconcentración y descentralización

No ha lugar al requerimiento formulado por el Fiscal Nacional Económi-co y a la denuncia formulada, en que solicitan se disponga ladesconcentración y descentralización de las actividades de generación,transmisión y distribución de energía eléctrica en el Sistema InterconectadoCentral, mediante la creación de empresas con patrimonios independien-tes y administración separada.

La Honorable Comisión basa su resolución en que el sector eléctricoha sido hasta hace poco uno en que la integración vertical entre gene-ración, transmisión y distribución, y la integración horizontal entreplantas generadoras de un mismo sistema, representa la organizaciónindustrial más eficiente, sumado al hecho que no se acredita en autosuna conducta concreta de abuso de poder de mercado por parte de losrequeridos.

La Comisión fija, no obstante, instrucciones de carácter general al mer-cado eléctrico, destinadas a aumentar su competencia y transparencia(Resolución Nº 488 del 11 de junio de 1997).

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2.2.4. Prevención de reforma legal para evitar toma de control de em-presa concesionaria de servicio público de empresa sanitaria demisma zona geográfica

La nueva legislación que se dicte debiera evitar que las empresasconcesionarias de servicios públicos participen en empresas sanitariasque tengan un territorio común de concesión de aquéllas.

Esta Comisión comparte el criterio manifestado por el Sr. Fiscal Nacio-nal Económico, en cuanto a la necesidad de que en el futuro no se autorice,en virtud del texto expreso de la ley, la integración horizontal entreempresas concesionarias de servicios públicos en una misma área terri-torial, con el objeto de prevenir los riesgos de que se cometan abusos deposición dominante por parte de las empresas que actúan en los merca-dos eléctricos, sanitarios e inmobiliarios (Resolución Nº 494 del 24 deoctubre de 1997).

2.2.5. Exigencia de consulta previa para la toma de control en un mer-cado en que agente tiene posición dominante

Se impuso la obligación a una cadena de supermercados que tiene posi-ción dominante de consultar, en los términos del artículo 31 del DecretoLey Nº 211, en forma previa a su materialización, cualquier operaciónde concentración en la industria supermercadista en que intervenga, di-recta o indirectamente, en los términos del artículo 100 de la Ley Nº 18.045sobre Mercado de Valores. En la especie, el fallo la consideró la cre-ciente concentración de los mercados en los que participa la requerida,las perceptibles barreras de entrada, la posición que la cadena aludidaocupa en esos mercados y los efectos negativos sobre la competenciaque tiende a producir la toma de control de competidores por parte de larequerida, determinando que las estrategias de crecimiento de la requeridabasadas en la toma de control de empresas rivales en algunos casos tien-de a restringir o entorpecer en forma significativa la libre competencia,en los términos del artículo 3º, inciso primero, del Decreto Ley Nº 211


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(Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 8 de mayo de 2008, RolC Nº 101-06).

2.2.6. La fusión debe considerar la estructura de mercado y tamaño dela economía nacional. Retail integrado

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia decidió no aprobar lafusión de Falabella y D&S, sometida a consulta por los accionistascontroladores de ambas empresas, por cuanto, en su opinión, dicha ope-ración no resulta compatible con la libre competencia. Los principalesargumentos dados por el Tribunal para fundamentar su decisión fueronlos siguientes:

– Que la materialización de la operación consultada produciría unenorme cambio en la estructura del mercado, creándose unaempresa que sería el actor dominante en el retail integrado y enprácticamente todos sus segmentos –en tiendas por departamen-tos, de mejoramiento del hogar, supermercados, negocioinmobiliario y negocio financiero asociado– y que además ten-dría la capacidad de traspasar ese poder de mercado a otras áreasde negocio de retail en que decida participar en el futuro.

– Que, en ese escenario, atendido el tamaño de la economía chile-na y la relevancia de las barreras a la entrada que existen en lasdiversas áreas de negocios que conforman el mercado de retailintegrado, es poco probable que el ingreso de un nuevo opera-dor, de ocurrir, sea suficiente para imponer presión competitivaen un plazo razonable.

– Que, de aprobarse la operación consultada, se produciría unadisminución sustancial y duradera en las condiciones de compe-tencia en un mercado que involucra parte muy relevante de lasdecisiones de consumo de todos los chilenos, en los términos yaanalizados, con efectos perjudiciales esperados –en términos de

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bienestar– en los precios, la cantidad y la calidad de los produc-tos transados.

– Que, por otra parte, se ha establecido que las eficiencias ysinergias planteadas por las consultantes no fueron suficiente-mente acreditadas, e incluso que, si se hubiesen demostrado, nocumplirían con los requisitos mínimos para ser aceptadas en unanálisis propio del control de concentraciones, puesto que nopodrían compensar los riesgos anticompetitivos que generaríala operación consultada en caso de aprobarse.

– Que, por último, el Tribunal estima que no existen condicioneso medidas de mitigación que sean suficientes y eficaces paracompensar o minimizar los riesgos para la competencia queentraña la operación consultada (Tribunal de Defensa de la Li-bre Competencia, 31 de enero de 2008, Rol Nº 199.2007)

2.3. Integración vertical y horizontal

Estas conductas, no necesariamente atentatorias a la libre competencia,suponen la generación de una organización empresarial que participacon posición dominante o monopólica en las diversas fases de produc-ción y comercialización de un determinado producto o prestación de unservicio.

La Comisión Resolutiva en el período en estudio ha sentado diversoscriterios, que a continuación se desarrollan:

2.3.1. La integración vertical de empresas no necesariamente atenta ala libre competencia, por lo que no se puede ordenar sudesconcentración y descentralización

No ha lugar al requerimiento formulado por el Fiscal Nacional Econó-mico y a la denuncia de autos, en que solicitan se disponga la desconcen-


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DERECHO ECONÓMICO

tración y descentralización de las actividades de generación, transmi-sión y distribución de energía eléctrica en el Sistema InterconectadoCentral, mediante la creación de empresas con patrimonios indepen-dientes y administración separada. La Honorable Comisión basa suresolución en que el sector eléctrico ha sido hasta hace poco uno en quela integración vertical entre generación, transmisión y distribución, y laintegración horizontal entre plantas generadoras de un mismo sistema,representa la organización industrial más eficiente, sumado al hecho deque no se acredita en autos una conducta concreta de abuso de poder demercado por parte de los requeridos. La Comisión fija, no obstante,instrucciones de carácter general al mercado eléctrico, destinadas a au-mentar su competencia y transparencia (Resolución Nº 488 del 11 dejunio de 1997).

2.3.2. Integración horizontal de empresas competidoras en sí mismano es atentado a la libre competencia

La Comisión ha precisado que la integración vertical de empresas com-petidoras en un mercado en que ambas tienen participación dominanteno es en si misma una limitación o restricción a la libre competencia, nique por el solo hecho de constituirse elimine o imposibilite la actividadde las empresas competidoras, actuales o futuras (Resolución Nº 445del 10 de agosto de 1995).

3. Conductas constitutivas de competencia desleal

3.1. Barreras y restricciones de acceso a mercado

Una de las conductas atentatorias a la libre competencia que no está enla enumeración que efectúa el artículo 2º del D.L. Nº 211 es la que serefiere a las barreras de acceso al mercado, esto es, las conductas querealizan agentes que están presentes en un nicho o segmento de merca-do e impiden el acceso a éste de otro u otros competidores.

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3.1.1. No se puede utilizar organismos del D.L. Nº 211 para restringiracceso a mercados

El utilizar las funciones o facultades de los organismos establecidos enel D.L. Nº 211, de 1973, para sancionar o limitar el accionar de quienescompiten con él, importa una restricción a la libre competencia queameritaría que los autos sean puestos en conocimiento de la ComisiónResolutiva para los efectos de aplicar las sanciones que correspondensegún la normativa defensora de la libre competencia (Comisión Reso-lutiva, Resolución Nº 473 del 12 de noviembre de 1996).

3.1.2. Negativa injustificada de prestación de servicios a competidor,atendida la naturaleza del mercado, es atentado a la libre com-petencia

Se acoge la petición de la denunciante, aerolínea regional, en orden aestablecer que las líneas aéreas nacionales deben continuar prestandosus servicios de mantención en tierra a sus aeronaves, ya que ello im-porta una barrera insalvable de entrada al mercado, especialmente porqueestas últimas actuaron tácitamente coludidas (Comisión Resolución Nº479 del 31 de diciembre de 1996).

3.1.3. Negativa a incorporar a recorrido a nuevos buses en forma in-justificada es atentatoria a la libre competencia

La Comisión ha resuelto que la negativa de incorporar al recorridonuevos buses que sus propietarios, socios de la Asociación Gremialde Transportes de Microbuses y Taxibuses, habían adquirido parareemplazar los antiguos, operación aceptada en los estatutos de laentidad, es un atentado a la libre competencia, restrictivo del accesoal mercado (Comisión Resolutiva, Resolución Nº 361 del 18 de juliode 1991).


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3.1.4. No es posible establecer una restricción de entrada al mercado,aunque se argumente la existencia de una barrera sanitaria

La imposición de una barrera de entrada es contraria a la libre competen-cia, aunque la denunciada pretenda darle el carácter de “barrera sanitaria”aprobada por la autoridad –lo que no es efectivo–, y ésta es la únicafacultada para establecer este tipo de restricciones en lo casos que proce-dan (Comisión Resolutiva, Resolución Nº 512, del 8 de abril de 1998).

3.1.5. Recomendación de asociación empresarial a sus asociados parautilización de servicios podría constituir una barrera de accesoa mercado

Considerar que si bien los asociados no tienen la obligación de acatarsus comunicados, por ser libres de pertenecer o no a una organizaciónempresarial, dicha entidad tiene significativa injerencia sobre el sectoreconómico de los supermercados que utilizan servicios de seguridad.De acuerdo con lo anterior, la influencia de dicha asociación en la pro-moción de algún agente que presta ese tipo de servicios tiene la capacidadde entorpecer la libre competencia en el mercado de los sistemas deprotección o de seguridad (Comisión Resolutiva, Resolución Nº 564 de2 de marzo de 2000).

3.1.6. Restricción de acceso a mercado por exigencias en licitaciónllamada por municipio

El TDLC acogió un requerimiento en lo que se refiere a la decisión de unmunicipio que fijó un requisito de experiencia en una licitación, lo queimplicó que restringir la competencia en dicha licitación de servicios derecolección, transporte, disposición de basura y otros relacionados. Seseñaló, en el fallo que el municipio debería incluir en las base el requisitode “experiencia relevante” y no necesariamente en el rubro de recolec-

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ción, transporte y disposición de residuos (Tribunal de Defensa de la Li-bre Competencia, 4 de noviembre de 2008, Rol CNº 137-07).

3.2. Competencia desleal por uso de marcas y propiedad industrial

Cuando un agente económico registra a su nombre una marca comer-cial, un modelo o un invento, se entiende que lo hace con el objeto dedesarrollar una actividad económica o empresarial, lo que no obsta aque a través de dicha conducta pueda atentar a la libre competencia pormedio de impedir el acceso al mercado de otros agentes.

La Comisión Resolutiva ha fijado los siguientes criterios en relación aesta materia:

3.2.1. Es contrario a la libre competencia usar a interpósita personapara inscripción de marca internacional sin autorización de sudueño, para luego, por usufructo de aquélla, impedir que otrosagentes comercialicen el producto

La Comisión Resolutiva confirmó la opinión de la Comisión PreventivaCentral, en virtud de la cual constituye un arbitrio a la libre competenciael uso de una interpósita persona para que inscriba una marca interna-cional sin autorización de su legitimo dueño extranjero, respecto de unproducto que no está autorizado para fabricar en Chile, y luego en vir-tud de un usufructo gratuito impedir mediante acciones judicialesinfundadas que otros competidores vendan en el país esos mismos pro-ductos auténticos (Resolución Nº 384 del 24 de noviembre de 1992).

3.2.2. La inexistencia de registro de envases y presentaciones comer-ciales impide que se pueda solicitar que sean de uso exclusivo

El no haberse registrado los envases y presentaciones comerciales delas denunciantes como modelos o diseños industriales, conforme a lalegislación vigente sobre propiedad industrial, trae como consecuencia


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DERECHO ECONÓMICO

que ellos deben ser estimados de uso común y, por lo mismo, no puedenser reclamados como exclusivos ante los Organismos Antimonopolios(Resolución Nº 410 del 5 de abril de 1994).

3.2.3. Improcedencia de que conflicto por utilización ilegítima de mar-cas-etiquetas sea conocido por Comisión Resolutiva

La Comisión Resolutiva se ha formado la convicción en cuanto a que lautilización ilegítima de marcas, etiquetas se encuentra reglamentadaespecíficamente en la Ley Nº 19.039, sobre Propiedad Industrial, y sureglamento, y su conocimiento corresponde a los organismos jurisdic-cionales que la citada ley establece, escapando así a la competencia deesta Comisión (Resolución Nº 454 del 22 de enero de 1996).

3.2.4. La normativa sobre propiedad industrial no impide que la Co-misión

Resolutiva conozca de atentados a la libre competencia basados en elabuso de derechos sobre marcas

La vigencia de la normativa sobre propiedad industrial no impide a losorganismo de la defensa de la libre competencia conocer casos sobretemas marcarios que pudieren ser contrarios al funcionamiento libre delmercado. En tal sentido, la protección legal para el uso exclusivo de lamarca, del invento o del diseño no excluye la posibilidad de que unabuso en el ejercicio de ese derecho pueda ser considerado atentatoriocontra la libre competencia (Resolución Nº 562 del 28 de enero de 2000.En el mismo sentido, Resolución Nº 565 del 8 de marzo).

3.2.5. Ejercicio del derecho de uso exclusivo de marca en forma abusivapodría atentar contra la libre competencia

La protección para el uso exclusivo de la marca, del invento o del mo-delo, en las condiciones que establece la Ley de Propiedad Industrial,

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no excluye la posibilidad de que un abuso en el ejercicio de ese derechopueda atentar contra la libre competencia y, portante, caer dentro de laesfera de los organismos antimonopolios (Resolución Nº 472 del 5 denoviembre de 1996).

3.2.6. Utilización de logo que no se encuentra registrado atenta contrala libre Competencia

La utilización de un logo que no encuentra registrado como marca esreprochable, puesto que induce a confusión al usuario, ya que tiende ahacer creer que los productos son los mismos (Resolución Nº 475 del 12de noviembre de 1996).

3.2.7. No puede considerarse contrario a la libre competencia el ejer-cicio de acciones legales para proteger propiedad intelectualinscrita en registro respectivo

No puede ser considerado como atentatorio a la libre competencia elejercicio de las acciones establecidas por la ley para proteger la propie-dad intelectual, toda vez que reconoce en la especie que si bien nadietiene el monopolio de la publicación de la ley y cualquiera puede repro-ducir el texto legislativo de la forma como se publica en el Diario Oficial,está vedado el plagiar o reproducir sin autorización, el trabajo adicionalcomplementario al texto legislativo desarrollado por la denunciante, queconstituye una labor de creación original inscrita en el Registro de De-rechos Intelectuales y que, por tanto, goza del privilegio legal (ResoluciónNº 490 del 24 de junio de 1997. En el mismo sentido, Resolución Nº382 del 6 de octubre de 1992).

3.2.8. No es posible el cobro de derechos en la radiodifusión de obrasmusicales en porcentajes de los ingresos brutos de las empresasradiodifusoras

La naturaleza jurídica de los contratos de edición y representación, enque la ley expresamente permite el cobro sobre la base de los ingresos


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DERECHO ECONÓMICO

brutos, es diferente de la de los contratos que tienen por objeto la ra-diodifusión de obras musicales y fonogramas, por lo que en estos casosel cobro debe hacerse tomando en cuenta la utilización efectiva de lamúsica.

La reclamante ha hecho una aplicación errónea e indebida de la ley, alpretender imponer desde una posición dominante en el mercado un sis-tema tarifario restrictivo de la competencia, infringiendo con ello lasnormas del Decreto Ley Nº 211, de 1973 (Resolución Nº 513, del 8 deabril de 1998).

3.2.9. Es contrario a la libre competencia inscribir marcas comercia-les que se encuentran registradas por empresa internacional paraestablecer barrera de acceso a mercado

Declara que las compañías han incurrido en conductas contrarias alDecreto Ley Nº 211, de 1973, al inscribir a su nombre la primera –porcuenta de la segunda– marcas comerciales que se encuentran registra-das y son usadas por una empresa transnacional, desde hace varios añosy en diversos países del mundo, con el objeto de tratar de impedir oentorpecer el ingreso de dicha empresa al mercado nacional en el rubrode supermercados. Con ello se han establecido barreras de entrada almercado nacional a la referida empresa, competidora potencial de ladenunciada, todo lo cual revela la existencia de un concierto entre lasrequeridas, quienes han infringido los artículos 1º y 2º letra f) del refe-rido texto legal y deberán pagar una multa a beneficio fiscal.

El sistema legal sobre privilegios industriales y protección a los dere-chos de propiedad industrial no sustrae, necesariamente, a los organismosde defensa de la libre competencia del conocimiento de ciertas situacio-nes que pudieran ser contrarias a las normas contenidas en el DecretoLey Nº 211, de 1973 (Resolución Nº 543, del 9 de junio de 1999).

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3.2.10.Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no es el llamado aconocer controversias referidas a la propiedad industrial

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia carece absolutamentede competencia para resolver controversias relativas a la Propiedad In-dustrial cuando, a propósito de las conductas sometidas a su decisión,no se alega la existencia de hechos, actos o convenciones que puedanconstituir una amenaza para la libre competencia (Tribunal de Defensade la Libre Competencia, 10 de julio de 2008, Rol C Nº 114-06)

3.2.11.Alcances respecto del ejercicio de derechos que emanan de unamarca

Si bien el Tribunal es competente para conocer y juzgar casos en los quepueda haberse utilizado una marca registrada como barrera a la entrada delegítimos competidores, con el objeto de alcanzar, mantener o incremen-tar una posición dominante, el demandante no alegó en su demanda quelas conductas imputadas al demandado fueron ejecutadas con dicho obje-to, ni puede deducirse tal circunstancia de los hechos de la causa, que nofueron controvertidos por la partes. Además, el Tribunal reiteró su juris-prudencia anterior, en el sentido que la circunstancia que una persona seatitular de una determinada marca, si bien lo protege de cualquier intentode utilizarla ilegítimamente por terceros, no lo faculta para impedir queotros importen y comercialicen en el país productos originales de la mis-ma marca, sin perjuicio de su derecho a ejercer las acciones judiciales queestime pertinentes en defensa de sus legítimos intereses (Tribunal deDefensa de la Libre Competencia, 18 de junio de 2008, Rol C Nº 142-07).

3.3. Atentados a la libre competencia basados en publicidad

Si bien el número de infracciones deducidas en el período por atentadosa la libre competencia que se fundan en abusos de publicidad, orientada


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DERECHO ECONÓMICO

a engañar al público o desacreditar la competencia, no son significati-vos en cuanto a número, se ha estimado incluirlo dentro de los criteriosjurisprudenciales de la Comisión Resolutiva, atendida la potencialidadde conductas de esta naturaleza en el futuro.

3.3.1. Función de la publicidad

La publicidad tiene como función informar e incentivar la competenciay es un arma licita, cuando ella se emplea con el propósito de destacarla calidad, eficiencia y otras bondades de un bien o servicio, ya que, deeste modo, cumple con su misión de orientar al cliente, cuando los he-chos o atributos que se comparan son veraces, objetivos y demostrables(Resolución Nº 415 del 24 de mayo de 1994; resolución Nº 423 del 22de noviembre de 1994).

3.3.2. La publicidad no tiene por objetivo menoscabar el prestigio delcompetidor

La Comisión ha resuelto que las conductas publicitarias no pueden serengañosas, orientadas sólo a menoscabar el prestigio del competidor(Resolución Nº 423 del 22 de noviembre de 1994).

3.3.3. Publicidad comparativa de productos de competencia debe serveraz, objetiva y demostrable

Se previene a la denunciada que la publicidad comparativa que en elfuturo efectúe respecto de productos de la competencia debe ser veraz,objetiva y demostrable, tal como lo señaló la Comisión Preventiva Cen-tral en su dictamen Nº 883/912, de 1993, la que, junto con dichaprevención, solicitó al Fiscal Nacional Económico requiriera la aplica-ción de sanción pecuniaria por infracción al Decreto Ley Nº 211, de1973, la cual en definitiva no fue impuesta (Resolución Nº 381 del 6 deoctubre de 1992, Resolución Nº 429 de 14 de marzo de 1995).

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3.3.4. Atenta a la libre competencia publicidad que induce a error, en-gaño o confusión a los consumidores, como asimismo adesacreditar a los productos de sus competidores

Es contrario a las normas del Decreto Ley Nº 211, de 1973, efectuarpublicidad que tienda, de cualquier modo, a inducir a engaño, error oconfusión a los consumidores, como asimismo, a desacreditar los pro-ductos de la competencia, los que, aunque similares, no reúnan las mismascondiciones de calidad y pese a ello se publiciten con dichas condicio-nes de calidad y características a un precio inferior, no reuniendo laexigencia de transparencia para una sana competencia (Resolución Nº475 del 12 de noviembre de 1996).

3.4. Precios predatorios

Los precios predatorios constituyen conductas atentatorias a la librecompetencia que parten porque un agente en el mercado reduce los pre-cios de los bienes que transa, incluso por debajo de los costos deproducción y/o comercialización, a fin de desplazar a su competenciaexistente. Se estima que esta conducta puede generar serias dificultadesen un mercado al configurarse una posición monopólica o dominante.

3.4.1. Rebajas injustificadas de tarifas constituyen conducta desleal

De acuerdo a los antecedentes antes expuestos, la conducta de la reque-rida no puede sino calificarse como competencia desleal en perjuicio desu principal competidora, la que se ha manifestado en una rebajaindiscriminada e injustificada de tarifas de pasajes aéreos en el tramototal Santiago-Seúl-Santiago. La requerida ha pretendido justificar talrebaja argumentando que ésta corresponde al porcentaje de comisiónque la línea aérea le otorga por la venta de pasajes aéreos en el tramoantes señalado, comisión que se ha acreditado legalmente como se seña-


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ló y que tampoco puede ser considerada como un antecedente válidopara fundar las mencionadas rebajas, toda vez que, y como es de públi-co conocimiento, en el mercado las líneas aéreas ofrecen a las agenciasde viajes sólo el 9% de comisión sobre el valor de venta del pasaje, porlo que un monto de comisión ascendente a un 45% aparece como des-mesurado y no justificado (Resolución del 29 de marzo de 2000).

3.4.2. Rebaja de tarifas de agente por reducción de demanda en tem-porada baja no constituye atentado a la libre competencia si losdemás agentes también lo hicieron

La Comisión ha declarado que no constituye atentado a la libre compe-tencia la conducta de un agente de mercado, en la especie el de transporteaéreo, consistente en rebajar sus tarifas producto de la disminución dela demanda como consecuencia del inicio de temporada baja, no concu-rriendo por su parte la finalidad de desplazar a la denunciante delmercado, habida consideración de que éste es altamente competitivo yque los demás oferentes rebajaron también sus tarifas (Resolución Nº 505del 23 de diciembre de 1997).

3.4.3. Es atentatorio a la libre competencia la reducción del precio deun servicio, cuyos mayores costos y menores ingresos para elprestador que lo hace se ven compensados por incremento deingresos de la empresa matriz

Al establecer la denunciada la gratuidad del servicio móvil en las comu-nicaciones fijo-móvil, necesariamente el tráfico por concepto de estascomunicaciones se incrementaría por sobre una situación de equilibriode mercado en condiciones de competencia, al no incluirse en la tarifade dichas comunicaciones el costo del servicio móvil. Además, la de-nunciada debía incurrir en mayores costos de inversión en su red parahacer frente a dicho aumento de consumo, dejando de percibir ingreso

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alguno por las comunicaciones fijo-móvil, lo cual no sólo deteriorabasus resultados, sino que la hacía inviable. Estas pérdidas eran suplidaspor utilidades extranormales que el aumento de tráfico generaba para sumatriz (empresa de telefonía fija) al tarificar ésta el servicio local porconcepto de comunicaciones fijo-móvil por sobre su costo directo. Así,al implementar el sistema Plus, la denunciada adicionalmente tendió aconsolidar la posición dominante de su empresa matriz (ResoluciónNº 547, del 11 de agosto de 1999).

3.4.4. No basta conducta de competencia desleal sino que es necesarioque se realice con el objetivo de alcanzar, mantener o incremen-tar una posición dominante de mercado

Si bien es efectivo que las conductas de las demandadas –que comercia-lizan los productos de una marca– consistentes en amedrentar y amenazara los clientes de la demandante con la confiscación de los productos quehubieren adquirido o adquieran de dicha empresa, constituye una prác-tica constitutiva de competencia desleal, que está reñida con la buena fey que tiene por finalidad desviar la clientela de un rival, no se acreditóque esas prácticas desleales hubieran sido realizadas por las demanda-das con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posicióndominante en el mercado relevante, ya que no se probó que las deman-dadas tuviesen poder de mercado, ni que pudiesen alcanzarlo por mediode la realización de las conductas denunciadas (Tribunal de Defensa dela Libre Competencia, 8 de enero de 2009, Rol C Nº 97-06).

3.4.5. Se exige que la práctica predatoria lo sea para alcanzar unaposición dominante

Si bien la demandada ejecutó actos de competencia desleal en contra dela demandante, las mismas no fueron realizadas por alguien que gozabade una posición dominante, ni pueden ser estimadas como aptas para


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haber permitido a la demandada alcanzar, mantener o incrementar unaposición dominante en ninguno de los escenarios de mercado relevanteposibles (Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 9 de octubre de2007, Rol C Nº 109-06).

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CAPÍTULO SÉPTIMO

RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR

1. GENERALIDADES

El análisis de esta temática lo vamos a realizar conforme el texto de laLey Nº 19.496 de fecha 7 de marzo de 1997, en vigencia desde el día 7de junio de 1997 y que reemplaza a la Ley Nº 18.223 de 1982.

La citada ley ha tenido dos reformas importantes. La primera en el año1999, a través de la Ley Nº 19.659, que profundizó la regulación delcrédito del proveedor al consumidor y la segunda del año 2004, LeyNº 19.955, que introdujo una serie de modificaciones al ámbito de apli-cación, las normas sobre cláusulas ineficaces en contratos de adhesión,derecho de retracto de los consumidores, las asociaciones de consumi-dores, aumento de sanciones a determinadas conductas y el procedimientopara ejercicio de acciones cuando existen intereses colectivos y difusos,una verdadera innovación en el sistema jurídico nacional.

2. DEFINICIONES LEGALES

El artículo primero de la ley contiene una serie de definiciones que pre-tenden aclarar conceptos que son de uso frecuente en el ámbito de laprotección del consumidor. Estas definiciones son:

a) Consumidores o usuarios

El artículo 1º Nº 1º de la Ley Nº 19.496 los define como la persona naturalo jurídica que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso adquieren,utilizan o disfrutan como destinatarios finales de bienes o servicios.

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La definición reduce el concepto de consumidor al de “consumidor fi-nal”. Así lo ha reconocido la jurisprudencia judicial al señalar que la calidadde consumidor final depende esencialmente del servicio que se otorga.(Corte Suprema, sentencia del 18 de mayo de 2004, Rol Nº 5.357-03).

b) Proveedores

El artículo 1º Nº 2 de la Ley Nº 19.496 los define como la persona na-tural o jurídica, de carácter público o privado, que en forma habitual,desarrollan actividades de producción, fabricación, importación, cons-trucción, distribución o comercialización de bienes o prestaciones deservicios a consumidores por los que se cobra un precio o tarifa.

De esta definición surge que el proveedor es un concepto amplio, ya queabarca a todo tipo de sujetos, cualquiera sea su naturaleza jurídica, siem-pre que en el desarrollo de la actividad de producción, distribución ocomercialización de bienes y de servicios actúen con habitualidad yperciban el pago de una suma de dinero por ello.

La reforma de la Ley Nº 19.955 precisó, no obstante, que no se conside-rará proveedores a las personas que posean un título profesional y ejerzansu actividad en forma independiente.

c) Información básica comercial

Son los datos, instructivos, antecedentes o indicaciones que el provee-dor debe suministrar obligatoriamente al público consumidor, en cumpli-miento de una norma jurídica.

La reforma de Ley Nº 19.555 introdujo nuevos incisos al artículo 1º Nº 3que abordan los siguientes aspectos:

Tratándose de proveedores que reciben bienes en consignación para suventa, éstos deberán agregar a la información básica comercial los ante-

CAPÍTULO SÉPTIMO - RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR

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DERECHO ECONÓMICO

cedentes relativos a su situación financiera, incluidos los estados finan-cieros cuando corresponda.

Se complementa el concepto de información comercial básica en la ventade bienes y prestación de servicios, ya que además de lo que disponganotras normas legales o reglamentarias, se entiende en aquella a la iden-tificación del bien o servicio que se ofrece al consumidor, así comotambién los instructivos de uso y los términos de la garantía cuandoprocedan. Según el texto de la ley se exceptúan los bienes ofrecidos agranel.

La reforma de la Ley Nº 19.955 también se preocupó de la forma cómola información comercial básica se suministra al público. Al respecto seseñala que ella deberá serlo por medios que aseguren un acceso claro,expedito y oportuno. Respecto de los instructivos de uso de los bienesy servicios cuyo uso normal represente un riesgo para la integridad yseguridad de las personas, la ley señala que será obligatoria su entregaal consumidor conjuntamente con los bienes y servicios a que acceden.

d) Publicidad

El artículo 1º Nº 4 conceptualiza a la publicidad como la comunicaciónque el proveedor dirige al público por cualquier medio idóneo al efecto,para informarlo y motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio. LaLey Nº 19.955 incorporó a dicha definición la frase “entendiéndose in-corporadas al contrato las condiciones objetivas contenidas en lapublicidad hasta el momento de celebrar el contrato”.

Dichas condiciones son las señaladas en el artículo 28, esto es:

– Los componentes del producto y el porcentaje en que concu-rren;

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– La idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretendesatisfacer y que haya sido atribuida en forma explícita por elanunciante;

– Las características relevantes del bien o servicio destacadas porel anunciante o que deban ser proporcionadas de acuerdo a lasnormas de información comercial;

– El precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de pago y elcosto del crédito, en su caso, en conformidad a la normas vigentes;

– Las condiciones en que opera la garantía, y

– Su condición de no producir daño al medio ambiente, a la cali-dad de vida y de ser reciclable o reutilizable.

e) Anunciante

Según el artículo 1º Nº 5, anunciante es el proveedor de bienes, prestadorde servicios o entidad que, por medio de la publicidad, se propone ilustraral público acerca de la naturaleza, características, propiedades o atributosde los bienes o servicios cuya producción, intermediación o prestaciónconstituye el objeto de su actividad, o motivarlo a su adquisición.

f) Contrato de adhesión

Si bien doctrinariamente en la teoría de los contratos existe un conceptode contrato de adhesión, el legislador estimó conveniente definirlo, aten-dido el hecho de que, generalmente, en la relación jurídica existenteentre proveedor y consumidor priman actos jurídicos de esa naturaleza.

Por lo expuesto, se define al contrato de adhesión como aquél cuyascláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin queel consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido.


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g) Promociones

El legislador ha conceptualizado a las promociones como las prácticascomerciales, cualquiera que sea la forma como se utilice en su difusión,consistentes en el ofrecimiento al público en general de bienes y servi-cios en condiciones más favorables que las habituales, con excepciónde aquellas que consistan en una simple rebaja de precio.

La promoción queda reservada a prácticas tales como el ofrecimientode uno o varios productos (o servicios) pagaderos en cuotas con preciocontado, la exención en el pago de una de las mensualidades en el casode los servicios prestados como suministros, etc.

h) Oferta

Es la práctica comercial consistente en el ofrecimiento al público debienes o servicios a precios rebajados en forma transitoria, en relacióncon los habituales del respectivo establecimiento.

La oferta, en el concepto antes aludido, supone tres elementos funda-mentales. Primero, una rebaja de precio; segundo, dicha rebaja seatransitoria, pudiendo ser una semana o días y, tercero, se trate de rebajascon relación a los precios del mismo proveedor.

3. ÁMBIT O DE APLICACIÓN DE LA LEY

Una de las materias más complejas durante la vigencia de la Ley Nº 19.496ha sido la referida a su ámbito de aplicación, esto es, a qué relaciones deconsumo se aplican sus disposiciones.

Sobre el particular, la Ley Nº 19.955 introdujo nuevos incisos al artícu-lo 2º cuya finalidad es precisar mercados en los que las relaciones entre

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proveedores y consumidores están regidas por esta ley que pasa a ser decarácter general en la materia.

a) Regla general:

La regla general para la aplicación de la Ley Nº 19.496 es la que atañea la naturaleza jurídica de los actos para el proveedor y el consumidor.En efecto, se consigna por la citada disposición que se sujeten a estemarco regulatorio los actos que sean mercantiles para el proveedor yciviles, por su parte, para el consumidor, viniendo a hacer más claro elprincipio de que sólo se considera consumidor al “consumidor final”.

b) Situaciones particulares

Si bien la exigencia de un acto mixto (mercantil para el proveedor ycivil para el consumidor) es la regla general para el ámbito de aplica-ción de la Ley de Protección de los Derechos del Consumidor, el artículo2º consagra ciertas normas particulares. Así se aplicará la ley, aun cuan-do tuviera el carácter de acto civil para el proveedor en:

– La comercialización de sepulcros o sepulturas.

– Actos o contratos en que el proveedor se obligue a suministraral consumidor o usuario el uso o goce de un inmueble por perío-dos determinados, continuos o discontinuos, no superiores a tresmeses, siempre que lo sean amueblados y para fines de descan-so o turismo.

– La Ley Nº 19.955 introdujo en el ámbito de aplicación de la leya los contratos de educación de la enseñanza básica, media, téc-nico profesional y universitaria, sólo respecto del Párrafo 4º delTítulo II; de los Párrafos 1º y 2º del Título III; de los artículos


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18, 24, 26, 27 y 39 C, y respecto de la facultad del o de losusuarios para recurrir ante los tribunales correspondientes, con-forme a los procedimientos que la propia ley establece, para hacerefectivos los derechos en los citados párrafos y artículos.

Se precisa por la ley que no quedará sujeto a ella el derecho arecurrir ante los tribunales de justicia por la calidad de la educa-ción o por las condiciones académicas fijadas en los reglamentosinternos vigentes a la época del ingreso a la carrera o programarespectivo, los cuales no podrán ser alterados sustancialmente,en forma arbitraria, sin perjuicio de las obligaciones de dar fielcumplimiento a los términos, condiciones y modalidades ofreci-das por las entidades de educación.

– También el texto citado incorporó al ámbito de la Ley de Protec-ción de los Derechos del Consumidor los contratos de venta deviviendas realizadas por empresas constructoras, inmobiliarias ypor los Servicios de Vivienda y Urbanización, en lo que no digarelación con las normas sobre calidad contenidas en la Ley Nº 19.472.

– Finalmente, la reforma legal agregó los actos celebrados o eje-cutados con ocasión de la contratación de servicios en el ámbitode la salud, con exclusión de las prestaciones de salud; de lasmaterias relativas a la calidad de éstas y su financiamiento através de fondos o seguros de salud; de la acreditación y certifi-cación de los prestadores, sean éstos públicos o privados,individuales o institucionales y, en general, de cualquiera otramateria que se encuentre regulada en leyes.

c) Actividades excluidas de aplicación de la ley

La reforma de la Ley Nº 19.955 agregó el artículo 2º bis y precisó lasactividades que quedan excluidas de la aplicación de la ley. Estas son la

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producción, fabricación, importación, construcción, distribución y comer-cialización de bienes o de prestación de servicios reguladas por leyesespeciales, como por ejemplo las referidas al mercado financiero (ban-ca), telecomunicaciones, energía y otras.

Sin embargo, la pretensión del legislador de la Ley Nº 19.955 fue pre-cisar aquellas áreas grises en que no se sabe si se aplica la Ley Nº 19.496y sus modificaciones, como texto general regulatorio de las relacionesde consumo, o normas especiales que rigen dichas relaciones en merca-dos específicos. Así, el texto del artículo 2º bis agrega que la Ley Nº 19.496se aplicará:

– En las materias que las leyes especiales no regulen. Por ejem-plo, las normas sobre oferta y promociones de la Ley Nº 19.496regirían en el mercado de las telecomunicaciones, ya que la leyque regula las relaciones entre las prestadoras y los usuarios noabordan dicha temática.

– En lo relativo al procedimiento en las causas en que esté com-prometido el interés colectivo o difuso de los consumidores ousuarios, y el derecho a solicitar indemnización mediante dichoprocedimiento.

Esta precisión que realiza el legislador tiene como finalidad haceraplicable, cualquiera sea el mercado y las relaciones de consu-mo de que se trate, el procedimiento que se incorpora en lareforma de la Ley Nº 19.955, sobre acciones de interés colectivoo difuso, lo que denota su interés en el uso de dichas vías paraobtener compensaciones por parte de los usuarios, cualquierasea el mercado de que se trate.

– En lo relativo al derecho del consumidor o usuario para recurriren forma individual, conforme al procedimiento que la propia ley


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establece, ante el tribunal correspondiente, a fin de ser indemni-zado de todo perjuicio originado en el incumplimiento de unaobligación contraída por los proveedores, siempre que no existanprocedimientos indemnizatorios en dichas leyes especiales.

4. LOS DERECHOS Y DEBERES DEL CONSUMIDOR

4.1. Derechos y deberes genéricos

El artículo 3º de la ley consagra un catálogo de derechos y deberes delconsumidor. Estos son:

a) La libre elección del bien o servicio. Debido a una serie de si-tuaciones que se dieron durante la vigencia de la Ley Nº 19.496,la reforma de la ley Nº 19.955 introdujo al artículo 3º letra a) lafrase “el silencio no constituye aceptación en los actos de con-sumo”.

Esta libertad implica que el consumidor podrá optar sin presiónalguna a la elección del bien que va a consumir o al servicio queva a utilizar, siendo por tanto contrarias a la ley aquellas prácti-cas en que el proveedor condiciona la venta de un bien o laprestación de un servicio a la adquisición o utilización por partedel consumidor de otros complementarios o anexos.

b) El derecho a una información veraz y oportuna sobre los bienesy servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratación yotras características relevantes de los mismos.

Muy ligado a este derecho se encuentran las normas del párrafo1º del Título III, artículos 28 a 34, que regulan la información y

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publicidad, las que constituyen una manifestación tangible de laprotección de este derecho.

La ley, asimismo, establece el deber del consumidor de infor-marse responsablemente del precio, condiciones de contratacióny características relevantes de los mismos.

c) El no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedoresde bienes y servicios.

El legislador establece este derecho, partiendo de que la discri-minación es posible, siempre que no sea arbitraria, esto es, seprohibe aquella que es carente de toda justificación racional.

d) La seguridad en el consumo de bienes o servicios, la protecciónde la salud y el medio ambiente. Como contrapartida se consa-gra el deber de evitar los riesgos que puedan afectarles.

e) El derecho a la reparación e indemnización adecuada y oportu-na de todos los daños materiales y morales en caso de incumpli-miento de cualquiera de las obligaciones contraídas por el pro-veedor, y el deber de accionar de acuerdo a los medios que la leyle franquea, y

f) La educación para un consumo responsable. Como contraparti-da se fija el deber de celebrar operaciones de consumo con elcomercio establecido.

4.2. Derechos específicos

a) El derecho de retracto

Este derecho no se encontraba contenido en el texto original de la LeyNº 19.496. No obstante, una serie de situaciones tácticas que generaron


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reclamos de usuarios por la aplicación de la denominada “Ley del Con-trato”, llevaron al legislador a regular el retracto en el ámbito del Derechodel Consumidor, cuestión excepcional en el sistema jurídico nacionalatendidos los principios que emanan del Código Civil y, en especial, delartículo 1545.

Es así como la Ley Nº 19.955 incorporó un artículo 3º bis que señala loscasos en que procede el retracto, precisando que el término unilateral alcontrato se debe dar dentro de un plazo de diez días, contados desde larecepción del producto o desde la contratación del servicio y antes de laprestación del mismo:

En la compra de bienes y contratación de servicios ofrecidos en reunio-nes convocadas o concertadas con dicho objetivo por el proveedor, enque el consumidor deba expresar su aceptación dentro del mismo día dela reunión.

La ley exige que el ejercicio de este derecho se haga efectivo mediantecarta certificada enviada al proveedor, al domicilio que señala el contra-to, expedida dentro del plazo de los diez días antes aludido.

En los contratos celebrados por medios electrónicos, y en aquellos enque se aceptare una oferta realizada a través de catálogos, avisos, ocualquier otra forma de comunicación a distancia, a menos que el pro-veedor haya dispuesto expresamente lo contrario.

La ley señala que para ello podrá utilizar los mismos medios que em-pleó para celebrar el contrato.

En este caso, el plazo de diez días para ejercer el derecho de retracto secontará desde la fecha de recepción del bien o desde la celebración delcontrato en el caso de servicios, siempre que el proveedor haya cumpli-

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do con la obligación de remitir la confirmación escrita, ya sea por víaelectrónica o por cualquier medio de comunicación que garantice eldebido y oportuno conocimiento del consumidor, el que se le indicarápreviamente, la que deberá contener una copia integra, clara y legibledel contrato. En caso que el proveedor no cumpla con esta exigencia, elplazo aumentará a noventa días.

La ley limita el ejercicio de este derecho cuando el bien, materia delcontrato, se haya deteriorado por hecho imputable al consumidor. Tam-bién se pone en el caso que el precio del bien o servicio haya sido cubiertototal o parcialmente con un crédito otorgado al consumidor por el pro-veedor o por un tercero previo acuerdo entre éste y el proveedor,estableciendo que el retracto resolverá dicho crédito y, en caso de habercostos involucrados, éstos serán de cargo del consumidor, cuando elcrédito haya sido otorgado por un tercero.

Si el consumidor ejerce el derecho de retracto, el proveedor estará obli-gado a devolverle las sumas abonadas, sin retención de gastos, a la mayorbrevedad posible y, en cualquier caso, antes de cuarenta y cinco díassiguientes a la comunicación del retracto. Tratándose de servicios, ladevolución sólo comprenderá aquellas sumas abonadas que no corres-pondan a servicios ya prestados al consumidor a la fecha del retracto.

De parte del consumidor, la ley exige que deberán restituirse en buenestado los elementos originales del embalaje, como las etiquetas, certi-ficados de garantía, manuales de uso, cajas, elementos de protección osu valor respectivo, previamente informado.

El artículo 3º ter, incorporado por la Ley Nº 19.955 le otorga al consu-midor el derecho de retracto en las prestaciones de servicioseducacionales de nivel superior, proporcionadas por centros de forma-ción técnica, institutos profesionales y universidades.

Así se faculta al alumno o a quien efectúe el pago en su representaciónpara que, dentro del plazo de diez días contados desde aquél en que se


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complete la primera publicación de los resultados de las postulacionesa las universidades pertenecientes al Consejo de Rectores de las Univer-sidades chilenas, deje sin efecto el contrato con la respectiva institución,sin pago alguno por los servicios educacionales no prestados.

Las exigencias que se fijan por la ley para hacer efectivo el retracto son:ser alumno de primer año de una carrera o programa de pregrado y acre-ditar, ante la institución respecto de la cual se ejerce esta facultad,encontrarse matriculado en otra entidad de educación superior.

La ley se pone en el caso de trabas para el ejercicio de este derecho yseñala que, en ningún caso, la institución educacional podrá retener conposterioridad a este retracto los dineros pagados ni los documentos depago o crédito otorgados en respaldo del período educacional respecti-vo, debiendo devolverlos todos en el plazo de 10 días desde que se ejerzael derecho a retracto. En el evento de haberse otorgado mandato generalpara hacer futuros cobros, éste quedará revocado por el solo ministeriode la ley desde la fecha de la renuncia efectiva del alumno al servicioeducacional. Incluso, se impide al prestador del servicio de negociar oendosar los documentos recibidos, antes de que se complete la primerapublicación de los resultados de las postulaciones a las universidadespertenecientes al Consejo de Rectores de las Universidades chilenas.

En forma excepcional la ley permite que la institución de educaciónsuperior pueda retener, por concepto de costos de administración, unmonto de la matrícula, que no podrá exceder al uno por ciento del aran-cel anual del programa o carrera.

b) Derechos de artículos 19 y 20.

Si bien el artículo 3 no los alude, los artículos 19 y 20 de la ley contie-nen otros dos derechos muy significativos para los consumidores:

– El derecho a la reposición del producto o, en su defecto, a optarpor la bonificación de su valor en la compra de otro o por la

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devolución del precio que haya pagado en exceso, cuando lacantidad o el contenido neto de un producto sea inferior al indi-cado en el envase o empaque.

– El que concede el artículo 20 de la ley, denominado el derechode opción, consistente en que el consumidor podrá optar entre lareparación gratuita del bien, su reposición por otro bien o ladevolución de la suma pagada, sin perjuicio de la indemniza-ción de perjuicios que proceda si se da cualquiera de los casosseñalados por dicha norma.

c) Derecho de exigir judicialmente cumplimiento de promoción u oferta

El artículo 35, inciso tercero de la ley, señala que en caso de rehusarseel proveedor al cumplimiento de lo ofrecido en la promoción u oferta, elconsumidor podrá requerir del juez competente que ordene su cumpli-miento forzado, pudiendo éste disponer una prestación equivalente encaso de no ser posible el cumplimiento en especie de lo ofrecido.

4.3. Ir renunciabilidad de los derechos

El artículo 4º de la ley señala que los derechos establecidos en ella sonirrenunciables anticipadamente por los consumidores.

5. LAS ASOCIACIONES PARA LA DEFENSA DE LOS DE-RECHOS DEL CONSUMIDOR

5.1. Concepto y objeto

En el ámbito del Derecho del Consumidor, el Servicio Nacional delConsumidor (SERNAC) no es un órgano que asuma un rol de fiscalizadoren el cumplimiento de la ley por parte de los proveedores, sino que sonlos consumidores quienes deben hacer efectivos sus derechos, ya sea


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que se trate de intereses individuales, colectivos o difusos. Con dichoobjeto, el legislador de la Ley Nº 19.496 permitió la creación de lasorganizaciones para la defensa de los derechos del consumidor, las queno proliferaron como se esperaba en el periodo 1997-2004, por diversasrazones, entre ellas, las referidas a lo engorroso del procedimiento deconstitución, conforme el D.S. Nº 110 vigente para cualquier corpora-ción o fundación, a la inexistencia en aquella época de procedimientospor intereses colectivos y difusos y a la ausencia de incentivos estatalespara dichas organizaciones.

Las carencias antes señaladas pretenden ser resueltas por la Ley Nº 19.955,la que denomina a estas entidades como asociaciones y las conceptualizacomo la organización constituida por personas naturales o jurídicas,independientes de todo interés económico, comercial o político, cuyoobjetivo sea proteger, informar y educar a los consumidores y asumir larepresentación y defensa de los derechos de sus afiliados y de los con-sumidores que así lo soliciten, todo ello con independencia de cualquierotro interés.

5.2. Normativa aplicable

Conforme la reforma de la Ley Nº 19.955, las asociaciones de consumi-dores se regirán por lo dispuesto en la Ley Nº 19.496 y en lo no previstoen ella por el Decreto Ley Nº 2.757, de 1979, del Ministerio del Trabajo.

La ley sólo establece normas especiales en cuanto a las causales de di-solución, ya que además de las indicadas en el artículo 18 del aludidoDecreto Ley Nº 2.757, de 1979, las organizaciones de consumidorespueden ser disueltas por sentencia judicial o por disposición de la ley, apesar de la voluntad de sus miembros. Incluso, en caso de que el juez,dentro del plazo de tres años, declare temerarias dos o más demandascolectivas interpuestas por una misma Asociación de Consumidores,

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podrá, a petición de parte, en casos graves y calificados, decretar ladisolución de la asociación, por sentencia fundada.

En cuanto a los directores de las Asociaciones de Consumidores disuel-tas por sentencia judicial, la ley señala que quedarán inhabilitados paraformar parte, en calidad de tales, de otras asociaciones de consumido-res, durante el periodo de dos años.

5.3. Funciones

El artículo 8º de la ley señala que las funciones que van a asumirlasorganizaciones de consumidores serán:

a) Difundir el conocimiento de las disposiciones de la ley.

b) Informar, orientar y educar a los consumidores para el adecuadoejercicio de sus derechos y brindarles asesorías cuando lo re-quieran.

c) Estudiar y proponer medidas encaminadas a la protección de losderechos de los consumidores y efectuar o apoyar investigacio-nes en el área del consumo.

d) Representar a sus miembros y ejercer las acciones a que se re-fiere esta ley en defensa de los consumidores que le entreguenmandato.

Esta enumeración es taxativa y cualquier otra actividad está fuera delobjeto de las organizaciones de consumidores.

Más aún, el artículo 9º prohíbe determinadas actividades que si se dan,traen como efecto la cancelación de la personalidad jurídica, tales como:


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desarrollar actividades lucrativas, incluir como asociados a personasjurídicas que se dediquen a actividades empresariales, percibir ayudasde empresas o agrupaciones de empresas que se dediquen a suministrarbienes o servicios, realizar publicidad o difundir comunicaciones sobreotras materias y dedicarse a actividades distintas de las señaladas en elartículo anterior.

5.4. Inhabilidades

Los artículos 10 y 11 de ley consagran una serie de inhabilidades paraintegrar los consejos directivos de estas organizaciones, las que se deta-llan a continuación:

a) El que hubiere sido declarado en quiebra culpable o fraudulen-ta, mientras no se alce la quiebra.

b) El que hubiere sido condenado por delito contra la propiedad opor delito sancionado con pena aflictiva, por el tiempo que durela condena.

c) El que hubiere sido sancionado como reincidente de denunciatemeraria o por denuncias temerarias reiteradas, conforme elartículo 55.

d) El que ejerza cargos de elección popular y en los consejos regio-nales.

De estas causales, las dos primeras son muy obvias, atendido el hechode que se quiere evitar que personas que han incurrido en dichos delitospuedan involucrarse en la administración de estas organizaciones. Noobstante, la tercera está vinculada a las conductas temerarias en quepuede incurrir el denunciante de infracciones a la ley sin que exista motivoplausible para ello.

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5.5. Fondo concursable

La Ley Nº 19.955 incorporó el artículo 11 bis que crea un FondoConcursable, destinado al financiamiento de iniciativas que las Asocia-ciones de Consumidores para sus actividades, con exclusión de las quese señalan en las letras d) y e) del artículo 8º, esto es las referidas arepresentar a sus miembros y ejercer las acciones en defensa de aque-llos consumidores que le otorguen el respectivo mandato y las derepresentar tanto el interés individual como el interés colectivo y difusode los consumidores ante las autoridades jurisdiccionales o administra-tivas, mediante el ejercicio de las acciones y recursos que procedan.

En cuanto a la conformación del Fondo, éste estará compuesto por losaportes que cada año se contemplen en el presupuesto del ServicioNacional del Consumidor y por las donaciones que realicen para dichoefecto organizaciones sin fines de lucro nacionales o internacionales.

La ley señala que un reglamento establecerá la constitución y composi-ción del Consejo de Administración del Fondo, preservando la autonomíade las Asociaciones de Consumidores y de la gestión del Fondo.

6. LAS OBLIGACIONES DEL PROVEEDOR

Esta materia se regula en el párrafo III de la ley. No obstante, en elmismo texto legal existen otras obligaciones específicas.

6.1. Obligaciones genéricas

a) El artículo 12 contiene la primera obligación genérica, consis-tente en que todo proveedor de bienes o servicios está obligadoa respetar los términos, condiciones y modalidades, conforme alas cuales se hubiese ofrecido o convenido con el consumidor la


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entrega del bien o la prestación del servicio.

Este deber general persigue el cumplimiento de la oferta efec-tuada por el proveedor.

b) Obligaciones en la formación del consentimiento en comercioelectrónico.

La Ley Nº 19.955 incorporó el artículo 12 letra A) a la Ley Nº19.496 en materia de contratos celebrados por medios electróni-cos, y en aquellos en que se aceptare una oferta realizada a travésde catálogos, avisos o cualquier otra forma de comunicación adistancia.

El texto legal señala que el consentimiento no se entenderá for-mado si el consumidor no ha tenido previamente un acceso claro,comprensible e inequívoco de las condiciones generales delmismo y la posibilidad de almacenarlos o imprimirlos. Agregala norma en análisis que la sola visita del sitio de Internet en elcual se ofrece el acceso a determinados servicios, no impone alconsumidor obligación alguna, a menos que haya aceptado enforma inequívoca las condiciones ofrecidas por el proveedor.

Otra obligación que señala la ley que es que una vez perfeccio-nado el contrato, el proveedor estará obligado a enviarconfirmación escrita del mismo, la que podrá hacerlo por víaelectrónica o por cualquier medio de comunicación que garanti-ce el debido y oportuno conocimiento del consumidor, el que sele indicará previamente. Se precisa que dicha confirmación de-berá contener una copia íntegra, clara y legible del contrato.

c) El artículo 13 de la ley señala que los proveedores no podránnegar, en forma injustificada, la venta de bienes o prestación de

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servicios en las condiciones ofrecidas, de lo cual emana quepodrán negarse si hay razones que lo justifique o bien si no setrata de operaciones de su giro.

d) El artículo 14, por su parte, señala que cuando con conocimien-to del proveedor se expendan productos con alguna deficiencia,usados o refaccionados o cuando se ofrezcan productos en cuyafabricación o elaboración se hayan utilizado partes o piezas usa-das, se deberán informar de manera expresa las circunstanciasantes mencionadas al consumidor, antes de que éste decida laoperación de compra. Será bastante constancia el usar en lospropios artículos, en sus envoltorios, en avisos o carteles visi-bles en sus locales de atención al público las expresiones“segunda selección”, “hecho con materiales usados” u otras equi-valentes.

Se agrega por la citada disposición que el cumplimiento de lasexigencias antes señaladas eximirán al proveedor de las obliga-ciones derivadas del derecho de opción que se establece en losartículos 19 y 20, sin perjuicio de aquellas que hubiera contraí-do el proveedor en virtud de la garantía otorgada al producto.

e) La ley, en su artículo 15, se refiere a los sistemas de seguridaden los establecimientos comerciales, en cuanto ellos deben res-petar la dignidad y derechos de las personas, observando untratamiento deferente a sus clientes y excluyendo conductasvejatorias o humillantes.

Así, sí el proveedor detecta que un consumidor está incurriendoen su local en la comisión de un delito, deberá ponerlo a dis-posición de la autoridad, quedándole vedada cualquier otraconducta.


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La jurisprudencia ha señalado que “el artículo 15 de la Ley Nº 19.496sobre protección de los derechos de los consumidores, en sus incisosprimero y segundo, sólo puede ser transgredido en dos formas: a) cuan-do el sistema de seguridad y vigilancia del establecimiento comercialatenta en sí contra la dignidad de los consumidores, como lo podría ser,a vía de ejemplo, la revisión personal de cada persona que sale del mis-mo, y b) cuando detectada la salida de algún artículo protegido por unelemento de carácter magnético o electrónico y previa comprobación deque ello podría suponer la existencia de algún delito contra la propie-dad, el personal de vigilancia no se limita a poner al supuesto infractora disposición de las autoridades competentes y, por el contrario, lo hacevíctima de vejámenes que podrían afectar injustamente su honorabili-dad. Ninguna de las antedichas acciones ocurrió en el caso de marras,toda vez que el sistema de seguridad y vigilancia existente en la empre-sa denunciada, por tratarse de elementos detectores no discriminatorios,no resulta por si atentatorio contra la dignidad de las personas y, de otraparte, por cuanto no se acreditó que la activación de la alarma electró-nica fuese seguida de alguna actitud vejatoria contra el consumidor porparte del funcionario de la empresa denunciada, el cual se limitó sólo asolicitar a aquél la revisión de la especie que portaba, cuya legítimatenencia pudo acreditar con la sola exhibición de la boleta de compra(Corte de Apelaciones de Antofagasta, sentencia del 26 de junio de 2000,autos Rol Nº 779)

6.2. Obligaciones específicas

a) Respetar el precio exhibido, publicitado o informado.

b) Reposición o cambio, cuando los productos no cumplen con lascondiciones de idoneidad o calidad.

c) Veracidad en la publicidad y evitar que ella induzca a error oengaño sobre los componentes del bien o servicio, su idoneidad,

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sus características esenciales, el precio o tarifa, las condicionesde garantía, la posibilidad de ser reciclable y no dañar el medioambiente.

d) Informar acerca de las bases y el tiempo de las promociones yofertas.

e) Si otorgan crédito al consumidor, tienen la obligación de infor-mar sobre el precio contado, la tasa de interés aplicada y la deinterés moratorio, cualquier pago adicional que sea procedentecobrar, el monto, número y periodicidad de los pagos, el sistemade cálculo de la cobranza en caso de créditos impagos.

f) Cuando se prestan servicios de reparación, utilizar componen-tes o repuestos nuevos y adecuados, salvo que el consumidor loautorice a utilizarlos usados.

g) Finalmente, tiene la obligación especifica de advertir a los consu-midores en el uso de los productos potencialmente peligrosos. Lomismo opera respecto de los servicios riesgosos, caso en el cualdebe adoptar medidas suficientes para resguardar la seguridad.

7. NORMAS SOBRE CLÁUSULAS ABUSIVAS EN CONTRA-TO DE ADHESIÓN

En la teoría de los contratos, una categoría de ellos es el contrato deadhesión, que se puede conceptualizar como aquél en que una de laspartes establece las condiciones del contrato y la otra queda sólo encondición de aceptarlas o rechazarlas, sin que pueda negociar sobre ellas.

La Ley Nº 19.496 se preocupa de esta materia, ya que es frecuente queen las relaciones existentes entre proveedores y consumidores se ad-


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viertan dichas formas contractuales. Al respecto, el párrafo 4º de la LeyNº 19.496 tiene como epígrafe “normas de equidad en las estipulacio-nes y en el cumplimiento de los contratos de adhesión”, lo que demuestrael interés del legislador de regular esta materia y no sólo ello, sino quedejar sin efecto aquellas estipulaciones de los contratos de adhesión yque se entiende que son leoninas.

7.1. Regulación de los contratos de adhesión

El artículo 17, modificado por la Ley Nº 19.955, señala que los contra-tos de adhesión deberán cumplir las siguientes exigencias:

a) Los contratos de adhesión relativos a las actividades regidas porla Ley Nº 19.496 deberán estar escritos de modo claramentelegible, con un tamaño de letra no inferior a 2,5 milímetros y enidioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que eluso haya incorporado al léxico. Se establece como sanción quelas cláusulas que no cumplan con estos requisitos no produciránefecto alguno respecto del consumidor.

Como una forma de valorar la voluntad de las partes por sobreel tenor literal del contrato, la ley señala que en los contratosimpresos en formularios prevalecerán las cláusulas que se agre-guen por sobre las del formulario cuando sean incompatiblesentre sí.

Excepcionalmente, tendrán validez los contratos redactados enidioma distinto del castellano cuando el consumidor lo acepteexpresamente, mediante su firma en un documento escrito enidioma castellano anexo al contrato, y quede en su poder un ejem-plar del contrato en castellano, al que se estará, en caso de dudas,para todos los efectos legales.

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b) El proveedor deberá hacer entrega al consumidor, tan prontofirme el contrato, de un ejemplar íntegro suscrito por todas laspartes.

7.2. Cláusulas o estipulaciones en los contratos de adhesión queno producen efectos jurídicos

El artículo 16 de la Ley Nº 19.496 contiene una enumeración taxativade estipulaciones o cláusulas que, contenidas en un contrato de adhe-sión, no van a producir efecto legal. Se trata de las cláusulas “leoninas”y que, en una manifestación de dirigismo contractual, el legislador si-guiendo el principio de equidad en la relación proveedor-consumidordeja sin efecto.

a) Las que otorguen a las partes la facultad de dejar sin efecto omodificar a su solo arbitrio el contrato o suspenderunilateralmente su ejecución.

Queda exceptuada de esta norma, el caso en que se concede alcomprador algunas de las facultades antes aludidas, en la ventapor correo o a domicilio, por muestrario, usando mediosaudiovisuales u otros análogos.

b) Establecer incrementos de precios por servicios, accesorios,financiamiento o recargos. Se exceptúan de dicha disposiciónlos incrementos que correspondan a prestaciones adicionales,que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada casoy estén consignadas por separado en forma específica.

c) Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omi-siones o errores administrativos, cuando ellos no le sean im-putables.


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d) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

e) Contengan limitaciones de responsabilidad frente al consumi-dor que puedan privar a éste de su derecho de resarcimientofrente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencialdel producto o servicio.

f) Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o utili-zados antes de suscribir el contrato.

g) La Ley Nº 19.955 introdujo una nueva letra, la g), en que seseñala que no producirán efecto alguno las cláusulas en contrade las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos aparámetros objetivos, que causen en perjuicio del consumidor,un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones quepara las partes se deriven del contrato. Para ello se atenderá a lafinalidad del contrato y a las disposiciones especiales o genera-les que lo rigen.

Si bien el legislador tuvo como finalidad, tratándose de esta letra, lograra través de la incorporación de este tipo de cláusulas una limitante parael abuso de derecho por parte de los proveedores, su definición quedaráentregada a lo que los tribunales señalen en los casos que se vayan aventilar en el futuro.

No obstante lo anterior, la propia norma establece una presunción de bue-na fe para las cláusulas de contratos que han sido revisados y autorizadospor un órgano administrativo en ejecución de sus facultades legales.

7.3. Arbitraje

La Ley Nº 19.955 fijó nuevas normas sobre las cláusulas compromisoriascontenidas en contratos de adhesión. Sobre el particular establece quecuando en dichos contratos se designe un arbitro, será obligatorio in-

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cluir una cláusula que informe al consumidor de su derecho a recusarlo,conforme a lo establecido en el inciso anterior. Añade el texto del incisofinal del artículo 16 que lo que se entiende sin perjuicio del derecho quetiene el consumidor de recurrir siempre ante el tribunal competente.

7.4. Sanción y procedimiento

La jurisprudencia había sido muy vacilante con relación a la sanción deineficacia jurídica de las cláusulas abusivas en los contratos de adhe-sión, ya que en algunos casos se dejaba sin efecto dichos actos jurídicosen su totalidad.

La Ley Nº 19.955 fijó un nuevo criterio al respecto en el nuevo artículo16 letra A, al señalar que declarada la nulidad de una o varias cláusulaso estipulaciones de un contrato de adhesión, por aplicación de alguna delas normas del artículo 16, éste subsistirá con las restantes cláusulas, amenos que por la naturaleza misma del contrato, o atendida la intenciónoriginal de los contratantes, ello no fuere posible, debiendo en este úl-timo caso, el juez declarar nulo, en su integridad, el acto o contrato.

En cuanto al procedimiento a que se sujetará la tramitación de las accio-nes tendientes a obtener la declaración de nulidad de cláusulas contenidasen contratos de adhesión, señala el nuevo artículo 16 B que será el con-templado en el Título IV de la ley.

8. NORMAS SOBRE INFORMACIÓN Y PUBLICIDAD

8.1. Normas generales

Esta materia se regula en el párrafo primero del Título III de la ley,señalando el artículo 28 que el proveedor que a sabiendas o debiendosaberlo y a través de cualquier tipo de mensaje publicitario induzca aerror al consumidor en cuanto a los componentes del producto y el


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DERECHO ECONÓMICO

porcentaje en que concurren; la idoneidad del bien o servicio para losfines que se pretende satisfacer y que haya sido atribuida en forma ex-plícita por el anunciante; las características relevantes del bien o serviciodestacadas por el anunciante o que deban ser proporcionadas de acuer-do a las normas de información comercial; el precio del bien o la tarifadel servicio, su forma de pago y el costo del crédito en su caso, en con-formidad a las normas vigentes; las condiciones en que opera la garantía,y su condición de no producir daño al medio ambiente, a la calidad devida y de ser reciclable o reutilizable, incurrirá en infracción y será res-ponsable de los perjuicios que se causen.

La Ley Nº 19.955 agregó el nuevo artículo 28 A y que se refiere a cual-quier tipo de mensaje publicitario, produce confusión en los consumi-dores respecto de la identidad de empresas, actividades, productos, nom-bres, marcas u otros signos distintivos de los competidores incurrirá eninfracción a la ley. No obstante lo anterior, cabe señalar que este tipo deconductas son las que se configuran comúnmente como las denominadas“marcas propias” en el ámbito de la protección de la libre competencia.

8.2. Normas en materia de comercio electrónico

Una de las innovaciones de la Ley Nº 19.955 fue incorporar en el artí-culo 28 B) reglas referidas a la información y publicidad en el ámbitodel comercio electrónico. Así dicha norma señala que toda comunica-ción promocional o publicitaria enviada por correo electrónico deberáindicar:

– La materia o asunto sobre el que versa. Ejemplo sería el de li-quidación de productos para el hogar.

– La identidad del remitente. En el mismo ejemplo anterior, elremitente del envío es la empresa XX.

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– Contener una dirección válida a la que el destinatario pueda so-licitar la suspensión de los envíos, que quedarán desde entoncesprohibidos. Incorporar en el correo la frase “En caso que no deseeseguir recibiendo este correo, haga clic aquí”.

También la ley se refiere a los casos de los proveedores que dirijan co-municaciones promocionales o publicitarias a los consumidores pormedio de correo postal, fax, llamados o servicios de mensajería telefó-nicos, deberán indicar una forma expedita en que los destinatarios podránsolicitar la suspensión de las mismas. Solicitada ésta, el envío de nuevascomunicaciones quedará prohibido.

8.3. Normas en materia de rotulación

El artículo 29 de la ley se refiere a esta temática que ha ido adquiriendorelevancia por la fiscalización que han realizado otros organismos,específicamente del sector salud ambiental. Es así que desde el punto devista del Derecho del Consumidor, se establece que el proveedor queestando obligado a rotular los bienes o servicios que produzca, expendao preste, no lo hiciere, o faltare a la verdad en la rotulación, la ocultareo alterare, será sancionado con multa de cinco a cincuenta unidadestributarias mensuales.

8.4. Contenido obligatorio de la publicidad

Según el artículo 30 de la ley, los proveedores deberán dar conocimien-to al público de los precios de los bienes que expendan o de los serviciosque ofrezcan, con excepción de los que por sus características debanregularse convencionalmente. Asimismo, se establece una obligaciónque en la práctica no tiende a cumplirse, consistente en que el preciodeberá indicarse de un modo claramente visible que permita al consu-midor, de manera efectiva, el ejercicio de su derecho a elección, antesde formalizar o perfeccionar el acto de consumo.


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DERECHO ECONÓMICO

La misma exigencia opera respecto de los establecimientos de presta-ción de servicios.

Cuando se exhiban los bienes en vitrinas, anaqueles o estanterías, sedeberá indicar allí sus respectivos precios.

El monto del precio deberá comprender el valor total del bien o servi-cio, incluidos los impuestos correspondientes.

Cuando el consumidor no pueda conocer por sí mismo el precio de losproductos que desea adquirir, los establecimientos comerciales deberánmantener una lista de sus precios a disposición del público, de manerapermanente y visible.

8.5. Denuncia por publicidad falsa

Los consumidores pueden denunciar la publicidad falsa. Ello se puedehacer efectivo de oficio o petición de parte, por el Juzgado de PolicíaLocal, para efectos de disponer la suspensión de las emisiones publici-tarias cuando la gravedad de los hechos y los antecedentes acompañadoslo ameriten. La ley señala que, asimismo, podrá, exigir al anuncianteque, a su propia costa, realice la publicidad correctiva que resulte apro-piada para enmendar errores o falsedades.

Por su parte, el artículo 34 consagra una medida prejudicial previa alejercicio de la acción en los casos de publicidad falsa o engañosa, con-sistente en que el denunciante podrá solicitar del juez competente seexija, en caso necesario, del respectivo medio de comunicación utiliza-do en la difusión de los anuncios o de la correspondiente agencia depublicidad, la identificación del anunciante o responsable de la emisiónpublicitaria.

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8.6. Información básica

El artículo 32 de la ley, modificado por la Ley Nº 19.955, establece quela información básica comercial de los servicios y de los productos defabricación nacional o de; procedencia extranjera, así como su identifi-cación, instructivos de uso y garantías, y la difusión que de ellos sehaga, deberán efectuarse en:

– Idioma castellano,

– En términos comprensibles y legibles,

– En moneda de curso legal, y conforme al sistema general depesos y medidas aplicables en el país.

Lo anterior es sin perjuicio de que el proveedor o anunciante puedaincluir, adicionalmente esos mismos datos en otro idioma, unidad mo-netaria o de medida.

La ley señala que tratándose de contratos ofrecidos por medios electró-nicos o de aquellos en que se aceptare una oferta realizada a través decatálogos, avisos o cualquier otra forma de comunicación a distancia, elproveedor deberá informar, de manera inequívoca y fácilmente accesi-ble, los pasos que deben seguirse para celebrarlos, e informará, cuandocorresponda, si el documento electrónico en que se formalice el contra-to será archivado y si éste será accesible al consumidor. Indicará, además,su dirección de correo postal o electrónico y los medios técnicos quepone a disposición del consumidor para identificar y corregir errores enel envío o en sus datos.

8.7. Información comprobable

El artículo 33 de la ley señala que la información que se consigne en losproductos, etiquetas, envases, empaques o en la publicidad y difusión


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DERECHO ECONÓMICO

de los bienes y servicios deberá ser susceptible de comprobación y nocontendrá expresiones que induzcan a error o engaño al consumidor.Expresiones tales como “garantizado” y “garantía”, sólo podrán serconsignadas cuando se señale en qué consisten y la forma en que elconsumidor pueda hacerlas efectivas.

9. NORMAS SOBRE PROMOCIONES Y OFERTAS

Habiéndose efectuado la distinción entre lo que son las promociones yofertas al tenor del artículo 1º de la ley, el párrafo 2º del Título III regulaestas materias.

Se establece así, por el artículo 35, que en las promociones y ofertas sedeberá informar al consumidor sobre las bases de las mismas y el tiem-po o plazo de su duración.

La Ley Nº 19.955 agregó un nuevo inciso al artículo 35, consistente enque no se entenderá cumplida esta obligación por el solo hecho de ha-berse depositado las bases en el oficio de un notario.

Muy importante es la acción que se concede al consumidor por elinciso segundo del precepto en análisis, ya que se lo faculta pararequerir del juez competente el cumplimiento forzado de la promo-ción u oferta y si ello no es posible una prestación equivalente, paraaquellos casos en que el proveedor no cumpla lo ofrecido promociónu oferta.

Si la promoción consiste en un sorteo o concurso, el artículo 36 señalaque el proveedor deberá informar al público sobre el monto o númerode premios de aquéllos y el plazo en que se podrán reclamar, como ladifusión de los resultados.

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10.NORMAS SOBRE CRÉDITO PARA EL CONSUMIDOR

Los artículos 37, 38 y 39 de la ley tratan estas materias en la cual se hanpresentado numerosas denuncias por abusos. En efecto, es en el créditoque los proveedores dan al consumidor en donde se producen ciertastransgresiones, a marcos legales y éticos.

Para solucionar este problema, la ley en la redacción vigente que le diola Ley Nº 19.955 establece que el proveedor que conceda crédito direc-to al consumidor deberá poner a disposición de aquél:

a) El precio al contado del bien o servicio de que se trate, el quedeberá expresarse en tamaño igual o mayor que la informaciónacerca del monto de las cuotas.

b) La tasa de interés que se aplique sobre los saldos de precio co-rrespondientes y la tasa de interés moratorio en caso deincumplimiento, la que deberá quedar señalada en forma explí-cita;

c) El monto de los siguientes importes, distintos a la tasa de inte-rés:

– Impuestos correspondientes a la respectiva operación de cré-dito.

– Gastos notariales.

– Gastos inherentes a los bienes recibidos en garantía.

– Seguros expresamente aceptados por el consumidor.

– Cualquier otro importe permitido por ley;


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DERECHO ECONÓMICO

d) Las alternativas de monto y número de pagos a efectuar y superiodicidad,

e) El monto total a pagar por el consumidor en cada alternativa decrédito, correspondiendo dicho monto a la suma total de cuotasa pagar,

f) La tasa de interés moratorio en caso de incumplimiento y el sis-tema de cálculo de los gastos que genere la cobranza extrajudicialde los créditos impagos, incluidos los honorarios que corres-pondan, y las modalidades y procedimientos de dicha cobranza.

Conforme lo señalado en el artículo 38, los intereses se aplicarán sola-mente sobre los saldos insolutos del crédito concedido y los pagos nopodrán ser exigidos por adelantado, salvo acuerdo en contrario virtudde lo dispuesto en el artículo 1º, Nº 2, de la Ley Nº 19.659.

La ley se pone, en el artículo 39, en el caso de los proveedores quecobren intereses por sobre el interés máximo convencional a que se re-fiere el artículo 6º de la Ley Nº 18.010, sobre operaciones de crédito endinero, señalando que aquélla se considerará una conducta infraccional,sin perjuicio de la sanción civil que se contempla en el artículo 8º de laaludida Ley Nº 18.010. La sanción aplicable seria la genérica de hasta50 Unidades Tributarias Mensuales.

11.NORMAS SOBRE COBRANZAS EXTRAJUDICIALES

La Ley Nº 19.659 vino a incorporar nuevos incisos al artículo 37 y losartículos 39 A y 39 B de la Ley Nº 19.496 conteniendo normas reguladorasde las cobranzas extrajudiciales, aplicables a las relaciones entre pro-veedores y consumidores, incluidas las operaciones de crédito en queintervengan los bancos y sociedades financieras.

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Del tenor de las disposiciones que se incorporan a la Ley de Proteccióndel Consumidor, se distinguen las siguientes restricciones a las cobran-zas extrajudiciales:

11.1. Escala porcentual en relación al capital adeudado o cuota vencida

Se fija como regla general que los gastos de cobranza sólo podrán co-brarse una vez transcurridos 15 días desde la mora del deudor.

Una vez transcurrido dicho plazo, se aplica la siguiente escala:

– Obligaciones de hasta 10 UF, se aplica una tasa de 9%.

– Obligaciones por la parte que exceda de 10 UF hasta 50 UF, seaplica una tasa de 6%

– Obligaciones por la parte que exceda de 50 UF, se aplica un 3%.

11.2. Información que el proveedor debe entregar al consumidor con respecto a las modalidades y procedimientos de cobranza

a) Se deberá informar si la cobranza la realizará el proveedor di-rectamente o a través de terceros y, en este último caso, seidentificará a los encargados; los horarios en que se efectuará yla eventual información sobre ella que podrá proporcionarse aterceros conforme a la Ley sobre Protección de Datos de Carác-ter Personal (19.268).

b) Se informará que las modalidades y procedimientos de cobran-za pueden ser cambiados anualmente en el caso de operacionesde consumo a plazo que exceda un año, siempre que no resultemás gravoso ni oneroso para el consumidor ni se discrimine entre


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DERECHO ECONÓMICO

ellos y tales cambios se avisen con una anticipación mínima dedos períodos de pago.

11.3. Procedimientos prohibidos

Las nuevas normas sobre protección de los consumidores con relacióna las cobranzas extrajudiciales contienen procedimientos prohibidos, talescomo el envío al consumidor de documentos que aparenten ser, escritosjudiciales; comunicaciones a terceros ajenos a la obligación en las quedé cuenta de la morosidad; visitas o llamados telefónicos a la moradadel deudor durante días y horas que no sean hábiles conforme a las normassobre actuaciones judiciales y, en general, conductas que afecten laprivacidad del hogar, la convivencia normal de sus miembros ni la si-tuación laboral del deudor.

11.4. Pago de la deuda vencida o cuotas impagas al proveedor

El nuevo artículo 39 B establece la opción para el consumidor que estásiendo objeto de cobranza extrajudicial de pagar directamente la deudavencida o las cuotas impagas, incluidos los gastos de cobranza queprocedieren, aunque el proveedor haya encargado la cobranza a un ter-cero o incluso cuando ambos hayan designado en un contrato a unapersona para estos efectos.

Se produce como consecuencia del pago la terminación del contrato demandato que el proveedor otorgó en favor de la empresa de cobranza,quedando aquél obligado a dar aviso de inmediato a esta última paraque se abstenga de seguir en su gestión.

11.5. Aplicación temporal de las normas incorporadas a la Ley de Protección del Consumidor por la Ley Nº 19.659

La Ley Nº 19.659 no estableció ninguna disposición transitoria que in-dicara su ámbito de aplicación temporal, razón por la cual opera la regla

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general de que la ley entra en vigencia desde su publicación y rige todoslas conductas que caen dentro del ámbito de su aplicación. No obstante,se ha planteado por la Asociación de Bancos e Instituciones Financierasque la ley sólo opera respecto de los contratos que se perfeccionan des-de su entrada en vigencia, razón por la que respecto de créditos vencidosen todo o parte y que se contrajeron con anterioridad a la ley, ésta no seaplicará y quedará vigente la desregulación que existía a dicha época,con aplicación sólo de las normas contractuales entre las partes o lasacciones que unilateralmente adopta el banco acreedor o, generalmente,las empresas de cobranza a quienes se encarga el cobro de las sumasadeudadas.

La posición de los bancos ha sido rechazada en forma unánime por losJuzgados de Policía Local, ya que hacen aplicable el principio de quelas normas de la Ley Nº 19.496 y sus modificaciones son de orden pú-blico y persiguen conducir el ejercicio de la libertad económicareconocida en el artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política de la Re-pública.

12.NORMAS ESPECIALES EN MATERIA DE PRESTACIÓNDE SERVICIOS

Esta materia tratada en el párrafo cuarto del título III, artículos 40 a 43.Se regulan las prestaciones de servicios, señalando que cuando se tratede reparación de cualquier tipo de bienes se entenderá implícita la obli-gación del prestador del servicio de emplear componentes o repuestosadecuados, viéndose obligado el prestador de servicios si no cumplecon esta obligación a sustituir los componentes empleados, sin perjui-cio de las indemnizaciones que correspondan.

También se establece que el prestador de servicios se debe hacer res-ponsable en la boleta, recibo u otro documento, el plazo por el cualresponderá del servicio o reparación efectuada.


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El inciso segundo de la ley, modificado por la Ley Nº 19.955, señala queel consumidor podrá reclamar del desperfecto o daño ocasionado por elservicio defectuoso dentro del plazo de treinta días hábiles, contado desdela fecha en que hubiere terminado la prestación del servicio o, en sucaso, se hubiere entregado el bien reparado. Añade que si el tribunalestimare procedente el reclamo, dispondrá se preste nuevamente el ser-vicio sin costo para el consumidor o en su defecto, la devolución de lopagado por éste al proveedor.

La ley señala que para ejercer estas acciones, el consumidor deberáacreditar el acto o contrato con la documentación respectiva, salvo encasos en que el proveedor tribute bajo el régimen de renta presunta, enlos cuales el acto o contrato podrá ser acreditado mediante todos losmedios de prueba que sean conducentes.

Una norma muy interesante es la del artículo 42. Se trata de la situaciónen que las especies entregadas al proveedor que asume la obligación derepararlas y no son retiradas en un plazo de un año desde que se hayaotorgado el respectivo documento de recepción del trabajo, caso en elcual dichas especies se entenderán abandonadas en favor del proveedor.

Por su parte, el artículo 43 señala que el proveedor que actúe comointermediario en la prestación de un servicio responderá directamentefrente al consumidor por el incumplimiento de las obligaciones contrac-tuales, sin perjuicio de su derecho a repetir contra el prestador de losservicios o terceros que resulten responsables.

13.NORMAS RELATIVAS A SEGURIDAD DE LOS PRODUC-TOS Y SERVICIOS

13.1. Obligaciones del proveedor

Los artículos 44 a 49 se refieren a esta materia. Así, tratándose de pro-ductos cuyo uso resulte potencialmente peligroso para la salud o inte-

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gridad física de los consumidores o para la seguridad de sus bienes, elproveedor deberá incorporar en los mismos, o en instructivos anexos enidioma español, las advertencias e indicaciones necesarias para que suempleo se efectúe con la mayor seguridad posible.

En lo que se refiere a la prestación de servicios riesgosos, la ley indicaque deberán adoptarse por el proveedor las medidas que resulten nece-sarias para que aquélla se realice en adecuadas condiciones de seguridad,informando al usuario y a quienes pudieren verse afectados portales ries-gos de las providencias preventivas que deban observarse.

13.2. Sanciones

La reforma de la Ley Nº 19.955 aumentó la sanción al incumplimientode este deber. En efecto, se aplicará una multa de hasta setecientos cin-cuenta unidades tributarias mensuales.

13.3. Caso de peligro o riesgo detectado con posterioridad

La ley señala, en el artículo 46, que todo fabricante, importador o distri-buidor de bienes o prestador de servicios que, con posterioridad a laintroducción de ellos en el mercado, se percate de la existencia de peli-gros o riesgos no previstos oportunamente, deberá ponerlos, sin demora,en conocimiento de la autoridad competente para que se adopten lasmedidas preventivas o correctivas que el caso amerite, sin perjuicio decumplir con las obligaciones de advertencia a los consumidores analiza-das en el punto anterior.

13.4. Responsabilidad solidaria

La norma contenida en el artículo 47 establece que declarada judicial-mente o determinada por la autoridad competente, la peligrosidad de un


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producto o servicio, o su toxicidad en niveles considerados como noci-vos para la salud o seguridad de las personas, los daños o perjuicios quede su consumo provengan serán de cargo, solidariamente, del produc-tor, importador y primer distribuidor o del prestador del servicio, en sucaso.

No obstante lo anterior, se eximirá de la responsabilidad solidaria quienprovea los bienes o preste los servicios cumpliendo con las medidas deprevención legal o reglamentariamente establecidas y los demás cuida-dos y diligencias que exija la naturaleza de aquéllos.

13.5. Cambio de producto

La ley señala que el proveedor de la mercancía deberá, a su costa, cam-biarla a los consumidores por otra inocua, de utilidad análoga y de valorequivalente. De no ser ello posible, deberá restituirles lo que hubierenpagado por el bien contra la devolución de éste en el estado en que seencuentre.

14.NORMAS SOBRE RESPONSABILIDAD POR INCUMPLI-MIENTO

Los artículos 18 y siguientes del proyecto regulan la responsabilidadpor incumplimiento de la ley.

14.1.Regla general de infracción a la ley

El artículo 18 de la Ley Nº 19.496 establece como regla general que esinfracción a la ley el cobro de un precio superior al exhibido, informadoo publicitado. Asimismo, el artículo 23 señala que comete infracción ala ley el proveedor que, en la venta de un bien o en la prestación de un

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servicio, actuando con negligencia, causa menoscabo al consumidordebido a fallas o deficiencias en su calidad, cantidad, identidad sustan-cia, procedencia, seguridad, peso o medida.

14.2. Situación del artículo 19

El artículo 19 establece una norma que muchas veces tiende a confun-dirse con las situaciones del artículo 20. Se trata de la entrega que elproveedor hace de un producto en cantidad inferior a la señalada en elenvase.

En este caso surge una opción para el consumidor: se le bonifique por elvalor en la compra de otro producto o la devolución del precio pagadoen exceso.

14.3. Situaciones contempladas en el artículo 20 y que dan origen al derecho de triple opción

El artículo 20 contiene una enumeración taxativa de casos en que elconsumidor tiene la opción entre la reparación gratuita del bien o sureposición o devolución de la suma pagada. Estos casos son:

a) Cuando los productos sujetos a normas de seguridad o calidadde cumplimiento obligatorio no cumplan las especificacionescorrespondientes.

b) Cuando los materiales, partes, piezas, elementos, sustancias oingredientes que constituyan o integren los productos no corres-pondan a las especificaciones que ostenten o a las mencionesdel rotulado.

c) Cuando cualquier producto, por deficiencias de fabricación, elabo-ración, materiales, partes, piezas, elementos, sustancias, ingredientes,


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estructura, calidad o condiciones sanitarias, en su caso, no sea en-teramente apto para el uso o consumo al que está destinado o al queel proveedor hubiese señalado en su publicidad.

d) Cuando el proveedor y consumidor hubieren convenido que losproductos objeto del contrato deban reunir determinadas espe-cificaciones y esto no ocurra.

e) Cuando después de la primera vez de haberse hecho efectiva lagarantía y prestado el servicio técnico correspondiente,subsistieren las deficiencias que hagan el bien inapto para el usoy consumo que el proveedor le dio en la publicidad.

f) Cuando la cosa objeto del contrato tenga defectos o vicios ocul-tos que imposibiliten el uso a que habitualmente se destine.

g) Cuando la ley de los metales en los artículos de orfebrería, joye-ría y otros sea inferior a la que en ellos se indique.

14.4. Condiciones para ejercer derechos de artículos 19 y 20

a) Plazo para ejercicio de derechos y medios de prueba

El artículo 21 de la ley regula el ejercicio de las opciones de los artículos19 y 20, derechos que deberán ejercerse directamente ante el proveedoren un plazo de tres meses siguientes a la fecha en que se haya recibido elproducto. No obstante, si se tata de productos perecibles o que por sunaturaleza estén destinados a ser usados o consumidos en plazos breves,el plazo de tres meses no se aplicará, sino el que consta en el producto oen su envoltorio o, en su defecto, el término máximo de siete días.

Tratándose de la devolución de la cantidad pagada, el plazo para ejercerla acción se contará desde la fecha de la correspondiente factura o bole-

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ta y no se suspenderá en caso alguno. Si tal devolución se acordare unavez expirado el plazo a que se refiere el artículo 70 del decreto Ley Nº 825,de 1974, el consumidor sólo tendrá derecho a recuperar el precio netodel bien, excluidos los impuestos correspondientes.

La ley señala que para ejercer estas acciones, el consumidor deberáacreditar el acto o contrato con la documentación respectiva, salvo encasos en que el proveedor tribute bajo el régimen de renta presunta, enlos cuales el acto o contrato podrá ser acreditado mediante todos losmedios de prueba que sean conducentes.

b) Caso en que existe garantía en derecho de artículo 20

Si existe garantía, el consumidor antes de ejercer el derecho de opcióndel artículo 20, deberá hacerla efectiva ante quien corresponda y agotarlas posibilidades que ofrece.

La reforma de la Ley Nº 19.955 también alcanzó esta materia al señalarque la póliza de garantía producirá plena prueba si ha sido fechada ytimbrada al momento de la entrega del bien. No obstante, igual efectotendrá la póliza que no haya sido fechada ni timbrada al momento de laentrega del bien, siempre que se exhiba con la correspondiente facturao boleta de venta.

c) Sujeto ante quien se pueden hacer efectivos los derechos

El artículo 21 distingue ante quien se pueden ejercer las opciones. Así,si se trata de la del artículo 20 se podrán ejercer ante el vendedor, fabri-cante o importador. Cabe añadir que la Ley Nº 19.955 fijó la regla deque el consumidor que, en el ejercicio de los derechos que contempla elartículo 20, opte por la reparación, podrá dirigirse, indistinta o con-juntamente, al vendedor, al fabricante o al importador y ejercida la opción,el requerido no podrá derivar el reclamo.


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En caso de que el consumidor solicite la reparación sólo al vendedor,éste gozará del derecho de resarcimiento señalado en el artículo 22 de laley y que analiza en la letra f).

Por su parte, la opción del artículo 19 sólo podrá ejercerse ante el ven-dedor.

d) Local donde se hacen efectivos los derechos

La ley, con el objeto de que el ejercicio de estos derechos se haganefectivos, señala que el vendedor, fabricante o importador, en su caso,deberá responder al ejercicio de los derechos a que se refieren los artí-culos 19 y 20 en el mismo local donde se efectuó la venta o en las oficinaso locales en que habitualmente atiende a sus clientes, no pudiendo con-dicionar el ejercicio de los referidos derechos a efectuarse en otros lugareso en ‘ condiciones menos cómodas para el consumidor que las que se leofreció para efectuar la venta, salvo que éste consienta en ello.

e) Responsabilidad del fabricante o importador

En cuanto a las responsabilidades ante el consumidor la ley señala queserán solidariamente responsables por los perjuicios ocasionados alconsumidor, el proveedor que haya comercializado el bien o producto yel importador que lo haya vendido o suministrado.

Por su parte, el artículo 22 consagra reglas sobre responsabilidad delfabricante o importador, al señalar que los productos que los proveedo-res, siendo éstos distribuidores o comerciantes, hubieren debido reponera los consumidores y aquellos por los que devolvieron la cantidad reci-bida en pago, deberán serles restituidos, contra su entrega, por la personade quien los adquirieron o por el fabricante o importador, siendo asimis-mo de cargo de estos últimos el resarcimiento, en su caso, de los costos

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de restitución o de devolución y de las indemnizaciones que se hayandebido pagar en virtud de sentencia condenatoria, siempre que el defec-to que dio lugar a una u otra les fuere imputable.

15.NORMAS SOBRE SANCIONES A CONDUCTAS INFRAC-CIONALES A LA LEY

15.1. Sanción general

Salvo norma en contrario, el artículo 24 establece que las infraccionesa la ley serán sancionadas con una multa de hasta 50 Unidades TributariasMensuales.

15.2. Sanciones específicas

La Ley Nº 19.955 introdujo una serie de modificaciones en materiainfraccional, que se analizarán a continuación:

a) La publicidad falsa o engañosa difundida por medios de comu-nicación social, en relación a cualquiera de los elementosindicados en el artículo 28, hará incurrir al infractor en una multade hasta 750 unidades tributarias mensuales. En caso de queincida en las cualidades de productos o servicios que afecten lasalud o la seguridad de la población o el medio ambiente, haráincurrir al anunciante infractor en una multa de hasta 1.000 uni-dades tributarias mensuales,

La ley establece que el juez, en caso de reincidencia, podrá ele-var las multas antes señaladas al doble. Se considerará reincidenteal proveedor que sea sancionado por infracciones a esta ley dosveces o más dentro del mismo año calendario.


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b) El que suspendiere, paralizare o no prestare, sin justificación,un servicio previamente contratado y por el cual se hubiere pa-gado derecho de conexión, de instalación, de incorporación o demantención será castigado con multa de hasta 150 unidadestributarias mensuales.

Cuando el servicio de que trata el inciso anterior fuere de aguapotable, gas, alcantarillado, energía eléctrica, teléfono o reco-lección de basura o elementos tóxicos, los responsables seránsancionados con multa de hasta 300 unidades tributarias men-suales.

El proveedor no podrá efectuar cobro alguno por el serviciodurante el tiempo en que se encuentre interrumpido y, en todocaso, estará obligado a descontar o reembolsar al consumidor elprecio del servicio en la proporción que corresponda.

15.3.Reglas para la aplicación de las multas

El artículo 24 señala que el juez, en caso de reincidencia, podrá elevarlas multas al doble y precisa que se considerará reincidente al proveedorque sea sancionado por infracciones a esta ley dos veces o más dentrodel mismo año calendario.

Asimismo, para la aplicación de las multas, el tribunal tendrá especial-mente en cuenta la cuantía de lo disputado, el grado de negligencia enque haya incurrido el infractor, la gravedad del daño causado, el riesgoa que quedó expuesta la víctima o la comunidad y la situación económi-ca del infractor.

15.4.Prescripción

Al tenor del artículo 26 de la ley, las acciones que persigan la responsa-bilidad del fabricante, productor o distribuidor por haber incurrido en

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una contravención a la ley prescribe seis meses desde aquélla. Asimis-mo, las sanciones impuestas prescribirán en un plazo de un año, desdeque hubiere quedado a firme la sentencia condenatoria.

16. LOS INTERESES DE LOS CONSUMIDORES

Una de las materias mayormente modificadas por la Ley Nº 19.955 es lareferente a los procedimientos. En efecto, se incorpora, por primera vez,en el sistema jurídico chileno, un procedimiento en que se hagan efec-tivos los intereses colectivos o difusos, en que un grupo de consumidoresu otros entes autorizados por la ley persigan la responsabilidad del pro-veedor y, declarada la infracción a la ley, los afectados puedan hacerefectivos sus derechos.

El artículo 50 señala que el incumplimiento de las normas contenidas enla presente ley dará lugar a las acciones destinadas a sancionar al pro-veedor que incurra en infracción, anular las cláusulas abusivasincorporadas en los contratos de adhesión, obtener la prestación de laobligación incumplida, hacer cesar el acto que afecte el ejercicio de losderechos de los consumidores, a obtener la debida indemnización deperjuicios o la reparación que corresponda.

Añade el citado precepto que “El ejercicio de las acciones puede reali-zarse a título individual o en beneficio del interés colectivo o difuso delos consumidores”.

Por interés individual se entiende a las acciones que se promueven ex-clusivamente en defensa de los derechos del consumidor afectado. Unejemplo de ello sería el caso del consumidor que adquiere un productoque no cumple con los fines para los cuales lo adquirió, pudiendo ejer-cer la opción del artículo 20.


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Por su parte, son de interés colectivo las acciones que se promueven endefensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinablede consumidores, ligados con un proveedor por un vínculo contractual.Sería el ejemplo de una empresa prestadora de servicios de televisiónpor cable que en la facturación mensual agrega un servicio no aceptadoexpresamente por los usuarios. Obviamente, se da la exigencia legal dehaber derechos comunes, entendidos como de similar naturaleza, res-pecto de un conjunto determinado o determinable –los usuarios– y unvínculo contractual con la aludida empresa.

Son de interés difuso las acciones que se promueven en defensa de unconjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos. Seríael caso, por ejemplo, de una publicidad, por medios de comunicaciónmasiva, en que se induce a error o a engaño a los consumidores.

17. PROCEDIMIENTOS ESTABLECIDOS EN LA LEY

Dependiendo del interés de que se trate, esto es, individual, colectivo odifuso, la ley consagra procedimientos para el ejercicio de los derechospor parte de los consumidores.

17.1. Procedimiento por intereses individuales

Los artículos 50 b) a 50 g) regulan el procedimiento aplicable para aque-llos casos en que lo que se hace efectivos un interés individual por partede un consumidor.

a) Juez Competente

Los jueces de policía local conocerán de todas las acciones en que estévinculado el interés individual del consumidor, siendo competente el de

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la comuna en que se hubiera celebrado el contrato respectivo, se hubierecometido la infracción o dado inicio a su ejecución, a elección del actor.

En el caso de contratos celebrados por medios electrónicos, en que nosea posible determinar lo señalado en el inciso anterior, será juez com-petente aquel de la comuna en que resida el consumidor.

El artículo 58 letra f), en la redacción que le da la Ley Nº 19.955, con-sagra una instancia de conciliación entre el proveedor y el consumidor,en que interviene el Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC), elque recibido el reclamo lo dará a conocer al proveedor a fin de quebusque las alternativas de solución que estime convenientes. Si se llegaa un entendimiento éste se contendrá en un documento que tendrá lanaturaleza jurídica de una transacción extrajudicial y extinguirá las ac-ciones del consumidor para perseguir la responsabilidad del proveedor.

b) Inicio del procedimiento y normas aplicables

El procedimiento podrá iniciarse por demanda, denuncia o querella, segúncorresponda. En cuanto a las normas aplicables, la ley señala que en lono previsto por ella se estará a lo dispuesto en la Ley Nº 18.287 sobretramitación ante los Juzgados de Policía Local y, en subsidio, a las nor-mas del Código de Procedimiento Civil.

En lo referido a la comparecencia, la denuncia, querella o demandadeberán presentarse por escrito y no requerirán patrocinio de abogadohabilitado. Las partes podrán comparecer personalmente, sin interven-ción de letrado. En su comparecencia, podrán realizar todas lasgestiones procesales destinadas a acreditar la infracción y a probar suderecho, incluidas la presentación, examen y tacha de testigos, cuyalista podrá presentarse en la misma audiencia de conciliación, contes-tación y prueba.


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La ley consagra una presunción para efectos de hacer eficaz los dere-chos del consumidor y hacer responder al proveedor. Así se señala quese presume que representa a aquél, y que en tal carácter lo obliga, lapersona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administra-ción por cuenta o representación del proveedor, esto es, al representantelegal de ésta o bien al jefe del local donde se compró el producto o seprestó el servicio. Será obligación de todos los proveedores exhibir enun lugar visible del local la individualización completa de quien cumplala función de jefe del local, indicándose al menos el nombre completoy su domicilio.

c) Denuncia, querella o demanda que carece de fundamento plausible

El artículo 50 E de la ley señala que cuando la denuncia, querella odemanda interpuesta carezca de fundamento plausible, el juez, en lasentencia y a petición de parte, podrá declararla como temeraria.

Si el tribunal realiza tal declaración, los responsables serán sancionadoscon una multa de hasta 50 UTM.

d) Medidas conservativas

El artículo 50 F se refiere a las medidas conservativas. Así se señala quesi durante un procedimiento el juez tomara conocimiento de la existen-cia de bienes susceptibles de causar daño, ordenará su custodia en eltribunal si lo estimara necesario. En caso de que ello no fuera factible,atendida su naturaleza y características, el juez podrá ordenar las peri-cias que permitan acreditar el estado, la calidad y la aptitud de causardaño o cualquier otro elemento relevante de los bienes o productos ydispondrá las medidas que fueran necesarias para la seguridad de laspersonas o de los bienes.

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e) Procedimiento de Menor Cuantía

El artículo 50 G regula este procedimiento que procederá respecto de lascausas cuya cuantía, de acuerdo al monto de lo pedido, no exceda de diezunidades tributarias mensuales, las que se tramitarán en única instancia,por lo que todas las resoluciones que se dicten en él serán inapelables.

Agrega la citada norma que en las causas que se sustancien conformeeste procedimiento de única instancia, la multa impuesta por el juez nopodrá superar el monto de lo otorgado por la sentencia definitiva.

17.2. Procedimiento por intereses colectivos o difusos

a) Normas generales

Respecto de este procedimiento rigen las mismas normas señaladas enlas letras a), b), c) y d) del punto 17.1, con las siguientes salvedades:

– Competencia. Serán competente los tribunales ordinarios de jus-ticia, conforme las reglas generales, para conocer de las accionesque se ejercen conforme el artículo 2º bis, esto es cuando estécomprometido el interés colectivo o difuso de los consumidoreso usuarios, y el derecho a solicitar indemnización mediante di-cho procedimiento y las acciones referidas a cláusulas ineficacesen contratos de adhesión, materia que a partir de la reforma dela Ley Nº 19.955 pasa a conocimiento de dichos tribunales.

– Conforme el artículo 50 C se deberá comparecer con abogadopatrocinante y mandatario judicial.

b) Titulares de la acción

El artículo 51 de la ley, en su texto actual, señala que el procedimientose iniciará por demanda presentada por:


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– El Servicio Nacional del Consumidor;

– Una Asociación de Consumidores constituida, a lo menos, conseis meses de anterioridad a la presentación de la acción, y quecuente con la debida autorización de su asamblea para hacerlo, o

– Un grupo de consumidores afectados en un mismo interés, ennúmero no inferior a 50 personas, debidamente individualizados.

c) Tramitación para la admisibilidad

La ley, en su artículo 51, establece que el procedimiento se sujetará a lasnormas del juicio sumario, con excepción de los artículos 681, 684 y685 del Código de Procedimiento Civil y con las particularidades que secontemplan en la misma ley, las que se reducen a:

– Todas las pruebas que deban rendirse, se apreciarán conforme alas reglas de la sana crítica.

– El tribunal ordenará la notificación al demandado y, para losefectos de lo señalado en el Nº 9, al Servicio Nacional del Con-sumidor, cuando éste no hubiera iniciado el procedimiento.

Sin perjuicio de los requisitos generales de la demanda, en loque respecta a las peticiones relativas a perjuicios, bastará seña-lar el daño sufrido y solicitar la indemnización que el juezdetermine, conforme al mérito del proceso, la que deberá ser lamisma para todos los consumidores que se encuentren en igualsituación.

Agrega la ley que las indemnizaciones que se determinen eneste procedimiento, no podrán extenderse al daño moral sufridopor el actor.

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– Iniciado el juicio, cualquier legitimado activo o consumidor quese considere afectado podrá hacerse parte en el mismo.

– Cuando se trate del Servicio Nacional del Consumidor o de unaAsociación de Consumidores, la parte demandante no requeriráacreditar la representación de consumidores determinados delcolectivo en cuyo interés actúa.

– El demandante que sea parte en un procedimiento de esta natu-raleza no podrá, mientras el procedimiento se encuentrapendiente, deducir demandas de interés individual fundadas enlos mismos hechos.

– La presentación de la demanda producirá el efecto de interrum-pir la prescripción de las acciones indemnizatorias quecorrespondan a los consumidores afectados.

Respecto de las personas que reservaren sus derechos conformeal artículo 54 C el cómputo del nuevo plazo de prescripción secontará desde que la sentencia se encuentre firme y ejecutoriada.

– En el caso que el juez estime que las actuaciones de los aboga-dos entorpecen la marcha regular del juicio, solicitará a loslegitimados activos que son parte en él que nombren un procu-rador común de entre sus respectivos abogados, dentro del plazode diez días. En subsidio, éste será nombrado por el juez de entrelos mismos abogados.

Las facultades y actuaciones del procurador común, así comolos derechos de las partes representadas por él y las correspon-dientes al tribunal, se regirán por lo dispuesto en el Título II delLibro I del Código de Procedimiento Civil. Con todo, la resolu-ción que al efecto dicte el tribunal conforme al artículo 12 del


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Código de Procedimiento Civil, se notificará por avisos, en laforma que determine el tribunal. Estos avisos serán redactadospor el secretario.

No obstante lo anterior, el juez podrá disponer una forma distin-ta de notificación en aquellos casos en que el número de afectadospermita asegurar el conocimiento de todos y cada uno de ellospor otro medio.

El juez regulará prudencialmente los honorarios del procuradorcomún, previa propuesta de éste, considerando las facultadeseconómicas de los demandantes y la cuantía del juicio.

El juez fijará los honorarios en la sentencia definitiva o bien unavez definidos los miembros del grupo o subgrupo. Asimismo, eljuez, de oficio o a petición de parte y por resolución fundada,podrá revocar el mandato judicial, cuando la representación delinterés colectivo o difuso no sea la adecuada para proteger efi-cazmente los intereses de los consumidores o cuando exista otromotivo que justifique la revocación.

– Todas las apelaciones que se concedan en este procedimiento seagregarán como extraordinarias a la tabla del día siguiente alingreso de los autos a la respectiva Corte de Apelaciones.

– Las acciones cuya admisibilidad se encuentre pendiente, se acu-mularán de acuerdo a las reglas generales. Para estos efectos, elServicio Nacional del Consumidor oficiará al juez el hecho deencontrarse pendiente la declaración de admisibilidad de otrademanda por los mismos hechos.

– El artículo 52 se refiere a la admisibilidad y señala que corres-ponderá al propio tribunal declararla, verificando para ello que

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la acción ha sido deducida por uno de los legitimados activosque la ley admite; la conducta que se persigue afecta el interéscolectivo o difuso de los consumidores; la acción deducida pre-cisa las cuestiones de hecho que afectan el interés colectivo odifuso de los consumidores y los derechos afectados; el númeropotencial de afectados justifica, en términos de costos y benefi-cios, la necesidad procesal o económica de someter su tramitaciónal procedimiento especial que indica la ley para que sus dere-chos sean efectivamente cautelados.

Respecto de la última exigencia, la ley señala que cualquierasea el número de afectados, se entenderá que ella no concurre siel proceso de fabricación, por su naturaleza, contempla un por-centaje de fallas dentro de los estándares de la industria; elproveedor pruebe mantener procedimientos de calidad en la aten-ción de reclamos, reparación y devolución de dinero en caso deproductos defectuosos, sin costo para el consumidor, y las fallaso defectos no representan riesgo para la salud.

– Traslado al demandado. Aquél dispondrá de un plazo de diezdías para exponer lo que estime procedente en relación con losrequisitos de admisibilidad de la acción. La ley señala que si eljuez estima que existen hechos sustanciales, pertinentes y con-trovertidos, recibirá a prueba la admisibilidad, la que se regirápor las reglas de los incidentes.

– El juez se pronunciará sobre la admisibilidad de la acción den-tro de los cinco días siguientes a aquél en que se efectúe lapresentación del demandado o dentro de los cinco días siguien-tes al vencimiento del plazo para efectuar dicha presentación yésta no se hubiere efectuado, o dentro de los cinco días siguien-tes al vencimiento del término probatorio, en su caso.


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La resolución que se pronuncie sobre la admisibilidad de la ac-ción será apelable en ambos efectos.

Una vez que se encuentre ejecutoriada la resolución que declaraadmisible la acción, se certificará esta circunstancia en el expe-diente. Si es declarada inadmisible, la acción respectiva sólopodrá deducirse individualmente ante el juzgado competente.

La ley establece que si aparecen nuevas circunstancias que jus-tifiquen la revisión de la inadmisibilidad declarada, cualquierlegitimado activo podrá iniciar ante el mismo tribunal una nue-va acción.

d) Tramitación una vez declarada admisible la acción

El artículo 53 señala que una vez ejecutoriada la resolución que declaróadmisible la acción, el tribunal ordenará al demandante que, dentro dedécimo día, mediante publicación de al menos dos avisos en un mediode circulación nacional, informe a los consumidores que se considerenafectados, para que se hagan parte, si lo estiman procedente.

Será el secretario del tribunal quien deba fijar el contenido del aviso, elque contendrá, a lo menos, las siguientes menciones:

– El tribunal que en primera instancia emitió la certificación deadmisibilidad;

– La fecha de la certificación;

– El nombre, rol único tributario, profesión u oficio y domiciliodel representante del grupo;

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– El nombre, rol único tributario, profesión u oficio y domiciliode la persona en contra de la cual se solicita la acción colectiva;

– Breve exposición de los hechos y peticiones concretas someti-das a consideración del tribunal, y

– El llamado a los afectados por los mismos hechos a hacerse parteen el juicio, expresando que los resultados del juicio empecerántambién a aquellos afectados que no se hicieran parte en él.

Desde la publicación del aviso ninguna persona podrá iniciar otro juicioen contra del demandado fundado en los mismos hechos, sin perjuicioque dentro del plazo de 30 días contados desde la publicación el consu-midor haga reserva de sus acciones, en cuyo caso no le serán oponibleslos resultados del juicio y el caso del artículo 54 C, esto es, cuando losinteresados hagan reserva de sus derechos, para perseguir la responsabi-lidad civil derivada de la infracción en un juicio distinto, sin que seaposible discutir la existencia de la infracción ya declarada en sentenciadefinitiva.

Aquellos juicios que se encuentren pendientes contra el mismo provee-dor al momento de publicarse el aviso y que se funden en los mismoshechos, deberán acumularse de conformidad a lo previsto en el Códigode Procedimiento Civil. No obstante, se acumularán al juicio colectivolos juicios individuales. Si una o más de las partes hubiere comparecidopersonalmente al juicio individual, deberá designar abogado patrocinanteuna vez producida la acumulación, y no procederá acumular al colecti-vo el juicio individual en que se haya citado a las partes para oír sentencia.

e) Formación de grupos

El artículo 53 letra a) señala que durante el juicio y hasta la dictación dela sentencia definitiva inclusive, el juez podrá ordenar, de acuerdo a las


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características que les sean comunes, la formación de grupos y, si sejustificare, de subgrupos, cuando así se declare en la sentencia definitiva.

f) Conciliación y avenimiento

Conforme el artículo 53 letra b), el juez podrá llamar a conciliacióncuantas veces estime necesario durante el proceso. Agrega dicha dispo-sición que, por su parte, el demandado podrá realizar ofertas deavenimiento, las que deberán ser públicas.

No obstante, a fin de precaver los intereses de los consumidores todoavenimiento, conciliación o transacción deberá ser sometido a la apro-bación del juez, quien puede rechazarlos si los estima contrarios a derechoo arbitrariamente discriminatorios.

g) Desistimiento

El artículo 53 letra b) señala que en caso del desistimiento del legitima-do activo, el tribunal dará traslado al Servicio Nacional del Consumidor,quien podrá hacerse parte del juicio dentro de quinto día. Esta resolu-ción se notificará de conformidad al artículo 48 del Código deProcedimiento Civil. Igual procedimiento se hará en caso que el legiti-mado activo pierda la calidad de tal.

h) Sentencia y recurso

El artículo 53 letra c) establece que en la sentencia que acoja la deman-da, el juez, además de lo dispuesto en el artículo 170 del Código deProcedimiento Civil, deberá:

– Declarar la forma en que tales hechos han afectado el interéscolectivo o difuso de los consumidores.

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– Declarar la responsabilidad del o los proveedores demandadosen los hechos denunciados y la aplicación de la multa o sanciónque fuere procedente.

– Declarar la procedencia de las correspondientes indemnizacioneso reparaciones y el monto de la indemnización o la reparación afavor del grupo o de cada uno de los subgrupos, cuando corres-ponda.

– Disponer la devolución de lo pagado en exceso y la forma enque se hará efectiva, en caso de tratarse de procedimientos ini-ciados en virtud de un cobro indebido de determinadas sumasde dinero. En el caso de productos defectuosos, se dispondrá larestitución del valor de aquéllos al momento de efectuarse elpago.

– Disponer la publicación de los avisos a que se refiere el incisotercero del artículo 54, con cargo al o a los infractores.

La ley agrega que, en todo caso, el juez podrá ordenar que algunas otodas las indemnizaciones, reparaciones o devoluciones que procedanrespecto de un grupo o subgrupo, se efectúen por el demandado sinnecesidad de la comparecencia de los interesados, cuando determineque el proveedor cuenta con la información necesaria paraindividualizarlos y proceder a ellas.

La ley señala que contra la sentencia definitiva procederá el recurso deapelación, en ambos efectos.

i) Efectos de la sentencia definitiva

El artículo 54 señala que la sentencia ejecutoriada que declare la res-ponsabilidad del o los demandados producirá efecto erga omnes, con


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excepción de aquellos procesos que no hayan podido acumularse con-forme al número 2) del inciso final del artículo 53, esto es aquel caso enque no proceda acumular al colectivo el juicio individual en que se hayacitado a las partes para oír sentencia y de los casos en que se efectúe lareserva de derechos.

El efecto erga omnes implica que la sentencia, en cuanto a la declara-ción de responsabilidad del o de los proveedores, afectará a todos losconsumidores que se encuentren en la situación táctica que se ventiló enel proceso, aun cuando no se hayan hecho parte, lo que constituye unaexcepción al artículo 3º del Código Civil.

Si se ha rechazado la demanda cualquier legitimado activo podrá inter-poner, dentro del plazo de prescripción de la acción, ante el mismotribunal y valiéndose de nuevas circunstancias, una nueva acción, en-tendiéndose suspendida la prescripción a su favor por todo el plazo queduró el juicio colectivo.

j) Notificación de la sentencia

El artículo 54 de la ley establece que la sentencia será dada a conocerpara que todos aquellos que hayan sido perjudicados por los mismoshechos puedan reclamar el cobro de las indemnizaciones o el cumpli-miento de las reparaciones que correspondan. Ello se hará por avisospublicados, a lo menos en dos oportunidades distintas, en los diarioslocales, regionales o nacionales que el juez determine, con un intervalono inferior a tres ni superior a cinco días entre ellas.

No obstante lo anterior, el juez podrá disponer una forma distinta de dara conocer la información referida en aquellos casos en que el número deafectados permita asegurar el conocimiento de todos y cada uno de ellospor otro medio.

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El artículo 54 letra A) señala que corresponderá al secretario del tribu-nal fijar el contenido de los avisos, procurando que su texto sea claro ycomprensible para los interesados. Dichos avisos contendrán, según lanorma en análisis, a lo menos las siguientes menciones:

– El rol de la causa, el tribunal que la dictó, la fecha de la senten-cia y el nombre, profesión u oficio y domicilio del o losinfractores y de sus representantes. Se presumirá que conservaesa calidad y su domicilio la persona que compareció como talen dicho proceso;

– Los hechos que originaron la responsabilidad del o los infractoresy la forma en que ellos afectaron los derechos de los consumi-dores;

– La identificación del grupo, si está o no dividido en subgruposy la forma y plazo en que los interesados deberán hacer efecti-vos sus derechos;

– Las instituciones donde los afectados pueden obtener informa-ción y orientación, tales como el Servicio Nacional delConsumidor, las oficinas municipales de información al consu-midor y las Asociaciones de Consumidores, entre otras.

k) Ejercicio de derechos por interesados y reserva

El artículo 54 letra C) señala que los interesados deberán presentarse aejercer sus derechos establecidos en la sentencia, ante el mismo tribunalen que se tramitó el juicio, dentro del plazo de noventa días corridos,contados desde el último aviso.

No obstante, dentro del mismo plazo, podrán hacer reserva de sus dere-chos, para perseguir la responsabilidad civil derivada de la infracción


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en un juicio distinto, sin que sea posible discutir la existencia de la in-fracción ya declarada. La ley señala que esta presentación deberá contarcon patrocinio de abogado.

En el nuevo juicio individual la sentencia producirá plena prueba res-pecto de la existencia de la infracción y del derecho del demandante a laindemnización de perjuicios, limitándose el nuevo juicio a la determi-nación del monto de los mismos, quedando vedado a quienes ejerzansus derechos a iniciar otra acción basada en los mismos hechos. La leyindica que quienes no efectúen la reserva de derechos a que se refiere elinciso anterior, no tendrán derecho a iniciar otra acción basada en losmismos hechos.

El artículo 54 letra B) señala que los interesados podrán comparecer aljuicio ejerciendo sus derechos, para lo cual podrá hacerlo con patrociniode abogado o personalmente. No obstante, si se ha designado procuradorcomún, los interesados actuarán a través de él. En caso contrario, se pro-cederá a designarlo para que represente a aquellos interesados que hubierancomparecido personalmente, una vez vencido el plazo de noventa días.

Cabe señalar que el artículo 54 D) establece que la presentación quehaga el interesado que hace efectivo sus derechos se limitará únicamen-te a hacer presente y acreditar su condición de miembro del grupo.

l) Procedimiento una vez ejercidos los derechos

El artículo 54 letra E) señala que vencido el plazo de noventa días ydesignado el procurador común, sí corresponde, se dará traslado al de-mandado de las presentaciones de todos los interesados, sólo para quedentro del plazo de diez días corridos controvierta la calidad de miem-bro del grupo de uno o más de ellos, el que podrá ampliarse, por unasola vez, a petición de parte y por resolución fundada, si el juez lo con-sidera necesario.

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La resolución que confiera el traslado se notificará por el estado diario.

Si el juez estima que existen hechos sustanciales, pertinentes y contro-vertidos, abrirá un término de prueba, que se regirá por las reglas de losincidentes.

Contra la resolución que falle el incidente procederá el recurso de repo-sición, con apelación en subsidio.

Una vez fallado el incidente, quedará irrevocablemente fijado el montoglobal de las indemnizaciones o las reparaciones que deba satisfacer eldemandado.

En cuanto al cumplimiento de la sentencia, el artículo 54 letra F) indicaque el demandado deberá efectuar las reparaciones o consignar íntegra-mente en la cuenta corriente del tribunal el monto de las indemnizaciones,dentro de un plazo de treinta días corridos, contado desde aquél en quese haya fallado el incidente. No obstante, como forma de mitigar efectospatrimoniales en el proveedor, específicamente cuando el monto globalde la indemnización pueda producir, a juicio del tribunal, un detrimentopatrimonial significativo, de manera tal que pudiera estimarse próximoa la insolvencia, el juez podrá establecer un programa mensual de pagode indemnizaciones completas para cada demandante, reajustadas, coninterés corriente, según su fecha de pago. Incluso, la ley admite que eljuez determine una forma de cumplimiento alternativo del pago.

No obstante, para autorizar el pago de la indemnización en alguna de lasformas alternativas el juez podrá, dependiendo de la situación económi-ca del demandado, exigir una fianza u otra forma de caución.

La ley señala finalmente que las resoluciones que dicte el juez en estoscasos no serán susceptibles de recurso alguno.


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m) Caso de incumplimiento por parte del demandado

El artículo 54 letra G) indica que si la sentencia no es cumplida por eldemandado, la ejecución se efectuará, a través del procurador común,en un único procedimiento, por el monto global o por el saldo totalinsoluto. Asimismo, el pago que corresponda hacer en el procedimientoa cada consumidor se efectuará a prorrata de sus respectivos derechosdeclarados en la sentencia definitiva.

18.EL SERVICIO NACIONAL DEL CONSUMIDOR

El título V de la ley, en sus artículos 57 a 60, crea el Servicio Nacional delConsumidor, servicio público funcionalmente descentralizado ydesconcentrado territorialmente en todas las regiones del país, con perso-nalidad jurídica y patrimonio propio, que se relaciona con el Presidentede la República a través del Ministerio de Economía, Fomento y Recons-trucción.

El artículo 58 de la ley se refiere a las funciones y atribuciones del Ser-vicio. Ellas son:

a) Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y demásnormas que digan relación con el consumidor,

b) Difundir los derechos y deberes del consumidor,

c) Realizar acciones de información y educación del consumidor.

d) Formular, realizar y fomentar programas de información y edu-cación al consumidor;

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e) Realizar, a través de laboratorios o entidades especializadas, dereconocida solvencia, análisis selectivos de los productos quese ofrezcan en el mercado en relación a su composición, conte-nido neto y otras características.

La ley agrega que aquellos análisis que excedan en su costo de250 unidades tributarias mensuales, deberán ser efectuados porlaboratorios o entidades elegidas en licitación pública. En todocaso el Servicio deberá dar cuenta detallada y pública de losprocedimientos y metodología utilizada para llevar a cabo estasfunciones.

f) Recopilar, elaborar, procesar, divulgar y publicar informaciónpara facilitar al consumidor un mejor conocimiento de las ca-racterísticas de la comercialización de los bienes y servicios quese ofrecen en el mercado. Se precisa, no obstante, que en el ejerci-cio de esta facultad no se podrá atentar contra lo establecido enel Decreto Ley Nº 211, de 1973, que fija normas sobre la defen-sa de la libre competencia.

g) Realizar y promover investigaciones en el área del consumo.

h) Llevar un registro público. La ley indica que los jueces de letrasy de policía local deberán remitir al Servicio Nacional del Con-sumidor copia autorizada de las sentencias definitivas que sepronuncien sobre materias de la ley y de las sentencias interlo-cutorias que fallen cuestiones de competencia, una vez que seencuentren ejecutoriadas. Se añade que un Reglamento deter-minará la forma en que será llevado el registro de estas sentencias.

i) Recibir reclamos de consumidores que consideren lesionadossus derechos y dar a conocer al proveedor respectivo el motivo


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de inconformidad a fin de que voluntariamente pueda concurriry proponer las alternativas de solución que estime convenien-tes. La ley señala que sobre la base de la respuesta del proveedorreclamado, el Servicio Nacional del Consumidor promoverá unentendimiento voluntario entre las partes. El documento en quedicho acuerdo se haga constar tendrá carácter de transacciónextrajudicial y extinguirá, una vez cumplidas sus estipulacio-nes, la acción del reclamante para perseguir la responsabilidadcontravencional del proveedor.

j) Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y regla-mentarias relacionadas con la protección de los derechos de losconsumidores.

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CAPÍTULO OCTAVO

RÉGIMEN DE INVERSIÓN EXTRANJERA

1. INTRODUCCIÓN

No existe duda hoy en día de la importancia que tiene la inversión ex-tranjera para nuestro país, la cual es uno de los pilares fundamentales ennuestra estrategia de desarrollo económico.

La experiencia chilena en materia de inversión extranjera en los últimosveinticinco años ha sido positiva. Desde su dictación en 1974 a la fecha,el régimen que más se ha utilizado por los extranjeros para invertir ennuestro país ha sido el establecido en el Decreto Ley Nº 600, Estatuto dela Inversión Extranjera, el cual hoy en día se encuentra contenido en elDecreto con Fuerza de Ley Nº 523, publicado en el Diario Oficial del 16de diciembre de 1996, donde se fija su texto refundido, coordinado ysistematizado.

Este régimen ha tenido una evolución armónica con la apertura de nues-tra economía, en otras palabras, con el paso de los años el régimencontenido en el citado decreto ley –en lo sucesivo D.L. Nº 600– se haliberalizado.

Un ejemplo de lo anterior se encuentra en la última modificación legisla-tiva introducida a dicho cuerpo normativo, contenida en la Ley Nº 19.207de 1993, la cual redujo a un año el plazo de permanencia en Chile de loscapitales que se internen al país al amparo de ese cuerpo legal, disminu-yendo el período de tres años exigidos previo a esa reforma.

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Desde 1974 al 2002, los inversionistas extranjeros han canalizado a tra-vés del D.L. Nº 600, cifras del orden de 49,7 billones de dólares, segúnestadísticas publicadas por el Comité de Inversiones Extranjeras.38 Sinembargo, al hablar de inversión extranjera en Chile, no podemos olvi-dar la existencia de otro mecanismo de internación de capitales, comoes el Capítulo XIV del Compendio

de Normas sobre Cambios Internacionales del Banco Central, el que hacanalizado entre 1974 al 2001 alrededor de 5,7 billones de dólares, se-gún estadísticas publicadas por el Banco Central y el Comité deInversiones Extranjeras.39

Con relación a ambos regímenes, debemos señalar que el D.L. Nº 600de 1974 es un cuerpo legal que tiene como principal característica jurí-dica el proveer seguridad para la inversión extranjera que se canalice através de él, ofreciendo modos y formas de aporte de capital extranjeromás amplias que las consagradas en el señalado Capítulo XIV. Así, lasinversiones en bienes físicos y tecnología establecidas en las letras b yc del artículo 2º del referido decreto ley, demuestran el deseo del legis-lador en fomentar el desarrollo de nuestro país a través de la transferenciatecnológica.

Prueba de esta clara intención del legislador en lo relativo a transferen-cia de tecnología, se encuentra en los considerandos del original D.L.Nº 600 de 1974, donde se señalaba entre otras cosas “la necesidad queChile ofrezca al inversionista extranjero seguridad”; “la necesidad deun cuerpo orgánico de normas que promueva la inversión extranjeraestimulando su desarrollo y permanencia en el país” y que característi-

38 httpJ/www. cinver. cl/fdiJnch¡le/stats/2002/gt1-_2002s. htm

39 http://wvm.foreigninvestment.cl/fdiJnchile/stats/2001/html/GT6_2001d.htm

CAPÍTULO OCTAVO - RÉGIMEN DE INVERSIÓN EXTRANJERA

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cas complementarias a la inversión extranjera tales como los aportes detecnología, asistencia técnica y mercados externos “son elementos in-dispensables para el desarrollo de Chile”, por lo que en ese sentido eranecesario legislar para obtener los beneficios de esos aportes.40

En atención a lo anterior, somos de la idea de que el Capítulo XIV es unmecanismo de internación de capitales que desde una perspectiva eco-nómica, no se puede asimilar al Estatuto de la Inversión Extranjera D.L.Nº 600, siendo el primero una expresión de la potestad normativa que elBanco Central de Chile tiene en materia de cambios internacionales.

Más allá de las garantías especificas que consagra el D. L. Nº 600, de-bemos destacar desde la perspectiva jurídica que un elementofundamental en materia de atracción de inversión extranjera hacia nues-tro país lo constituye una serie de garantías que el ordenamientojurídico-económico chileno consagra, entre las cuales cabe destacar: elderecho de propiedad privada con un alto nivel de protección y conreglas preestablecidas relativas a la expropiación, la libre iniciativa eco-nómica, la igualdad ante la ley, la no-discriminación arbitraria y laexistencia de un Banco Central autónomo e independiente, que en suobligación constitucional de velar por la estabilidad de la moneda y elcorrecto funcionamiento del sistema de pagos internos y externos, adoptamedidas en el ámbito de sus facultades en materias de cambios interna-cionales que responden a criterios técnicos y no a coyunturas de políticacontingente, todas ellas analizadas someramente en este manual.

Es indudable que estos derechos consagrados constitucionalmente máslas reformas económicas introducidas en nuestro país en los últimosveinte años han generado un escenario propicio para la atracción de

40 Decreto Ley Nº 600 de 1974, Considerandos Nº 1, Nº 4 y Nº 5.

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capitales foráneos. Así, si bien Chile experimentó un cambio institucionaly político de gran trascendencia en el año 1990, desde la perspectiva dela regulación legal de la inversión extranjera, ello implicó una ratifica-ción de la política económica existente hasta la fecha por parte de lasnuevas autoridades que asumieron la conducción del país.

2. EL DECRETO LEY Nº 600, ESTATUTO DE LA INVERSIÓNEXTRANJERA

2.1. Marco regulatorio

Como ya se señaló, el régimen de inversión extranjera de mayor uso porlos inversionistas extranjeros se encuentra regulado en el D.L. Nº 600de 1974, texto que sufre una serie de modificaciones en el año 1977 y enleyes dictadas en la década de los noventa.

2.2. Concepto de inversionista extranjero

El artículo 1º señala que las personas naturales y jurídicas extranjeras,y las chilenas con residencia y domicilio en el exterior, que transfierancapitales extranjeros a Chile y que celebren un contrato de inversiónextranjera, se regirán por las normas contenidas en el D.L. Nº 600.

De dicha disposición surgen como requisitos para estar en presencia deun inversionista extranjero los siguientes:

2.2.1.Se trate de personas naturales o jurídicas extranjeras o chilenoscon residencia y domicilio en el exterior

a) Personas jurídicas

Con respecto a las personas jurídicas, sí bien existen varias teorías encuanto a la nacionalidad de dichos entes, el legislador chileno no hace


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distinción alguna por lo que el Comité de Inversiones Extranjeras en-tiende que ellas son entidades jurídicas creadas en el extranjero,independiente de quiénes sean sus dueños, siempre que cumpla con losrequisitos del artículo 545 del Código Civil.

Una situación interesante de analizar en la práctica la constituirían figu-ras que no están reconocidas por nuestro ordenamiento jurídico, comoes el caso del trust del Derecho anglosajón, que es un ente complejo yque se asemeja a un fondo fiduciario sin personalidad jurídica, aunquetiene representantes judiciales y extrajudiciales.

El Comité, frente a situaciones como la anterior, solicita a un abogadode la plaza en que esté constituida esta organización, que la califiquecomo persona jurídica conforme a los requisitos del citado artículo 545del Código Civil.

Para acreditar la persona jurídica ante el Comité, primeramente sedeben legalizar los estatutos de la entidad y los instrumentos en queconsta que está vigente y se constituyó en forma legal en dicho país(teniendo presente que generalmente las legislaciones de los paísesutilizan un régimen registral de sociedades). Así, el documento oficialdel Estado en que está constituida la persona jurídica se debe certifi-car por el cónsul de Chile y luego el Ministerio de Relaciones Exterioresde Chile, el que a través de su Departamento de Legalizaciones cer-tifica la veracidad de la firma del cónsul, para proceder a su posteriorprotocolización.

Frente a esta operación podría surgir como duda si la persona jurídicasigue vigente en el Estado en que se constituyó, situación frente a lacual no queda más que hacer fe que se encuentra vigente a la fecha dela presentación de la solicitud al Comité de Inversiones Extranjeras.

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En cuanto al idioma en que están redactados, tanto los estatutos comolas certificaciones, el Comité ha adoptado la siguiente práctica, distin-guiendo:

– Si se trata de los estatutos, se acepta que se entreguenprotocolizados en idioma de origen, siempre que sea en francéso inglés más una traducción libre. Si vienen en otro idioma seexigirá traducción oficial.

– Si se trata de certificaciones que acreditan la sana constitucióny su vigencia, se exige la traducción oficial ante el Ministerio deRelaciones Exteriores.

b) Personas naturales extranjeras

Respecto de las personas naturales extranjeras, se exige que se acompa-ñe fotocopia autorizada ante notario de su pasaporte o de otro instrumentoque acredite su nacionalidad extranjera.

c) Chilenos domiciliados y residentes fuera de Chile

Se exige certificación del cónsul de Chile, en el que hace fe que dichapersona tiene domicilio y residencia en el país y ciudad extranjera enque se emite.

En caso que no se cumplan las exigencias señaladas en las letras a), b)y c), el Comité no cursa la solicitud de inversión que se le presente.

2.2.2.Efectúen transferencia de capitales extranjeros a Chile

Es una exigencia el que los capitales sean transferidos a Chile desde elextranjero. Esta materia se vincula con las normas cambiarias de la LeyNº 18.840 (Orgánica Constitucional del Banco Central) y el Compendiode Normas de Cambios Internacionales (CNCI), que imponen que di-


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chas transferencias de capital se hagan a través del mercado cambiarioformal (MCF).

2.2.3.Celebre contrato de inversión extranjera

Este contrato debe ser firmado por ambas partes. Una que es el inversio-nista extranjero y, la otra, el Presidente o el Vicepresidente del Comitéde Inversiones Extranjeras, según el caso, al tenor del artículo 3º delD.L. Nº 600.

Respecto de este punto hay que destacar que tanto para la tramitación dela solicitud de inversión extranjera como para la firma del contrato, elinversionista extranjero debe actuar representado por un mandatariodomiciliado en Chile. El poder de tal mandatario puede ser otorgado enChile o en el extranjero y en este último caso, si es otorgado en idiomaextranjero, debe ser legalizado, traducido oficialmente y protocolizado.

3. CONCEPTO DE INVERSIÓN EXTRANJERA

Al tenor del artículo 2º del D.L. Nº 600, “los capitales que se transfierendesde el exterior a Chile, podrán internarse y valorarse de la siguientemanera...”:

a) Moneda extranjera de libre convertibilidad, internada mediante suventa en una entidad autorizada para operar en el mercadocambiario formal, la que se efectuará al tipo de cambio más favo-rable que los inversionistas extranjeros puedan obtener encualquiera de ellas.

Este aporte en moneda extranjera debe cumplir las exigencias cambia-rías, por lo cual su operación de cambio debe darse a través del MCF, altipo de cambio más favorable para el inversionista, teniendo presenteque en Chile el tipo de cambio es de flotación, esto es, el precio de ladivisa se determina por la oferta y demanda en el mercado.

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Sobre este punto cabe destacar que de la lectura del literal a) del artículo2º del D.L Nº 600, se concluye que siempre existe en este caso la obli-gación de liquidar la moneda extranjera, es decir, debe ejecutarse a todoevento la operación de cambio internacional desde moneda extranjera amoneda nacional.

Lo anterior, y a la fecha de hoy, no es obligatorio si se opta para lainternación de la moneda extranjera por el mecanismo contenido en elCapítulo XIV del Compendio de Cambios Internacionales del BancoCentral de Chile.

En este caso y por disposición del numeral 5 de la letra A del CapítuloII de tal Compendio, hoy sólo existe la obligación de internar a travésdel mercado cambiario formal y de informar por las personasintervinientes. Con todo, debemos señalar que este régimen puede va-riar al ejercer el Consejo del Banco Central de Chile sus facultades enmateria de cambios internacionales.

Es importante señalar que el Comité de Inversiones Extranjeras en laactualidad admite a tramitación, en el caso que la modalidad sea mone-da extranjera de libre convertibilidad y/o créditos asociados, solicitudespor un monto mínimo de US$ 1 millón y US$ 25.000 en las demásmodalidades de inversión.

b) Bienes físicos, en todas sus formas o estados, que se internarán con-forme las normas generales que rijan a las importaciones sincobertura de cambios, los que serán valorizados conforme los pro-cedimientos generales aplicables a las importaciones.

Aquí se advierte una de las características de la inversión extranjeradirecta (IED), consistente en que el inversionista extranjero se involucraen la administración y gestión de su negocio, a diferencia del ingreso de


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capitales vía Capítulo XIV del Compendio de Normas de Cambios In-ternacionales (CNCI) en que las inversiones pueden ser de corto plazo.

La expresión “se internarán conforme las normas generales que rijan alas importaciones sin cobertura de cambios” tiene la siguiente explica-ción. Cuando se produce una importación general se está en presenciade la internación legal de un producto a Chile para su uso o consumo, através de una compraventa, en la que la contraprestación del importadores el pago del precio, lo que hará en divisas que adquiere en el mercadocambiario formal (MCF). Existe, por lo tanto, una salida de divisas quese va a registrar en la cuenta corriente (partida de la balanza comercialy de la balanza de pagos).

En el caso de la inversión extranjera a través de bienes de capital, lo quese está haciendo es ingresar al país un bien como aporte de capital, porlo que no salieron divisas del país, por ello se llama “importación sincobertura de cambios”, ya que no existen divisas que se hayan cambia-do en Chile para pagar dicho bien que se importa.

Interesa establecer la importancia de la valoración de esta capital físico,ya que él podrá ser enajenado en Chile y el precio que se pague por éllo subroga, lo que no deja de ser significativo para efectos de que elinversionista quiera repatriar el capital, ya que deberá valorarlo con larespectiva incidencia tributaria por el aumento de capital (mayor valor).

c) Tecnología, cuando sea susceptible de ser capitalizada.

Su valoración se hará por el Comité de Inversiones Extranjeras, atendi-do su precio real en el mercado internacional, dentro de un plazo de 120días, transcurrido el cual, si no se hace la valoración se tendrá portal laque ha estimado el aportante. No podrá cederse, bajo ninguna circuns-tancia, la tecnología que forme parte de la inversión extranjera en forma

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separada de la empresa a la cual se haya aportado ni será susceptible deamortización o depreciación.

Constituye una tarea muy difícil el precisar qué es la tecnología, perodebe tenerse presente que ella puede ser capitalizada, esto es, alguienhace aporte de tecnología al efectuarse una inversión extranjera. Lavalorización es difícil, ya que la tecnología cambia drásticamente, co-rriéndose el riesgo de que caiga en desuso y pierda su valor de mercado.

d) Créditos asociados a una inversión extranjera.

Las normas de carácter general, los plazos, intereses y demás modalida-des de la contratación de créditos externos, así como los recargos quepuedan cobrarse por concepto de costo total que deba pagar el deudorpor la utilización de crédito externo, incluyendo comisiones, impuestosy gastos de todo orden, serán los autorizados o que autorice el BancoCentral de Chile.

Aquí se está en presencia de que la inversión se hace a través de uncrédito que viene del exterior asociado a la inversión extranjera, situa-ción muy frecuente en los megaproyectos, atendida la envergadura de lainversión que se pretende materializar.

Será el Banco Central el que fije las condiciones a través de normasgenerales, ello a fin de evitar que por medio de los créditos haya unasalida significativa de capital vía amortización de la deuda y pago deintereses.

En esta materia surge una cuestión de sumo interés. Debemos recordarque por expresa disposición del artículo 52 de la Ley Nº 18.840, Orgá-nica Constitucional del Banco Central de Chile, las facultades en materiade cambios internacionales que el párrafo octavo de tal ley otorga al


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Consejo del Banco Central de Chile, lo que en la práctica se traduce enlas restricciones y limitaciones que el Banco puede aplicar en materiade cambios internacionales, se entienden sin perjuicio de las normasestablecidas en el D.L. Nº 600. En otras palabras, las restricciones ylimitaciones que el Consejo del Banco decida aplicar de conformidad asu ley orgánica, no son aplicables a las inversiones que se efectúen através del D.L. Nº 600.

En materia de créditos asociados a la inversión extranjera, modalidadcontenida en la letra d) del artículo 2º del D.L. Nº 600, se genera unpunto de relevancia al establecer tal norma que “...Las normas de carác-ter general, los plazos, intereses y demás modalidades de la contrataciónde créditos externos, así como los recargos que puedan cobrarse porconcepto de costo total que deba pagar el deudor por la utilización decrédito externo, incluyendo comisiones, impuestos y gastos de todoorden, serán los autorizados o que autorice el Banco Central de Chile”.Lo anterior ha sido interpretado como una norma que permite la aplica-ción de las limitaciones y restricciones cambiarías que el Banco Centralde Chile adopte, a los créditos asociados que se internen al país al am-paro del D.L. Nº 600, lo cual tiene especial relevancia respecto de laconocida limitación del “encaje”, contenida en el numeral 2 del artículo49 de la Ley Orgánica del Banco Central de Chile.

En otras palabras, el encaje en caso de tener una tasa efectiva, la cualpor disposición de la propia ley no puede ser superior a un 40% de larespectiva operación, tiene plena aplicación a los créditos asociados quese internen al país al amparo del D.L Nº 600, lo cual no tiene aplicaciónen el caso de que el aporte internado al país bajo el régimen de tal decre-to ley sea moneda extranjera de libre convertibilidad.

Sobre esta materia debemos recordar que el artículo 49 de la Ley Orgá-nica del Banco Central lo faculta para imponer, de acuerdo con el

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procedimiento indicado en el artículo 50 de la misma ley, varias restric-ciones a las operaciones de cambios internacionales que se realicen odeban realizarse en el mercado cambiario formal.

Estas restricciones por disposición del artículo 50 sólo pueden ser im-puestas mediante acuerdo de la mayoría del total de los miembros delConsejo del Banco, fundado en la circunstancia de exigirlo la estabili-dad de la moneda o el financiamiento de la balanza de pagos del pais, ypor un plazo preestablecido que, como máximo, se extenderá por unaño, renovable. Dicho acuerdo podrá ser objeto de veto por el Ministrode Hacienda, en cuyo caso la respectiva restricción sólo podrá ser adop-tada si cuenta con el voto favorable de la totalidad de los miembros delConsejo.

Como ya se indicó, el numeral 2 de tal artículo faculta al banco paraestablecer que los créditos, depósitos o inversiones en moneda extranje-ra que provengan o se destinen al exterior queden sometidos a laobligación de mantener un encaje.

Esta facultad tiene una limitación temporal, puesto que sólo puede afec-tar las operaciones cuya remesa se efectúe con posterioridad a laimposición de la restricción, y una cuantitativa que corresponde a que elencaje en ningún caso puede exceder del 40% de la respectiva operación.

Lo importante de destacar y recordar es que el banco en el caso de es-tablecer un encaje de esta naturaleza puede afectar todo tipo de flujos,sea de entrada o salida, sin distinción alguna si es crédito, capital o in-versión.

Respecto de la modalidad créditos asociados, es importante destacarademás que el Comité de Inversiones Extranjeras ha establecido quetoda solicitud de inversión que se presente para su aprobación y quecontenga créditos asociados como forma de aporte, debe estar acompa-


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ñado obligatoriamente por un aporte en capital propio, el cual puede sermoneda extranjera de libre convertibilidad, bienes físicos y/o tecnología.

Esta proporción conocida como la relación crédito/capital propio, co-rresponde en la actualidad a 75/25 y ha variado en el tiempo. En atencióna lo anterior, es importante señalar que el Comité de Inversiones Extran-jeras a través de su Vicepresidencia Ejecutiva, no recibe a tramitaciónsolicitudes de inversión extranjera que sólo contengan aportes en crédi-tos asociados.

e) Capitalización de créditos y deudas externas, en moneda de libreconvertibilidad, cuya contratación haya sido debidamente autori-zada.

En el caso de créditos externos, la norma en comento se relaciona conaquellos créditos ingresados al país con anterioridad a la operación decapitalización. Tal ingreso debe haberse efectuado en conformidad a lasnormas cambiarias vigentes.

En el caso de las deudas externas, se está en presencia de los derechosque surgen con motivo de las importaciones con cobertura de cambio.Aquí, el futuro inversionista extranjero es un proveedor de bienes decapital que son importados al país y las condiciones de pago de dichaimportación son diferidas. Con posterioridad, el futuro inversionistacapitaliza el saldo de precio a través del D.L. Nº 600. Lo que está ha-ciendo es capitalizar una deuda externa que es precisamente la sumaque se debía pagar por la importación. La capitalización se traduce en laincorporación de este nuevo inversionista a una sociedad en Chile, re-ceptora del aporte extranjero, que normalmente es la deudora originalde los saldos de precio por la importación.

El aspecto más importante de esta modalidad es que para que ella tengalugar, deben encontrarse vigentes las coberturas de los créditos y/o deu-

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das externas que se pretende capitalizar. Esto significa que el acceso almercado cambiario formal para adquirir divisas para pagar tales crédi-tos y/o deudas externas exista a la fecha de la capitalización.

f) Capitalización de utilidades con derecho a ser transferidas al ex-terior

La inversión efectuada probablemente generará utilidades, las que enprincipio podrán ser remesadas al exterior para que el inversionista dis-ponga de ellas. El inversionista lo que podría decidir es que dichasutilidades se mantengan en Chile y se proceda a capitalizarlas, situaciónque constituye una forma de inversión extranjera muy peculiar, ya quelas letras a, b, c, d y e del artículo 2º de la ley suponen transferencia decapitales desde el extranjero. En este caso no se da dicha situación, sinoque el capital está en Chile, más bien se queda.

Se podría sostener que esta modalidad de inversión extranjera permiti-ría neutralizar las diferencias y riesgos cambiarlos, no obstante que espoco común que esta modalidad la utilicen inversionistas individuales.

Con relación a esta temática es posible que el inversionista que efectúala inversión a través de la capitalización de las utilidades en algún mo-mento realice retiro de ellas de la sociedad (generalmente es una sociedadla que utiliza esta figura). En este caso se está en presencia de utilidadestributables, quedando el impuesto que grava las remesas (adicional)pospuesto hasta que el inversionista haga el retiro y la posterior remesa.¿Qué ocurre con el derecho de este inversionista de acceder al mercadocambiarlo formal (MCF). ¿Se le dará en un 100% de esta inversión (uti-lidad capitalizada) o en un 65%, teniendo presente que debe ser objeto deretención y pago el 35% por la tasa proporcional del impuesto adicional?

En la práctica, el Comité de Inversiones Extranjeras reconoce y otorgalos beneficios del D.L. Nº 600 hasta un 65% del total de las utilidades


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que se capitalizan en el ámbito societario, lo cual, y para el caso que elinversionista estuviese acogido al régimen de invariabilidad tributariadel artículo 7º del Decreto Ley Nº 600, el reconocimiento debería ser deun 58% del total de las utilidades capitalizadas.

Es muy importante destacar que respecto de la modalidad de inversiónextranjera –D.L. Nº 600, capitalización de utilidades con derechos a sertransferidas al exterior– su aprobación debe solicitarse antes de efectuarla capitalización de utilidades a nivel societario, puesto que de no serasí las utilidades capitalizadas pueden quedar fuera del amparo que otorgatal decreto ley.

4. EL CONTRATO DE INVERSIÓN EXTRANJERA

4.1. Algunos comentarios sobre su carácter de contrato ley

El artículo 3º del D.L. Nº 600 señala que las autorizaciones de inversiónextranjera constarán en contratos que se celebran por escritura públicay que se suscribirán, por una parte, en representación del Estado de Chile,el Presidente del Comité de Inversiones Extranjeras cuando la inversiónrequiera de un acuerdo de dicho Comité o el Vicepresidente Ejecutivoen caso contrario, y por la otra, las personas que aporten capitales ex-tranjeros, quienes se denominarán “inversionistas extranjeros” para todoslos efectos del D.L. Nº 600.

En Chile existe hoy en día consenso en que la naturaleza jurídica de estecontrato corresponde a la de un “contrato ley”.

La figura jurídica del contrato ley ha sido ampliamente analizada por ladoctrina y la jurisprudencia nacional, más aún sí tenemos presente queel Estado de Chile como sujeto de derechos y obligaciones y con el

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propósito de lograr los fines que le son pertinentes, en especial el delbien común, puede usar distintas herramientas, entre ellas la de la con-tratación.

La contratación que desarrolla el Estado debe cumplir con el principiojurídico básico, que establece que éste o sus órganos deben estar auto-rizados por normas legales para contratar y que en virtud de tal acto, nopodrá contraer obligaciones más allá del mandato normativo. Esta ideano es más que un reflejo de los postulados constitucionales contenidosen los artículos 6º y 7º de nuestra Constitución.

El Estado si contrata debe cumplir sus obligaciones de acuerdo a lasnormas del derecho público y supletoriamente las de derecho privadoque fueren aplicables. Nada puede estar más alejado de los fines quepersigue el Estado, que el desconocer obligaciones contractuales váli-damente asumidas por éste, bajo el pretexto de que por su naturaleza seencuentra en un plano superior a las normas jurídicas de aplicacióngeneral.

Respecto del concepto de contrato ley, se han propuesto varias defini-ciones, entre ellas cabe destacar las siguientes:

La del Consejo de Defensa del Estado, dada en 1967, que lo definecomo “una convención autorizada por ley entre un particular y el Estadoque compromete la soberanía, la que quedaría limitada, ella misma o suejercicio, por la obligación que asume el Estado de respetar la estabili-dad de un régimen especial de franquicias, sean ellas aduaneras,tributarias, cambiarías, etc., generalmente con duración determinada”.

En octubre de 1966, la Excelentísima Corte Suprema señaló: “las con-venciones legales o contratos leyes son aquellos con los cuales el Estado,con el objeto de procurarse recursos u obtener la celebración de proyec-tos o acuerdos que le beneficien, otorga franquicias a terceros que pueden


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consistir en liberación de contribuciones, regulación de tarifas, conce-sión de servicios u otras regalías que sirvan de compensación al provechoque el Estado recibe de instituciones nacionales o extranjeras o de par-ticulares”.

El profesor de Derecho Constitucional Enrique Evans define los contra-tos leyes como “convenciones que, con autorización del legislador,celebra el Estado con uno o más particulares, otorgándoles o recono-ciéndoles por tiempo determinado el goce de un tratamiento especial enmaterias financieras, tributarias, de comercio exterior o de otra natura-leza que tenga significación patrimonial”.

Sin perjuicio de que un elemento distintivo de los contratos leyes es elhecho de otorgar el Estado ciertos tratamientos favorables de Índolepatrimonial a los particulares, lo cual encuentra su fundamento en elartículo 19 Nº 22 de nuestra Constitución que establece la posibilidadde la discriminación no arbitraria, su principal particularidad, a nuestroentender, está en la obligación que contrae el Estado de mantener inva-riable el régimen especial otorgado a la contraparte.

Lo anterior, a nuestro entender, no implica que el Estado pierda su fa-cultad de legislar en la materia relativa al contrato ley en el futuro; loque el Estado debe hacer para cumplir su obligación emanada del con-trato ley, es evitar que esa nueva legislación afecte los derechos de lacontraparte del contrato ley.

Es válido sostener que la contraparte del Estado en un contrato ley inte-gra a su patrimonio el derecho de mantener vigente la franquicia otorgadapor el Estado, en los términos y en las condiciones establecidos en laconvención.

Específicamente y respecto del contrato ley que contempla el D.L. Nº 600,la doctrina ha expresado su entendimiento de que se trata de un contrato

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ley. Es necesario señalar que existen pocos trabajos en Derecho relati-vos al contrato de inversión extranjera que se celebra al amparo de taldecreto ley y el único texto de estudio existente corresponde al libro“Inversión Extranjera en Chile”, de Roberto Mayorga y Luis Montt.41

En la página 66 de la obra antes citada, sus autores señalan que el con-trato de inversión extranjera ha sido denominado como contrato ley alno poder ser objeto de modificación unilateral por parte del Estado deChile en el ejercicio de sus derechos de Estado soberano.

La doctrina, al darle esta denominación, ha buscado expresar la idea,como ya se indicó, de que tal contrato de inversión no puede ser modi-ficado unilateralmente por el Estado de Chile ni siquiera por la vía legaly que su modificación sólo puede tener lugar si hay acuerdo entre laspartes contratantes, idea que ha sido pieza angular de la política chilenapara atraer capitales extranjeros al país.

En el nivel jurisprudencial se ha reconocido el carácter de contrato ley quetiene el contrato de inversión extranjera establecido en el D.L. Nº 600.

Con fecha 14 de mayo de 1986, en el recurso de protección caratulado“AMA TIL LTDA. con SECRETARIO EJECUTIVO DEL COMITÉ DEINVERSIONES EXTRANJERAS DE CHILE”,42 confirmada por laExcelentísima Corte Suprema el 3 de junio de 1986, la recurrente AmatilLimited, sociedad constituida de conformidad a las leyes de Australia, ensu condición de inversionista acogido al D.L. Nº 600 de 1974, recurrió deprotección en contra del Secretario Ejecutivo del Comité de Inversiones

41 El libro comentado corresponde a ROBERTO MAYORGA y LUIS MONTT “Inver-

sión Extranjera en Chile”, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago, 1993.42

Revista Chilena de Derecho y Jurisprudencia, tomo 83, segunda parte, sección quinta,pp. 84-91.


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Extranjeras, por haberle negado su derecho a remesar al exterior el pro-ducto de la enajenación total de las acciones que tuvo la sociedadreceptora de la inversión “Evercrisp Snack Productos de Chile S. A.”.

En el fallo de la Corte de Apelaciones se estableció la doctrina de quetratándose de un contrato entre el Estado de Chile y un inversionista extran-jero, regido por el Estatuto de la Inversión Extranjera D.L. Nº 600,no le es dada a una de las partes el derecho a alterarlo por acción unila-teral. Por ello se determinó como contrario a derecho el acuerdo delComité de Inversiones Extranjeras que pretendió imponer requisitosdistintos de los pactados, como condición para autorizar remesas decapital al exterior, vulnerándose la propiedad de los derechos que ema-naban del contrato.

4.2. Características del contrato de inversión extranjera

En estos contratos se fija el plazo dentro del cual el inversionista extran-jero deberá efectuar la internación de estos capitales. Este plazo noexcederá de ocho años en las inversiones mineras y de tres años en lasrestantes. Con todo, el Comité de Inversiones Extranjeras, por acuerdounánime, podrá en el caso de inversiones mineras, extender el plazohasta doce años, cuando se requieran exploraciones previas, conside-rando la naturaleza y duración estimada de éstas, como asimismo, en elcaso de inversiones en proyectos industriales o extractivos no minerospor montos no inferiores a US$ 50.000.000, moneda de los Estados Uni-dos de América, o su equivalente en otras monedas extranjeras, extenderal plazo hasta ocho años cuando la naturaleza del proyecto así lo requiera.

Respecto de esta norma es posible distinguir los siguientes aspectos deinterés:

a) Se debe otorgar por escritura pública. Respecto de esta solemni-dad del contrato, se debe precisar que la mayoría de los contratos

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son “modelos o tipos”. El borrador se pone en conocimiento delinversionista y se le comunica que su solicitud de inversión ex-tranjera ha sido aprobada, disponiendo de un plazo de seis mesespara formalizar el contrato en una notaría de Santiago, lo que noes indiferente, ya que en representación del Estado la firmaránel Presidente o el Vicepresidente del Comité, los que tienen sudomicilio en Santiago, razón por la cual la escritura no puedeotorgarse en otra ciudad.

En cuanto al contenido, esta escritura es la pieza fundamentalque contendrá el contrato de inversión extranjera con los res-pectivos derechos y obligaciones del inversionista extranjero.Así, se contendrá la voluntad del Estado de Chile en el sentidode que se le autorizara al inversionista extranjero para invertirhasta la suma que él haya solicitado en la solicitud presentada alComité y que queda amparada por el D.L Nº 600 en la medidaque se materialice la inversión.

Debe precisarse que el inversionista no se obliga a internar lasuma que ha solicitado, sino que va a poder invertir hasta dichasuma. En la práctica se ven situaciones muy complicadas cuan-do el inversionista interna al país una suma mayor, la que noestá amparada por el D.L. Nº 600 ni tampoco dentro del régimencambiarlo.

Es difícil la solución frente a un caso como el anterior, ya que elComité de Inversiones no tendría facultades para otorgar autori-zación con efectos retroactivos. El problema se advierte en otroplano, ya que en caso de remesar dicho capital el inversionistano tiene acceso al mercado cambiado formal (MCF).

b) Las partes del contrato soalas personas naturales o jurídicas queaporten capitales extranjeros, llamados inversionistas extranje-


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ros, y el Estado de Chile, representado por el Presidente delComité o el Vicepresidente, según se trate de una inversión querequiera o no un acuerdo de dicho comité.

Para tales efectos, el artículo 16 señala que requerirán para suautorización acuerdo del Comité de Inversiones Extranjeras lasinversiones:

– Cuyo valor total exceda de US$ 5.000.000 (cinco millonesde dólares norteamericanos) o de su equivalente en otras mo-nedas;

– Que se refieren a sectores o actividades normalmente desa-rrollados por el Estado y las que se efectúen en serviciospúblicos;

– Que se efectúen en medios de comunicación social, y

– Que se realicen por un Estado extranjero o por una personajurídica extranjera de derecho público.

c) Plazos de internación del capital. Debe precisarse que a travésdel contrato de inversión extranjera, el inversionista no se obli-ga a internar el capital, pero si lo va a hacer, el propio contratofijará los plazos, los que no excederán de ocho años en las inver-siones mineras y tres años en las restantes.

Podrá el Comité en el caso de inversiones mineras, por acuerdounánime, extender el plazo hasta 12 años, cuando se requieranexploraciones previas, considerando la naturaleza y duraciónestimada de éstas, como asimismo ampliar el plazo hasta ochoaños cuando la naturaleza del proyecto así lo exija, si se trata deproyectos industriales o extractivos no mineros.

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Es recomendable solicitar el máximo de plazo posible, ya que sivence el plazo y no se ha internado el capital, el inversionistatendría dificultades para tener acceso al mercado cambiario for-mal (MCF) para remesar el capital y las utilidades que él genere,sin perjuicio de la infracción cambiaría en que eventualmentepudiera incurrir.

En caso de que el plazo venza, se sugiere presentar una nuevasolicitud y otorgar un nuevo contrato respecto de las divisas nointernadas en el plazo ya extinguido.

5. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL INVERSIONISTA EX-TRANJERO

5.1. Derecho a remesar las utilidades líquidas y a transferir alexterior su capital y de acceso al mercado cambiario formal

Es importante destacar que el D.L. Nº 600 en su artículo 4º consagratres derechos fundamentales para la inversión extranjera. El primero esel derecho de los inversionistas extranjeros de remesar al exterior sucapital; el segundo el de remesar las utilidades liquidas (que han satis-fecho el impuesto que las grava) que tal capital ha generado. Estosderechos en combinación con un tercer derecho, que es el de acceso almercado cambiario formal para la adquisición de divisas, constituyenuno de los aspectos fundamentales del régimen de inversión extranjeracontenido en el D.L. Nº 600.

Debemos señalar que el D.L. Nº 600 establece que el régimen cambiarioa la remesa de los capitales y de las utilidades líquidas no puede sermenos favorable que el que rija para la cobertura de la generalidad delas importaciones. En materia del tipo de cambio aplicable para la transfe-


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rencia al exterior del capital y de las utilidades líquidas, el D.L. Nº 600siguiendo el principio de que el tipo de cambio en el mercado cambiarioformal será el que libremente acuerden las partes intervinientes conteni-do en el artículo 44 de la Ley Orgánica Constitucional del Banco Centralde Chile, establece que éste será el más favorable que los inversionistasextranjeros puedan obtener en cualquier entidad autorizada para operaren tal mercado.

En esta materia se hace un trato diferenciado respecto de la remesa delcapital y de las utilidades. En efecto, respecto del capital se establece unplazo de un año de permanencia en el país, contado desde la fecha de surespectivo ingreso para poder remesarlo al exterior.

En el caso de las utilidades no existe plazo alguno y se podrán remesar encualquier momento, previo cumplimiento de las obligaciones tributariasque las afecten.

Existe en el D.L. Nº 600 un procedimiento para la remesa de capital yde utilidades, el que es muy importante, ya que le va a permitir alinversionista extranjero en ambos casos el acceso al mercado cambiarioformal (MCF).

En ambos casos, se deberá presentar una solicitud al Comité para laremesa de ellas. Tal solicitud tiene como propósito la obtención de uncertificado que emite la Vicepresidencia Ejecutiva del Comité, en elcual se establece el monto a remesar y que habilita al inversionista ex-tranjero para acceder al mercado cambiario formal.

Presentada la solicitud, la Vicepresidencia tiene un plazo de 10 díaspara otorgar o denegar fundadamente el certificado. Durante este perío-do, el Comité a través de su Vicepresidencia revisa, según sea el caso,que se haya dado cumplimiento al contrato de inversión extranjera, es-

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pecialmente al objeto de la inversión, esto es, se cerciorará de que dichoobjeto se cumplió en la ejecución real del contrato y el cumplimiento delas obligaciones tributarias a que haya lugar.

¿Qué ocurre si entre el contrato de inversión extranjera y la concreciónde la inversión hubo un plazo muy largo?

En este ámbito se entra a prácticas no regladas, tales como remitir copiade las escrituras al Comité en que se acredite que el objeto del contratose cumplió, para facilitar a este ente pronunciarse acerca de la solicitudde remesa de utilidades.

No obstante lo anterior, la práctica indica que la materialización de lainversión, una vez internados los capitales, debe hacerse en el menortiempo posible, ya que de lo contrario se podría sostener que el contratode inversión extranjera no se está cumpliendo. Esta materia es de lamayor importancia, ya que si el Comité concluye que no se dio cumpli-miento al objeto del contrato puede negar el acceso al mercado cambiarloformal para la adquisición de divisas.

En materia de remesa de utilidades líquidas, el Comité frente a la soli-citud revisará que ellas existan, ello mediante un balance que deberáestar auditado, como asimismo, el comprobante del pago del impuestoque grava la remesa emitido por el Servicio de Impuestos Internos (Sil).Así, y como ya se mencionó, el Vicepresidente Ejecutivo del Comitéemitirá un certificado que le otorgará al inversionista el derecho de ac-ceso al mercado cambiario formal, lo que en la práctica implicará que elinversionista acuda al Banco Central a visar dicho certificado y luego aun agente del mercado cambiario formal para solicitar la remesa.

En el caso de que la remesa sea de la totalidad de capital internado, seexige el otorgamiento de una escritura de finiquito de contrato entre el


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Estado de Chile, representado por el Presidente o el Vicepresidente delComité, según el caso, y el inversionista, lo que hace extraordinaria-mente necesario que el mandato que el inversionista entrega a surepresentante implique la facultad para finiquitar.

5.2. Derecho a no ser discriminado

El artículo 9º del D.L. Nº 600 de 1974, establece que la inversión ex-tranjera y las empresas en que ésta participe “se sujetarán también alrégimen jurídico común aplicable a la inversión nacional, no pudiendodiscriminarse respecto de ellas, ni directa o indirectamente, con la solaexcepción de lo dispuesto en el artículo 11.43

Para asegurar este derecho “a la igualdad de régimen y de no discrimi-nación”, el Estatuto de la Inversión Extranjera ha establecido una acciónespecial que permite a los titulares de inversiones extranjeras o lasempresas en cuyo capital participe la inversión extranjera solicitar laeliminación de normas que se hayan dictado que estimen discriminatorias,siempre que no haya transcurrido un plazo superior a un año desde ladictación de dichas normas.

El Comité de Inversiones Extranjeras, en un plazo no superior a 60 díascontados desde la fecha de presentación de la solicitud, se debe pronun-ciar denegando o adoptando las medidas administrativas que correspondapara eliminar la discriminación o requiriendo a la autoridad pertinentela adopción de éstas, si dichas medidas excedieren las facultades delComité. En caso de falta de pronunciamiento oportuno del Comité, de

43 El artículo 11 del D.L. Nº 600 de 1974, señala que se podrán establecer fundadamente

normas aplicables a las inversiones comprendidas en ese decreto ley, que limiten suacceso al crédito interno.

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una resolución denegatoria, o si no fuera imposible eliminar la discrimi-nación administrativamente, los titulares de inversiones extranjeras olas empresas en cuyo capital aquélla participe pueden recurrir a la jus-ticia ordinaria, a fin de que ésta declare si existe o no discriminación, yen caso afirmativo, que corresponde aplicarle la legislación general.

De acuerdo con lo anterior, puede establecerse que la tramitación deesta acción tiene entonces un procedimiento administrativo simple, quecomprende las etapas44 de iniciativa, instrucción, decisión y ejecución.La “iniciativa” consiste en la petición del interesado que se estima agra-viado por una discriminación cuyo origen se encuentra en normasjurídicas, sean administrativas o legislativas, la que debe efectuarse dentrodel señalado plazo de un año. Durante la “instrucción” se allegan todoslos antecedentes para que el Comité de Inversiones Extranjeras adopteuna determinada resolución, no pudiendo tardar más de 60 días corridosdesde la fecha de presentación de la solicitud por quien se estima agra-viado.

Al adoptar una “decisión”, el Comité puede denegar la solicitud, porestimar que no existe discriminación y, por ende, no se produce vulne-ración al artículo 9º del D.L. Nº 600, o puede acoger la petición, estimandoque se vulnera el derecho del inversionista extranjero a no ser discrimi-nado. Aun cuando nuestro Estatuto de Inversión Extranjera nada estableceen esta materia, la decisión del Comité debiera ser notificada al peticio-nario, sea personalmente o por carta certificada, formas usualmenteutilizadas por los servicios de la Administración del Estado.

Si se acoge la acción deducida, finalmente el Comité debe proceder a la“ejecución” de las actuaciones conducentes a eliminar las normas discri-minatorias, según corresponda. Si la discriminación proviene de nor-

44 SOTO EDUARDO, “Comité de Inversiones Extranjeras y Discriminación”, en Revis-

ta Chilena de Derecho, Vol. 18, Nº 3, 1991, pp. 497-508.


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mas administrativas (como reglamentos, circulares, instrucciones, o actosadministrativos individuales) y el propio Comité puede eliminarla, de-berá hacerlo. En caso contrario, si no tiene atribuciones para removerla,deberá requerir a la autoridad administrativa pertinente la adopción delas medidas administrativas que eliminen esa norma jurídica discrimina-toria, la dejen sin efecto o la modifiquen.

La verdad es que aquí se produce una distorsión: de la lectura de lanorma pareciera que el Comité tuviera atribuciones legislativas o regla-mentarias, cuando en realidad ello no ocurre. Como máximo podríasuponerse que posee la influencia política a alto nivel de los ministrosque lo integran, la que podría intentar utilizarse ante el Poder Ejecutivoo Legislativo, pero sin ningún carácter vinculante.

Si el Comité deniega la solicitud, no se pronuncia, o acoge la solicitud,pero la norma discriminatoria es de rango legal, nace en el inversionistael derecho de acudir a la justicia ordinaria a fin de que esta última decla-re, de modo definitivo y con fuerza de cosa juzgada, si existe o nodiscriminación y, de ser efectivo que la norma impugnada presenta esecarácter discriminatorio, declarar que corresponde aplicar al peticiona-rio la legislación general.

El artículo 9º del citado D.L. Nº 600, señala que se considerarán expresa-mente como discriminatorias las disposiciones legales o reglamentariasrelativas a determinada actividad productiva,45 si llegaren a ser aplicablesa la generalidad o a la mayor parte de dicha actividad productiva del país,con excepción de la inversión extranjera. Asimismo, tendrán esta calidad

45 El mismo artículo 9º, en su inciso final, señala que para estos efectos se entenderá por

“determinada actividad productiva”, aquélla desarrollada por empresas que tengan igualdefinición de acuerdo con las clasificaciones internacionalmente aceptadas y que pro-duzcan bienes ubicados en igual posición arancelaria de acuerdo al Arancel Aduanerode Chile, entendiendo por igual posición arancelaria, aquella que no experimenta unadiferencia entre productos de más de una unidad en el último dígito del Arancel.

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las disposiciones legales o reglamentarias que establezcan regímenesexcepcionales de carácter sectorial o zonal, si la inversión extranjera notuviere acceso a ellas, no obstante cumplir las mismas condiciones yrequisitos que para su goce se impone a la inversión nacional.

Con todo, la interposición de esta acción declarativa también tiene unaspecto procesal que debe ser considerado: según sea el origen de la nor-ma cuya discriminación se reclama, correspondería demandar al Estadode Chile o al organismo con potestades normativas autónomas de que setrate, con las complejidades propias que supone un juicio de hacienda.

Debe tenerse presente que una vez interpuesta la acción declarativaadministrativa, el Comité tiene el deber de pronunciarse dentro de 60días, denegándola o adoptando las medidas administrativas correspon-dientes. Legalmente no puede adoptar otra actitud distinta a las antesdescritas, u omitir su pronunciamiento, dado que estaría creando unprocedimiento no establecido en la ley.

Independiente de las criticas que se pueden formular a su utilidad prác-tica, cabe hacer presente que esta acción sólo procede respecto de losinversionistas que hayan suscrito un contrato de inversión extranjera alamparo del señalado D.L. Nº 600, excluyendo atadas las efectuadas porotro medio, como el Capítulo XIV del Compendio de Normas de Cam-bios Internacionales del Banco Central.

6. RÉGIMEN TRIBUTARIO

6.1. Impuestos directos

En materia de impuestos directos debemos señalar que en el artículo 4º delD.L. Nº 600 se consagra por una parte, el derecho de los inversionistasextranjeros a transferir al exterior las utilidades liquidas que originen suscapitales. Tal remesa de utilidades al exterior no está afecta a plazo alguno.


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Es esta remesa de utilidades la que está afecta al pago de un impuestoadicional de tasa 35%, el cual corresponde al gravamen establecido enlos artículos 58 y siguientes del Título IV de la Ley de Impuesto a laRenta contenida en el Decreto Ley Nº 824, publicado en el Diario Ofi-cial del 31 de diciembre de 1974.

Por otra parte, debemos tener presente que las utilidades liquidasdevengadas que genere la empresa receptora de la inversión extranjera,están afectas al impuesto de primera categoría establecido en el artículo19 de la Ley de Impuesto a la Renta, cuya tasa vigente a la fecha de estetrabajo es de un 16,5%.42

Con todo debemos destacar que el impuesto de primera categoría paga-do por la empresa receptora de la inversión constituye un crédito respectodel impuesto adicional a pagar por concepto de remesa de utilidades.

Debemos recordar que con relación a las últimas modificaciones introdu-cidas a la Ley de la Renta, el artículo 1 º transitorio de la Ley Nº 19.753dispone respecto al aumento de la tasa del impuesto de primera catego-ría para los años calendarios 2002 y 2003, que la tasa de tal impuestoserá de 16% y de 16,5%, respectivamente, y que a contar del 1 de enerodel año 2004, ésta se llevará a un 17%.

Por otra parte, el artículo 7º del D.L. Nº 600 consagra un régimen deinvariabilidad tributaria que pretende otorgar al inversionista extranjerouna seguridad de que si opta por dicho régimen, cualesquiera sean lasvariaciones del régimen general, este régimen especial por el que optóseguirá vigente hasta un plazo de 10 años, para lo cual debe solicitardicha invariabilidad en la solicitud de inversión extranjera.

El inversionista tiene derecho a optar a esta invariabilidad con tasa del42%, que en principio no es ninguna ventaja frente al régimen general,razón por la cual el inversionista lo que hace es solicitarla, ya que confor-

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me el artículo 7º tiene derecho a renunciar a dicha invariabilidad, me-diante comunicación al Comité, y pasar a estar regido por régimengeneral. Lo que se ha hecho en la práctica es reinvertir las utilidades enla empresa, posponiendo el impuesto, y una vez que se decida efectuarel retiro y la remesa evaluar si a dicha fecha lo que va a pagar serámayor o menor, sea que esté en el régimen de invariabilidad o el régi-men general.

En el caso de los créditos asociados, se debe recordar que la tasa quegrava a los intereses que se pagan al exterior es de un 4%, si tales cré-ditos han sido otorgados desde el exterior por instituciones bancarias ofinancieras extranjeras o internacionales. Con relación a este punto, esimportante tener presente lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 59 dela Ley de la Renta en lo relativo a la aplicación del impuesto adicionala este tipo de créditos.

Con relación al tema de impuestos directos, es necesario señalar, ade-más, que el artículo 4º del Decreto Ley Nº 600 consagra el derecho delos inversionistas extranjeros a transferir al exterior sus capitales, reme-sa que sólo puede efectuarse una vez transcurrido un año desde la fechade su respectivo ingreso al pais. Respecto de esta materia, es necesariorecordar que el artículo 5º del Decreto Ley Nº 600 dispone que las divi-sas necesarias para cumplir con la remesa de capital o de parte de él,sólo podrán ser adquiridas con el producto de la enajenación de las ac-ciones o derechos representativos de la inversión extranjera, o de laenajenación o liquidación total o parcial de las empresas adquiridas oconstituidas con dicha inversión.

En cuanto a la remesa de capital; conocida en la práctica como la repa-triación del capital; debemos tener presente lo establecido en el artículo6º del Decreto Ley Nº 600, el cual al respecto dispone que los recursosnetos obtenidos por las enajenaciones o liquidaciones efectuadas con


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motivo de repatriaciones de capital, estarán exentos de toda contribu-ción, impuesto o gravamen, hasta por el monto de la inversiónmaterializada, y que los excedentes sobre dicho monto materializadoestarán sujetos a las reglas generales de la legislación tributaria relati-vas a ganancias de capital.

Con relación a este punto debemos señalar que el artículo 58 de la Leyde la Renta en su numeral 2 dispone expresamente que estarán excep-tuadas del impuesto adicional establecido en tal numeral las devolucionesde capitales internados al país que se encuentren acogidos o que se aco-jan a las franquicias del D .L. Nº 600 de 1974, pero únicamente hasta elmonto del capital efectivamente internado en Chile.

6.2. Impuestos indirectos

Ésta es la denominada invariabilidad accesoria del artículo 8º del D.L.Nº 600. Esta norma señala que los titulares de inversiones extranjerasacogidos a tal decreto ley, tendrán derecho a que en sus respectivoscontratos se establezca que se les mantendrá invariable, por el periodoen que demore realizar la inversión pactada, el régimen tributario delimpuesto sobre las ventas y servicios y el régimen arancelario, aplica-bles a la importación de máquinas y equipos que no se produzcan en elpaís y que se encuentren incorporados a la lista a que se refiere el núme-ro 10 de la letra B del artículo 12 del Decreto Ley Nº 825, de 1974 (Leydel Impuesto al Valor Agregado), vigentes a la fecha de celebración delcontrato. De la misma invariabilidad gozarán las empresas receptorasde la inversión extranjera, en que participen los inversionistas extranje-ros, por el monto que corresponda a dicha inversión.

Se trata de una invariabilidad sobre los siguientes tributos y por el pe-ríodo en que demore concretarse la inversión pactada:

a) Derechos aduaneros.

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b) Impuesto a las ventas y servicios, actualmente en 18% sobre elvalor aduanero y los derechos ya aplicados por el Servicio Na-cional de Aduanas, por la importación de bienes de capital quese encuentran en la lista que elabora el Ministerio de Economía,Fomento y Reconstrucción.

Se debe precisar que en el Decreto Ley Nº 825, artículo 12 letra b) Nº10 se consagra exención del impuesto a las ventas y servicios a laimportación de bienes de capital efectuadas por los inversionistas ylas empresas receptoras por el monto de la inversión efectivamenterecibida en calidad de aporte, siempre que tales bienes formen partede un proyecto de inversión extranjera formalmente convenido con elEstado de acuerdo a las disposiciones del D.L. Nº 600, de 1974, o enbienes de capital que no se produzcan en Chile en calidad y cantidadsuficiente, que formen parte de un proyecto similar de inversión na-cional, que sea considerado de interés para el país, circunstancias todasque serán calificadas por resolución fundada del Ministerio de Econo-mía, Fomento y Reconstrucción, refrendada además por el Ministeriode Hacienda. Estos bienes de capital deberán estar incluidos en unalista que el Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción fijarápor decreto supremo.

Se persigue que en el período que el inversionista va a efectuar la inver-sión, se mantengan los derechos aduaneros y la exención del impuestoa las ventas y servicios (IVA), aun cuando los derechos aduaneros subano los bienes de capital salgan de la lista que elabora el Ministerio deEconomía.

El fundamento de esta norma está en otorgar una garantía al inversionis-ta extranjero y facilitar la internación de tecnología al país, constituyendoclaramente un caso de discriminación positiva.


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7. TRATAMIENTO ESPECIAL RESPECTO DE LOS MEGA-PROYECTOS

El artículo 11 bis consagra una norma que contiene reglas especialespara los megaproyectos, la que obedece a fundamentos de política eco-nómica.

7.1. Requisitos para los megaproyectos

El artículo 11 bis señala que se beneficiarán con este régimen especiallas inversiones que cumplan los siguientes requisitos:

a) Monto igual o superior a US$ 50.000.000 en moneda de los Es-tados Unidos de América o su equivalente en otras monedas.

b) Que tengan por objeto el desarrollo de proyectos industriales oextractivos, incluyendo los mineros.

c) Que se internen en conformidad al artículo 2º, esto es, que lainversión sea de cualquiera de las modalidades allí expresadas yel ingreso al país de ese capital se haga de acuerdo a la legisla-ción vigente (divisas, en el MCF; bienes de capital, a través deuna importación ante el Servicio de Aduanas, etc).

7.2. Régimen especial

Estos proyectos pueden acceder aun régimen especial que implica lossiguientes derechos:

a) El plazo de 10 años de la invariabilidad tributaria respecto delos impuestos directos podrá ser aumentado en términos compa-tibles con la duración estimada del proyecto, teniendo como plazomáximo un total de 20 años (Nº 1 del artículo 11 bis).

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b) Invariabilidad para los inversionistas o las empresas receptorasde la inversión, a contar de la fecha de suscripción de los contra-tos de inversión extranjera y mientras se mantenga vigente elplazo de 10 ó 20 años, según el caso, de invariabilidad tributariapara los impuestos directos, respecto de las normas legales, re-soluciones o circulares que haya emitido el Servicio de ImpuestosInternos (SII) y vigentes a la fecha de suscripción del contratorespectivo, sobre regímenes de depreciación de activos, arrastrede pérdidas a ejercicios posteriores y gastos de organización ypuesta en marcha (Nº 2 artículo 11 bis).

Las materias reguladas por las resoluciones o circulares del SIIson de la mayor importancia. En efecto, la depreciación de acti-vos adquiere relevancia con los proyectos mineros, ya que éstosson de largo plazo y es distinto el uso que se les da a los bienesde capital con relación a otros proyectos.

El arrastre de pérdidas a ejercicios posteriores y los gastos deorganización y puesta en marcha son materias, que si bien estánreguladas en la Ley de Impuesto a la Renta, a través de resolu-ciones y circulares, el Sil norma e interpreta, con una importanteincidencia en la determinación de la base imponible del impues-to de primera categoría (renta líquida imponible).

c) Resolución del SII que autorice al inversionista extranjero o a laempresa receptora, según el caso, a llevar contabilidad en mo-neda extranjera (Nº 2 artículo 11 bis).

7.3. Normas aplicables a proyectos de exportación

El Nº 3 del artículo 11 bis señala que respecto de los proyectos quecontemplen la exportación de parte o el total de los bienes producidos,


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el Comité de Inversiones Extranjeras podrá conceder a los inversionistaso empresas receptoras, por plazos de 10 ó 20 años, en los mismos su-puestos que la invariabilidad tributaria directa, los siguientes derechos:

a) Mantener sin variaciones las normas legales y reglamentariasvigentes a la fecha de suscripción del respectivo contrato sobreel derecho de exportar libremente.

b) Autorizar regímenes especiales de retorno y liquidación de par-te o del total del valor de tales exportaciones y de las indemniza-ciones por concepto de seguros u otras causas. Conforme a talesregímenes podrá permitirse la mantención de las correspondien-tes divisas en el exterior para pagar con ellas obligacionesautorizadas por el Banco Central de Chile, efectuar desembol-sos que sean aceptados como gastos del proyecto para efectostributarios en conformidad a las normas de la Ley sobre Impues-to a la Renta, o cumplir con la remesa de los capitales o lasutilidades líquidas que ellos originen.

La Ley Orgánica Constitucional del Banco Central, Ley Nº 18.840,entrega a dicha institución una serie de instrumentos de política cam-biaría, entre los que destacan las restricciones que pueden implicarque el exportador esté obligado no sólo a liquidar las divisas que ob-tiene como productos de la exportación en el Mercado CambiarteFormal (MCF), sino que además esté obligado a retomar en los plazosque fije el Banco Central dichas divisas, también a través del mercadocambiarlo formal (MCF).

Dicha restricción hoy no está operando, ya que la autoridad cambiaríaha estimado que no es necesario imponer a los exportadores el retornode las divisas. No obstante, en cualquier momento puede modificarse elCompendio de Normas y Cambios Internacionales del Banco Central de

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Chile e imponerse dicha restricción. Precisamente por dicha razón, elartículo 11 bis Nº 3 letra b) permite que el exportador pueda obtener quese le autorice a mantener fuera del país dichas divisas al amparo de esterégimen especial de retorno para efectuar pagos obligaciones que auto-rice el Banco Central, incluidos desembolsos que sean gastos para efectostributarios y remesa de capital y utilidades líquidas que ellos originen.Esta autorización la otorga el Comité de Inversiones Extranjeras, previoinforme favorable del Banco Central de Chile.

La razón de esta norma está en dar garantía a los acreedores y financistasexternos del inversionista por créditos otorgados al proyecto de la in-versión extranjera.

Para autorizar este régimen especial, el Comité de Inversiones Extran-jeras, como ya se indicó, deberá contar con un informe previo favorabledel Consejo del Banco Central de Chile, que establecerá las modalida-des específicas de operación del mismo, así como el régimen, forma ycondiciones en que se concederá acceso al mercado de divisas para re-mesar al exterior capitales y utilidades. Además, corresponderá al BancoCentral de Chile la fiscalización del cumplimiento de las estipulacionesdel contrato que se refieran a estas materias.

Las utilidades tributables anuales que generen, de acuerdo al respectivobalance, los establecimientos permanentes de inversionistas extranjeroso las correspondientes empresas receptoras que por cualquier conceptomantengan divisas en el exterior, se considerarán, para efectos tributa-rios, remesadas, distribuidas o retiradas, según sea el caso, el 31 dediciembre de cada año, en la parte que corresponda a las divisas quemantengan en el exterior los inversionistas. Las rentas u otros benefi-cios generados por las divisas, que en conformidad a la presentedisposición puedan mantenerse en el exterior, serán consideradas paratodos los efectos legales como rentas de fuente chilena.


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Estos derechos sólo podrán ejercerse una vez que la materialización dela inversión alcance los US$ 50.000.000 o más, según el inciso primerodel artículo 11 bis.

7.4. Renuncia a los derechos de invariabilidad de resoluciones ycirculares y de la autorización para llevar contabilidad enmoneda extranjera

Se ha señalado precedentemente, que el inversionista puede solicitarque se incorporen al contrato de inversión extranjera estipulaciones sobrela mantención sin variaciones de las normas legales, resoluciones y circu-lares del Servicio de Impuestos Internos (SII), vigentes a la fecha desuscripción del respectivo contrato, en lo relativo a regímenes de depre-ciación de activos, arrastre de pérdidas a ejercicios posteriores, gastosde organización y puesta en marcha.

Asimismo, se podrá incluir la resolución que emita el Servicio de Im-puestos Internos (SII) para que el inversionista o la empresa receptoralleve contabilidad en moneda extranjera. No obstante, ambos derechosson renunciables por una sola vez, separada e indistintamente, quedan-do el inversionista o la empresa receptora sujeta al régimen común.

Si se renuncia al régimen de invariabilidad tributaria directa del artículo7º, ella implicará la renuncia de los derechos de invariabilidad del Nº 2del artículo 11 bis, con excepción de la resolución del Servicio de Im-puestos Internos (SII) que autoriza al inversionista o empresa receptoraa llevar contabilidad en moneda extranjera. Tratándose de este últimoderecho se requiere de renuncia expresa.

Con todo, el D.L. Nº 600 autoriza al inversionista extranjero y a laempresa receptora a renunciar por una sola vez, separada e indistinta-mente, a los derechos de mantener sin variaciones las normas legales,resoluciones y circulares del Servicio de Impuestos Internos (SII), vi-

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gentes a la fecha de suscripción del respectivo contrato, en lo relativo aregímenes de depreciación de activos, arrastre de pérdidas a ejerciciosposteriores, gastos de organización y puesta en marcha.

Si esta renuncia tiene lugar, el inversionista o la empresa receptora queda-rá sujeto al régimen común aplicable respecto del derecho renunciado, enlos términos previstos en la parte final del inciso primero del artículo 7º.

Si en el contrato existe más de un inversionista acogido al régimen deinvariabilidad tributaria directa del artículo 7º, la renuncia de uno deellos provocará la renuncia de la invariabilidad de las normas legales,resoluciones y circulares del artículo 11 bis Nº 2 respecto de todos losinversionistas y de la empresa receptora, con excepción de la resolucióndel Servicio de Impuestos Internos (SII) que los autoriza para llevar con-tabilidad en moneda extranjera, la cual requiere de renuncia expresa.

Con todo, el mismo D.L. Nº 600 respecto del punto anterior, estableceque los derechos antes indicados no se entenderán renunciados cuandolos inversionistas extranjeros hayan pactado, en el correspondiente con-trato de inversión, que dicha renuncia sólo se producirá cuando el o losinversionistas extranjeros que renuncien a su derecho a la invariabili-dad tributaria, sean titulares de un monto superior a un porcentajedeterminado de la inversión total amparada por el contrato que se en-cuentre efectivamente materializada a la fecha de la renuncia.

8. LÍMITE DE ACCESO AL CRÉDITO INTERNO A LOSINVERSIONISTAS EXTRANJEROS

Siempre se ha sostenido que el régimen económico chileno contieneescasas discriminaciones en el trato al inversionista extranjero. En elartículo 11 del D.L. Nº 600 encontramos una de ellas. Al efecto, talnorma señala que sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 9º (referen-


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te al trato no discriminatorio de la inversión extranjera con relación alos inversionistas locales), podrán establecerse fundadamente normasaplicables a las inversiones extranjeras que limiten su acceso al créditointerno.

Esta norma tiene como fundamento lograr que la inversión extranjerasea financiada desde el exterior, en cualquiera de las modalidades enque ella se concrete y así evitar que sea el sistema financiero del país elque financie dicha inversión.

Esta norma data del D.L. Nº 600 que se generó en la década de lossetenta, teniendo presente que el ahorro interno era escaso, por lo que sepretendía el ingreso de divisas a través de la inversión extranjera directa.

En la actualidad no hay limitación alguna vigente para que los inversio-nistas extranjeros accedan al mercado financiero local.

9. CESIÓN DE DERECHOS DEL CONTRATO DE INVER-SIÓN EXTRANJERA

Con autorización previa del Vicepresidente Ejecutivo del Comité deInversiones Extranjeras, los inversionistas podrán ceder todo o parte delos derechos que se contienen en el contrato.

No obstante, la trascendencia práctica de la cesión de los derechos delcontrato de inversión extranjera se encuentra en aquella situación enque el inversionista interna el capital y aún no ha transcurrido el plazode un año que fija el artículo 4º inciso segundo del D.L. Nº 600.

En ese caso, el problema se centra en que el inversionista no tiene acce-so al mercado cambiario formal (MCF), ya que no puede repatriar su

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capital desde Chile sino hasta que transcurra el plazo de un año desde lainternación de las divisas y los bienes de capital, y de un año desde lafecha de aporte en la escritura, tratándose de la tecnología.

Es evidente que los negocios siempre son variables y es posible que elinversionista pretenda recuperar todo o parte de la inversión efectuada,apareciendo otro inversionista extranjero interesado en ser cesionariode esta operación. El inversionista lo que hace es una cesión de los de-rechos en la sociedad que ha constituido y que es la receptora de lainversión. Sin embargo, no es suficiente esta situación, ya que se debehacer la cesión de los derechos contenidos en el contrato de inversiónextranjera. Antes de efectuar cualquier operación se debe solicitar a laVicepresidencia del Comité de Inversiones Extranjeras la autorización,debiendo acreditar el cesionario que es inversionista extranjero.

Cuando el Comité procede a evaluar al inversionista cesionario y proce-de a autorizar la cesión de derechos, en esa oportunidad se recomiendaefectuar la transferencia de los derechos societarios.

Una vez autorizada la cesión de los derechos del contrato de inversiónextranjera, el precio deberá ser pagado fuera de Chile, ya que el inver-sionista cedente no tiene a la fecha acceso al mercado cambiario formal.De esta forma el proceso ideal es el siguiente:

a) Autorización de la Vicepresidencia del Comité.

b) Escritura de cesión de los derechos societarios.

c) Cesión de los derechos del contrato de inversión extranjera.

Debe tenerse presente que si no se ha cumplido el plazo de un año parala remesa del capital, el cedente deberá concretar la cesión con el inver-sionista cesionario fuera de Chile y se harán llegar al Comité los instrumentos


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de la cesión para que se otorgue, ahora, la escritura de cesión de losderechos del contrato de inversión extranjera, y si ella involucra el totaldel capital, el finiquito entre el Comité y el inversionista cedente.

En el caso que el inversionista extranjero haga cesión de sus derechossocietarios a un chileno, estarla en una infracción al contrato de inver-sión extranjera si tal operación se efectúa antes del cumplimiento delplazo de repatriación, puesto que no estaría cumpliendo el objeto delmismo.

En esta materia es menester considerar que el precio de la cesión debeser equivalente al valor que se le asignó a la inversión al internarse alpaís, ya que de existir una diferencia se podría aplicar el impuesto quegrava la ganancia de capital.

10.CAMBIO DE OBJETO DEL CONTRATO DE INVERSIÓNEXTRANJERA

Una alternativa que se le abre al inversionista extranjero es solicitar alComité un cambio de objeto del contrato de inversión extranjera, lo queocurrirá generalmente cuando la actividad económica para la cual fijósu objeto en el contrato de inversión extranjera no le resultó rentable.En este caso, es necesario tener presente que el Comité de InversionesExtranjeras no autoriza el cambio para desarrollar actividades económi-cas cuyo objeto sean las inversiones, ya que se trataría de una inversiónextranjera que comenzó como directa y pasa a ser indirecta, burlándoselas restricciones que operan respecto de esta última como lo es el casodel encaje.

Existen otras figuras, tales como los cambios de nombre de empresareceptora de la inversión o la sociedad que recibe la remesa, lo que implicauna modificación al contrato de inversión extranjera.

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11.NORMAS ORGÁNICAS DEL D.L. Nº 600

11.1. Naturaleza jurídica del Comité de Inversiones Extranjeras

El artículo 12 del D.L. Nº 600 señala que el Comité de Inversiones Extran-jeras es una persona jurídica de derecho público, funcionalmentedescentralizada, con patrimonio propio, domiciliada en la ciudad de San-tiago, que se relacionará con el Presidente de la República por intermediodel Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. Será el únicoorganismo autorizado, en representación del Estado de Chile, para acep-tar el ingreso de capitales del exterior acogidos al presente decreto ley ypara establecer los términos y condiciones de los respectivos contratos.

La representación del Comité la asume su Presidente en los casos deque se trate de inversiones que requieran de acuerdo del Comité, segúnlo dispuesto en el artículo 16; en caso contrario actuará representadopor su Vicepresidente Ejecutivo.

El patrimonio del Comité de Inversiones Extranjeras estará formado por:

a) Los recursos otorgados anualmente por la Ley de Presupuestosdel sector público u otras leyes generales o especiales.

b) Los bienes muebles e inmuebles corporales o incorporales queadquiera a cualquier título, y

c) Los ingresos que perciba a cualquier título.

11.2. Composición del Comité de Inversiones Extranjeras

El artículo 13 señala que el Comité de Inversiones Extranjeras estaráintegrado por los siguientes miembros:

a) El Ministro de Economía, Fomento y Reconstrucción;


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b) El Ministro de Hacienda;

c) El Ministro de Relaciones Exteriores;

d) El Ministro del ramo respectivo cuando se trate de solicitudesde inversiones vinculadas con materias que digan relación conMinisterios no representados en este Comité;

e) El Ministro de Planificación y Cooperación, y

f) El Presidente del Banco Central de Chile.

Los Ministros sólo podrán ser subrogados por sus subrogantes legales.

11 .3.Forma de funcionamiento del Comité

El artículo 14 señala que el comité deberá sesionar presidido por elMinistro de Economía, Fomento y Reconstrucción, en su ausencia porel Ministro de Hacienda, y siempre que asistan a lo menos tres de susmiembros. Tomará sus decisiones por mayoría absoluta de los miem-bros integrantes y en caso de empate dirimirá el voto el Presidente,debiéndose dejar constancia en Acta de los acuerdos adoptados. Lossubrogantes podrán asistir regularmente a las sesiones del Comité conderecho a voz en ausencia del titular que subrogan.

11.4. Atribuciones de la Vicepresidencia del Comité

El artículo 15 establece que para el cumplimiento de sus atribuciones yobligaciones, el Comité de Inversiones Extranjeras dispondrá de unaVicepresidencia Ejecutiva, que tendrá las siguientes funciones:

a) Recibir, estudiar e informar las solicitudes de inversiones extran-jeras y las demás que se presenten a la consideración del Comité;

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b) Actuar como órgano administrativo del Comité, preparando losantecedentes y estudios que requiera;

c) Cumplir funciones de información, registro, estadística y coor-dinación respecto a las inversiones extranjeras;

d) Centralizar la información y el resultado del control que debanejercer los organismos públicos respecto de las obligaciones quecontraigan los titulares de inversiones extranjeras o las empre-sas en que éstos participen, y denunciar ante poderes y organis-mos públicos competentes, los delitos o infracciones de que tomeconocimiento;

e) Realizar y agilizar los trámites ante los diferentes organismosque deban informar o dar su autorización previa para la aproba-ción de las diversa solicitudes que el Comité debe resolver ypara la debida materialización de los contratos y resolucionescorrespondientes, y

f) Investigar en Chile o en el extranjero sobre la idoneidad y serie-dad de los peticionarios o interesados.

11.5. El Vicepresidente del Comité y sus atribuciones

El artículo 15 bis señala que la administración de la VicepresidenciaEjecutiva del Comité de Inversiones Extranjeras corresponderá al Vice-presidente Ejecutivo, quien será el Jefe Superior del Servicio y tendrásu representación legal, judicial y extrajudicial. El cargo de Vicepresi-dente Ejecutivo es de exclusiva confianza del Presidente de la República,será provisto a proposición del Comité de Inversiones Extranjeras, y sutitular ejercerá especialmente, las siguientes funciones:


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a) Cumplir y hacer cumplir los acuerdos e instrucciones del Comi-té de Inversiones Extranjeras y realizar los actos y funcionesque éste le delegue en el ejercicio de sus atribuciones;

b) Proponer al Comité de Inversiones Extranjeras el programa anualdel servicio, así como cualquier otra materia que requiera elestudio o resolución de dicho Comité;

c) Preparar el proyecto de presupuesto anual del servicio para so-meterlo al Comité de Inversiones Extranjeras, ejecutar el quedefinitivamente se apruebe y proponer las modificaciones quese requieran durante su ejecución;

d) Asistir, con derecho a voz, a las sesiones del Comité de Inver-siones Extranjeras y adoptar las provisiones y medidas que serequieran para su funcionamiento, actuando al efecto como mi-nistro de fe y secretario de actas;

e) Designar y contratar personal y asignarle funciones, dando cuentade ello al Comité de Inversiones Extranjeras;

f) Adquirir, enajenar y administrar toda clase de bienes y ejecutaro celebrar cualquier acto o contrato tendiente directa o indirec-tamente al cumplimiento de su objeto y funciones, sujetándosea los acuerdos e instrucciones del Comité de Inversiones Ex-tranjeras y al presente decreto ley;

g) Delegar parte de sus funciones, facultades y atribuciones en fun-cionarios de la Vicepresidencia Ejecutiva, y

h) En general, dictar las resoluciones e instrucciones y ejercer lasdemás facultades que sean necesarias para la buena marcha dela Vicepresidencia Ejecutiva.

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Las facultades individualizadas precedentemente, en ausencia del Vice-presidente Ejecutivo, serán ejercidas por el Fiscal del servicio, quien losubrogará.

El Vicepresidente Ejecutivo podrá solicitar de todos los servicios oempresas de los sectores público y privado, los informes y antecedentesque requiera para el cumplimiento de los fines del Comité.

12.INVERSIONES QUE REQUIEREN DE AUTORIZACIÓNDEL COMITÉ DE INVERSIONES EXTRANJERAS

El artículo 16 señala que requieren de autorización del Comité las si-guientes inversiones:

a) Aquellas cuyo valor exceda de US$ 5.000.000 o en su equiva-lente en otras monedas.

b) Aquellas que se refieren a sectores o actividades normalmentedesarrolladas por el Estado y las que se efectúen en serviciospúblicos. Un ejemplo de lo anterior sería el caso de las inversio-nes en el sector sanitario.

c) Las que se efectúan en medios de comunicación social.

Conforme con el artículo 17 del D.L. Nº 600, todas las otras inversionesserán autorizadas por el Vicepresidente Ejecutivo del Comité, previaconformidad de su Presidente, sin que sea necesario el acuerdo de dichoComité. No obstante, el Vicepresidente deberá dar cuenta al Comité delas inversiones aprobadas por el mecanismo de la conformidad en lapróxima reunión que se celebre con posterioridad a la autorización.


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13.EL CAPÍTULO XIV DEL COMPENDIO DE NORMAS DECAMBIOS INTERNACIONALES DEL BANCO CENTRALDE CHILE

13.1. Introducción

Como se indicó anteriormente, el Capítulo XIV del Compendio deNormas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile es unmecanismo de internación de capitales que, desde una perspectiva eco-nómica, no se puede asimilar al Estatuto de la Inversión Extranjera, alser el primero una expresión de la potestad normativa que el BancoCentral de Chile tiene en materia de cambios internacionales, la cualsobre la base de antecedentes técnicos puede ser objeto de modificacio-nes dentro del marco de la Ley Orgánica del Banco Central de Chile,por parte del Consejo de tal instituto emisor.

Sin perjuicio de lo anterior, consideramos importante hacer algunoscomentarios sobre el actual Capítulo XIV, el que sin duda también tieneun protagonismo como mecanismo de internación de capitales al país.

13.2.Régimen cambiario actualmente vigente

Desde septiembre de 1999, el objetivo nominal sobre el tipo de cambio–representado en la existencia de una banda cambiaría– fue abandona-do por el Banco Central de Chile, adoptándose un régimen de flotacióncambiaría. Esto a criterio del Banco Central de Chile confiere a la eco-nomía flexibilidad para enfrentar los shocks externos.

Sin embargo, y como ya sabemos, esta flexibilidad cambiaría no es si-nónimo de que el Banco Central de Chile no pueda intervenir en elmercado cambiario.

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Los criterios anteriores se traducen en que el actual marco de restriccio-nes y limitaciones cambiarías vigentes, es tremendamente flexible.

Como consecuencia de lo anterior, el Capítulo II del Compendio deNormas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile esta-blece en el numeral 5 de su letra A que las operaciones de créditos,depósitos, inversiones y aportes de capital provenientes del exterior, lasque son reguladas en el Capítulo XIV del Compendio, sólo están afectasa las restricciones de que sus operaciones de cambio internacional de-ben efectuarse a través del mercado cambiario formal y ser informadaspor las personas intervinientes.

Este entorno de flexibilidad cambiaría no establece hoy en día la obliga-ción de liquidar la moneda extrajera a moneda nacional.

13.3. Aspectos específicos del Capítulo XIV del Compendio de Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile

Este capítulo del Compendio establece las normas aplicables a las ope-raciones de cambios internacionales relativas a créditos, depósitos,inversiones y aportes de capital, provenientes del exterior, superiores a10.000 dólares o su equivalente en otras monedas extranjeras y no seaplica a este tipo de operaciones realizadas por empresas bancarias, lasque son reguladas básicamente por el Capítulo XIII del Compendio.

El capítulo en análisis define lo que se entiende por cada uno de lostipos de operaciones que regula. Al efecto, las definiciones son la si-guientes:

– Créditos: Cualquier acto, convención o contrato en virtud delcual una de las partes entrega o se obliga a entregar divisas pro-venientes del exterior, a otra, con domicilio o residencia en Chile,


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que contrae la obligación de restituirlas, en un momento distin-to, con o sin intereses o reajustes, tales como: mutuos; líneas decrédito; descuentos o redescuentos de documentos, sea que lle-ven o no envuelta la responsabilidad del cedente; y créditos ysobregiros en cuentas corrientes bancarias o mercantiles.

Dentro del concepto de crédito se incluyen expresamente aque-llos que se obtengan mediante la colocación, en el exterior, debonos emitidos por personas domiciliadas o residentes en Chile,convertibles o no, pagaderos en moneda extranjera, sea que seexpresen en pesos o en “Unidades de Fomento”; los “créditosasociados” referidos en la letra d) del artículo 2º del DecretoLey Nº 600, de 1974; aquéllos en que concurran los supuestosprevistos en el Nº 3 del artículo 11 bis del mencionado decretoley; los créditos y “anticipos de comprador.

– Depósitos: Los actos, convenciones o contratos en virtud de toscuales una parte entrega divisas provenientes del exterior, o elproducto de su liquidación en el país a otra, domiciliada o resi-dente en Chile, quien se hace dueña de ellas a título de depósitoy se obliga a restituirlas en un momento distinto al de la entrega.

– Inversiones: Cualquier acto, convención o contrato en virtud delcual una parte adquiere, con divisas provenientes del exterior ocon el producto de su liquidación en el país, el dominio, o el de-recho de usar, gozar, ser poseedor o mero tenedor de valoresmobiliarios, efectos de comercio, acciones, derechos sociales ycualquier otra clase de títulos o valores, o bienes raíces o mue-bles. Para esta definición se consideran inversiones, la adquisiciónde acciones de sociedades anónimas abiertas o de cuotas de Fon-dos de Inversión, domiciliados en Chile, que tengan por objeto laconversión de aquéllas o éstas en títulos representativos de lasmismas, que se transen en mercados extranjeros.

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– Aportes de Capital: Cualquier acto, convención o contrato envirtud del cual una parte destina divisas provenientes del exte-rior, o el producto de su liquidación en el pais a constituir oaumentar el capital de una persona jurídica domiciliada en Chi-le, como asimismo la capitalización en ésta de obligaciones enmoneda extranjera que ella haya contraído en o con el exterior.

13.4. Normas aplicables

Uno de los aspectos más relevantes del actual Capítulo XIV se refiere aque las normas aplicables a una operación en el ámbito de esta disposi-ción pueden ser diferentes según el momento que se trate.

Con relación a lo anterior debemos tener presente que el Capítulo XIVdispone que en el caso de ingreso de las divisas, sean éstas liquidadas ono, o en el caso de la utilización de ellas en el extranjero, las normasaplicables serán las vigentes a tal fecha.

Por otra parte, el referido capítulo en el caso de pagos o remesas dedivisas que corresponda efectuar con motivo de las operaciones regula-das por él, incluidos los intereses, reajustes, utilidades y demás beneficiosque éstas puedan generar, se regirán por las normas vigentes en la fechaen que se efectúe el correspondiente pago o remesa.

Lo expuesto en el párrafo anterior nos permite concluir que si el marconormativo cambiario a la fecha de repatriación de un capital internadoa través del Capítulo XIV es más restrictivo que el que estaba vigente ala época de internación del mismo, primará el vigente a la fecha de larepatriación. Un ejemplo ilustrativo de lo anterior podría ser la aplica-ción de un encaje al flujo que se repatría, restricción que no se encontrabavigente a la fecha de internación del capital.


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Derecho Económico Completo