Direito Constitucional 1

Direito ConstitucionalMaterial 01

Prof Leo van HoltheCurso Preparatrio para Auditores Fiscais, Tcnicos, Analistas e Carreiras Afins.

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AULA 01: 1. Constituio. Conceito. Classificao. Aplicabilidade e Interpretao das Normas Constitucionais. 2. Poder Constituinte. Conceito, Finalidade, titularidade e Espcies. Reforma da Constituio. Clusulas Ptreas. 3. Supremacia da Constituio. Controle de Constitucionalidade. Sistemas de Controle de Constitucionalidade. Ao Direta de Inconstitucionalidade. Ao Declaratria de Constitucionalidade. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental. 4. Princpios Fundamentais da Constituio Brasileira.

1. Constituio. Conceito. Classificao. Aplicabilidade e Interpretao das Normas Constitucionais. 1.1. Constituio A Constituio a lei fundamental e suprema de um Estado, que contm normas referentes estruturao do Estado, formao dos poderes pblicos, forma de governo e aquisio do poder de governar, distribuio de competncias, direitos, garantias e deveres dos cidados. Se adotarmos um conceito amplo de Constituio, podemos dizer que todo Estado, mesmo as formas mais incipientes de organizao estatal, possuem uma Constituio. Assim que, em uma organizao tribal, poderamos reconhecer a Constituio como o conjunto de normas, escritas ou costumeiras, acerca dos integrantes desta tribo (seu povo), sua delimitao geogrfica (territrio), a forma de aquisio e de exerccio do poder poltico, etc. A Constituio, como a concebemos hoje (um documento escrito e supremo que organiza o poder do Estado e limita a sua atuao por meio da separao de poderes e da declarao de direitos fundamentais), surge apenas no final do sculo XVIII com o movimento denominado constitucionalismo, tendo como origens formais as Constituies: norte-americana de 1787 e francesa de 1791. Na antiguidade e na Idade Mdia, sob a influncia dos Estados absolutistas, predominavam as constituies no-escritas, excepcionalmente reduzidas em textos esparsos como os pactos, os forais, as cartas de franquia e os contratos de colonizao. O eminente jurista lusitano J.J. Gomes Canotilho preleciona que o movimento constitucional do incio do sculo XIX firmou o conceito ideal de Constituio, segundo o qual ela deve conter as seguintes caractersticas: a) consagrar um sistema de garantias da liberdade; b) adotar o princpio da diviso dos poderes (protegendo os cidados contra os abusos do poder estatal); c) assumir a forma escrita. Ocorre que, se com o surgimento dos Estados liberais as constituies voltavamse apenas para a estruturao e organizao do Estado (no mximo prevendo os direitos fundamentais de liberdade de primeira gerao), no contexto atual dos Estados Sociais e Democrticos de Direito (preocupados com a igualdade social e com a legitimidade do poder pautada na soberania popular), os princpios fundamentais da sociedade e as bases de sua estruturao tornaram-se contedos essenciais das constituies. Como consequncia, os direitos fundamentais normas mais importantes de uma Constituio, que antes limitavam apenas os poderes pblicos, passaram a obrigar tambm as relaes entre os indivduos ( a chamada eficcia horizontal dos direitos fundamentais), demonstrando na atualidade a preocupao do direito constitucional1




com a proteo da sociedade e do indivduo, no s em face do Estado, mas, sobretudo, em face da opresso que resulta das prprias relaes sociais do abuso do poder econmico, das clusulas abusivas nos contratos de adeso, da propriedade que no cumpre sua funo social etc. Assim, as constituies contemporneas debruam-se sobre as bases fundamentais no s do Estado, mas tambm da sociedade. De acordo com a lio da doutrina, a Constituio formada pelos seguintes elementos: a) elementos orgnicos dispem sobre a estruturao e organizao do Estado. Ex.: normas dos ttulos III (Da Organizao do Estado) e IV (Da Organizao dos Poderes) da CF/88; b) elementos limitativos contm os limites da atuao do poder do Estado. Ex.: as normas do Ttulo II da CF/88 que prevem os direitos e garantias fundamentais; c) elementos scio-ideolgicos estabelecem as finalidades a serem alcanadas na ordem econmica e social. Ex.: as normas dos Ttulos VII (Da Ordem Econmica e Financeira) e VIII (Da Ordem Social) da CF; d) elementos de estabilizao constitucional prescrevem os meios de proteo das normas constitucionais. Ex.: art. 102, inciso I, a (ADI e ADC); art. 103, 2. (ADI por omisso); art. 102, 1. (ADPF); arts. 34 a 36 (interveno federal e estadual); art. 136 (estado de defesa); arts. 137 a 139 (estado de stio) e art. 60 (processo especial de emendas CF rigidez constitucional); e) elementos formais de aplicabilidade voltados para a aplicao das prprias normas constitucionais. Ex.: as normas do ADCT (Ato das Disposies Constitucionais Transitrias) e art. 5., 1.. 1.2. Conceitos de Constituio Existem vrias definies para o termo Constituio, sendo certo que a nica unanimidade nesse tema a ausncia de um conceito definitivo, tamanha a diversidade de experincias constitucionais j vivenciadas. Passemos, ento, anlise das concepes mais tradicionais na doutrina. a) Sentido sociolgico Para Ferdinand Lassale, a Constituio real e efetiva de um Estado apenas reflete a realidade social determinada pelos fatores reais de poder poder poltico, poder econmico, cultural, religioso, etc.- que dominam uma sociedade, no passando a Constituio escrita de mera folha de papel. Havendo um conflito entre a Constituio real e efetiva e a Constituio escrita, prevalecer sempre a vontade da primeira, diante da predominncia dos reais fatores de poder, que o que realmente importa para essa corrente doutrinria. b) Sentido poltico Segundo Carl Schmitt, a Constituio a deciso poltica fundamental, consistindo em um conjunto de decises sobre o modo e a forma de existncia da unidade poltica. A Constituio encontraria, ento, seu fundamento de valida de numa deciso poltica que a antecede, e no na norma jurdica (teoria decisionista). Para Carl Schmitt, existe uma diferena entre Constituio propriamente dita, que se refere s decises polticas fundamentais: estrutura e rgos do estado, direitos individuais, regime democrtico etc., e leis constitucionais, que so os demais dispositivos inscritos no texto constitucional, que no contenham matria de

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deciso poltica fundamental (vide o art. 242, 2., da CF como exemplo tpico de mera lei constitucional). A concepo poltica de Constituio que inspira a distino entre normas materialmente constitucionais em contraposio s formalmente constitucionais: enquanto as primeiras conteriam as decises polticas mais importantes do pas, as ltimas seriam constitucionais pelo simples fato de estarem inseridas no texto da Lei Maior, independente do seu contedo correspondendo s leis constitucionais. c) Sentido jurdico Para Hans Kelsen, a Constituio norma jurdica pura, puro dever-ser, dissociado de qualquer fundamento sociolgico, poltico ou filosfico. Apesar de reconhecer que o direito baseado em fatores sociais e polticos, o mestre austraco entende que tais influncias sero estudadas pela filosofia ou pela sociologia jurdicas, as quais no se confundem com a cincia do direito, que se debrua exclusivamente sobre a norma pura. Kelsen concebe a Constituio em dois sentidos: 1.) o lgico-jurdico a Constituio significa a norma hipottica fundamental, servindo de fundamento lgico-transcendental de validade para a Constituio jurdico-positiva; 2.) o jurdico-positivo a norma positiva suprema lei nacional no seu mais alto grau, encontrando-se no vrtice do ordenamento jurdico e servindo como fundamento de validade para todas as outras leis. Para Kelsen, o ordenamento jurdico formado por um escalonamento de normas, sendo que as inferiores encontram seu fundamento de validade nas superiores, numa relao de verticalidade hierrquica, at se chegar Constituio (Lei de maior hierarquia jurdica) que, por sua vez, encontra seu fundamento de validade na norma hipottica fundamental. d) Teoria da fora normativa da Constituio (Konrad Hesse) Para essa teoria, que surgiu como contraponto concepo sociolgica de Ferdinand Lassale, a Constituio no uma mera folha de papel ou simples reflexo dos fatores reais de poder. Ao contrrio, e como toda norma jurdica, a Constituio tem fora ativa para mudar a realidade. importante ressaltar que Hesse no nega a fora dos fatores reais de poder social, mas defende que, no eventual conflito entre esses fatores de poder e a constituio escrita, nem sempre haver predominncia do primeiro, pois no se deve menosprezar o valor normativo de uma Constituio e sua fora para mudar a realidade. Para Hesse, a fora normativa de uma Constituio depende da chamada vontade de constituio (que vem a ser a disposio dos indivduos de orientar a prpria conduta segundo a ordem estabelecida na Lei Maior). Essa vontade ser to mais intensa, quanto a Constituio tiver espelhado os valores essenciais da comunidade poltica, captando o seu esprito. e) Teoria da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio (Peter Hberle) Para essa teoria, a interpretao da Constituio no deve se limitar aos seus intrpretes formais (ex.: Poder Judicirio), nem aos procedimentos formalizados (modelo de sociedade fechada dos intrpretes constitucionais). Ao contrrio, prope-se que a interpretao da Constituio esteja vinculada a um modelo de sociedade aberta dos intrpretes constitucionais, no limitado aos rgos estatais, mas acessvel a todas as foras da comunidade poltica (cidados, associaes, partidos polticos, igrejas, sindicatos, grupos de presso organizados,3




opinio pblica etc.). Isto porque todas essas potncias pblicas que vivem no contexto regulado pela Constituio so participantes ativos do seu processo hermenutico. Nesse sentido, Peter Hberle prope uma democratizao da hermenutica constitucional, compreendendo a Constituio como um documento aberto interpretao dos rgos estatais, da doutrina constitucional e dos mais diversos atores da vida social. 1.3. Classificao das Constituies a) Quanto ao contedo - Constituio material ou substancial: conjunto de normas, inseridas ou no em um documento escrito, que regulam a estrutura do Estado, a organizao dos seus rgos e os direitos fundamentais. Ou seja, Constituio do ponto de vista material apenas se refere s normas tipicamente, essencialmente constitucionais1 x Constituio formal: conjunto de normas inseridas no texto constitucional, independente do seu contedo. Devemos ressaltar que a Constituio formal necessariamente escrita e rgida. Assim, podemos conceitu-la como o conjunto de normas, reduzidas sob a forma escrita em um ou mais documentos, solenemente estabelecidas pelo poder soberano, atravs de um processo legislativo mais dificultoso, diferenciado e mais solene do que o processo legislativo de formao das demais normas do ordenamento. b) Quanto forma - Constituio escrita: conjunto de normas escritas, elaborado por um rgo constituinte, encerrando todas as normas constitucionais. A doutrina ressalta o seu efeito racionalizador, estabilizante e de segurana para o ordenamento jurdico, denominando-a de Constituio Instrumental. Subdivide-se em: codificada (sistematizada em um nico documento) ou legal (contida em mais de um documento legal) x Constituio no-escrita, histrica, consuetudinria ou costumeira: aquela cujas normas no constam de um documento nico e solene, baseando-se baseada nos costumes, jurisprudncia e em textos esparsos (exemplo: Constituio inglesa)2. c) Quanto origem Constituio democrtica, promulgada, popular ou votada: caracterizada pela participao popular. Origina-se dos trabalhos de uma Assemblia Nacional Constituinte, composta por representantes do povo, eleitos para essa finalidade. Exs.: constituies brasileiras de 1891, 1934, 1946, 1988 x Constituio outorgada: so as elaboradas sem a participao popular, impostas pelo ditador de planto (exs.: CFs brasileiras de 1824, 1937, 1967 e EC n. 1/69) x Constituio pactuada, mista ou dualista: oriunda de um pacto celebrado entre dois ou mais titulares do poder constituinte. Ex.: Magna Carta da Inglaterra de 1215, quando se entendeu que o poder constituinte encontrava-se dividido entre os bares do reino e oRessalte-se que Constituio material no sentido amplo a prpria organizao de um Estado, o seu regime poltico. Sob esse aspecto, todo Estado tem uma Constituio, pois se ele existe de certo modo, sob uma forma, qualquer que seja esse seu modo de existir a sua Constituio. J no sentido estrito, Constituio material o conjunto de normas escritas ou no, que tratam das matrias tipicamente constitucionais (organizao do Estado, forma de governo e direitos fundamentais do homem). 2 Notem que a caracterstica principal da Constituio no-escrita consiste no fato de ela no se basear exclusivamente em textos legais, o que no impede a existncia de textos escritos esparsos. Assim, a Constituio no-escrita (costumeira ou histrica) aquela que se baseia na histria e tradio de um povo, nos costumes, nas convenes constitucionais, na jurisprudncia e, eventualmente, em textos escritos (ex.: a Constituio da Inglaterra baseia-se na histria do seu povo, nos costumes, na jurisprudncia e tambm em textos esparsos ex.: a Carta Magna de 1215).1

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rei Joo Sem Terra x Constituio cesarista, bonapartista, plebiscitria ou referendria: so constituies outorgadas que se submetem a uma consulta popular posterior ou anterior para que sejam aprovadas. Nestes casos, no ocorre uma participao popular efetiva, pois o plebiscito ou referendo serve apenas para ratificar a vontade do detentor do poder. Exemplos: Constituies precedidas de plebiscitos napolenicos e plebiscitos de Pinochet, no Chile. d) Quanto ao modo de elaborao - Constituio dogmtica: constituio necessariamente escrita, elaborada em um momento solene por um rgo constituinte convocado para esse fim, respeitando os dogmas da teoria poltica e jurdica dominantes. Ex.: todas as Constituies brasileiras x Constituio histrica: constituio necessariamente no escrita, fruto da lenta e contnua sntese histrica, da tradio e dos fatos polticos. Exemplo: Constituio inglesa. e) Quanto estabilidade, alterabilidade ou mutabilidade - Constituio imutvel: no prev nenhum processo de alterao x Constituio fixa: estabelece que s pode ser alterada por obra do prprio poder constituinte originrio (isso, em verdade, resultaria no em alterao, mas em elaborao de uma nova Constituio) x Constituio rgida: prev, para a sua modificao, um procedimento solene, mais difcil do que o previsto para a alterao da legislao comum x Constituio flexvel: prev, para a sua modificao, o mesmo procedimento observado para as leis infraconstitucionais x Constituio semi-rgida ou semi-flexvel parte rgida, parte flexvel. Ex.: CF brasileira de 18243. f) Quanto extenso - Constituio breve, concisa ou sinttica (tambm chamada de negativa): Constituio de poucos artigos, que prev somente os princpios e as normas gerais de estruturao e limitao do poder do Estado. Tende a ser mais duradoura (ex.: Constituio dos EUA, de 1787) x Constituio longa, prolixa ou analtica: Constituio extensa, que aborda e regula todos os assuntos que considera relevantes formao e funcionamento do Estado (ex.: CF/88). g) Quanto finalidade - Constituio-garantia: pretende garantir a liberdade e limitar o poder do Estado pela previso de direitos e garantias fundamentais (ex.: Constituio dos EUA) x Constituio-dirigente: tenta ser um plano normativo global, que determina tarefas, programas de atuao futura e fins para o Estado. Caracteriza-se, tambm, por conter muitas normas programticas em seu texto (ex.: CF/88) x Constituio-balano: preocupa-se apenas em retratar uma situao existente, voltada, portanto, para o mundo do ser e no para o mundo do dever ser (ao contrrio da Constituio dirigente, que impe finalidades para o Estado). (ex.: Constituies soviticas de 1924, 1936 e 1977, as quais pretenderam apenas refletir o grau de evoluo do compromisso socialista da antiga URSS). h) Quanto ideologia - Constituio ortodoxa ou simples: formada por uma ideologia nica (ex.: Constituies soviticas) x Constituio ecltica, pluralista ou compromissria abriga diversas ideologias, que so conciliadas na Lei Maior, por obra do compromisso entre foras polticas diferentes (ex.: CF/88). i) Quanto ao objeto - Constituio liberal: limita-se organizao do Estado e previso de direitos civis e polticos, no contendo normas relativas ordem econmica exceo da Constituio de 1824 (semi-rgida), todas as outras Constituies brasileiras foram rgidas.3

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e social. associada ao Estado Liberal de Direito e predominou nos sculos XVIII e XIX (a primeira Constituio liberal foi a norte-americana de 1787) x Constituio social: contm normas relativas ordem econmica e social, buscando o bem-estar da coletividade. H previso de mecanismos de interveno do Estado na economia, a fim de combater o abuso do poder econmico e promover uma poltica de desenvolvimento social. associada ao welfare state e aos Estados da social-democracia, predominando a partir do sculo XX (a primeira Constituio social foi a mexicana de 1917). j) Quanto concordncia entre as normas constitucionais e a realidade poltica (classificao ontolgica - Karl Loewenstein) - Constituio normativa possui grande eficcia, uma vez que a dinmica do poder efetivamente se submete s normas constitucionais. Ex.: CF dos EUA x Constituio semntica as normas constitucionais no dominam o processo poltico nem h essa vontade. Em verdade, a Constituio semntica no passa de uma fachada, mera formalizao do poder poltico dominante, servindo exclusivamente aos detentores do poder e tpica de Estados autoritrios. Exs: CF brasileiras de 1937 e 1967 (com a Emenda de 1969) x Constituio nominal as normas constitucionais tambm no dominam o processo poltico, existindo, porm, a pretenso de que no futuro haja concordncia entre as normas constitucionais e a realidade poltica (conservando a Constituio um carter educativo e prospectivo). Exs.: CF brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988. A Constituio brasileira de 1988 pode ser classificada como uma Constituio: formal, escrita, dogmtica, promulgada, rgida, analtica, dirigente, ecltica, social e nominalista. Compem a estrutura da CF/88: a) Prembulo - a parte precedente da Constituio, considerado como um documento de intenes ou proclamao de princpios. No possui valor normativo (no norma constitucional), apesar de possuir valor interpretativo e integrativo, podendo condicionar a interpretao e a aplicao de toda a parte dogmtica e das disposies transitrias. b) Parte dogmtica o texto articulado da Constituio, do art. 1 ao art. 250. c) Disposies transitrias (ADCT) fazem a integrao entre a nova ordem constitucional e a que foi substituda, estabelecendo as regras de transio entre as duas constituies. O ADCT faz parte do texto constitucional, podendo trazer excees s regras contidas na parte dogmtica. 1.4. Normas constitucionais As normas jurdicas possuem duas espcies de eficcia: a eficcia social ou efetividade, relacionada com a real observncia da norma no meio social, e a eficcia jurdica, que diz respeito aplicabilidade e exigibilidade da norma, i.e., sua capacidade para produzir os efeitos prprios das normas jurdicas. Todas as normas constitucionais possuem eficcia jurdica, i.e., so aptas a produzir os efeitos prprios das normas jurdicas. J em relao eficcia social, Jos Afonso da Silva classifica as normas constitucionais em normas de eficcia plena, normas de eficcia contida e normas de eficcia limitada. Vejamos cada uma delas: a) Normas constitucionais de eficcia plena so aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituio, produzem ou tm possibilidades de produzir todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses que o legislador constituinte quis regular,6




porquanto j dotadas de normatividade suficiente. Possuem aplicabilidade imediata ou direta e eficcia plena. So exemplos: art. 1., art. 5., caput, e incisos XXXV e XXXVI, art. 60, 1. e 4 e art. 69, todos da CF/88. b) Normas constitucionais de eficcia contida (redutvel ou restringvel) so normas igualmente dotadas de fora normativa suficiente para produzir todos os seus efeitos essenciais. Porm, diferentemente das normas de eficcia plena, o prprio texto da norma de eficcia contida deixa margem a que sua incidncia venha a ser restringida posteriormente, nos termos em que o legislador infraconstitucional estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nela enunciados. Na lio de J. Afonso da Silva, a norma de eficcia contida pode ser restringida: a) por conceitos abstratos nela enunciados, tais como: ordem pblica, segurana nacional, bons costumes, necessidade ou utilidade pblica, etc., resultando em limitao da eficcia de seu contedo quando de sua aplicao no caso concreto; b) por obra do legislador infraconstitucional; c) por obra de outras normas constitucionais (ex.: o direito de reunio e o sigilo de correspondncia podem ser restringidos em caso de decretao de estado de defesa CF, art. 136, 1., III). As normas constitucionais de eficcia contida possuem aplicabilidade imediata ou direta e eficcia contida ou redutvel. c) Normas constitucionais de eficcia limitada so aquelas que apresentam aplicabilidade mediata ou indireta (tambm chamada de reduzida ou diferida), porque somente incidem totalmente sobre os interesses que regulam, aps uma legislao ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade. Temos como exemplos o art. 7., incisos XX e XXVII, art. 192, art. 215, art. 218, todos da CF/88. Para Jos Afonso da Silva, as normas de eficcia limitada subdividem-se em normas constitucionais de princpio institutivo e normas constitucionais de princpio programtico. Normas constitucionais de princpio institutivo so aquelas que traam esquemas gerais de estruturao e atribuies de rgos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinrio os estruture em definitivo, mediante lei. De acordo com Jos Afonso, as normas de princpio institutivo podem facultar a elaborao de uma legislao integrativa (ex.: CF, art. 125, 7) ou obrigar o legislador emisso dessa legislao (ex.: CF, art. 125, 6). Por sua vez, as normas constitucionais de princpio programtico ou, simplesmente, normas programticas explicitam verdadeiros comandos-valores, programas de atuao futura, fins a serem perseguidos pelo Estado. Exs.: arts. 215 e 218 da CF. Os direitos sociais, em regra, vm previstos na forma de normas programticas. Essas normas costumam ser muito cobradas em concursos pblicos, em razo da nossa CF/88 ser uma constituio-dirigente, repleta de normas-programa. Essas normas caracterizam-se por prescrever finalidades, programas de governo para o Estado (ex: promover o desenvolvimento cientfico, dar sade, educao, direitos culturais, etc.), sem especificar os meios de sua realizao. Apesar de uma parcela da doutrina negar a fora jurdica dessas normas, a doutrina majoritria (seguida pela jurisprudncia do STF RE 271286 AgR/RS) j pacificou que as normas programticas obrigam todos

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os poderes pblicos, condicionando a atividade do Executivo, do Legislativo e do Judicirio s finalidades nelas contidas. Para dar efetividade s normas constitucionais limitadas, carentes de complementao legislativa, a CF/88 previu os institutos da ADI por omisso e do mandado de injuno. Embora menos cobrada em concursos, destacamos a classificao de normas constitucionais quanto sua eficcia social da professora Maria Helena Diniz: 1) normas supereficazes ou com eficcia absoluta (caracterizadas pela intangibilidade, no podendo o poder constituinte derivado restringi-las indevidamente so as clusulas ptreas previstas no art. 60, 4. da CF); 2) normas com eficcia plena (equivalem s normas de eficcia plena da classificao proposta por Jos Afonso da Silva); 3) normas com eficcia relativa restringvel (correspondem s normas de eficcia contida); 4) normas com eficcia relativa complementvel ou dependente de complementao legislativa (correspondem s normas de eficcia limitada). 1.5. Interpretao das normas constitucionais So princpios de hermenutica constitucional: a) Princpio da unidade da Constituio como princpio mais importante de interpretao constitucional, ele impe que a Carta Magna seja entendida como uma unidade de sentido, sem a possibilidade de reconhecimento de hierarquia jurdica entre as normas constitucionais. Com isso, as normas constitucionais devem ser consideradas no seu conjunto, privilegiando-se uma interpretao sistemtica. Ainda, diante desse princpio, o Brasil no aceita a teoria alem das normas constitucionais inconstitucionais4. b) Princpio do efeito integrador a interpretao constitucional deve favorecer a integrao poltica e social, fim ltimo de uma Constituio. c) Princpio da justeza, correo ou conformidade funcional a interpretao constitucional deve respeitar o esquema organizatrio-funcional (princpio da separao de poderes) estabelecido na CF. d) princpio da concordncia prtica ou da harmonizao os bens jurdicos protegidos pela Constituio devem ser harmonizados no caso concreto, evitando o sacrifcio total de uns em relao aos outros. e) princpio da fora normativa da Constituio e da mxima efetividade ou da eficincia estes princpios exigem que a interpretao conceda norma constitucional o sentido que lhe d maior eficcia. f) princpio da interpretao das leis em conformidade com a Constituio: as leis devem ser interpretadas conforme a Constituio e no o contrrio, diante do princpio da supremacia constitucional.No direito alemo, inspirado nos ideais jusnaturalistas, admite-se que uma norma da Constituio originria seja declarada inconstitucional com base em outra norma da Constituio que se coloque mais prxima dos chamados direitos naturais do homem (teoria da norma constitucional inconstitucional Otto Bachof). No Brasil, entendemos que todas as normas originrias da Constituio de 1988 consistem em decises polticas fundamentais tomadas pelos representantes do povo, no cabendo falar em declarao de sua inconstitucionalidade. Portanto, no h na Constituio brasileira de 1988 normas constitucionais superiores e inferiores ou hierarquia jurdica dentro da Carta Magna, devendo-se, como visto, interpretar a Constituio como uma unidade de sentido.4

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A Constituio no pode ser interpretada a partir da legislao ordinria, sob pena de ferir de morte o princpio da supremacia da Constituio. Alm disso, a lei no pode pretender interpretar a Constituio (criada pelo Poder Constituinte), da se dizer que inadmissvel a interpretao autntica da Constituio (feita pelo legislador ordinrio)5. Em verdade, a interpretao conforme a Constituio , ao mesmo tempo, princpio de hermenutica constitucional e tcnica de deciso de controle de constitucionalidade. Como tcnica de deciso, a interpretao conforme utilizada quando uma norma admite mais de uma interpretao (normas plurisignificativas), sendo que algumas afrontam o texto constitucional, enquanto outras no. Nesse caso, o princpio da supremacia da Constituio e a presuno de constitucionalidade das leis exigem que seja dada preferncia quela(s) interpretao(es) que se harmonize(m) com a Carta Poltica, evitando a retirada da norma inferior do ordenamento jurdico. Ressalte-se que na tcnica da interpretao conforme a Constituio, o Poder Judicirio s pode atuar como legislador negativo (restringindo os sentidos possveis da norma, sem criar uma interpretao no prevista pelo legislador). Com isso, se a lei no tiver alguma interpretao compatvel com a Constituio, ela deve ter sua inconstitucionalidade declarada, no sendo o caso de utilizao desta tcnica. Por outro lado, so considerados mtodos de interpretao constitucional: a) Mtodo jurdico ou hermenutico-clssico: parte da premissa de que a Constituio uma lei, devendo ser interpretada pelos mtodos clssicos de hermenutica usados para as leis em geral (gramatical, lgico, sistemtico, teleolgico, etc.). b) Mtodo tpico-problemtico: entendendo que a Constituio um sistema normativo aberto, admitindo mais de um significado possvel, deve o intrprete partir do problema (i.e., do caso concreto, e no da norma em abstrato), analisando os pontos de vista possveis (os topoi, de acordo com o pensamento tpico), a fim de escolher a melhor soluo para aquele caso especfico. c) Mtodo cientfico-espiritual: considerando que a Constituio um instrumento de integrao social e poltica, deve o intrprete guiar-se pelos valores que formam a essncia, o esprito da Constituio (ex.: os direitos fundamentais, a forma de Estado, o regime de governo etc.), a fim de realizar a unidade sociopoltica pretendida pela Lei das Leis. d) Mtodo hermenutico-concretizador: parte da premissa de que a leitura de qualquer texto normativo, inclusive o texto da Constituio, comea pela prcompreenso do intrprete, o qual deve concretizar a norma, levando em considerao o contexto histrico em que se encontra inserido.No devemos confundir essa afirmao (a de que no admissvel a interpretao autntica da Constituio feita pelo legislador ordinrio) com o cabimento das leis interpretativas que realizem uma interpretao autntica da obra do prprio legislador ordinrio. Nesse sentido, a jurisprudncia do STF admite a validade de tais leis interpretativas, que fazem a interpretao autntica (que acontece quando o prprio rgo que editou um ato normativo edita um posterior, interpretando o primeiro) de outras leis anteriores. O STF entende que essas leis interpretativas, elaboradas pelo Poder Legislativo, no usurpam as atribuies institucionais do Judicirio e, em consequncia, no ofendem o postulado fundamental da diviso funcional do poder (ADI 605, Trib. Pleno do STF, rel. Min. Celso de Mello, j. 23/10/91).5

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e) Mtodo normativo-estruturante: parte da premissa de que existe uma implicao necessria entre programa normativo (os preceitos jurdicos) e o mbito normativo (a realidade que eles pretendem regular), e que a interpretao da Constituio no deve limitar-se ao texto legal (considerado apenas como a ponta de um iceberg), devendo igualmente levar em conta os fatos da realidade social que a Constituio pretendeu regular. f) Mtodo da comparao constitucional: consiste na confrontao entre pontos comuns e divergentes entre sistemas constitucionais de diferentes pases (direito comparado), sendo considerado como um recurso a mais disposio do hermeneuta. 1.7. Questes de concursos anteriores1. (ESAF.APO.SEFAZ.SP.09) Assinale a opo correta relativa classificao da Constituio Federal de 1988. a) costumeira, rgida, analtica. b) parcialmente inaltervel, outorgada, sinttica. c) rgida, outorgada, analtica. d) rgida, parcialmente inaltervel, promulgada. e) flexvel, promulgada, analtica. 2. (ESAF.AFC.CGU.05) Na concepo de constituio em seu sentido poltico, formulada por Carl Schmmitt, h uma identidade entre o conceito de constituio e o conceito de leis constitucionais, uma vez que nas leis constitucionais que se materializa a deciso poltica fundamental do Estado. 3. (ESAF.AFRF.2002) Assinale a opo correta. a) tpico de uma Constituio dirigente apresentar em seu corpo normas programticas. b) Uma lei ordinria que destoa de uma norma programtica da Constituio no pode ser considerada inconstitucional. c) Uma norma constitucional programtica, por representar um programa de ao poltica, no possui eficcia jurdica. d) Uma Constituio rgida no pode abrigar normas programticas em seu texto. e) Toda Constituio semi-rgida, por decorrncia da sua prpria natureza, ser uma Constituio histrica. 4. (ESAF.AFRF.2003) Da Constituio em vigor pode ser dito que corresponde ao modelo de Constituio escrita, dogmtica, promulgada e rgida. 5. (ESAF.Analista Jurdico.SEFAZ.CE.2006) Sobre a classificao das Constituies e o Sistema Constitucional vigente, assinale a nica opo correta. a) A Constituio Federal de 1988 considerada, em relao estabilidade, como semi-rgida, na medida em que a sua alterao exige um processo legislativo especial. b) No que se refere origem, a Constituio Federal de 1988 considerada outorgada, haja vista ser proveniente de um rgo constituinte composto de representantes eleitos pelo povo. c) A constituio escrita apresenta-se como um conjunto de regras sistematizadas em um nico documento. A existncia de outras normas com status constitucional, per se, no capaz de descaracterizar essa condio. d) As constituies dogmticas, como o caso da Constituio Federal de 1988, so sempre escritas, e apresentam, de forma sistematizada, os princpios e idias fundamentais da teoria poltica e do direito dominante poca.

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e) Nas constituies materiais, como o caso da Constituio Federal de 1988, as matrias inseridas no documento escrito, mesmo aquelas no consideradas essencialmente constitucionais, possuem status constitucional. 6. (CESPE.MP.RN.09) A Carta outorgada em 10 de novembro de 1937 exemplo de texto constitucional colocado a servio do detentor do poder, para seu uso pessoal. a mscara do poder. uma Constituio que perde normatividade, salvo nas passagens em que confere atribuies ao titular do poder. Numerosos preceitos da Carta de 1937 permaneceram no domnio do puro nominalismo, sem qualquer aplicao e efetividade no mundo das normas jurdicas. Raul Machado Horta. Direito constitucional. 2.a ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 54-5 (com adaptaes). Considerando a classificao ontolgica das constituies, assinale a opo que apresenta a categoria que se aplica Constituio de 1937, conforme a descrio acima. A constituio semntica B constituio dogmtica C constituio formal D constituio outorgada E constituio ortodoxa. 7. (CESPE.Auditor.ES.04) O prembulo da Constituio Federal, por no trazer disposies de ordem poltico-estruturais do Estado, no considerado texto constitucional propriamente dito. 8. (ESAF.Auditor Fiscal do Trabalho. 2003) Analise as assertivas a seguir, relativas eficcia das normas constitucionais e s concepes de constituio, e marque com V as verdadeiras e com F as falsas; em seguida, marque a opo correta. ( ) Segundo a melhor doutrina, as normas de eficcia contida so de aplicabilidade direta e imediata, no entanto, podem ter seu mbito de aplicao restringido por uma legislao futura, por outras normas constitucionais ou por conceitos tico-jurdicos. ( ) Segundo a melhor doutrina, as normas constitucionais de eficcia limitada so do tipo normas declaratrias de princpios institutivos quando: determinam ao legislador, em termos peremptrios, a emisso de uma legislao integrativa; ou facultam ao legislador a possibilidade de elaborar uma lei, na forma, condies e para os fins previstos; ou possuem esquemas gerais, que do a estrutura bsica da instituio, rgo ou entidade a que se referem, deixando para o legislador ordinrio a tarefa de estrutur-los, em definitivo, mediante lei. ( ) A concepo de constituio, defendida por Konrad Hesse, no tem pontos em comum com a concepo de constituio defendida por Ferdinand Lassale, uma vez que, para Konrad Hesse, os fatores histricos, polticos e sociais presentes na sociedade no concorrem para a fora normativa da constituio. ( ) Para Hans Kelsen, a norma fundamental, fato imaterial instaurador do processo de criao das normas positivas, seria a constituio em seu sentido lgico-jurdico. ( ) A constituio, na sua concepo formal, seria um conjunto de normas legislativas que se distinguem das no constitucionais em razo de serem produzidas por processo legislativo mais dificultoso, o qual pode se materializar sob a forma da necessidade de um rgo legislativo especial para elaborar a Constituio Assemblia Constituinte ou sob a forma de um quorum superior ao exigido para a aprovao, no Congresso Nacional das leis ordinrias. a) V, F, V, F, V b) V, F, F, V, V c) F, V, V, V, F d) F, F, F, V, V e) V, V, F, V, V

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9. (CESPE.Juiz.TRF5.09) Acerca do conceito, dos elementos e da classificao da CF, do poder constituinte e da hermenutica constitucional, assinale a opo correta. A De acordo com o princpio da fora normativa da constituio, defendida por Konrad Hesse, as normas jurdicas e a realidade devem ser consideradas em seu condicionamento recproco. A norma constitucional no tem existncia autnoma em face da realidade. Para ser aplicvel, a CF deve ser conexa realidade jurdica, social e poltica, no sendo apenas determinada pela realidade social, mas determinante em relao a ela. B Segundo Kelsen, a CF no passa de uma folha de papel, pois a CF real seria o somatrio dos fatores reais do poder. Dessa forma, alterando-se essas foras, a CF no teria mais legitimidade. C A CF admite emenda constitucional por meio de iniciativa popular. D Segundo Pedro Lenza, os elementos limitativos da CF esto consubstanciados nas normas constitucionais destinadas a assegurar a soluo de conflitos constitucionais, a defesa da Constituio, do Estado e das instituies democrticas. E Constituio rgida aquela que no pode ser alterada. 10. (ESAF.ARFR.2002.2) Um direito previsto numa norma constitucional de eficcia contida pode ser restringido por meio de lei ordinria. 11. (ESAF.AFRF.2003) A norma constitucional programtica, porque somente delineia programa de ao para os poderes pblicos, no considerada norma jurdica. 12. (ESAF.AFC.CGU.05) Uma norma constitucional de eficcia limitada no produz seus efeitos essenciais com a sua simples entrada em vigor, porque o legislador constituinte no estabeleceu sobre a matria, objeto de seu contedo, uma normatividade suficiente, deixando essa tarefa para o legislador ordinrio ou para outro rgo do Estado. 13. (VUNESP.Proc. Munic.So Carlos.SP.09) Sobre a eficcia das normas constitucionais, assinale a alternativa incorreta. (A) A entrada em vigor de uma norma constitucional programtica implica a proibio de que sejam produzidas normas ulteriores que contrariem o programa por ela estabelecido. (B) As normas de eficcia contida so de aplicabilidade indireta e mediata, j que o direito nelas previsto imediatamente exercitvel, desde a promulgao da Constituio. (C) As normas definidoras de princpio institutivo so as que traam esquemas gerais de estruturao e atribuies de rgos, entidades ou institutos. (D) As normas constitucionais de princpio programtico so as que traam princpios a serem cumpridos pelos rgos do Estado. (E) A entrada em vigor de uma norma constitucional programtica implica a revogao de todas as disposies em sentido contrrio aos seus comandos. 14. (ESAF.ACE.TCU.05) Quando o intrprete, na resoluo dos problemas jurdicoconstitucionais, d primazia aos critrios que favoream a integrao poltica e social e o reforo da unidade poltica, pode-se afirmar que, no trabalho hermenutico, ele fez uso do princpio da conformidade funcional. 15. (CESPE.Analista.ANAC.09) Entre os diversos princpios que regem a interpretao das normas constitucionais, a doutrina relaciona o da mxima efetividade ou eficincia, o qual preceitua que a uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe conceda. 12




16. (CESPE.Tcnico.TRE.GO.09) Esse mtodo parte da premissa de que existe uma relao necessria entre o texto e a realidade, entre preceitos jurdicos e os fatos que eles intentam regular. Para Mller, na tarefa de interpretar-concretizar a norma constitucional, o intrprete/aplicador deve considerar tanto os elementos resultantes da interpretao do texto (programa normativo), como os decorrentes da investigao da realidade (domnio normativo). Isso porque, partindo do pressuposto de que a norma no se confunde com o texto normativo, afirma Mller que o texto apenas a ponta do iceberg; mas a norma no compreende apenas o texto, pois abrange tambm um pedao de realidade social, sendo esta talvez a parte mais significativa que o intrprete/aplicador deve levar em conta para realizar o direito. Dirley da Cunha Jnior. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. Salvador: Editora Juspodivum, 2008, p. 214. (com adaptaes). O trecho acima descreve o mtodo de interpretao constitucional denominado A mtodo normativo-estruturante. B mtodo tpico-problemtico. C mtodo hermenutico-clssico. D mtodo cientfico-espiritual. 17. (ESAF.AFRF.09) Marque a opo incorreta. a) A constituio escrita, tambm denominada de constituio instrumental, aponta efeito racionalizador, estabilizante, de segurana jurdica e de calculabilidade e publicidade. b) A constituio dogmtica se apresenta como produto escrito e sistematizado por um rgo constituinte, a partir de princpios e ideias fundamentais da teoria poltica e do direito dominante. c) O conceito ideal de constituio, o qual surgiu no movimento constitucional do sculo XIX, considera como um de seus elementos materiais caracterizadores que a constituio no deve ser escrita. d) A tcnica denominada interpretao conforme no utilizvel quando a norma impugnada admite sentido unvoco. e) A constituio sinttica, que constituio negativa, caracteriza-se por ser construtora apenas de liberdade-negativa ou liberdade-impedimento, oposta autoridade. Gabarito: 1-D; 2 E; 3 A; 4 C; 5 D; 6 A; 7 C; 8 E; 9 A; 10 C; 11 E; 12 C; 13 B; 14 E; 15 C; 16 A; 17 C.

2. Poder Constituinte. Conceito, Finalidade, titularidade e Espcies. Reforma da Constituio. Clusulas Ptreas. 2.1. Conceito e finalidade Poder constituinte o poder capaz de estabelecer as normas constitucionais: sejam as de uma nova Constituio poder constituinte originrio sejam as que

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modificam uma Carta j existente poder constituinte derivado com o objetivo principal de conferir legitimidade ao ordenamento jurdico de um Estado. Considerando um conceito moderno de Constituio documento jurdico escrito, dotado de supremacia e limitador do poder do Estado pela adoo da separao dos poderes e pela previso de direitos fundamentais , a idia de poder constituinte contempornea das Constituies escritas e formais do sculo XVIII (notadamente a norte-americana de 1787 e a francesa de 1791). Nesse sentido estrito, a teoria do poder constituinte atribuda ao Abade de Sieys, que em sua obra Qust-ce l Tiers Ett? (O que o Terceiro Estado?), publicada em janeiro de 1789 (no calor da revoluo francesa), diferenciava o poder constituinte, que constitui o Estado e fonte de todos os poderes pblicos, dos poderes constitudos Legislativo, Executivo e Judicirio os quais derivam do primeiro, sendo esta diferenciao decisiva para a afirmao da supremacia da Constituio. 2.2. Titularidade Se nos Estados absolutistas prevalecia o entendimento de que todo o poder (inclusive o poder constituinte) vem de Deus (teoria da soberania divina), sob a influncia das teorias democrticas, afirma-se que todo o poder emana do povo ou da nao (dividindo-se, portanto, em teoria da soberania popular e nacional). Apesar de o Abade de Sieys ter defendido que todo o poder emanava da Nao francesa (entendida como entidade abstrata, desvinculada das pessoas que a compem), a doutrina moderna entende que a titularidade do poder constituinte reside no povo, conforme preceitua o art. 1., pargrafo nico, da CF/886. 2.3. Exerccio A doutrina estabelece uma distino entre quem titulariza e quem exercita o poder de elaborar as normas constitucionais. Isso porque, apesar de o povo ser o titular do poder constituinte, seu exerccio cabe a representantes do povo (chamados de agentes do poder constituinte) que, em nome dele, criam o Estado, editando a nova Constituio. Tal exerccio pode ocorrer de forma democrtica, quando os representantes do povo so eleitos para compor uma Conveno ou Assemblia Nacional Constituinte; ou de forma outorgada, quando determinado grupo revolucionrio se investe na qualidade de representante do povo, oportunidade em que ocorre verdadeira usurpao da titularidade e do exerccio do poder constituinte. 2.4. Espcies: poder constituinte originrio e derivado Como classificao mais importante para concursos, destacamos que o poder constituinte divide-se em: a) originrio, que o poder de elaborar uma nova Constituio de um Estado; e b) derivado, que se debrua sobre uma Constituio j existente, quer alterandoa (poder constituinte derivado reformador), quer complementando-a (poder constituinte derivado decorrente).

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Na lio de TEMER (2003), povo o conjunto de brasileiros natos e naturalizados catalogados no art. 12 da CF/88 (povo = brasileiros natos + naturalizados).

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2.5. Poder constituinte originrio O poder constituinte originrio (tambm chamado de genuno, inicial, inaugural ou de 1. grau) o poder poltico que elabora uma nova Constituio de um Estado, organizando-o e estabelecendo os poderes que passaro a reger a comunidade. 2.5.1. Caractersticas O poder constituinte originrio (PCO) possui as seguintes caractersticas: a) Inicial porque no se funda em nenhum outro poder e dele que derivam os demais poderes. Ao criar uma nova Constituio, o poder constituinte originrio inaugura uma ordem jurdica completamente renovada (o PCO a base da ordem jurdica). b) Ilimitado juridicamente (ou autnomo) ao fundar um novo ordenamento jurdico, o PCO no sofre limitaes do Direito positivo anterior, podendo ignorar por completo a Constituio at ento vigente (inclusive clusulas ptreas, se existentes). No obstante o poder constituinte originrio desconhecer limites jurdicos, parte da doutrina reconhece determinados limites extrajurdicos ou metajurdicos a esse poder7. c) Incondicionado ao elaborar uma nova Constituio, o poder constituinte originrio no tem de seguir formas ou procedimentos predeterminados, podendo agir livremente. d) Permanente o PCO no se esgota com a realizao da Constituio, podendo seu titular, a qualquer momento, decidir pela criao de uma nova Carta. e) Extraordinrio a manifestao do PCO, dando origem a um novo ordenamento jurdico, fato incomum, excepcional. 2.5.2. Formas de expresso Apesar de o PCO ser incondicionado, no existindo formas pr-fixadas para a sua realizao, existem historicamente dois modelos: a) Assemblia Nacional Constituinte (ANC) tambm chamada de Conveno, composta de representantes do povo, devidamente eleitos para essa finalidade8, resultando numa Constituio democrtica PC democrtico. b) Outorga quando um movimento revolucionrio usurpa o poder constituinte pertencente ao povo, impondo unilateralmente uma Constituio PC outorgado. 2.6. Poder constituinte derivado O poder constituinte derivado (tambm denominado de secundrio, de segundo grau, constitudo ou institudo) o poder de reformar ou de complementar uma Constituio j existente.

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Nesse sentido, ao elaborar uma nova Constituio, o poder constituinte inaugural deveria respeitar a configurao histrica do Estado Federao, Repblica etc., os direitos humanos, os compromissos internacionais assumidos, as instituies arraigadas (famlia, propriedade etc.), a ideologia e os valores dominantes na sociedade, sob pena de a Constituio no passar de letra morta, no obtendo adeso da comunidade poltica que pretende regular. 8 Os representantes da ANC so eleitos exclusivamente para elaborar o novo pacto social, devendo a Assemblia ser dissolvida logo aps a finalizao dos seus trabalhos. Da que a titularidade popular do poder constituinte permanente, enquanto o seu exerccio pelos representantes do povo temporrio e se dissolve com a elaborao da Constituio.

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O poder de reformar a Constituio resulta da necessidade de reajustar periodicamente o texto constitucional, diante da evoluo das relaes sociais e da dinmica da vida humana. J o poder de complementar a Lei Maior decorre do princpio federativo e permite que Estados-membros e o Distrito Federal complementem a Carta Federal mediante a elaborao de Constituies estaduais e da Lei Orgnica do DF. 2.6.1. Localizao O poder constituinte derivado (PCD) est inserido na prpria Constituio, vez que institudo por normas constitucionais originrias ( o prprio PCO quem estabelece as formas pelas quais a Constituio pode ser alterada ou complementada). Portanto, conhece limitaes constitucionais expressas e implcitas e passvel de controle de constitucionalidade. 2.6.2. Caractersticas do PCD O poder constituinte derivado possui as seguintes caractersticas: a) Derivado um poder de direito, juridicamente estabelecido pelo poder constituinte originrio e, portanto, dele derivado. b) Subordinado (limitado juridicamente) o PCD est subordinado, limitado s regras do texto constitucional, as quais no poder contrariar, sob pena de inconstitucionalidade9. c) Condicionado o PCD limitado, s podendo agir nas condies e formas fixadas pelo PCO. 2.6.3. Espcies: PCD reformador e decorrente 2.6.3.1. PCD reformador O poder constituinte derivado reformador (ou poder de reforma constitucional) consiste na possibilidade de se alterar o texto da Constituio. Essas alteraes podem ser pontuais (emenda constitucional art. 60, CF/88) ou globais (reviso constitucional art. 3., ADCT). O poder constituinte derivado reformador foi atribudo no Brasil ao Congresso Nacional (vide CF, art. 60 e art. 3. do ADCT). A doutrina ressalta que as mudanas em uma Constituio podem ocorrer por um processo formal ou por um processo informal. Da a necessidade de diferenciar os conceitos de reforma constitucional e mutao constitucional. Reforma constitucional o processo formal de mudana das Constituies rgidas em que se altera o texto formal da Lei Maior, mediante o respeito a determinadas formalidades. Como vimos, tais alteraes podem ser pontuais ou globais (emenda ou reviso), mas sempre alterando a redao das normas constitucionais. Mutao constitucional o processo informal de alterao das Constituies rgidas, em que a mudana ocorre no sentido e no alcance de suas normas, mas no em seu texto formal. A mutao resulta dos usos e costumes constitucionais, bem como da evoluo da interpretao das normas constitucionais feita pela jurisprudncia, pela9

Relembremos que, diante do princpio da unidade da Constituio, no existe relao de hierarquia jurdica entre as normas constitucionais. Apenas, a diferena entre o poder constituinte originrio e derivado possibilita que as normas constitucionais derivadas submetam-se ao controle de constitucionalidade, a fim de se analisar se o legislador constituinte derivado efetivamente observou os limites jurdicos que lhe so impostos (a serem estudados em seguida).

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doutrina e por todas as foras sociais que, ao interpretarem a Constituio, provocam alteraes na significao de suas normas. 2.6.3.1.1. Limites ao poder de reformar a Constituio Como visto, o PCD reformador um poder jurdico, estabelecido pelo PCO, submetendo-se a limites jurdicos por ele impostos, sob pena de inconstitucionalidade. A doutrina classifica os limites ao poder de reformar a Constituio em limites materiais (explcitos e implcitos), circunstanciais e procedimentais (ou formais). 2.6.3.1.1.1. Limites materiais Os limites materiais (denominados de clusulas ptreas) dizem respeito a determinados assuntos que formam a identidade e o esprito da CF/88 e que por isso no podem ser modificados pelo poder de reforma constitucional. Dividem-se em expressos ou implcitos. 2.6.3.1.1.1.1. Limites materiais expressos Os limites materiais expressos (clusulas ptreas expressas) esto contidos no art. 60, 4. da CF/88. Estas matrias representam a identidade, o ncleo inegocivel da CF (tambm denominadas de clusulas de eternidade), traduzindo aquelas matrias que o legislador constituinte originrio, por entender serem as decises polticas mais importantes do Estado brasileiro, colocou a salvo do poder constituinte reformador. Sobre as clusulas ptreas expressas, fazemos as seguintes observaes: 1.a) As matrias contidas no art. 60, 4., apesar de chamadas de clusulas ptreas, podem ser modificadas por emendas constitucionais (ex.: as ECs 05/95, 15/96 e 46/04 alteraram dispositivos da Federao brasileira). O que o PCD reformador no pode fazer tender a abolir, i.e., restringir indevidamente, violar a essncia de qualquer dessas matrias para que no haja alterao substancial da identidade da CF/88. 2.a) Basta que a proposta tenda (mesmo que indiretamente) a abolir qualquer das clusulas ptreas, que ela no poder ser nem objeto de deliberao (discusso e votao) no Congresso Nacional. 3.a) A jurisprudncia do STF (muito cobrada em concursos pblicos) entende que os direitos individuais protegidos pelo art. 60, 4., inciso IV, da CF no so apenas os contidos no rol do art. 5. da Constituio, mas tambm outros direitos fundamentais de ndole individual inclusive os previstos nos captulos dos direitos sociais, nacionais e polticos alm de outros decorrentes do regime e dos princpios adotados pela Carta Poltica (CF, art. 5., 2.)10. 2.6.3.1.1.1.2. Limites materiais implcitos Alm dos limites materiais expressamente previstos pelo PCO, a doutrina aponta a existncia de limites materiais implcitos ou inerentes, que no esto escritos expressamente no texto constitucional (chamadas de clusulas ptreas implcitas). Nesse sentido, entende-se implicitamente que o PC reformador no pode modificar a titularidade do poder constituinte, originrio e derivado. Tambm no10

Exemplificando, na ADI 939/DF, o STF considerou que o princpio da anterioridade tributria (CF, art. 150, III, b) uma clusula ptrea por configurar um direito individual do contribuinte, reconhecendo, portanto, um direito fundamental ptreo fora do rol do art. 5..

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podem ser modificadas as normas que prevem as limitaes expressas (todo o art. 60 da CF/88 incluindo o art. 60, 4., e o art. 3. do ADCT). Isso porque o PC reformador no pode alterar as limitaes impostas a ele mesmo, sob pena de estar atuando irregularmente como PCO. 2.6.3.1.1.2. Limites circunstanciais Determina o art. 60, 1., da CF/88 que no pode haver alterao constitucional na vigncia de estado de stio, estado de defesa e interveno federal. que nessas circunstncias excepcionais, o estado de comoo nacional ou de calamidade pblica poderia levar introduo de normas descabidas na Carta da Repblica. 2.6.3.1.1.3. Limites procedimentais ou formais Os limites procedimentais ou formais ao PC reformador consistem nas regras do processo legislativo iniciativa, discusso, votao, promulgao e publicao previstas para as emendas constitucionais art. 60, caput e 2., 3. e 5., da CF/88. 2.6.3.2. Poder constituinte derivado decorrente (poder constituinte estadual) O poder constituinte derivado decorrente consiste na possibilidade que os Estados-membros e o DF tm de se auto-organizarem (estabelecerem a sua organizao fundamental) por meio de constituies estaduais e da Lei Orgnica do Distrito Federal (LODF). Encontra-se previsto no art. 11 do ADCT e no art. 25 da parte permanente da CF/88. Tal poder no se destina propriamente a alterar o texto da Constituio Federal, mas a complementar o seu contedo, permitindo a elaborao das Constituies das entidades componentes do Estado Federativo (o PC decorrente possui, portanto, uma relao direta com a forma federativa de Estado). 2.6.3.2.1. Limites ao PC decorrente Sendo o PC decorrente um poder jurdico, derivado do originrio, deve respeitar os limites impostos pela Constituio Federal. O art. 11 do ADCT exige das Cartas Estaduais a obedincia aos princpios da CF/88. A doutrina classifica os princpios da CF/88 limitadores do poder constituinte decorrente em: a) princpios constitucionais sensveis - assim chamados porque se relacionam com aspectos fundamentais da organizao da Federao e porque a sua violao possibilita a decretao da interveno da Unio na entidade federativa que o desrespeitar, a fim de restabelecer o equilbrio federativo. Esto previstos no art.34, VII, alneas a a e, da CF/88. b) Os princpios constitucionais estabelecidos (ou organizatrios) - trazem limitaes expressas e implcitas capacidade de auto-organizao das entidades federativas. Ex.: art. 37, que obriga as unidades federativas observncia dos princpios da Administrao Pblica. c) Os princpios constitucionais extensveis - so aqueles voltados textualmente para a Unio, mas que devem ser respeitados pelas demais entidades federativas. Exs.: as normas sobre o processo legislativo (art. 59 e ss.) e sobre oramento (art. 165 e ss.). 2.7. Fenmenos de direito constitucional intertemporal

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Com o advento de uma nova Constituio, surge o problema de compatibilizar o seu texto com as normas infraconstitucionais produzidas sob a gide da Constituio anterior. Vejamos alguns fenmenos citados pela doutrina que procuram equacionar os problemas surgidos quando duas constituies se sucedem no tempo. 2.7.1. Recepo O fenmeno da recepo consiste em um processo automtico de verificao da compatibilidade entre as leis anteriores e uma nova Constituio, a fim de atestar quais atos normativos continuam em vigor, sob a gide do novo ordenamento jurdico inaugurado pela nova Carta Magna. Nesse sentido e nos termos da jurisprudncia consolidada do STF, as normas infraconstitucionais anteriores a uma nova Constituio, cujo contedo revele-se incompatvel com o texto da nova Carta, so consideradas revogadas tacitamente, ocorrendo o fenmeno da no recepo dessas normas. A contrario sensu, todas as normas inferiores produzidas antes de uma nova Constituio, cujo contedo no a ofender, sero automaticamente consideradas recepcionadas pela nova Carta. importante ter em mente que o fenmeno da recepo apenas se refere aos aspectos materiais ao contedo da norma, e no aos seus aspectos formais. Ex.: a Lei n. 5.172/66 (o Cdigo Tributrio Nacional), quanto aos seus dispositivos que tratam das matrias previstas no art. 146, I a III, da CF/88, foram recepcionados com fora de Lei Complementar. Ressalte-se, por fim, que o fenmeno da recepo tambm ocorre com as leis produzidas antes de uma emenda constitucional. Assim, publicada uma emenda CF/88, as leis anteriores que se mostrarem compatveis com seu contedo so consideradas recepcionadas pela alterao constitucional. J as materialmente incompatveis so tidas por revogadas. 2.7.2. Repristinao O fenmeno da repristinao ocorre quando uma norma infraconstitucional, que no foi recepcionada por uma nova Carta Poltica, volta a viger pelo surgimento de uma Constituio posterior. Seria o caso de uma norma produzida sob a gide da Constituio de 1946 que no recepcionada pela CF/67, mas que no se incompatibiliza com a CF/88. No um fenmeno automtico, dependendo de previso expressa no texto constitucional. A CF/88 no o adotou. 2.7.3. Desconstitucionalizao Ocorre o fenmeno da desconstitucionalizao quando uma nova Constituio recepciona certos dispositivos da Carta anterior, no como normas constitucionais, mas como leis ordinrias. Tal fenmeno tambm no automtico, devendo ser previsto expressamente na nova Carta. A CF/88 no o adotou. 2.8. Questes de concursos anteriores01. (ESAF.AFRF.09) Marque a opo correta. a) O Poder Constituinte Originrio ilimitado e autnomo, pois a base da ordem jurdica. b) O Poder Constituinte Derivado decorrente consiste na possibilidade de alterar-se o texto constitucional,

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respeitando-se a regulamentao especial prevista na prpria Constituio Federal e ser exercitado por determinados rgos com carter representativo. c) A outorga, forma de expresso do Poder Constituinte Originrio, nasce da deliberao da representao popular, devidamente convocada pelo agente revolucionrio. d) O Poder Constituinte Derivado decorre de uma regra jurdica de autenticidade constitucional. e) A doutrina aponta a contemporaneidade da idia de Poder Constituinte com a do surgimento de Constituies histricas, visando, tambm, limitao do poder estatal. 02. (ESAF.Analista Jurdico.SEFAZ.CE.2006) Sobre o poder constituinte originrio e o poder constituinte derivado, assinale a nica alternativa correta. a) A reviso constitucional prevista por uma Assemblia Nacional Constituinte, possibilita ao poder constituinte derivado a alterao do texto constitucional, com menor rigor formal e sem as limitaes expressas e implcitas originalmente definidas no texto constitucional. b) Entre as caractersticas do poder constituinte originrio destaca-se a possibilidade incondicional de atuao, ou seja, a Assemblia Nacional Constituinte no est sujeita a forma ou procedimento prdeterminado. c) O poder constituinte derivado decorrente aquele atribudo aos parlamentares no processo legiferante, em que so discutidas e aprovadas leis, observadas as limitaes formais e materiais impostas pela Constituio. d) O poder emanado do constituinte derivado reformador, que fundado na possibilidade de alterao do texto constitucional, no passvel de controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. e) O titular do poder constituinte aquele que, em nome do povo, promove a instituio de um novo regime constitucional ou promove a sua alterao. 03. (ESAF.ACE.TCU.2006) Sobre poder constituinte, interpretao constitucional e emendas constitucionais, assinale a assertiva correta. a) Para o positivismo jurdico, o poder constituinte originrio tem natureza jurdica, sendo um poder de direito, uma vez que traz em si o grmen da ordem jurdica. b) Segundo a doutrina majoritria, no caso brasileiro, no h vedao alterao do processo legislativo das emendas constitucionais, pelo poder constituinte derivado, uma vez que a matria no se enquadra entre as hipteses que constituem as clusulas ptreas estabelecidas pelo constituinte originrio. c) Na aplicao do princpio da interpretao das leis em conformidade com a Constituio, o intrprete deve considerar, no ato de interpretao, o princpio da prevalncia da constituio e o princpio da conservao das normas. d) Quando o intrprete, na resoluo dos problemas jurdico-constitucionais, d primazia aos critrios que favoream a integrao poltica e social e o reforo da unidade poltica, pode-se afirmar que, no trabalho hermenutico, ele fez uso do princpio da conformidade funcional. e) A matria constante de proposta de emenda Constituio rejeitada s poder ser objeto de uma nova proposta, na mesma legislatura, se tiver o apoiamento de trs quintos dos membros de qualquer das Casas. 04. (CESPE.Auditor.MG.09) Acerca do poder constituinte, da origem e dos tipos de Constituio, julgue os itens a seguir. I O poder constituinte originrio um poder inicial e incondicionado, que pode desconsiderar de maneira absoluta o ordenamento constitucional preexistente, inclusive as clusulas ptreas. II O poder constituinte derivado reformador exercido pelo Congresso Nacional, sujeito aos limites explicitados pelo constituinte originrio. III Em sentido material, a Constituio compreende as normas constitucionais, escritas ou costumeiras, inseridas ou no em um documento escrito, que regulam a estrutura do Estado, a organizao de seus rgos e os direitos fundamentais. IV Quanto sua origem, a CF outorgada, tendo sido elaborada por representantes eleitos pelo povo de forma livre e soberana. V Considera-se Constituio analtica aquela que exige formalidades e exigncias mais rgidas para sua alterao. Esto certos apenas os itens A I, II e III. B I, II e IV. C I, III e V.

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D II, III e IV. E III, IV e V. 05. (FCC.MP.CE.09) O poder constituinte decorrente prprio das federaes. Nesta matria, no Direito Constitucional brasileiro, e segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, (A) as normas constantes dos 3o e 4o do art. 86 da Constituio da Repblica (imunidade priso cautelar e imunidade temporria persecuo penal, ambas em favor do Presidente da Repblica) so suscetveis de extenso aos Governadores de Estado. (B) as regras bsicas do processo legislativo federal so de absoro compulsria pelos Estados-membros em tudo aquilo que diga respeito ao princpio fundamental de independncia e harmonia dos poderes, como delineado na Constituio da Repblica. (C) no se mostra harmnico com a Constituio da Repblica preceito de Constituio estadual que prev a escolha do Procurador-Geral do Estado apenas entre os integrantes da carreira. (D) Governador de Estado, ainda que respaldado pela Constituio estadual, no pode editar medidas provisrias em face da excepcionalidade desta espcie normativa deferida exclusivamente ao Presidente da Repblica em casos de relevncia e urgncia. (E) a norma do 4o do art. 57 da Constituio da Repblica que, cuidando da eleio das Mesas das Casas Legislativas federais, veda a reconduo para o mesmo cargo na eleio imediatamente subseqente, de reproduo obrigatria nas Constituies dos Estados-membros. 06. (FCC.Defensor.SP.09) Em relao s clusulas ptreas, considere as seguintes afirmaes: I. Tem como significado ltimo prevenir a eroso da Constituio Federal, inibindo a tentativa de abolir o projeto constitucional deixado pelo constituinte. II. A Emenda Constitucional 45, na parte que criou o Conselho Nacional de Justia, violou, segundo julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, a clusula ptrea da separao dos poderes. III. Ao petrificar o voto cristalizou-se a impossibilidade do poder constituinte derivado excluir o voto do analfabeto ou do menor entre 16 e 18 anos. IV. possvel que uma reforma constitucional crie novas clusulas ptreas segundo entendimento pacfico da doutrina constitucional. V. A mera alterao redacional de uma norma originria componente do rol de clasulas ptreas no importa em inconstitucionalidade. Esto corretas SOMENTE (A) I, III e IV. (B) I, III e V. (C) I, IV e V. (D) II, III e IV. (E) III, IV e V. Gabarito: 1 D; 2 B; 3 C; 4 A; 5 B; 6 B.

3. Supremacia da Constituio. Controle de Constitucionalidade. Sistemas de Controle de Constitucionalidade. Ao Direta de Inconstitucionalidade. Ao Declaratria de Constitucionalidade. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental. 3.1. Supremacia da Constituio e Controle de constitucionalidade O controle de constitucionalidade consiste na fiscalizao da compatibilidade de uma lei ou ato normativo do Poder Pblico com as normas da Constituio. A existncia de um mecanismo de controle de constitucionalidade das leis e atos do Poder Pblico pressupe a rigidez e a supremacia constitucionais, considerando que a supremacia da Constituio uma consequncia direta da rigidez constitucional11.11

Isso porque a rigidez, ao conceber um procedimento mais solene e dificultoso para a modificao da Constituio, acaba protegendo o texto constitucional da legislao ordinria, tornando-o hierarquicamente superior e

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Nesse ponto, ressaltamos que a doutrina reconhece dois tipos de supremacia constitucional: a material e a formal. Enquanto a supremacia material relaciona-se, de um ponto de vista sociolgico, apenas a uma maior importncia da Constituio por tratar das normas fundamentais do Estado, a supremacia formal refere-se, de um ponto de vista jurdico, hierarquia das normas constitucionais perante o resto do ordenamento jurdico. A supremacia formal ou jurdica depende do conceito de rigidez constitucional (s existe nas constituies rgidas), enquanto que a supremacia material existe at nas constituies flexveis e histricas. Da que o controle de constitucionalidade pressupe a rigidez e a supremacia jurdica da Constituio, sendo prprio das constituies rgidas, e no das flexveis. Quando falamos em controle de constitucionalidade, devemos ter em mente os dois fatores principais que despontam nesse processo: o parmetro e o objeto do controle. Parmetro, cnon ou paradigma constitucional consiste na norma ou conjunto de normas da Constituio que se toma como referncia para a declarao de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo do Poder Pblico. Nesse ponto, de suma importncia saber que todos os dispositivos constitucionais do art.1. ao art. 250 e as normas do ADCT servem como parmetro para a aferio da constitucionalidade dos atos normativos. J o prembulo, segundo a melhor doutrina, no poder ser parmetro para a declarao de inconstitucionalidade das leis, por ser desprovido de valor normativo. Para a doutrina majoritria, o prembulo no norma da CF/88, possuindo apenas um valor interpretativo e integrativo. O objeto do controle ser a lei ou ato normativo do Poder Pblico que sofre o controle de constitucionalidade, podendo ser um ato federal, estadual, distrital ou municipal, desde que ofenda diretamente a Constituio Federal e seja editado posteriormente a 198812. 3.2. Espcies de inconstitucionalidade - Inconstitucionalidade material (o contedo da lei ou ato normativo incompatvel com o contedo da Constituio) versus Inconstitucionalidade formal (as regras de processo legislativo previstas na Constituio Federal no foram observadas na elaborao da lei ou do ato normativo impugnado). Existe uma subespcie de inconstitucionalidade formal, denominada de inconstitucionalidade orgnica, cujo exemplo o da lei estadual que invade a competncia legislativa da Unio (nesse caso, o rgo que elaborou a norma incompetente da o nome: inconstitucionalidade orgnica).conferindo-lhe a supremacia no sentido formal ou jurdico. O princpio da rigidez constitucional tambm conhecido como princpio da imutabilidade relativa ou da estabilidade constitucional. A jurisprudncia consolidada do STF (vide ADI n. 2, Rel. Min. Paulo Brossard) considera que os atos do Poder Pblico anteriores a 1988 no podem sofrer controle de constitucionalidade, pois se submetem ao fenmeno da recepo constitucional. Com isso, os atos anteriores CF/88, se com ela materialmente compatveis, sero recepcionados pela Carta Magna, permanecendo vlidos; os que forem materialmente incompatveis sero considerados no-recepcionados, o que equivale simples revogao desses atos.12

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- Inconstitucionalidade por ao (decorre de um ato positivo do Estado: a elaborao de uma lei incompatvel com a Constituio) versus Inconstitucionalidade por omisso (a Constituio exige a edio de ato normativo para o exerccio de um direito constitucional e o rgo competente mantm-se inerte)13. A inconstitucionalidade por omisso pode ser total (ou formal), quando nenhuma providncia adotada pelo administrador ou pelo legislador; ou parcial (ou material), quando a medida efetivada pelo Poder Pblico insuficiente. No devemos confundir essa classificao com a outra que divide as omisses inconstitucionais em absolutas e relativas. Na omisso absoluta, entende-se que o poder pblico tinha o dever de agir e se omitiu (no tomando nenhuma providncia omisso absoluta e total ou agindo de forma insuficiente omisso absoluta e parcial). Na omisso relativa, o poder pblico no tinha o dever de legislar, mas resolveu atuar, surgindo a omisso quando ele concede um benefcio a apenas algumas categorias de pessoas em detrimento de outras, com transgresso ao princpio da isonomia. A omisso relativa, portanto, relaciona-se com o que a doutrina denomina de benefcio incompatvel com o princpio da isonomia. 6. Nesses casos de omisso relativa (benefcio incompatvel com o princpio da isonomia), a doutrina afirma que declarar a nulidade da norma apenas traria um prejuzo para as categorias beneficiadas, no resolvendo o problema das que foram prejudicadas. O melhor, ento, seria utilizar a tcnica judicial da declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade, a fim de no retirar o benefcio j concedido, apenas apelando ao legislador para que estenda o benefcio s demais categorias, em respeito ao princpio da igualdade. - Inconstitucionalidade direta ou imediata (a lei ou ato normativo viola diretamente a Constituio) versus Inconstitucionalidade indireta ou mediata (a norma infralegal - decreto, resoluo, instruo normativa, etc. - viola primeiro a lei a que ela se reporta e, por via oblqua, reflexa, mediata, a CF/88). Este ltimo tipo de inconstitucionalidade , em verdade, uma crise de ilegalidade, da se falar em controle de legalidade, e no em controle de constitucionalidade. - Inconstitucionalidade originria (o Poder Pblico produz uma norma incompatvel com a Constituio j em vigor, fazendo com que o ato seja inconstitucional desde a sua origem) versus Inconstitucionalidade superveniente (a norma nasce constitucional, mas torna-se incompatvel com a Carta Magna supervenientemente, seja pelo surgimento de uma nova Constituio, seja em virtude de reforma no texto constitucional). 3.3. Sistemas de controle de constitucionalidade a) Controle Poltico - o controle exercido por rgos de natureza poltica, distintos do Poder Judicirio - podendo ser um rgo do Legislativo, do Executivo ou, ainda, um rgo especial. o sistema adotado na Frana; b) Controle Jurisdicional - o controle feito por rgos do Poder Judicirio. o sistema adotado nos EUA e, como regra, o adotado no Brasil.A CF/88 trouxe dois mecanismos para combater a inconstitucionalidade por omisso: o mandado de injuno (art.5., LXXI) e a ao direta de inconstitucionalidade por omisso a ADI por omisso (art.103, 2.).13

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c) Controle Misto - certas categorias de lei so submetidas ao controle poltico e outras ao controle jurisdicional. o sistema adotado na Sua. 3.4. Tipos de controle a) Quanto ao momento: - Controle Preventivo - a priori - controle realizado antes de a norma ser definitivamente elaborada. - Controle Sucessivo, Repressivo - a posteriori- o controle feito aps a norma ser definitivamente elaborada. b) quanto aos rgos competentes: - Controle Difuso ou Aberto - o controle exercido por vrios rgos - no Brasil, exercido por qualquer juiz ou tribunal; - Controle Concentrado ou Fechado - o controle feito por um nico rgo ou por poucos rgos competentes. No Brasil, o controle concentrado realizado pelo STF quanto Constituio Federal e pelos Tribunais de Justia quanto s Constituies Estaduais. c) quanto via utilizada: - Controle por via de exceo ou de defesa, incidental, incidenter tantum controle concreto - no controle por via de exceo, a inconstitucionalidade da lei arguida incidentalmente, no curso de um processo judicial onde esto sendo discutidos direitos subjetivos. O controle incidental realizado diante de uma lide, de uma situao concreta, sendo a questo da inconstitucionalidade prejudicial14 ao julgamento do mrito da causa e produzindo efeito somente entre as partes15. - Controle por via de ao direta, via principal - controle abstrato, em tese no controle por via de ao, determinadas autoridades pblicas ou entidades (ex.: Presidente da Repblica e Conselho Federal da OAB) podem ajuizar uma ao autnoma (ADI, ADC, ADI por omisso, ADPF) cujo objetivo principal a declarao da inconstitucionalidade da lei, sem levar em conta qualquer caso concreto, com o efeito de declarar a nulidade da norma, retirando-a definitivamente do ordenamento jurdico. Nesse tipo de controle, a fiscalizao da constitucionalidade dos atos normativos feita em tese, sem haver uma lide ou discusso de quaisquer situaes individuais subjetivas. 3.5. Controle de constitucionalidade no Brasil No Brasil, o controle preventivo eminentemente poltico, realizado por rgos polticos, seja pelo Poder Legislativo, seja pelo Executivo. Exemplos: exame da constitucionalidade de um projeto de lei pelas Comisses de Constituio e Justia (CCJs) da Cmara e do Senado e o veto do Presidente da Repblica, quando se baseia na inconstitucionalidade da norma (veto jurdico)16.

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Deciso de mrito de que depende o julgamento da causa. No controle concreto de constitucionalidade, o pedido principal da causa um bem da vida (liberdade, propriedade, etc), enquanto a declarao da inconstitucionalidade da lei apresenta-se como prejudicial ao julgamento da causa, tendo como nico efeito a invalidao da lei para aquele caso concreto, sem retir-la do ordenamento jurdico.

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Excepcionalmente, o controle preventivo poder ser realizado pelo Poder Judicirio. Nesse sentido, o STF admite a impetrao de mandado de segurana por parlamentar durante a elaborao de uma lei ou emenda constitucional, quando o processo de elaborao da norma violar o devido processo legislativo - arts. 59 a 69 da CF/88. O controle repressivo brasileiro, por sua vez, predominantemente jurisdicional, combinando-se o modelo norte-americano ou difuso-incidental com o modelo europeu ou concentrado-principal (a serem posteriormente estudados). Por esse motivo, a doutrina afirma que o Brasil adotou, como regra, o controle repressivo jurisdicional misto17. Ocorre que, excepcionalmente, o controle repressivo pode ser realizado por rgos polticos. Exemplos: CF, art.62 (medida provisria) e art. 49, V, da CF (o Congresso Nacional pode sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa). 3.6. Histrico O controle de constitucionalidade surge no Brasil a partir da Constituio de 1891 com um controle difuso ou aberto (realizado por qualquer juiz ou tribunal) e incidental (arguido como questo prejudicial em um caso concreto), inspirado no modelo norte-americano. A Constituio de 1934, mantendo o modelo difuso e incidental, introduziu a clusula de reserva de plenrio, a competncia do Senado Federal para suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei ou ato declarado inconstitucional pelo Poder Judicirio e a representao interventiva (ADI Interventiva). A Constituio outorgada de 1937 manteve basicamente o modelo de controle de constitucionalidade instaurado no Brasil desde 1891. Como grande inovao, estabeleceu um odioso mecanismo de limitao da autoridade das decises do Poder Judicirio ao prever, no seu art.96, pargrafo nico, que:no caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do Presidente da Repblica, seja necessria ao bem-estar do povo, promoo ou defesa de interesse nacional de alta monta, poder o Presidente submete-la novamente ao exame do Parlamento; se este a confirmar por dois teros de votos de cada uma das Cmaras, ficar sem efeito a deciso do Tribunal.

A Constituio de 1946, mais precisamente a Emenda Constitucional n16/65, introduz no Brasil o controle abstrato de constitucionalidade das leis ao criar a representao de inconstitucionalidade genrica (equivalente atual ADI genrica), cuja legitimidade ativa foi conferida com exclusividade ao Procurador-Geral da Repblica e sujeita competncia originria do STF. A partir da Constituio de 1988, o modelo abstrato/concentrado de controle de constitucionalidade passa a ser predominante no Brasil, principalmente com o reforo16

O Presidente da Repblica, nos termos do art.66, 1. da CF, pode vetar um projeto de lei por consider-lo contrrio ao interesse pblico (veto poltico) ou por consider-lo inconstitucional (veto jurdico), quando, ento, estar realizando controle preventivo de constitucionalidade. 17 O sistema de controle de constitucionalidade adotado como regra pelo Brasil foi o jurisdicional e no o misto (combinao do jurisdicional com o poltico). O que a doutrina afirma que pelo fato de o Brasil adotar o controle jurisdicional, combinando os modelos norte-americano (difuso-concreto-incidental) e o europeu (concentradoabstrato-direto), o nosso sistema seria o jurisdicional misto.

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da ADI genrica e a criao da ADC - ao declaratria de constitucionalidade - pela emenda constitucional n03/93. So inovaes trazidas pela CF/88:a) Ampliao da legitimidade ativa para a propositura da ADI genrica, nos termos do art103, I a IX. b) Criao da ADI por omisso e do mandado de injuno. c) Previso de citao do Advogado-Geral da Unio para defender a lei ou o ato normativo impugnado e da manifestao do PGR para atuar como defensor da Constituio nas ADIs genricas, assim como em todos os processos de competncia do STF. d) Criao da ao declaratria de constitucionalidade (ADC) pela EC n.03/93. e) Criao da arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), outro instrumento de controle abstrato das normas, regulamentado pela Lei n. 9.882/99.

3.7. Controle jurisdicional difuso ou aberto (e concreto)O controle difuso ou aberto (tambm conhecido como: controle incidental, incidenter tantm, por via de exceo, por via de defesa, indireto, ou, ainda, controle concreto) surge, e com ele a teoria do controle de constitucionalidade, em 1803 na Suprema Corte norte-americana, no clebre caso Marbury x Madison. Como visto, este controle caracteriza-se por ser exercido por qualquer juiz ou tribunal no caso concreto, quando uma das partes, em um determinado processo individual, argi a inconstitucionalidade de uma lei incidentalmente, por via de exceo. No controle difuso, a declarao de inconstitucionalidade no o objeto principal da ao. A questo da inconstitucionalidade surge quando uma das partes alega como causa de pedir ou como argumento de defesa a incompatibilidade de uma lei ou ato normativo com o texto da Lei Maior. A questo da inconstitucionalidade nesse tipo de controle pode ser alegada por qualquer das partes, pelo Ministrio Pblico, ou ainda, pode ser conhecida pelo juiz ou tribunal de ofcio, uma vez que o Judicirio tem a obrigao de zelar pelo cumprimento da Constituio, sendo essa verdadeira matria de ordem pblica (que so exatamente as questes que podem ser conhecidas pelo juiz independentemente de alegao das partes). O controle difuso pode ser realizado em qualquer espcie de ao (ao ordinria, ao de alimentos, reclamao trabalhista, habeas corpus, mandado de segurana etc.)18.

Os efeitos do controle de constitucionalidade difuso ou aberto so, via de regra: a) EX-TUNC: retroagem data da publicao da lei; e b) INTER PARTES: produz efeitos somente entre as partes, fazendo com que a lei deixe de ser aplicada apenas no processo em que foi julgada. Ocorre que nos termos do art.52, inciso X, o Senado Federal pode: suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do STF. Isso significa que o Senado Federal pode ampliar os efeitos da declarao incidental de inconstitucionalidade, desde que a deciso tenha sido proferida pelo STF, tornando-os ERGA OMNES e EX NUNC. Assim, o Senado Federal, ao suspender a execuo da lei impugnada, estar concedendo eficcia geral - erga omnes - a uma deciso at ento restrita s partes doO STF j pacificou o entendimento pelo qual a ao civil pblica pode ser utilizada como mecanismo de controle difuso de constitucionalidade, apesar dos seus efeitos erga omnes, bastando que a declarao de inconstitucionalidade da lei seja arguida incidentalmente, como fundamento do direito difuso, coletivo ou individual homogneo que se quer proteger.18

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processo, fazendo com que a lei perca sua eficcia em relao a todos os cidados, no podendo mais ser aplicada.Sobre a ampliao dos efeitos do controle difuso pelo Senado Federal, algumas observaes: 1) A doutrina majoritria entende ser um poder discricionrio do Senado Federal ampliar ou no os efeitos da declarao de inconstitucionalidade proferida pelo STF em sede de controle incidental. 2) O art.52, inciso X, somente se aplica para as declaraes de inconstitucionalidade proferidas pelo STF no controle difuso, posto que, no controle concentrado (exemplo: ADI genrica), as declaraes de inconstitucionalidade j produzem efeitos contra todos.

3) Considera-se que a deciso do Senado Federal irreversvel. 4) Para a doutrina majoritria (Jos Afonso da Silva e Alexandre de Moraes), a resoluo do Senado Federal produz efeitos ex nunc (isto , a partir da publicao dessa resoluo, a lei declarada inconstitucional pelo STF num caso concreto fica com a sua eficcia suspensa). Ocorre que, no mbito da Administrao Pblica federal direta e indireta e por fora do Decreto presidencial n.o 2.346/97 (art. 1.), a resoluo do Senado Federal produzir efeitos EX TUNC, retroagindo at a data de entrada em vigor da norma declarada inconstitucional. 3.7.1. Clusula de reserva de plenrio O art. 97 da CF/88 dispe que os tribunais somente podero declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo pelo voto da MAIORIA ABSOLUTA de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial. Assim, quando a inconstitucionalidade de uma lei for arguida em sede de tribunais por uma das partes do processo, os juzes do rgo fracionrio (cmara ou turma recursal) a que competir o julgamento da causa, tero duas opes: 1) se rejeitarem a alegao de inconstitucionalidade, prosseguiro com o julgamento do processo (notem que a clusula de reserva de plenrio s se aplica declarao de inconstitucionalidade da lei, podendo o rgo fracionrio do Tribunal declarar a sua constitucionalidade); 2) se acolherem a alegao de inconstitucionalidade, ser lavrado acrdo a fim de que o incidente de inconstitucionalidade seja submetido ao tribunal pleno ou rgo especial que lhe faa as vezes, nos termos do art. 93, inciso XI (art.481, caput, do Cdigo de Processo Civil). Ocorre que o art. 481, pargrafo nico, do CPC trouxe duas importantes excees para a clusula de reserva de plenrio. Prescreve o referido dispositivo legal que os rgos fracionrios dos tribunais no precisam submeter a arguio de inconstitucionalidade ao plenrio, ou ao rgo especial, quando j houver: a) pronunciamento anterior do plenrio ou do rgo especial do mesmo tribunal sobre a matria; ou b) pronunciamento anterior do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo. Concluindo, podemos afirmar que a clusula de reserva de plenrio somente se aplica quando os juzes do Tribunal decidem pela inconstitucionalidade da lei impugnada e, mesmo assim, desde que no haja um pronunciamento anterior do27




plenrio ou do rgo especial do prprio tribunal ou do STF, hipteses em que o rgo fracionrio pode valer-se desta deciso anterior para, ele prprio, declarar a inconstitucionalidade da norma sem necessidade de remessa para o rgo mximo do seu Tribunal. 3.8. Controle jurisdicional concentrado e abstrato O controle concentrado aquele realizado exclusivamente pelo rgo de cpula do Judicirio: o STF quanto Constituio Federal e os Tribunais de Justia q

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