Drahos - A Quien Le Pertenece La Economia Del Conocimiento. ADPIC

7/18/2019 Drahos - A Quien Le Pertenece La Economia Del Conocimiento. ADPIC

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¿A quien le pertenece la Economıa del

Conocimiento? Organizacion polıtica detras de

ADPIC*

Peter Drahos John Braithwaite

Indice

1. Introduccion 2

2. Carteles de Conocimiento Global 3

3. El cambiante juego del conocimiento 6

4. Cambiando los lugares para decidir las reglas 9

5. “Robando de la mente” 13

6. Embarcando al gobierno de Estados Unidos 16

7. Poder a traves de los comites 18

8. Los bilaterales: palo y zanahoria 20

9. Los bilaterales: Seccion 301, el gran palo 22

10.Vigilancia global 25

11.Un ojo a la accion multilateral 26

12.Persuadiendo a Europa y a Japon 29

13.La propiedad intelectual en la mesa de negociacion 32

14.Persuasion y Principios 34

15.Cırculos de negociacion 38

16.En la mesa de negociacion 41

*Este es un extracto editado del libro Information Feudalism: Who Owns The Knowledge Economy? , de Peter Drahos y John Braithwaite, publicado en 2002 por Earthscan, disponibleen: www.thecornerhouse.org.uk. La traduccion fue realizada por Evelin Heidel para uso delSeminario Copyright/Copyleft. Debates en torno a la cultura en la era digital . 2011.



2 Introduccion

17.El rompecabezas del Acuerdo sobre los ADPIC 48

18.Otras respuestas al rompecabezas 49

19.Las visiones de unos pocos 50

20.Unidos en resistencia 51

1. Introduccion

El ADPIC (Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, o Acuer-dos sobre Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio)1 fue el acuerdosobre propiedad intelectual mas importante del siglo XX. Marco el inicio de una

revolucion silenciosa en el modo en que los derechos de propiedad sobre la infor-macion eran definidos y reforzados en la emergente economıa del conocimientoglobal.

Mas de cien ministros de gobierno firmaron ADPIC en nombre de sus na-ciones en Marruecos el 15 de abril de 1994. ¿Por que? ¿Por que los Estadosrenunciaron a su soberanıa sobre algo tan fundamental como las leyes de pro-piedad intelectual, que determinan la posesion de la informacion y la tecnologıa?

Los derechos de propiedad intelectual no son como los derechos de pro-piedad sobre la tierra o como la posesi on sobre objetos fısicos. Son derechosde propiedad sobre intangibles -los algoritmos que manejan las computadoras,las formulas que apuntalan los procesos quımicos de produccion y los metodospara hacer negocios. Sin embargo, ADPIC es mucho m as que patentes sobre

intangibles. ADPIC establece estandares mınimos en derecho de autor, mar-cas, indicaciones geograficas o de manufactura, disenos industriales y disenode circuitos integrados. ADPIC efectivamente globaliza el set de principios so-bre propiedad intelectual que contiene, dado que la mayorıa de los paıses sonmiembros o buscan ser miembros de la OMC, que administra ADPIC. Tieneun impacto crucial en armonizar las regulaciones de propiedad intelectual, dadoque establece estandares detallados sobre propiedad intelectual2 que afectaranprofundamente la posesion sobre dos tecnologıas muy significativas en el SigloXXI: la tecnologıa digital y la biotecnologıa3. El ADPIC tambien obliga a losEstados a proveer procedimientos efectivos de aplicacion de las leyes contra lasinfracciones de los derechos de propiedad intelectual.

Entre ellos, los Estados Unidos, la Comunidad Europea4 y Japon tenıanlas industrias dominantes globalmente de software, farmaceuticos, quımicos y

1El ADPIC es uno de los 28 acuerdos que concluyeron la Ronda de Uruguay de Nego-ciaciones de Tratados Multilaterales, que comenzaron en Punta del Este en 1986. Otro deesos acuerdos establecio la OMC (Organizacion Mundial del Comercio), y es la OMC la queadministra ADPIC).

2Cada miembro, por ejemplo, tiene que tener leyes de derecho de autor que protejan alsoftware o los programas de computadora como obras literarias, y una ley de patentes que noexcluya de la patentabilidad a los microorganismos y a los procesos microbiologicos.

3El derecho de autor, las patentes y la proteccion sobre disenos de circuitos integrados sontodos utilizados para proteger la tecnologıa digital, mientras que las patentes y los secretosindustriales son los principales medios mediante los cuales el conocimiento biotecnologicoesta siendo cercado.

4La Comunidad Europea se convirtio en la Union Europea solo luego de que el Tratado deMaastricht de la Union Europea entrara en funciones el 1 de Noviembre de 1993.



3 Carteles de Conocimiento Global

entretenimiento, ası como las marcas mas importantes del mundo. El resto delmundo no tenıa mucho que ganar al acordar con estos terminos de intercambiopara la propiedad intelectual, que le ofrecıa a estos paıses tanta proteccion.

Los polıticos del Sur argumentaron que “ADPIC era parte de un paqueteen el cual nosotros obtuvimos la agricultura”. El Acuerdo de Agricultura de laOMC, sin embargo, no ofrece a los paıses en vıas de desarrollo ningun beneficioequiparable a los beneficios que tiene ADPIC para Europa y Estados Unidos 5.

Otra respuesta fue que “eventualmente nos convertiremos en ganadores dela propiedad intelectual”. Pero las reglas de propiedad sobre el conocimiento lehan traıdo a los paıses en desarrollo pocas ganancias. De los 3.5 millones de pa-tentes que existıan en 1970, la decada antes de que las negociaciones de ADPICcomenzaran, los nacionales de paıses en desarrollo poseıan alrededor del uno porciento6. Mas aun, las naciones en vıas de desarrollo que se estaban industria-

lizando, como Corea del Sur, Singapur, Brasil e India, lo estaban haciendo enausencia de un regimen globalizado de propiedad intelectual.

De hecho, los paıses en desarrollo firmaron ADPIC debido a una falla delos procesos democraticos, tanto a nivel nacional como internacional, que per-mitio a un pequeno grupo de hombres dentro de los Estados Unidos capturarlos procesos de la agenda de comercio de los Estados Unidos y luego, en aso-ciacion con las multinacionales europeas y japonesas, hacer un borrador de losprincipios de propiedad intelectual que luego se convirtieron en el anteproyectode ADPIC. La resistencia de las naciones en desarrollo choco con el poder decomercio de los Estados Unidos. Este resumen explora los antecedentes de AD-PIC y la organizacion polıtica corporativa que orquesto y allano el camino parael acuerdo.

2. Carteles de Conocimiento Global

A principios del siglo XX, las corporaciones estadounidenses y europeas co-menzaron a ver la funcion del sistema de patentes y derecho de autor menoscomo una oportunidad de recuperar ganancias y mas como una garantıa publi-ca de recupero en la inversion privada -en efecto, una garantıa de inversion. Elabogado estadounidense en patentes, Edwin J. Prindle, subrayo que las corpora-ciones tenıan que ver el sistema de patentes como una herramienta fundamentalpara los negocios:

“Las patentes son el mejor y el mas efectivo medio de controlar la

competencia. Ocasionalmente otorgan el control absoluto sobre elmercado, permitiendo a su poseedor la posibilidad de decir el preciosin importar el costo de produccion”7.

5Aun mas, los bienes de la agricultura son crecientemente asunto de los derechos de pro-piedad intelectual, ya que las patentes se extienden a las semillas y a las plantas. Los paısesagricultores se encontraran con que tienen que pagar mas por los inputs patentados de agri-cultura que le compran a las companıas mundiales de agroquımicos, y que ademas deberancompetir con los subsidios que el Acuerdo de Agricultura de la OMC (ahora en renegociacion)le permite recibir a los granjeros de Estados Unidos y la Uni on Europea.

6Ver : Surendra Patel, J., “Intellectual Property Rights in the Uruguay Round: A Disasterfor the South?”, Economic and Political Weekly , 6 May 1989, pp. 978, 980.

7Citado en Noble, D. F., America by Design , Alfred A. Knopf, New York, 1979, p. 89.




Mientras que en el siglo 19 la mayorıa de las patentes eran poseıdas porindividuos, a comienzos del siglo XX el grueso de las patentes comenzo a serposeıdo por grandes negocios. Los enormes laboratorios de investigacion corpo-rativos de las industrias quımicas, electricas, petroleras, energetica y del caucho8

producıan conocimiento para desarrollar productos, pero la busqueda del cono-cimiento era realmente la busqueda del monopolio. A traves de las patentes9,los competidores podıan ser mantenidos fuera u obligados a pagar altas regalıas,dependiendo del modo en que resultaran los numeros. Las patentes le permitıana las grandes companıas arreglar el precio y controlar la produccion. Las res-tricciones sobre el precio y la produccion tambien podıan formar parte de unacuerdo de licenciamiento de patente con otro productor y eran en muchos casosconsiderados como legıtimas formas de explotacion de un derecho de propiedad.

Las corporaciones tambien podıan utilizar los derechos de propiedad intelec-

tual y las licencias para estructurar, disimular y aplicar un cartel de conocimien-to global y para dividirse los mercados internacionales entre ellas.10 Los cartelessurgen como un deseo por parte de los negocios para dominar los mercados antesque ser dominados por ellos. Los productores individuales llegan a un arreglomediante el cual arreglan el precio de un commodity o limitan su produccion. Enla vida de negocios del siglo XIX y de la primera parte del siglo XX, los c artelesde todo tipo eran simplemente un hecho de la vida economica internacional11,y de manera poco sorprendente fueron eventualmente convertidos en ilegales.

Las patentes y otras formas de propiedad intelectual, tales como las marcas,podıan, sin embargo, esconder un cartel. El monopolio de las patentes, por supropia naturaleza, le concede a su poseedor fuertes derechos sobre la produccionde una invencion, incluidos los terminos en los que puede ser licenciada. Un

arreglo entre dos productores dividiendose territorios de mercado y estableciendolımites en la produccion, que habrıa sido ilegal en ausencia de una patente, podıaser legal como parte de un acuerdo de licenciamiento.

Los detalles de estos acuerdos variaban, ası como variaba su legalidad endiferentes jurisdicciones. Generalmente, dos o mas jugadores internacionales sereunıan y negociaban un acuerdo sobre derechos de propiedad intelectual re-lacionados con productos y tecnologıas de las industrias en las cuales estabaninvolucrados. De manera tıpica, el acuerdo dividıa el mundo en areas (el ImperioBritanico, los Estados Unidos, America Central). El acuerdo podıa especificarque algunas areas iban a ser territorio exclusivo del jugador A y otras, territorio

8En 1938, estas cinco industrias empleaban el 75 por ciento de los equipos involucrados eninvestigacion industrial (Chandler, A. D., Jr. Strategy and Structure: Chapters in the History of the Industrial Enterprise , MIT Press, Cambridge, MA, 1962, p. 377).

9Tambien se utilizaban las marcas, los secretos industriales y el derecho de autor.10Era difıcil que una companıa tuviera toda la tecnologıa que necesitaba para fabricar un

producto determinado. “Nadie lo tiene todo”, como lo dijo un abogado de patentes. Para li-cenciar una tecnologıa que necesitaba, una companıa necesitaba tener algo que pudiera ofrecera cambio. Cada companıa por lo tanto tenıa que tener un fuerte p orfolio de patentes parapoder negociar tratos desde una posicion de fuerza.

11Los carteles estaban presente en la mayorıa de los mercados de commodities, incluyendoel cacao, el cafe, el maız, el azucar y en tea, y en industrias del metal estrategicamenteimportantes, tales como el acero, el aluminio, el berilio, el cobalto, el bronce, el plomo, elmagnesio, el mercurio, el estano, el hierro, el laton y el zinc. Tambien se encontraban en lasindustrias madereras, de pavimento, de muebles, de ataudes, de plumas, de petroleo, caucho,calzado, explosivos, cristales, papel y hardware. (Chandler, A. D., Jr., The Visible Hand: The Managerial Revolution in American Business, Belknap Press of Harvard University Press,Cambridge, MA, 1977, p. 317).




exclusivo del jugador B. Algunos territorios podıan ser compartidos. El jugadorA acordarıa garantizarle al jugador B “unicas y exclusivas licencias” de paten-tes y secretos industriales poseıdas por el jugador A y de interes del jugadorB en sus exclusivos mercados. El jugador B devolverıa el favor. En general, amas sofisticado tecnologicamente el proceso de produccion, mas se utilizaban losacuerdos de patentes y know-how 12 entre los competidores. A traves de estosacuerdos, los miembros del cartel “enlazaban” sus patentes basadas territorial-mente para coordinar sus acciones en mercados globales. No todos los acuerdossobre patentes escondıan un cartel, pero muchos sı.

El Acuerdo de Patentes y Procesos que DuPont concluyo con Imperial Che-mical Industries (ICI) de Gran Bretana en 1929 es un buen ejemplo del modoen que las patentes eran utilizadas para enmascarar carteles. El acuerdo dividıael mundo en territorios exclusivos y no exclusivos. DuPont tomo Norteamerica

y America del Sur para su uso exclusivo e ICI adquirio el Imperio Britanico.Canada fue compartida entre ellos a traves de licencias exclusivas. La imposi-bilidad en adherir a los terminos del acuerdo usualmente producıa un asuntode infraccion de la licencia que podıa ser resuelto en la Corte, o si la priva-cidad era importante para las partes, a traves de la mediacion y el arbitrajeinternacional.13

El uso de los derechos de propiedad intelectual para estructurar y aplicarcarteles se disemino entre las dos guerras mundiales. Los carteles se volvieronla “caracterıstica sobresaliente de los negocios”14, y la propiedad intelectual seconvirtio en el medidor sobresaliente de los carteles del conocimiento. La parti-cion de los mercados globales utilizando la propiedad intelectual ocurrio en todaslas industrias claves del mundo. El cartel del caucho, el cartel del nitrogeno, el

cartel del aluminio, el cartel del magnesio y el cartel de la luz electrica fueronentretejidos alrededor del hilo de los acuerdos sobre propiedad intelectual.15

Los carteles del conocimiento no tenıan nada que ver con compartir cono-cimiento, evitar la duplicacion de la investigacion o alcanzar la eficiencia. Eransobre la privatizacion del conocimiento que garantizarıa al tenedor de ese cono-cimiento el poder para disciplinar los mercados. Cuando aparecıa la oportunidadde privar a alguien de sus derechos de patentes, raramente era rechazado. 16

12Dado que el conocimiento era la base de la ventaja competitiva, la mayorıa de las com-panıas querıan revelar la menor cantidad posible de cono cimiento. Pero el sistema de patentesrequerıa la revelacion. Con el tiempo, los abogados de patentes resolvieron este problemaquedandose con nucleos centrales de conocimiento relacionados con la invencion como “knowhow” privado. El know-how era usualmente materia de un acuerdo separado de licenciamientoentre las partes comerciales.

13

Otro ejemplo involucra al gigante aleman de la quımica, I. G. Farben, que utilizo su stockde patentes sobre el caucho sintetico para llegar a un acuerdo con la norteamericana StandardOil sobre los mercados globales de caucho. I. G. Farben acord o pasarle a la Standard Oilcualquier patente que adquiriera en el campo quımico que fuera de relevancia para la industriadel petroleo. A cambio, Standard le ofrecio a I. G. Farben el control sobre las patentes dequımicos que no estuvieran fuertemente relacionadas con la industria del petroleo.

14Stocking, G. W. and Watkins, M. W., Cartels in Action , Twentieth Century Fund, NewYork, 1947, p. 4.

15El acuerdo del cartel de las lamparas electricas, que fue firmado el 23 de diciembre de 1924por los productores lıderes del mundo (Osram, Philips, Tungsram y la International GeneralElectric), basaron su division del mercado mundial en base al intercambio de patentes.

16Los miembros de un cartel de conocimiento podıan intercambiarse patentes, pero el knowhow (ver nota al pie 12) era guardado bajo siete llaves incluso entre los miembros del cartel.ICI, por ejemplo, se quejo de que DuPont estaba reteniendolo al no comunicar sus investiga-ciones y por lo tanto no honrando el espıritu del acuerdo de patentes que habıa entre ambos



6 El cambiante juego del conocimiento

Atacar los carteles basados en patentes, sin embargo, era mucho mas difıcilpara una autoridad de la competencia que atacar los carteles de las commodities

o los monopolios, porque un ataque podıa ser visto como una interferencia en eluso de la propiedad privada. Una vez que el velo de la propiedad privada habıasido echado sobre aquello que era esencialmente un privilegio monopolico garan-tizado por el Estado, se volvio mucho mas difıcil para las autoridades publicascuestionar la naturaleza de los acuerdos de negocios que los competidores indi-viduales alcanzaban entre ellos utilizando esos privilegios.

3. El cambiante juego del conocimiento

Luego de la Segunda Guerra Mundial, los estudios comenzaron a mostrar

que la economıa de Estados Unidos estaba en general construyendo una ven-taja comparativa en industrias que utilizaban intensivamente conocimientos einvestigacion: la computacion, la electronica, la quımica, la farmaceutica y la deequipamiento cientıfico17. Las companıas de Estados Unidos buscaban nuevosmercados para sus diversos productos. Comenzaron a establecer su producciontras las fronteras y comenzaron un proceso de expansion, especialmente en Eu-ropa.

Pero la competencia se avecinaba desde todas las direcciones18. Las eco-nomıas del tigre asiatico estaban experimentando un hiper crecimiento. Lasgrandes ganancias por ser hechas en la quımica habıa tentado a cada vez masingresos en el mercado para unirse a jugadores establecidos como DuPont, Dow,Monsanto y la Union Carbide. El conocimiento sobre quımica continuo siendodifundido a lo largo de todo el mundo a traves de las universidades, los journals

y los movimientos profesionales de los ingenieros quımicos y los investigadores.Tambien habıa tantas batallas de patentes que una companıa quımica comoDuPont solo podıa luchar y esperar ganar. De manera similar, la industria far-maceutica habıa pasado por sus tiempos felices de carteles y arreglos de precioen antibioticos de amplio espectro (Ver recuadro), y los grandes jugadores de laindustria ahora se enfrentaban a la competencia de los productores de genericos.

La experiencia de Pfizer, el gigante norteamericano de la industria far-maceutica, ilustra los problemas a los que se enfrentaba una companıa del cono-cimiento. Confrontada con una fuerte competencia domestica en la produccionde penicilina luego del fin de la Segunda Guerra Mundial,19 la companıa co-menzo a expandirse en 1950 hacia los mercados de los paıses del Sur. Plantasde manufactura y redes de distribucion fueron establecidas “en paıses desde

la Argentina a Australia y Belgica a Brasil”.20 En muchos paıses, la industriafarmaceutica o bien no existıa o bien estaba en panales.21

(Hounshell, D. A. and Kenly Smith, Jr, J., Science and Corporate Strategy: DuPont R&D,1902-1980 , Cambridge University Press, Cambridge, 1988, p. 193).

17Dunning, J. H., and Pearce, R. D., The World’s Largest Industrial Enterprises, Gower,Aldershot, UK, 1981, p. 36.

18Las companıas quımicas y farmaceuticas encontraron tambien otros problemas, parti-cularmente los costos crecientes de la Investigacion + Desarrollo (I+D) y las reinversionesdecrecientes. Ver Cuadro.

19Durante la Segunda Guerra Mundial, se le habıa solicitado a Pfizer que compartiera sustecnicas de produccion de penicilina con otros productores de Estados Unidos para podersatisfacer la demanda de este producto.

20Ver la pagina web de Pfizer, www.pfizer.com/150/1951.htm.21De hecho, mucha gente en Africa, India y America del Sur dependıa de una variedad de




La proteccion de las patentes no era todavıa importante para Pfizer porquepaıses como India no tenıan la tecnologıa o el know-how necesario para copiar susproductos. Para 1957, Pfizer Internacional habıa mas que alcanzado su objetivode US$ 60 millones en ventas al extranjero.22

En India, estas ventas apuntaban a aquella clase de indios que podıan pagarlos precios occidentales. En 1960, a pesar de tener una de las poblaciones m aspobres del mundo, el precio de las drogas en India figuraba como uno de losmas altos.23 La estabilidad polıtica creciente y el desarrollo tecnologico, sin em-bargo, le dieron a India la capacidad de producir localmente drogas de calidad,accesibles y baratas, y, utilizando el sistema de patentes, legales.

Pasada la decada de 1970, la ley de patentes de India24 siguio el modelogermano de patentes, que permitıa patentar los metodos o procesos que llevarona las drogas, pero no las drogas en sı.25 Esta distincion entre producto/proceso

le dio a los productores farmaceuticos de India un incentivo para encontrarprocesos mas baratos para la produccion de drogas existentes. La ley abrio elcamino a una industria de genericos altamente competitiva, que comenzo aproducir drogas esenciales de calidad a una fraccion del precio que tenıan en losmercados occidentales.

Las naciones del Sur tambien hicieron uso de los regımenes de licenciamientoobligatorio26 para ba jar el precio de las drogas esenciales. Paıses como Brasil,Argentina y Mexico y las naciones del Pacto Andino limitaron el alcance de lapatentabilidad en los sectores farmaceuticos y quımicos. Otros estados simple-mente no tenıan leyes de patentes o de derecho de autor, y no tenıan obligacionlegal alguna de reconocer los sistemas de propiedad intelectual de otros estados.

sistemas de conocimientos indıgenas para sus necesidades sanitarias.

22Para 1980, Pfizer tenıa 21 plantas de manufactura localizadas en paıses menos desarro-llados, incluyendo a India. Cuatro de sus seis laboratorios de I+D estaban ubicados fuerade los Estados Unidos (Santoro, M.A., ”Pfizer: Protecting Intellectual Property in a GlobalMarketplace”, Harvard Business School, Cambridge, MA, 1992, p. 2)

23El fenomeno de los precios mas altos en las naciones del Sur no es inusual. Para unaencuesta, cuya muestra fueron 16 drogas en 36 paıses, se obtuvo que el precio de algunasdrogas privativas son mas altos en Africa y America Latina que en los paıses de la OCDE. Ver Bala, K. y Sagoo, K., “Patentes y precios”, HAI News, Nro. 112, abril/mayo 2000, pp. 1-9.Incluso si el precio de una droga privativa es m as bajo en una nacion del Sur que en un paısdel OCDE, puede representar sin embargo un porcentaje mayor del ingreso. GlaxoSmithKlineofrecıa sus drogas anti-retrovirales AZT/3TC por US$2.00 por dıa, pero esto representa eldoble del ingreso diario de alguien que vive con un d olar al dıa.

La logica del monopolio de las patentes es tener un sistema de distribucion seguro, orientadoa vender un pequeno numero de medicinas costosas a una clase rica, antes que tratar dedistribuir a los pobres grandes cantidades de medicinas baratas por un par de centavos aldıa. Cuando las grandes companıas farmaceuticas hablan de “hacer crecer el mercado” en lasnaciones en vıas de desarrollo, lo que tienen en mente es el segmento rico de la poblacion.

24India de hecho tenıa una ley de patentes mucho antes que muchas naciones europeas,habiendo adquirida una en 1856 bajo el reinado colonial de Gran Bretana. Desde ese momento,los productores britanicos usaban el sistema de patentes para obtener los mejores preciosposibles en el mercado de India. A partir de la independencia de India en 1947, dos comitesde expertos condujeron una revision del sistema de patentes de India. De manera para nadasorprendente, concluyeron que el sistema de patentes de la India habıa fallado en “estimularlas invenciones entre los locales y alentar el desarrollo y la explotacion de nuevas invenciones”.(Vedaraman, S., “The New Indian Patents Law”, International Review of Industrial Property and Copyright Law , Vol. 3, 1972, pp. 39, 43).

25Ibid. India garantizo la proteccion a las patentes de farmaceuticos por cinco a siete anossolo como opuestos a los 14 anos por otras invenciones.

26El licenciamiento obligatorio es la autorizacion gubernamental otorgada a alguien paraque haga, utilice, o venda una invencion patentada sin consentimiento del titular de la patente.




Todos los estados disenaban sus leyes de propiedad intelectual de un modo talque fuera adecuado a sus intereses economicos, o simplemente no tenıan ningunsistema.

Carteles de patentes quımicas y farmaceuticasLos carteles basados en patentes habıan sido mas fuertes en la industria quımica y lafarmaceutica. En efecto, los carteles quımicos del siglo XX fueron algunos de los maspoderosos en colonizar la economıa mundial, y las companıas que participaron en ellosestuvieron entre las primeras en convertirse en genuinamente globales. Aprendierona usar las patentes, los secretos industriales y las marcas para unirse entre ellas enestrictos grupos dominantes que pudieran operar a traves de las fronteras acordandopreviamente la produccion y los planes de marketing.Para algunas industrias quımicas, moverse hacia la industria farmaceutica tenıa sen-tido. Las drogas podıan ser sintetizadas medi ante pro cesos quımicos, y los quımicoseran una fuente de materia prima de las farmaceuticas. La companıa quımica alema-na I.G. Farben se convirtio en un jugador prominente en los carteles farmaceuticosde 1930, formando acuerdos con otras companıas europeas como Ciba y Hoffman LaRoche, ası como con companıas de Estados Unidos como Productos Sterling.El descubrimiento de la penicilina y de la sulfamida llevo a una epoca de drogas ma-ravillosas luego de la Segunda Guerra Mundial. Las companıas como Pfizer, Bristol,Parke Davis y Merck corrieron a patentar sus antibioticos porque vieron lo que unmercado competitivo po dıa hacerle al precio de una droga como la penicilina.La penicilina, que no habıa sido patentada, paso de valer US$3.955 el gramo en 1945a US$282 el gramo en cinco anos.Un obstaculo para obtener una patente era el hecho de que las drogas dependıan deldescubrimiento de sustancias de origen natural en muestras de suelo que mataranmicro-organismos daninos. Como estas sustancias eran naturales, eran descubrimien-tos que no podıan patentarse.Por decadas, sin embargo, el oficio de las patentes habıa corrido el principio de que lassustancias que ocurrıan en la naturaleza pero que habıan sido ai sladas y purificadaspor el descubridor eran patentables. Tecnicamente, no existıan mas “en la natura-leza”. Progresivamente, este principio de purificacion/aislacion comenzo a tener unaaplicacion cada vez mas amplia en la aplicacion de patentes quımicas. La Oficina de

Marcas y Patentes de los Estados Unidos llego a aceptar el principio y garantizo pa-tentes en antibioticos de amplio espectro. De hecho, garantizo demasiadas.Las companıas descubrieron que se estaban complicando la vida entre ellas. En vez devivir en un mundo donde los juicios po r patentes estarıan mutuamente asegurados,intercambiaron las patentes para formar un cartel de productores. De esta maneralos precios de los antibioticos fueron mantenidos de manera constante entre 1951 y1961. Cientos de personas que no p odıan pagarlas murieron.Algunas companıas se expandieron enormemente basadas en la s ganancias supra nor-males que obtuvieron a traves del sistema de patentes. Pero las ganancias tendıan aprovenir de una o dos drogas. Por ejemplo, en 1960 la terramicina y la tetraciclinarepresentaron el 33 % de las ventas de Pfizer; cloranfenicol el 45 % de las ventas deParke Davis y el Divril de Merck el 39 %. Cuando estas patentes se acabaran, estascompanıas serıan devueltas a los mercados competitivos.Por lo tanto tenıan un incentivo mas que suficiente para globalizar y reforzar el sis-tema de patentes. Necesitaban patentes mas largas y mas fueres para proteger a lasdrogas de taquilla a las que se habıan convertido financieramente adictas. Necesi-taban que cada paıs del mundo les reconociera patentes para productos y procesosfarmaceuticos, y de esta forma po der convertirse en proveedores monopolicos en losmercados que se les antojara. Necesitaban estandares de proteccion de patentes que

hicieran que para la industria de los genericos fuera difıcil competir con ellos enestos mercados nacionales. Necesitaban leyes de marcas mas fuertes que no fueranesquivadas por las naciones en desarrollo, para proteger de este modo sus estrategiasglobales de marketing. Necesitaban algo como ADPIC.

A medida que estas p olıticas empezaron a hacerse sentir, Pfizer se enfrento conoperaciones poco ventajosas en el Sur. En las palabras del CEO de Pfizer de1972 a 1991, Edmund Pratt:

“Estabamos comenzando a darnos cuenta que estabamos perdiendoporciones de mercado de manera dramatica en los paıses del Sur,porque nuestros derechos de propiedad intelectual no estaban siendo



9 Cambiando los lugares para decidir las reglas

respetados en esas naciones.”27

Esta “falta de respeto” no significaba ilegalidad. Mas bien, querıa decir quelas naciones del Sur estaban ajustando sus reglas al juego de las patentes paraservir a sus industrias locales exactamente en el mismo modo que los Esta-dos del Norte habıan utilizado la propiedad intelectual para sus propios finesproteccionistas.

La perdida de cuotas de mercado en paıses en desarrollo no afecto enorme-mente a la rentabilidad total de Pfizer. Los mercados farmaceuticos mas grandesdel mundo seguıan siendo Estados Unidos, Japon y Europa, lugares en los quea Pfizer le estaba yendo bien. Las propias ventas de Pfizer en los mercados endesarrollo nunca superaban el 10 o 12 por ciento de sus ventas totales. 28 Peroestas naciones del Sur no solo estaban proveyendo de productos farmaceuticos

a sus poblaciones a precios realmente baratos; algunas de ellas, como India,tambien estaban proveyendo a sus vecinos como Nepal y exportando drogas agranel y formulas a lugares tales como Canada. Los productos farmaceuticosmanufacturados en el Sur estaban tambien comenzando a encontrar su caminohacia los estados africanos.

La presencia de estas manufacturas baratas comenzo a sacar a la luz algunaspreguntas vergonzantes sobre las conexiones existentes entre las patentes y elprecio de las drogas. Al decir de un medico occidental que habıa trabajado enNepal:

“Estoy intrigado por la afirmacion de la Asociacion de ProductoresFarmaceuticos Britanicos de que “la industria farmaceutica en GranBretana es altamente competitiva especialmente en terminos de pre-cios”. La mayorıa de las drogas disponibles en Nepal son fabricadasen la India y he encontrado que su eficacia en la clınica practica es lamisma que sus equivalentes britanicos, pero el precio es alrededor deuna decima a una doceava parte del precio britanico. Cualquier argu-mento sobre costos de investigacion y desarrollo difıcilmente puedanaplicar para drogas tan humildes como el paracetamol.”29

Las naciones en vıas de desarrollo habıan adquirido las habilidades que ame-nazaban a aquellos que estaban en el tope de la jerarquıa en la produccionfarmaceutica -los Estados Unidos, Japon, Alemania y Gran Bretana. Estabansacando a la luz cuestiones que ningun cartel global de conocimiento querıa quefueran aireadas.

4. Cambiando los lugares para decidir las reglas

Debajo de la ideologıa del “desarrollo” de la propiedad intelectual descansauna agenda del subdesarrollo. Todo es acerca de proteger el conocimiento y lashabilidades de los lıderes del paquete. Los lıderes de varias industrias basadas enel conocimiento de los paıses del Norte querıan cerrar la brecha en el sistema depatentes en lo que concernıa al control global del conocimiento, para que de esas

27Ver Santoro, M. A., op. cit. 22, p. 6.28Ibid., pp. 2, 4.29Hill, D. J., “Letters to the Editor”, The Independent , 17 de diciembre de 1998, p. 10.




formas pudieran continuar acumulando el poder necesario para disciplinar a losmercados y a los estados. Querıan cambiar las reglas del juego del conocimiento.Tambien querıan cambiar el foro en el cual estas reglas eran debatidas y de-

cididas. Las reglas del regimen internacional de patentes revoloteaban alrededorde la Convencion de Parıs de 1883, que habıa formado la Union Internacio-nal para la Proteccion de la Propiedad Industrial y que era administrado poruna organizacion de Naciones Unidades, la Organizacion Mundial de la Pro-piedad Intelectual (OMPI). Por una buena parte de su historia, los paıses delSur habıan visto escasos beneficios en unirse al regimen de patentes. Pero paramediados de los 80, dos terceras partes de los miembros de la Convencion eranpaıses del Sur30, mayormente como resultado de “la persuasion y el consejo” dela OMPI.31. Estos paıses comenzaron a impulsar una reforma de la Convencionde Parıs para poder a acceder a la tecnologıa de las multinacionales en terminos

favorables. La Union de Parıs, otrora un tranquilo club dedicado a la eelvaciondel regimen internacional de patentes, se convirtio en un campo de batalla. Losdebates mas feroces tuvieron lugar alrededor de la revision del licenciamientoobligatorio (la autorizacion gubernamental otorgada a alguien para usar unainvencion patentada sin el consentimiento del tenedor de la patente) sobre tec-nologıas patentadas.32 Para los Estados Unidos, las propuestas de las nacionesen vıas de desarrollo sobre el licenciamiento obligatorio significaba poco me-nos que la expropiacion de los derechos de propiedad intelectual de los EstadosUnidos.

La revision de la Convencion de Parıs comenzo en febrero de 1980. En suprimera reunion, los Estados Unidos esperaba obtener estandares mas altos deproteccion, pero en cambio tuvo que defender los est andares existentes de la

Convencion de Parıs. Mas aun, en las palabras de uno de los comentadores, losEstados Unidos en esta y en las conferencias de revisi on subsiguientes en 1981y 1982 se encontro “solitario y casi aislado”.33. El cambio en la membresıa dela Convencion de Parıs significaba que su reforma ya no podıa ser dictada porlas naciones desarrolladas.

La industria farmaceutica estadounidense y otras industrias concluyeron quela OMPI ya no era el foro que podrıa darles los estandares que ellos querıan. Paraasegurar un regimen de inversion favorable a las multinacionales con necesidadesde produccion globales -lo que para las industrias del conocimiento se traducıaen estandares globalmente ejecutables que pudieran proteger sus conocimiento

30De 1963 a 1968, los miembros de la Convencion de Parıs se incrementaron de 51 miembrosa 179. Ver Bodenhausen, G. H. C., Guide to the Application of the Paris Convention for the Protection of Industrial Property, BIRPI , Ginebra, 1968, p. 7.

31OMPI, en una entrevista de 1993 con los autores.32Tratado en el artıculo 5A de la Convencion de Parıs. Ver Mills, D. M., “Patents and

the Exploitation of Technology Transferred to Developing Countries (in Particular Those of Africa)”, Industrial Property , Vol. 24, 1985, pp. 120, 122.

33Kunz-Hallstein, H. P., “The United States Proposal for a GATT Agreement on IntellectualProperty and the Paris Convention for the Protection of Industrial Property”, Vanderbilt Journal of Transnational Law , Vol. 22, 1989, p. 265.

La revision quedo en punto muerto en junio 1985 y nunca se complet o.La OMPI tambien comenzo a adoptar una actitud de “vive y deja vivir” en relaci on con la

propiedad intelectual, mas una actitud de contener antes que resolver conflictos tratando deconseguir consensos. Pero habıa muy poca esperanza de alcanzar consensos entre los nume-rosos estados del Sur, que eran importadores de propiedad intelectual, y unos pocos estadosricos, que eran los exportadores de propiedad intelectual, cuando las naciones del Sur esta-ban reivindicando que el conocimiento tecnologico era de hecho el patrimonio comun de lahumanidad




en cualquiera de las jurisdicciones a las que fuera una companıa- el “locus”donde los asuntos de propiedad intelectual eran debatidos, como dijo luego unempleado de Pfizer, tenıa que ser alejado de la OMPI. Cuando los EstadosUnidos comenzaron a presionar a comienzos de los 80 por una ronda de comerciomultilateral que incluyera la propiedad intelectual, fue la senal mas clara deque estaba abandonando a la OMPI como foro.34 El nuevo locus resulto serla organizacion de comercio internacional, el GATT (General Agreement onTariffs and Trade, Acuerdo General en Tarifas y Comercio), y su sucesor, laOrganizacion Mundial de Comercio (OMC).

34Luego de la Segunda Guerra Mundial, los Estados Unidos habıan seguido una p olıtica decambio de foros internacionales para asegurarse los resultados que querıa en varios regımenesinternacionales (Ver Braithwait, J. and Drahos, P., Global Business Regulation , Cambridge

University Press, Cambridge, 2000, Chapter 24). En 1984, por ejemplo, Estados Unidos seretiro de UNESCO. La UNESCO habıa sido funcional a Estados Unidos, esponsoreando eldesarrollo de Convencion Universal de Copyright (UCC) en la decada de los 40 (Sandison,H., “The Berne Convention and the Universal Copyright Convention: The American Expe-rience”, Columbia-VLA Jorunal of Law & Arts, Vol. 11, 1986, pp. 89, 97). UNESCO se habıaconvertido en el secretario de la UCC cuando la UCC entro en efecto en septiembre de 1955.Pero las naciones del Sur comenzaron a utilizar a la UNESCO como un foro para llamar a“un nuevo orden mundial de la informacion”, vinculando el derecho de autor a la educacion yotros derechos humanos, una perspectiva con la cual los Estados Unidos no se sentıan particu-larmente comodos. Para 1980, la Convencion de Berna para la Proteccion de Obras Literariasy Artısticas se habıa convertido en el principal juego para los intereses de los Estados Unidosen materia de derecho de autor.




Los laboratorios corporativos del conocimientoA comienzos del siglo XX, companıas como DuPont e IBM se convirtieron en “com-panıas pro ductoras de conocimiento”. No pro ducıan cono cimiento p or el conocimien-to mismo; antes bien, lo hacıan para desarrollar nuevos productos o mejorar los yaexistentes. Sus puntos de convergencia eran los laboratorios industriales de investi-gacion a gran escala.El dominio de Alemania sobre la industria quımica internacional en el siglo XIX fueconstruido sobre una infraestructura de investigacion industrial altamente organiza-da. Los alemanes se habıan dado cuenta que la naturaleza renunciarıa a sus secretosquımicos solo bajo un asalto sistematico colectivo por parte de un gran grupo decientıficos. La magnitud de las pruebas que eran requeridas para encontrar una tin-tura exitosa, por ejemplo, significaban que un inventor solitario tenıa escasas chancesde hacer descubrimientos que fueran de interes industrial.En Estados Unidos, el laboratorio de General Electric se establecio en el 1900, elde Westinghouse en 1903 y el de AT&T en 1907. Otros siguieron el camino de lainvestigacion industrial a gran escala. Entre 1921 y 1941, el numero de laboratorios

industriales de investigacion en los Estados Unidos crecio de 300 a 2.200; los equi-pos de investigacion se incrementaron hasta llegar a 70.000 personas. En 20 a nos,los Estados Unidos habıan construido una estructura industrial de investigacion quese habıa alzado por encima de las de otras naciones, siendo quizas Alemania la ex-cepcion. Como un vortex, esta estructura arrastro al mejor y m as brillante talentocientıfico del paıs y del extranjero. A los graduados que trabajaban para estas gran-des companıas se les dieron algunos de los laboratorios mejor equipados en el paıs ysalarios que excedıan por mucho lo que probablemente hubiesen ganado en el sistemauniversitario.Las mismas universidades se volvieron cada vez mas y mas dependientes del finan-ciamiento de las grandes corporaciones como DuPont, que ya en 1958 habıa gastado,en promedio, el doble de lo que habıan gastado sus competidores en investigacionbasica, y empleaba graduados en PhD en numeros equivalentes a un tercio de los quehabıa en todo el sistema academico de lo s Estados Unidos. Estas companıas enten-dieron que sus necesidades de traba jo cientıfico al tamente calificado solo podıa sersatisfecha mediante facultades de ciencias que gozaran de buena salud.Grandes y sofisticados laboratorios con cientos de investigadores hicieron posiblela estrategia de diversificacion productiva que caracterizo a la industria quımica,electrica, automotriz y mecanica.

Las companıas quımicas como Monsanto y DuPont comenzaron con bases tecnologi-cas estrechas -la quımica de la sacarina y de la nitrocelulosa respectivamente. Lainvestigacion luego convirtio estas bases en muchas lıneas de pro duccion diferentes.La tecnologıa de la nitrocelulosa, por ejemplo, le dio a DuPont “cuero artificial, rayony otros textiles, pinturas, barnices y tinturas, celulosa y productos plasticos.”Los cientıficos individuales que participaron en el emergente sistema de investiga-cion cientıfica industrial pronto aprendieron que to da la comunicacion cientıfica conoutsiders debıa estar aprobada por su departamento legal. Habıan entrado en unsistema en el cual el conocimiento ya no era concebido como un bien publico.



13 “Robando de la mente”

Estrategias cambiantesLuego de la Segunda Guerra Mundial, IBM se convirtio quizas en el mejor ejemplo del

juego del conocimiento. A esta altura, IBM estaba gastando en I+D aproximadamenteun decimo de to do el desembolso corporativo en I+D en los Estados Unidos. Su redde laboratorios de investigacion lo habıa impulsado a tener una cuota de mercado queoscilaba entre el 65 y el 70 por ciento de todo el mercado mundial de computadoras,con excepcion de los paıses comunistas.Pero mientras que los costos de I+D continuaban en alza, los reembolsos comenzarona caer. Los costos de I+D en 1950 eran tres veces mas altos de lo que eran en 1940,pero para 1960 y 1970, la tasa de innovaci on quımica se ameseto. En los EstadosUnidos, el numero de nuevas entidades quımicas introducidas al mercado ba jo de233 en 1957-1961 a 76 en 1967-1971. A pesar de que cada vez gastaba m as dinero,DuPont tenıa cada vez menos y menos productos comerciales que mostrar por esegasto.La industria farmaceutica tambien se enfrento con costos crecientes de I+D. La ta-sa de descubrimientos de nuevas drogas basados en la sıntesis de los componentes

quımicos habıa declinado considerablemente.Por lo tanto, DuPont y otros jugadores clave de la quımica y la farmaceutica tomaronuna decision estrategica para ingresar en el nego cio de las ciencias de la vida. Quizasla biologıa les traerıa la clase de beneficios en el nuevo milenio que los quımicoshabıan tenido en las dos terceras partes del siglo XX.Pero antes de que este cambio pudiera ser realizado, la protecci on de la propiedadintelectual para invenciones biologicas deberıa ser mucho mas fuerte. El juego delconocimiento deberıa adquirir reglas mas duras y estrictas sobre quienes iban a p oseeresta fuente de beneficios. (Ver recuadro).Otra estrategia de las grandes corporaciones fue hacer menos ciencia basica por sucuenta y, en cambio, apoyarse en companıas pequenas y universidades. Esto requerıala integracion de las universidades en el juego del conocimiento. Ellas se convertirıan,en efecto, en los laboratorios a gran escala que los grandes jugadores corporativosnecesitaban en la economıa del conocimiento. (Ver recuadro).

5. “Robando de la mente”Sin embargo, traer el cambio a las reglas que gobernaban las patentes no

era sin embargo una cuestion de chasquear los dedos corporativos. Otros lıderesde negocios debıan ser convencidos, habıa que construir un consenso corporati-vo, los analistas polıticos tenıan que prestarle legitimidad a la nueva direccionpropuesta, y finalmente toda la cuestion tenıa que ser polıticamente vendible algobierno de Estados Unidos. Pfizer, el gigante farmaceutico norteamericano, yotras industrias del conocimiento tenıan que entrar “al mundo de las ideas”35

en diferentes niveles, tanto por dentro como por afuera del gobierno.Pfizer habıa sido util en aparecer con la radical idea de relacionar la in-

vestigacion y la propiedad intelectual con el regimen de comercio, una idea quellevarıa a la companıa a una gran campana de lobby nacional y en ultima instan-

cia global. El gerente de Pfizer de 1972 a 1992 y CEO de 1972 a 1991, EdmundT. Pratt Jr.,36 comenzo a ofrecer discursos en los foros de negocios destacando

351994, entrevista con los autores.36Aquellos que trabajaron con Pratt describieron su liderazgo generencial, intelectual y

polıtico en el asunto del comercio, la inversion y la propiedad intelectual como “crucial”.Tambien estaban involucrados en la campana e Pfizer Ted Littlejohn (responsable por mu-

chos de los detalles y el contenido intelectual), Gerry Laubach y Michael Hodin. Hodin habıasido contratado por Pratt para trabajar en las cuestiones de polıticas publicas. Bajo la di-reccion de estos hombres, el departamento de relaciones publicas de Pfizer se convirtio enuna division de asuntos publicos. Las relaciones publicas eran sobre cuestiones vinculadas ala imagen: obtener publicidad favorable, dar informacion sobre lanzamientos de productos ycuestiones por el estilo. Los asuntos publicos eran sobre influenciar la agenda de polıticaspublicas y en ultima instancia asegurarse que diera los resultados correctos en materia deregulacion.




las relaciones entre el comercio, la propiedad intelectual y la inversi on. Otrosgerentes de Pfizer comenzaron a presionar por la inclusion de la propiedad inte-lectual entre las asociaciones de comercio nacionales e internacionales. 37 Comoel batir de un tambor, el mensaje sobre la propiedad intelectual comenz o a ro-dar solo entre las redes de negocios a las c amaras de comercio, los concilios denegocios, los comites de negocios, las asociaciones de comercio y en las cimas delos cuerpos de negocios. Progresivamente, los ejecutivos de Pfizer que ocupabanposiciones claves en organizaciones de negocios estrategicas estuvieron capacita-das para otorgar su apoyo a una aproximacion a la propiedad intelectual basadaen el comercio. Con semejante apoyo, el poder corporativo detras de semejanteenfoque se convirtio en una cuestion cada vez mas difıcil de resistir por partede los gobiernos.

Parte de la estrategia domestica para conseguir ese apoyo era hablar de

“piraterıa”. El 9 de julio de 1982, una pieza de opinion editorial con el tıtulo“Robando de la mente” fue publicada en el New York Times . Aparecida bajo elnombre de Barry MacTaggart, por aquel entonces Gerente y Presidente de PfizerInternacional, su acusacion central era que el conocimiento y las invenciones delos Estados Unidos estaban siendo robadas. Los culpables eran otros gobiernos:Brasil, Canada, Mexico, India, Taiwan, Corea del Sur, Italia y Espana. Estosgobiernos, se argumentaba, disenaban leyes que permitıan que las invencionesde los Estados Unidos fueran “legalmente” apropiadas.38

A pesar de que el termino “piraterıa” raramente ha sido utilizado con preci-sion legal, esta asociado en el imaginario popular con cuentos de bandolerismosalvaje y desesperado, y por lo tanto ha probado ser una herramienta ret oricaparticularmente efectiva. Durante 1970, 1980 y 1990, las corporaciones estadou-

nidenses acusaron a la mayorıa de los paıses asiaticos de “piratas de la propiedadintelectual”.39 La estrategia probo su efectividad, porque dibujo sobre los prejui-cios y las ansiedades sobre la seguridad economica futura de los Estados Unidosen un mundo donde las exitosas economıas del tigre asiatico estaban en la crestade la ola.40

37Ver Santoro, M. A., op. cit. 22, p. 8.38La pieza editorial tambien criticaba a la Organizacion Mundial de la Propiedad Intelectual

(OMPI) por “tratar de tomar las invenciones de alta tecnologıa para las naciones subdesarro-lladas” y por contemplar amenazantes revisiones que “confieren legitimidad internacional enla derogacion de las patentes”. El apoyo que consiguio la pieza editorial, le sugirio a Pfizer quemover lejos de la OMPI el poder de establecer estandares sobre propiedad intelectual tendrıaaliados entre los ambitos polıticos estadounidenses.

39Si la piraterıa de cualquier tipo ha tenido lugar depende de un importante principio legal

que va al corazon de los derechos de propiedad intelectual. El principio de la territorialidadsimplemente dice que los derechos de propiedad intelectual operan en el territorio de la sobe-ranıa que los creo en primer lugar. Los derechos de propiedad intelectual de Estados Unidossimplemente no aplicaban en otros paıses. En cualquier caso, estaba lejos de ser claro quelos paıses asiaticos estuvieran pirateando, dado que los derechos de propiedad intelectual fue-ron vistos, por una buena parte de su historia, no como derechos de propiedad sino comoprivilegios monopolicos creados por los Estados para sus propios prop ositos (Ver cuadro).

40Mas recientemente, y de alguna manera ironicamente, algunas de estas companıas deEE.UU. han recibido un poco de su propia medicina, dado que los pueblos originarios los hanacusado a ellos de cometer bio-piraterıa: el robo de medicinas y conocimiento tradicionales.




Historia de la propiedad intelectualPor una buena parte de su historia, los derechos de propiedad intelectual no habıansido vistos como derechos de propiedad; mas bien, como privilegios monopolicos oherramientas de censura, creados por el estado para sus propios fines.La fuente de las patentes originalmente descanso sobre el derecho de los monarcasa establecer privilegios exclusivos de comercio en determinadas areas. Al principio,este poder fue utilizado con algunas restricciones y muy probablemente con el bienpublico en mente. En Inglaterra en el siglo XIV, por ejemplo, se emitieron “Letters of Protection” (Letras de Protecci´ on ) a aquellos artesanos extranjeros que fueran habi-lidosos, para persuadirlos de que ingresaran a Inglaterra y contribuyeran al desarrollode la industria inglesa. La proteccion contra las importaciones era parte del incen-tivo que estaba siendo ofrecido. Las cartas de protecci on se convirtieron en “letterspatent”. Al cabo de pocas centurias, las letras de patentes proliferaron tanto quecualquier parte de la vida comercial britanica se veıa afectada por ellas.Con el tiempo, los monarcas no solo premiaron a los cortesanos con patentes porinvenciones, sino que ademas les dieron el derecho exclusivo de practicar algun in-

tercambio o comercio en particular, supervisar una industria como las tabernas y losbares o de evitar ciertas restricciones de importaci on o exportacion. La reina IsabelI llevo la concesion de estas patentes a un nuevo nivel en el siglo XVI. Un discursoparlamentario en 1601 revelo que las pasas, el hierro, el maquillaje, las cenizas, elvinagre, los pinceles, las ollas y el aceite, junto con muchos otros items de la vidacotidiana, eran asunto de patentes.Cuando las patentes son faciles de conseguir y aplican para todo, los precios suben. Elmonopolista raramente es un altruista. Para cualquiera otra persona, tratar de entraren el negocio y hacer negocios se vuelve algo muy difıcil. Con el tiempo, la posesionde patentes se vuelve mas concentrada en la medida en que son intercambiadas ycompradas por los ricos.

Proteccionismo

La proliferacion de monopolios en la Inglaterra isabelina interfirieron tanto con elcomercio y el intercambio a tal punto que sucesivos parlamentos ingleses trabajaronpara eliminarlas. En el siglo XIX, los Estados se dieron cuenta de que el sistema depatentes podıa ser usado para encubrir estrategias proteccionistas, y por lo tanto elsistema de patentes fue atacado sobre las bases de que sus operaciones eran contrarias

al libre comercio.Hoy, esta historia de la oposicion del libre comercio a los derechos de propiedad in-telectual ha sido convenientemente elidida de los debates. Los derechos monopolicos,el ejercicio contra el cual los parlamentos nacionales lucharon durante centurias parallevarlo bajo el control democratico, han sido deslizados en un tratado de comerciomundial. Un acuerdo ADPIC, que en otra epoca habrıa sido rechazado como un pri-vilegio global para los monopolistas, ha llegado a ser pensado como consistente conel libre comercio y la competencia.En efecto, ADPIC representa una victoria retorica importante: que la ausencia deproteccion de la propiedad intelectual es un impedimento para el libre comercio. Enlos pasillos de po der que le importan a la economıa global, la Organizacion Mundialdel Comercio y el Fondo Monetario Internacional, los bur ocratas ahora participan deun intercambio discursivo en el cual los privilegios monopolicos globales son entera-mente consistentes con el libre comercio.

Pfizer tambien comenzo a extender sus “tentaculos”, citando a un entre-

vistado de una companıa, contribuyendo financieramente a conservadoras think tanks estadounidenses, como el American Enterprise Institute, la Hoover Ins-titution y la Heritage Foundation, de la cual se sabe que era escuchada por elpresidente Ronald Reagan, e incluso a think tanks mas cercanos al centro e in-cluso ligeramente hacia la izquierda de la polıtica americana, como por ejemplola Brookings Institution. Todos estos grupos desarrollaron ideas y teorıas comoparte del proceso de polıticas publicas. A medida que Pfizer financiaba proyectosespecıficos o apoyaba conferencias, los reportes economicos de estos grupos hi-cieron cambiar el cuento de la propiedad intelectual desde la transgresion morala un cuento de la perdida de los mercados y las ganancias.

La mayorıa de los think tanks estaban comprometidos con los principios dellibre comercio, pero la propiedad intelectual tiene una historia proteccionista y



16 Embarcando al gobierno de Estados Unidos

una naturaleza monopolica (ver cuadro). Pfzier tuvo entonces que reubicar elasunto de la propiedad intelectual en el marco de los valores liberales fundamen-tales -el derecho individual a la propiedad privada; el derecho a ser remuneradopor el trabajo; la justicia- y apelar al orgullo de los Estados Unidos en los logrosde la alta tecnologıa y los intereses nacionales de Estados Unidos. Para 1980la alta tecnologıa se habıa convertido en un sımbolo nacional de la fortalezaindustrial y economica.

Pfizer y otros retrataron a las companıas norteamericanas como innovadoresasediados enfrentando un futuro incierto en un mundo donde las rapaces na-ciones del Sur estaban ignorando las reglas fundamentales del juego limpio enlos negocios. Su mensaje era que los gobiernos de otros paıses estaban robandode las mentes de los inventores individuales de los Estados Unidos al negarlesla proteccion de sus patentes. Para el momento en que sali o a la luz evidencia

que las companıas farmaceuticas estaban robandole al conocimiento colectivo delos pueblos originarios -la mente colectiva del Otro-No-Occidental-, hacıa ratoque la tinta de ADPIC se habıa secado. Pfizer se las habıa arreglado para crearsu propio territorio en el asunto de la propiedad intelectual, y como senalo unempleado de Pfizer, eso es fundamental para ganar una campana en cualquierasunto serio.

6. Embarcando al gobierno de Estados Unidos

En los cırculos del gobierno estadounidense, los intereses de la propiedadintelectual encontraron pronto una audiencia receptiva para su mensaje de quese necesitaba de manera urgente derechos de propiedad intelectual mas fuertespara proteger las ideas y la industria americana del robo.

Luego de la Segunda Guerra Mundial, los Estados Unidos habıan emergidoclaramente como la economıa mas poderosa del mundo. El dolar se volvio lamoneda de intercambio mundial. Las nuevas instituciones financieras, el FondoMonetario Internacional y el Banco Mundial, creado en una reuni on interna-cional en Bretton Woods en New Hampshire en 1944, habıa sido ubicado enWashington, DC. Estados Unidos se habıa convertido en proveedor de creditospara Europa y Japon. Los bancos de Estados Unidos progresivamente se expan-dieron en mercados transfronterizos, creando la era de la banca multinacional.Las companıas norteamericanas dominaban las listas de las empresas industria-les mas grandes del mundo. Para cada uno de los anos 1962, 1967, 1972 y 1978,solo dos companıas no norteamericanas aparecieron en el top ten de las empresas

industriales en el mundo.41.Pero la posesion de las companıas mas grandes del mundo y el mercado

domestico mas grande del mundo no trajo paz mental. En 1970 y a comienzosde 1980, se desarrollo un discurso polıtico sobre “un Estados Unidos en decaden-cia”. La perdida de competitividad se volvio un tema. Otros datos comenzarona ser tomados como un mal presagio. La cuota masiva de comercio mundialque los paıses del Norte disfrutaron durante 1960 comenzo a achicarse en 1970.Paıses como India y Brasil comenzaron a mostrar potencial de liderazgo, sibien es cierto que un tipo de liderazgo regional. Surgieron nuevos competidores

41Royal Dutch Shell y Unilever por cada uno de esos anos, excepto 1978 cuando NationalIranian Oil reemplazo a Unilever. Ver Dunning, J. H., y Pearce, R. D., op. cit. 17, p. 148



17 Embarcando al gobierno de Estados Unidos

economicos. Las imagenes publicas que Estados Unidos construyo de estos riva-les nunca eran amigables o confortables. “La pandilla de los cuatro”, “los tigresasiaticos”, “las economıas del dragon”, difıcilmente podıan hacer otra cosa masque hacer sentir a Estados Unidos preocupado respecto de su participacion enlos mercados mundiales.

Los triunfos de fabricacion de Japon comenzaron a ser vistos como un au-gurio de la desindustrializacion de los Estados Unidos. Se construyeron mitospublicos alrededor de estos exitos. Se creıa ampliamente que los japoneses es-taban robando las ideas americanas y el know-how americano.42 El superavitcomercial que Japon disfrutaba con los Estados Unidos le dio al proteccionismoun fuerte punto de apoyo polıtico.43 “La paliza a Japon”, incluso la xenofobiapura, ocurrio, por ejemplo cuando los medios masivos reportaron que fornidostrabajadores americanos de la industria automotriz habıan destrozado un auto

japones en pedazos.El empeoramiento de los deficits comerciales y la perdida de trabajos en la

industria manufacturera, hizo mas facil de creer en la posibilidad de que losEstados Unidos quizas, mas temprano que tarde, se convirtiera en un giganteeconomico caıdo. El deficit de comercio habıa ido de US$31 billones en 1980a US$170 billones en 1987.44 Durante este tiempo, la balanza de comercio demanufacturas habıa oscilado de US$27 billones de superavit a US$138 billonesde deficit. Los Estados Unidos habıan financiado el deficit tomando prestamosde prestamistas extranjeros (como Japon), y por lo tanto convirtiendose en lanacion mas deudora del mundo. Entre dos y cuatro millones de americanoshabıan perdido su trabajo en este perıodo de siete anos.45.

En un clima de inseguridad sobre el futuro economico y polıtico de los Es-

tados Unidos, una historia nacionalista de que una mejor proteccion de la pro-piedad intelectual significarıa mas trabajo para los americanos y restaurarıa elbalance comercial positivo con el mundo se volvio irresistible de escuchar. Dehecho, la hegemonıa economica de los Estados Unidos no estaba bajo amenaza.En 1978, habıa una companıa japonesa, Toyota, en el top 20 de las companıas enel mundo -y era la veinteava. Pero la verdad del cuento nacionalista difıcilmenteimportaba.

42En muchas casos, sin embargo, los japoneses habıan adquirido la tecnologıa de los EstadosUnidos de manera legıtima. La tecnologıa de los transistores, por ejemplo, habıa sido patentadapor AT&T, pero bajo la ley antimonopolios (antitrust) de los Estados Unidos (que trataba deprevenir carteles y monopolios), se le solicito a la companıa que repartiera licencias de patentesa productores calificados. La companıa japonesa Toky Tsushin Kogy Kabushiki Kasha (queeventualmente se hizo conocida para el mundo como Sony), consiguio una licenicia de AT&T.

(Barnet, R. J. and Cavanagh, J., Global Dreams, Simon and Schuster, New York, 1994, pp.46-47).43Al mismo tiempo, el superavit de Japon ayudo a la economıa de los Estados Unidos al

mantener bajas las tasas de intereses mundiales, al mismo tiempo que permitio a los japonesesconvertirse en prestamistas del mercado mundial de capitales para paıses como los EstadosUnidos, que se estaban convirtiendo en prestatarios netos de capital. Ver Corden, W. M.,“The Revival of Protectionismo in Developed Countries”, en Salvatore, D., (ed.), The New Protectionist Threat To World Welfare , North-Holland, New York, 1987, pp. 45, 61-64.

44Ver Senador Max Baucus, “A New Trade Strategy: The Case For Bilateral Agreements”,Cornell International Law Journal , Vol. 22, 1989, p. 1, fn. 4.

45Ibid, p. 1.



18 Poder a traves de los comites

7. Poder a traves de los comitesUna cosa es tener la idea de relacionar la inversion y la propiedad intelectual

con el regimen de comercio y otra totalmente diferente es convertir esta ideaen un objetivo de negociacion y luego en una realidad legal internacional. Apesar de todas las expresiones de apoyo por parte de los cırculos de gobierno,la elite corporativa de Estados Unidos no podıa simplemente demandar que elgobierno de los Estados Unidos globalizarla las reglas de propiedad intelectualpara permitirles a ellos formar un nuevo y mejor cartel de conocimiento global.Tenıan que persuadir a los polıticos de que el refuerzo y la aplicacion de la pro-piedad intelectual era el asunto mas importante que enfrentaba la economıa delos Estados Unidos, tan importante como para que el gobierno norteamericanopusiera en juego toda la Ronda de Uruguay de Negociaciones Multilaterales de

Comercio46 en un acuerdo por la propiedad intelectual. Tenıan que persuadirde usar el poder de comercio de los Estados Unidos no s olo contra los paısesasiaticos que eran etiquetados como piratas, pero tambien contra Estados eu-ropeos como Italia, Espana, Grecia y Portugal. La mayorıa de las naciones deuna manera u otra eran transgresoras en lo que concernıa a los estandares depropiedad intelectual de los Estados Unidos.

Llevar a los polıticos a ese extremo no iba a ser tan facil. Habıa un montonde cuestiones clamando por atencion durante 1970 y comienzos de 1980: elquiebre del sistema de tipos de intercambios fijos de Bretton Woods de 1972y los problemas consecuentes del ajuste monetario internacional, la OPEP y lacrisis del petroleo, la crisis de la deuda y el posible colapso del sistema bancariomundial, solo por mencionar algunas.

El poder real en el mundo moderno, sin embargo, proviene de sentarse enlos comites que filtran de las decisiones claves a otros tomadores de decisiones o jugadores. En tales comites, el poder se concentra en manos de unos pocos. Esteejercicio esta democraticamente legitimado por las relaciones simbolicas que elcomite retiene con los muchos que son excluidos de la toma real de decisiones.

El Comite Asesor en Negociaciones Comerciales (ACTN, Advisory Commit-tee on Trade Negotiations) era uno de esos comites. Habıa sido creado en 1974por el Congreso bajo la ley de comercio de los Estados Unidos como parte deun sistema de comites asesores por parte del sector privado, cuyo proposito era“asegurar que la polıtica de comercio de los Estados Unidos y los objetivos delas negociaciones de comercio reflejen de manera adecuada los intereses comer-ciales y economicos de los Estados Unidos”.47 ACTN existıa en la cima de estesistema. Bajo su estatuto, su membresıa de no mas de 45 tenıan que ser ex-

traıdos de un rango de sectores incluyendo la mano de obra, la industria, laagricultura, las pequenas empresas, los servicios industriales, los minoristas ylos consumidores.48 Durante los ’80, los representantes de los niveles mas altosde los grandes negocios dentro de los Estados Unidos fueron designados por elPresidente para servir en el Comite.

46La Ronda de Uruguay de Negociaciones Multilaterales de Comercio (1986-1994) fue laseptima (y mas exhaustiva) sesion de renegociaciones del Acuerdo GATT de 1947. Las sesionesprevias son conocidas como la Ronda de Annecy, Francia (1949); la conferencia de Torquay,Gran Bretana (1950); la Conferencia de Ginebra (1956); la Ronda de Dillon (1962); la rondaKennedey (1964-67) y la Ronda de Tokio (1973-77).

47Ver Private Sector Advisory Committee System, USTR, 1994 Annual Report,www.ustr.gov/reports.

48Ver Charter of the Advisory Committee for Trade Policy and Negotiations.



19 Poder a traves de los comites

El Comite era puramente asesor, pero extremadamente influyente dado quetenıa acceso directo al representante de comercio de los Estados Unidos (USTR).Su tarea era aconsejarlo en la polıtica de comercio de los Estados Unidos ylos objetivos de negociacion a la luz de los intereses nacionales. Era una lıneadirecta de comunicacion de los negocios de los Estados Unidos con el centroburocratico de la polıtica comercial. De este punto de convergencia surgio laestrategia de comercio basada en la propiedad intelectual. A medida que sedesplegaba la Ronda de Uruguay, la ACTN se convirtio en uno de los portalesclaves de influencia en desarrollar la postura internacional de los EE.UU. enpropiedad intelectual.

El Gerente y CEO de Pfizer, Edmund Pratt, con la asistencia de otros eje-cutivos de Pfizer, habıa comenzado a prefigurarse entre los cırculos de negocioscomo una persona que podrıa ayudar a desarrollar el pensamiento empresarial

de los EE.UU. sobre comercio y polıtica economica. Fue designado como miem-bro de la ACTN en 1979 por el Presidente Jimmy Carter, y se convirtio en supresidente en 1981. Como companıa farmaceutica, Pfizer entendıa mejor quenadie la importancia de la polıtica publica para las operaciones de negocios. Lasdrogas que vendıa en los EE.UU. dependıa de la aprobacion reglamentaria de laFDA (Food and Drug Administration); su crecimiento dependıa de en mantenerla aplicacion de la ley anti-trust contra sus practicas monopolicas lejos de suscostas. La venta de los productos de Pfizer, tanto en los EE.UU. como internacio-nalmente, estaba ıntimamente relacionada con las decisiones gubernamentalesy las regulaciones gubernamentales. Tener un rol de liderazgo en la influenciade esas regulaciones era algo con lo cual la companıa estaba culturalmente ensintonıa p or la misma naturaleza de los productos que vendıa.

Con Pratt a la cabeza, la ACTN comenzo a desarrollar una agenda radical decomercio e inversion.49 Establecio una grupo especial de trabajo en propiedadintelectual, encabezada por John Opel, por aquel entonces presidente de IBM yun miembro clave de ACTN. Jacques Gorlin tambien paso a ser un consultor dela ACTN. El ensayo de Gorlin, “A Trade-Based Approach for the InternationalCopyright Protection for Computer Software”,50 que habıa sido producido paraIBM, habıa sintetizado las ideas estrategicas claves sobre traer la propiedadintelectual al GATT. Con el tiempo, las recomendaciones del grupo de trabajose volvieron las bases de la estrategia y accion de los EE.UU. en propiedadintelectual.51 El grupo de trabajo desarrollo una estrategia de comercio basadaen la propiedad intelectual consistente de tres partes:

Multilateralidad. Desarrollar en el contexto de la proxima ronda del

GATT un codigo de propiedad intelectual que contuviera buenos estanda-res de proteccion de la propiedad intelectual, que fuera vinculante paratodas las partes en las negociaciones y que estuviera atado a un mecanis-mo de resolucion de controversias.

49Durante los seis anos en los que Pratt estuvo como presidente, la ACTN trabajo muy decerca con William E. Brock III, el representante de Comercio de los EE.UU. de 1981 a 1985,y de Clayton K. Yeutter, representante de 1985 a 1989, para delinear la agenda comercial deservicios, inversion y propiedad intelectual de los Estados Unidos.

50Inedito, p ero fechado el 1 de septiembre de 198551Los consejos de la ACTN estan registrados en algunos ensayos ineditos: “Summary of the

Recommendations of the Advisory Committee on Trade Negotiations”, Grupo de Trabajo enpropiedad intelectual, sin fecha, once paginas; “Summary of the Phase II: Recommendations of the Task Force on Intellectual Property to the Advisory Committee for Trade Negotiations”,Marzo de 1986, 8 paginas.



20 Los bilaterales: palo y zanahoria

Bilateralidad. Comenzar negociaciones bilaterales con paıses que no pro-tegıan lo suficiente la propiedad intelectual de los Estados Unidos, con laperspectiva de obtener acuerdos de esos paıses para mejorar la proteccion.

Unilateralidad. Hacer uso, si era necesario, del hecho de que muchospaıses “piratas” comerciaban en los mercados de Estados Unidos paraamenazarlos o incluso imponer sanciones comerciales en esos paıses si noestablecıan y aplicaban estandares mas altos de proteccion de la propiedadintelectual.52

Obtener un tratado multilateral en propiedad intelectual era una estrategiade largo plazo, mientras que el uso de negociaciones bilaterales y de herra-mientas de comercio unilaterales podıan proveer una estrategia intermedia para

mejorar la proteccion de la propiedad intelectual en el extranjero. La posici onde negociacion de los Estados Unidos tenıa que convertirse en “sin propiedadintelectual, no hay ronda de negocios”, y en el nivel bilateral, los Estados Unidostenıan que estar preparados para esgrimir el palo de las sanciones comerciales.

8. Los bilaterales: palo y zanahoria

Durante 1980, la propiedad intelectual fue lenta pero s olidamente colocadaen el corazon de las previsiones que custodiaban el comercio norteamericano.Justo luego de dos anos de aquel artıculo editorial de Pfizer “Robando de la

52En la Fase 1 de su programa de trabajo, el Grupo de Trabajo tambien recomendaba:

•

trabajar en un codigo continuo sobre falsificacion;• desarrollar un codigo de propiedad intelectual amplio con estandares mınimos y proce-

dimientos de resolucion de disputas;

• tomar en cuenta la hostilidad de ciertos paıses del Sur y la consideracion dada a lasnegociaciones de un codigo de propiedad intelectual entre los paıses afines;

• buscar un acuerdo entre las secretarıas del GATT y la OMPI;

• establecer un comite de polıticas de propiedad intelectual aparte, para asesorar al USTR.

En marzo de 1986, la Fase 2 del Grupo de Trabajo recomendaba:

• una estrategia general de propiedad intelectual aprobada por el Presidente y el gabinete;

• un ejercicio enorme de construccion de consenso, especialmente con los socios de comer-cio mas importantes de los Estados Unidos, pero expandido para incluir a paıses delSur;

•

un ejercicio de capacitacion financiado tanto por el gobierno como por el sector privadopara traer a funcionarios y miembros de profesiones jurıdicas de paıses del Sur a lacomunidad nortena de propiedad intelectual;

• el uso de la Seccion 301 (Section 301) y el Sistema Generalizado de Preferencias pa-ra relacionar el acceso a los mercados norteamericanos a la proteccion mejorada de lapropiedad intelectual, pero tambien a los votos de EE.UU. en el FMI y el Banco Mun-dial, por ejemplo, cuando paıses con una propiedad intelectual laxa solicitaban acceso afondos;

• hacer a Estados Unidos miembro de la Convencion de Berna para que Estados Unidostenga una voz mas fuerte en la OMPI;

• soporte continuo a la OMPI para aprovechar su expertise tecnico en desarrollar regıme-nes de propiedad intelectual y su financiamiento para programas de asistencia tecnicaque podrıan difundir la institucion de la propiedad intelectual a paıses en desarrollo.



21 Los bilaterales: palo y zanahoria

mente”, el vınculo entre el comercio y la propiedad intelectual encontro su ca-mino en la ley de Comercio y Tarifas, Trade and Tariff Act , de 1984.53 Debajo detodo el lenguaje legal, dos simples enfoques estaban trabajando para globalizarlos estandares de propiedad intelectual que ciertas industrias norteamericanasquerıan: primero, la zanahoria y el palo, y segundo, el gran palo.

Un sistema conocido como el Sistema Generalizado de Preferencias (GSP,Generalised System of Preferences ) le permitio a los Estados Unidos desarrollarel enfoque de la zanahoria y el palo.54 Bajo este sistema, se les permitıa a lospaıses designados exportar determinados productos a los Estados Unidos libresde impuestos.55 Cuando en 1976 la Trade Act autorizo el comienzo del programaGSP, la proteccion de la propiedad intelectual no era un criterio de seleccion.Para 1984, apenas 3.000 productos de 140 paıses y territorios del Sur eran partedel esquema.56 Estos paıses dependıan mucho mas de la posibilidad de negociar

con Estados Unidos de lo que Estados Unidos dependıa de mantener relacionesde intercambio con ellos.57

El programa GSP tenıa que ser renovado periodicamente por el Congreso, yen 1984, faltaba solo un ano para que expirara. El lobby de la propiedad intelec-tual se dio cuenta de que, en palabras de un lobbysta del derecho de autor, “losprincipales piratas en el Sudeste de Asia dependıan del GSP”. Argentina, Bra-sil, Egipto, India, Indonesia, Singapur, Corea del Sur, Filipinas, Taiwan, HongKong y Tailandia estaban entre aquellos que se beneficiaban del GSP. Luego dellobby por parte de organizaciones como la RIAA (Recording Industry Associa-tion of America), la Association of American Publishers and the InternationalAnticounterfeiting Coalition, la Trade and Tariff Act introdujo en 1984 la pro-piedad intelectual en el programa GSP. El presidente de los Estados Unidos

podıa ahora mirar la conducta de un paıs en materia de propiedad intelectualy decidir si recibirıa o continuarıa recibiendo los beneficios del GSP.

Todo el punto del sistema GSP era mejorar el acceso de los paıses del Sura los mercados agrıcolas, cerrados y subsidiados, de los paıses del Norte. Ennoviembre de 1985, algunos representantes sugirieron que los Estados Unidosestaban utilizando el sistema GSP de un modo tal que era “bastante alienadodel espıritu y proposito” del sistema.58 Pero al mismo tiempo, por lo menosalgunos de ellos estaban forzados a empezar a pensar en un cambio en el cursodel asunto de la propiedad intelectual.

Ironicamente, el lobby de la propiedad intelectual tuvo que presionar muchopara la renovacion del programa GSP -algunos proteccionistas de la vieja escuelaquerıan que fuera eliminado.59 Pero mientras que el viejo proteccionismo tratabasobre mantener los bienes de tus rivales lejos de tu mercado domestico, el nuevo

53La ley de 1984 enmendaba la ley de Comercio de 1974.54Tıtulo V de la Ley de Comercio, Trade Act de 1974.55Ironicamente, la idea de un Sistema Generalizado de Preferencias habıa sido desarrollado

por la Conferencia en Comercio y Desarrollo de Naciones Unidas (UNCTAD, UN Conferenceon Trade and Development) algunas decadas antes. Como un arquitecto indio explico en 1995en una entrevista con los autores, fue un intento por crear lazos reales de comercio entre lospaıses del Sur y del Norte.

56Ver BNA’s Patent, Trademark & Copyright Journal , Vol. 27, 9 de febrero de 1984, p. 358.57Sell, S. K., “Intellectual Property Protection and Antitrust in the Developing World:

Crisis, Coercion, and Choice”, Internation Organization , Vol. 49, 1995, pp. 315, 322.58Ver Report of Committee on Trade and Development (L/5913) en Basic Instruments and

Selected Documents, General Agreement on Tariffs and Trade , 32nd Supplement (1984-1985),pp. 21, 26.

591993 entrevista con los autores.



22 Los bilaterales: Seccion 301, el gran palo

proteccionismo en la economıa del conocimiento trataba sobre mantener alejadoa tu rival de los mercados mundiales asegurandote un privilegio monopolicosobre un activo intangible, y persuadiendo a tu rival ademas de que te reconozcatu “derecho” a ese activo. Los opositores al GSP tambien argumentaron quebeneficiaba mas de lo necesario a economıas que se estaban industrializandorecientemente, como Singapur. Pero precisamente eran estos paıses los que ellobby de la propiedad intelectual mas querıa influir.60

En 1987 Singapur recibio un paquete de GSP favorable debido a sus bue-nos esfuerzos, especialmente en derecho de autor, mientras que Mexico (1987),Tailandia (1989) e India (1992) fueron objeto de las perdidas (US$50 millo-nes, US$165 millones y US$80 millones, respectivamente), porque fallaron enencontrar determinados estandares de proteccion de la propiedad intelectual.

9. Los bilaterales: Seccion 301, el gran palo

Para proveerse de un gran palo, Estados Unidos enmendo la Seccion 301de la Trade Act en 1984, para darle al presidente norteamericano la autoridadnecesaria para retirar beneficios comerciales a un paıs o imponer impuestos sobrebienes si fallaba en proveer una proteccion “adecuada y efectiva” a la propiedadintelectual norteamericana. Al representante de comercio de los Estados Unidos(USTR) tambien se le dio el poder de iniciar por cuenta propia una accion301 contra un paıs extranjero. Aun mas, cualquier “persona interesada” podıagenerar una peticion pidiendole al USTR que iniciara una investigacion bajo la301.61 (Las peticiones tambien podıan ser solicitadas para negarle los beneficios

60

Estados Unidos y la Comunidad Europa tenıan poco interes en influir sobre los paıses maspobres. Como un funcionario de la Comunidad Europea dijo en 1993 en una entrevista conlos autores, “Con Bangladesh, no ganas ni perdes nada. No tienen ninguna capacidad paracopiar con la calidad optima. Entonces los ignoras en el debate.”.

Si un paıs promulgaba leyes domesticas de propiedad intelectual que le reconocieran a losEstados Unidos los derechos de los titulares de propiedad intelectual, una companıa de losEstados Unidos tenıa tres opciones:

1 Permitir a los competidores extranjeros que utilicen su propiedad intelectual bajo unalicencia, con lo que la companıa generaba ingresos por regalıas.

2 Explotar ella misma la propiedad intelectual en el mercado extranjero, generando dola-res de exportacion para los Estados Unidos.

3 Relocalizar sus instalaciones de produccion hacia el mercado extranjero de relevancia,debido a condiciones mas favorables en la relacion salario-trabajo o impositivas, a sa-biendas de que su propiedad intelectual no podrıa ser hurtada por sus rivales locales.Podrıa por lo tanto exportar bienes que tuvieran propiedad intelectual de vuelta haciael mercado estadounidense. Esto harıa muy poco por los puestos de trabajo o los in-gresos impositivos de Estados Unidos, porque las multinacionales siempre podıan jugarcomplejos juegos de transferencia de precios con sus ingresos. Dado que el valor dela propiedad intelectual, como el copyright en el software, era difıcil de cuantificar, sepodrıa vender en un paraıso fiscal a bajo precio y venderse a un precio alto, y cam-biando ası las utilidades gravables para el paraıso fiscal. La naturaleza intangible dela propiedad intelectual le dificulta la tarea a las autoridades impositivas para probarsi una valuacion es incorrecta o no. La propiedad intelectual global se volvi o una ben-dicion para los planificadores globales de impuestos. Sin embargo, cuando se trato deexaltar las virtudes de la proteccion globalizada de la propiedad intelectual para la eco-nomıa estadounidense, los lobbystas de la propiedad intelectual trataron de prestarlepoca atencion a esta tercera opcion.

61Ver 19 USC 2412. “Special 301”, o “Especial 301” fue una enmienda efectuada a laSeccion 182 de la Trade Act de 1974 por la Omnibus Trade and Competitiveness Act de 1988




de la GSP a un paıs).En 1988, el “Especial 301” fue anadido a los procedimientos existentes62,requiriendole al USTR que identificara en seis a nueve meses aquellos paısesque le negaban a la propiedad intelectual “proteccion efectiva y adecuada” oque negaban a los poseedores norteamericanos de propiedad intelectual “acce-so al mercado justo y equitativo”. Estos paıses eran posicionados segun trescategorıas: lista de vigilancia, lista prioritaria de vigilancia y paıs extranjeroprioritario. Poner a un paıs en la lista de vigilancia significaba enviar una senalsobre sus practicas insatisfactorias en relacion a la propiedad intelectual. Si nohacıa nada por bajar la piraterıa o acabar con ella, se la elevarıa a la lista priori-taria de vigilancia. El USTR tıpicamente establecıa ob jetivos precisos sobre loscuales debıan trabajar los paıses. Arabia Saudita, por ejemplo, en 1993 paso deestar en la lista de vigilancia a estar en la lista prioritaria de vigilancia, dado

que no era miembro de la Convencion de Berna y tenıa una ley de derecho deautor pobremente esbozada y mal aplicada. Los paıses con los peores registrosen propiedad intelectual eran etiquetados como “paıs extranjero prioritario”,lo que llevaba a una investigacion de los Estados Unidos sobre las practicas ylas leyes de esos paıses en materia de propiedad intelectual. Estos paıses tenıan“las practicas, polıticas o actos mas penosos o graves” en lo que concernıa ala propiedad intelectual. Los paıses que estaban en esta categorıa vivıan con laposibilidad de que Estados Unidos les aplicara represalias comerciales.

El Especial 301 fue en efecto una ley publica dedicada a servir a los interesescorporativos privados. Era la creacion de solo un pequeno grupo de personasy asociaciones de negocios.63 Su objetivo era llevar a todos los socios de inter-cambio de los Estados Unidos a un estandar de la proteccion de la propiedad

intelectual satisfactorio para los Estados Unidos. Un reporte de 1989 del USTRafirmaba que “ningun paıs actualmente cumple con todos los estandares ade-cuados y una proteccion efectiva de la propiedad intelectual”.64 Las companıaseuropeas y japonesas antes que las brasileras y las indias eran las que le ofrecıanla competencia mas grave para las companıas de Estados Unidos.65

y codificada como 19 USC. Hubo mas arreglo bajo la Uruguay Round Agreements Act de1994.

6219 USC Sec. 2242.63Vincular a la propiedad intelectual con el comercio habıa sido la obra de unos pocos

individuos claves. Pfizer, liderada por Edmund Pratt, habıa jugado un rol central en impulsareste vınculo. Bajo el liderazgo de Pratt, la ACTN (Advisory Committee on Trade Negotiations)habıa argumentado que el gobierno de los Estados Unidos debıa desarrollar una estrategiamultilateral y bilateral integrada basada en los vınculos entre propiedad intelectual y comercio.Jacques Gorlin, consejero de la ACTN, encabezaba el Comite de Propiedad Intelectual, el

cuerpo de lobby clave desde el lado industrial de la propiedad intelectual. Eric Smith, elDirector Ejecutivo de la IIPA, habıa ayudado a poner el lenguaje relevante en el programade Sistema Generalizado de Preferencias (GSP). Smith y otro abogado del copyright, JohnBaumgarten, tuvieron una influencia significativa en el marco del lenguaje de la Seccion 301(1993, entrevista con los autores).

64El reporte es reproducido en BNA’s Patent, Trademark & Copyright Journal , Vol. 38, 1June 1989, pp. 131-134.

65De hecho, Japon fue el primer en sentir el calor de la enmienda de 1984 al 301. En 1984,funcionarios de EE.UU. presionaron a Japon para que retiraran su apoyo a construir leyesespeciales para la proteccion del software y en cambio utilizaran la ley de copyright. Jap oncumplio. Sin embargo, se necesitaba a Europa como un aliado en el juego multilateral.




Estimando las perdidas por “piraterıa”La Alianza Internacional de la Propiedad Intelectual, o IIPA (International Inte-llectual Property Alliance), establecida en 1984 para representar a las industriasdel copyright estadounidenses, era un actor fundamental en la estrategia bilateraldesarrollada para la globalizacion de los derechos de propiedad intelectual. En aquelentonces era, y probablemente lo siga siendo, la organizacion lobbysta del copyrightmas poderosa del mundo.Representaba alrededor de 1.500 companıas y “las industrias de punta en alta tec-nologıa, el entretenimiento y las publicaciones” a traves de sus ocho miembros decamaras comerciales, que comprendıa editores, empresas de software, computacion ycinematografıa:

Association of American Publishers;

American Film Marketing Association;

Business Software Alliance;

Computer and Business Equipment Manufacturers Association;

Information Technology Association of America;

Motion Picture Association of America;

National Music Publishers’ Association;

Recording Industry Association of America.

En relacion al exito mas limitado que el movimiento sindical norteamericano habıatenido en vincular los estandares laborales al intercambio y el fracaso total del movi-miento ambiental para garantizar un “301 verde”, un miembro de la I IPA decıa: “Elproblema con los verdes es que no est an tan unidos como lo estamos nosotros.”Una vez que la propiedad intelectual habıa sido incorporada al sistema de comercionorteamericano, la IIPA trabajo con el Representante de Comercio de los Estados

Unidos (USTR) para aportar pruebas de que los paıses tenıan polıticas y practicasescandalosas que les impedıan proteger la propiedad intelectual de los Estados Uni-dos, y para tratar de resolver el impacto de estas leyes y pr acticas sobre el comercioestadounidense.El USTR llego a depender en gran medida de las cifras de la piraterıa que le proveıanlas companıas norteamericanas, las organizaciones negocios y los lobbies de propiedadintelectual como la IIPA. En febrero de 1993 el boletın de prensa de la IIPA afirmaba,por ejemplo, que las perdidas comerciales en 1992 en 28 paıses piratas identificadospor la IIPA superaban los U$S 64 billones. La IIPA entregaba an alisis economicos,tales como su “Piracy of US Copyrighted Works in Ten Selected Countries” de 1985,para sostener su argumento polıtico de que los Estados Unidos debıan actuar contralos piratas de la propiedad intelectual de una manera mas persuasiva. Los datoseconomicos tambien eran utilizados para justificar las amenazas del USTR si losproblemas no eran solucionados.Pero, ¿como habıa llegado la IIPA en 1992 a estimar que las cifras de perdidas comer-ciales ocasionadas por la piraterıa eran de, por ejemplo, U$S 47 millones en Bulgariay de U$S 490 millones en Rusia?Las companıas representadas a traves de la IIPA tenıan oficinas alrededor de todoel mundo. Cada ano, l a I IPA p ondrıa la palabra entre sus miembros -“¿donde estas

teniendo problemas?”- y las companıas mandarıan sus cifras aproximadas de perdidadebido a la piraterıa.Los incentivos para ser generosos en sus calculos eran muy fuertes. Un estimado pe-queno implicaba que los productos de una companıa no valıan la pena ser pirateados,y que el USTR pondrıa al paıs pirata muy abajo en la cola de prioridades. Los em-pleados de companıas en mercados de paıses del Sur tambien encontraron que era utilculpar a la piraterıa por los lentos progresos en las ventas. ¿Y quien iba a contradecirlas cifras que se presentaban?



25 Vigilancia global

Los estimados de oficinas corporativas remotes eran escritos, transformados en an ali-sis y enviados al USTR, al Congreso, otros departamentos federales de gobierno, losmedios de comunicacion y los consultores economicos. Se convirtieron en parte de laburocracia, haciendo su camino a traves de los reportes de gobierno. Luego siguio unproceso de constante reciclado y al cabo de un poco estos estimados pasaron a servistos como hechos concretos -y los estimados crecieron aun mas. Para 1985, JacquesGorlin en su ensayo fundamental escrito para IBM, “A trade-based Approach for theInternational Copyright Protection for Computer Software”, estaba en condicionesde afirmar que:

“La pirater ıa foranea reduce los beneficios de la industria del soft-ware norteamericana por varios billones de d olares. Un fabricante decomputadoras personales ha comentado que ha perdido el 80 % de suganancia potencial en Asia del Sur por culpa de los competidores queilegalmente han copiado su propiedad industrial e intelectual.”

10. Vigilancia global

Entre 1985 y 1994 (el ano en que ADPIC fue firmado como parte del ActoFinal de la Ronda de Uruguay), el USTR llevo adelante acciones de la Seccion301 vinculadas a la propiedad intelectual contra Brasil (1985, 1987 y 1993),Corea (1985), Argentina (1988), Tailandia (1990 y 1991), India (1991), China(1991 y 1994) y Taiwan (1992).66 Teniendo en cuenta que para finales de 1994,se habıan iniciado 95 acciones Seccion 301, el lanzamiento de nada mas que11 acciones Seccion 301 relacionadas con la propiedad intelectual contra s olosiete paıses podrıa parecer un uso modesto del poder de coercion economica.Mas aun, en solo uno de esos casos (Brasil en 1987) hubo castigos tarifariosefectivamente impuestos.

Pero la Seccion 301 era mas sobre ladrar que sobre morder. La agresion traecostos. El vandalismo comercial aparta las telaranas de dialogo en las cuales losnegociadores comerciales se apoyan para manejar sus objetivos de negociaciona largo plazo. Cerrar tratos, la marca de todo buen negociador, se vuelve muchomas difıcil. Mas aun, las relaciones internacionales de comercio sobre propiedadintelectual eran parte de un set mucho mas grande de asuntos de comercio inter-nacional que a su vez eran parte de un set incluso mas amplio aun sobre asuntosde economıa, defensa y asuntos exteriores. Dado que la propiedad intelectualestaba anidada en un juego mucho mas amplio de compleja interdependencia, elUSTR no podıa castigar cada pequena transgresion de la propiedad intelectualestadounidense cada vez que el sector privado ası se lo demandaba.

En cualquier caso, dado que la meta del proceso 301 era aguijonear a las

naciones en vıas de desarrollo para que aceptaran las reglas de propiedad in-telectual que les permitirıa integrarse a la economıa global del conocimientoguiadas por los empresarios de los Estados Unidos, era mas importante, antesque castigarlos, darles a estos paıses la sensacion de que su conducta en temasde propiedad intelectual estaba siendo constantemente vigilada. Esto derivo enuna atmosfera de amenaza. Antes que una arriesgada disputa en toda regla, lospaıses preferıan apaciguar al USTR. Cada ano, a medida que la revision delEspecial 301 se aproximaba, los paıses se precipitarıan a enmendar sus leyes depropiedad intelectual, quizas a poner a algunos piratas mas en la carcel, au-mentar las penas o tomar alguna otra accion que demostrara su compromiso a

66Detalles de estos casos estan disponibles a partir de la tabla de casos de la Secci on 301iniciados, en el sitio web del USTR: www.ustr.gov.



26 Un ojo a la accion multilateral

respetar la propiedad intelectual de los Estados Unidos.Los Estados soberanos, sin importar cuan grandes o pequenos, estan ahoraatrapados en una red de vigilancia global que comprende a las companıas norte-americanas, a la Camara de Comercio Americana, a las asociaciones de comercioy a las embajadas de los Estados Unidos. Todas se reunen y reportan al detallede las practicas sociales y legales que estan relacionadas con la propiedad inte-lectual de Estados Unidos. La America corporativa paga la cuenta de la Seccion301 al proveer la red global de vigilancia, los numeros de las estimaciones en pi-raterıa y mucha de la evaluacion y el analisis. El Estado norteamericano proveela legitimidad y la burocracia que negocia, amenaza y si es necesario, aplica.

11. Un ojo a la accion multilateral

Las acciones bilaterales 301 que se tomaron en 1980 y a comienzos de 1990,fueron, sin embargo, parte de una estrategia coordinada que tenıa dimensionmultilateral. Los Estados Unidos:

.enfocaron su accion de la Seccion 301 sobre formas de conducta queestaban buscando controlar a traves de la Ronda de Uruguay, talescomo la falta de respeto hacia la propiedad intelectual de los Esta-dos Unidos y las restricciones a la inversion exterior de los EstadosUnidos.”67

Corea, por ejemplo, estaba dando pasos en la fabricacion de chips semicon-ductores y mostrando todos los signos posibles que sus mercados permanecerıan

muy lejos del alcance de las companıas del conocimiento de los Estados Unidos.Brasil habıa intentado convertir a Naciones Unidas en un foro que reexaminaracrıticamente el sistema de patentes. Durante 30 anos, India habıa liderado la re-sistencia de las naciones en vıas de desarrollo hacia las iniciativas de los negociosoccidentales de elevar los estandares de proteccion de la propiedad intelectual.Los tres paıses se volvieron sujetos de las investigaciones 301.68

La accion 301 contra Brasil en 1987 ilustra cuan importante era la bilate-ralidad de Estados Unidos para la estrategia multilateral. Brasil habıa decididono tener patentes para los productos farmaceuticos para poder mantener ası los

67Braithwaite, J. y Drahos, P., op. cit. 34, p. 18068El USTR inicio una accion 301 el 4 de noviembre de 1985 contra Corea por no proteger

efectivamente la propiedad intelectual de los Estados Unidos. Esta accion produjo el primeracuerdo bilateral significativo sobre propiedad intelectual, firmado el 28 de agosto de 1986.El tratado era simplemente un acuerdo en el cual las compa nıas de Estados Unidos querıandinero por sus patentes, proteccion para sus marcas, los piratas en las carceles y que loscoreanos abrieran sus mercados, su cultura y sus billeteras a los productos patentados ycopyrighteados por los Estados Unidos. Un negociador de los Estados Unidos dijo que eseacuerdo “se convirtio en el borrador para otros acuerdos mas el GATT” (entrevista en 1994con los autores). El USTR Clayton Yeutter lo describio como una forma de enviar un mensajea los miembros del GATT y al resto del mundo (citado en BNA’s Patent, Trademark & Copyright Journal, 30 de octubre de 1986, Vol. 32, p. 736 ).

Las patentes pronto se convirtieron en la “prioridad numero uno” para companıas comoSamsung. Vieron que construir un portfolio de cientos de patentes, muchas de ellas de dudosavalidez, y luego sorprender con ellas a los competidores, iba a ser una ruta de beneficios muyimportante en el futuro. Los funcionarios coreanos describıan a la propiedad intelectual comoun “asunto de supervivencia en el sistema mundial”. (1995, entrevista con los autores). Esel precio que las companıas tienen que pagar, mayormente a las companıas de los EstadosUnidos, para entrar en el sistema de intercambio global.




precios lo mas bajo posible. Los Estados Unidos temıa que Brasil se uniera conIndia en las negociaciones del GATT para liderar un bloque de paıses en vıas dedesarrollo que se opusieran al patentamiento de f armacos. Pero si Brasil podıaser presionado bilateralmente para que adoptara el estilo norteamericano de lasleyes de patentes sobre los farmacos, tendrıan entonces pocas razones para ca-var alrededor de sus talones en las negociaciones subsiguientes del GATT. S oloestarıa acordando multilateralmente con estandares de patentes que ya habıaaceptado bilateralmente. Como lo dijo un funcionario de negociacion de los Es-tados Unidos: “Cada bilateral trajo a ese paıs mucho mas cerca del AcuerdoADPIC, de modo que aceptar ADPIC no era tanto drama.”69

Ademas de privar a India de un aliado potencial en las negociaciones multi-laterales, romper la resistencia de Brasil a las patentes farmaceuticas mandarıaun mensaje a otros Estados de America del Sur, tales como Argentina, Mexico y

los paıses del Pacto Andino, que habıan decidido todas no proteger las invencio-nes farmacologicas u ofrecer una proteccion muy debil. Cuando el 20 de octubrede 1988, el presidente de los Estados Unidos impuso un incremento tarifario deU$S39 millones sobre los productos brasileros de papel, las drogas no derivadasdel benceno y artıculos electronicos de consumo que eran importados al mercadode Estados Unidos, Brasil se enfrento con un calculo de costo/beneficio. El costode no cumplir con los deseos de Estados Unidos era practicamente equivalente ala muerte de sus mercados en estos sectores. En ese momento, casi un cuarto delintercambio de Brasil era con los Estados Unidos. La ganancia de cumplir conlos deseos de los Estados Unidos era la eliminacion de las tarifas, la recuperacionde sus mercados y el fin de mas amenazas bajo el proceso 301 en ese asunto enparticular.70

Brasil no cedio inmediatamente. Las drogas baratas eran importantes parala gente de Brasil, particularmente a medida que la incidencia del HIV/SIDAcontinuaba aumentando. Brasil inicio un contraataque, argumentando que eluso del 301 era ilegal bajo el GATT. Algunos expertos en comercio de los Esta-dos Unidos han llegado a una conclusion similar.71 La mayorıa de las acciones301 habrıan sido ilegales bajo el GATT.72 Pero mientras mas resistıa Brasil,mas difıcil se hacıa que los Estados Unidos le devolviera sus mercados, y en-frentaba una batalla cuesta arriba y larga para obtener justicia en un sistemade comercio que era mas sobre el poder que sobre jugar segun las reglar. En

69Entrevista en 1994 con los autores70La represalia de los Estados Unidos contra Brasil tambien envio un mensaje sobre el

nivel de compromiso del sector privado estadounidense a la causa de la propiedad intelectual.Las multinacionales norteamericanas, entre otras, tenıan una presencia fuerte en la economıa

brasilera en los 80. Al imponer sanciones comerciales sobre un numero amplio de bienesbrasileros, se arriesgaron a golpear a sus propios productos fabricados en Brasil. La naturalezainternacional de la produccion de este modo sento algunos lımites en el uso del 301: “Cuandotomemos represalias, nos vamos a encontrar desnudos”. (1994, entrevista con los autores). Enel caso de Brasil, sin embargo, las apuestas eran tan altas que el comercio estadounidenseestaba preparado a correr con los costos.

71Ver , por ejemplo, “Dispute Settlement”, en Schott, J. J. (ed.), Completing the Uruguay Round , Institute for International Economics, Washington, DC, 1990, pp. 180, 198. En laaccion contra Brasil, el experto en comercio John H. Jackson observo que las “acciones delos Estados Unidos es una clara violacion del GATT”. Ver “Remarks of Professor John J.Jackson”, en: “Symposium: Trade-Related Aspects of Intellectual Property” en VanderbiltJournal of Transnational Law, 1989, Vol. 22, pp. 343, 346.

72Pero como un abogado de IBM lo senalo en una entrevista en 1994 con los auotres, losEstados Unidos siempre podıan blo quear los paneles de resolucion del GATT en el uso de 301“mientras las tarifas hacıan el trabajo por vos”.




1990, los brasileros comenzaron a hacer un borrador de la legislacion necesaria,y las tarifas se levantaron en julio de ese ano. En 1996 una Fact Sheet del USTRsobre el Especial 301 mencionaba que Brasil habıa tomado “el admirable pasode promulgar una moderna ley de patentes”.73

Las enmiendas a la Trade Act de los Estados Unidos durante los 80 pro-porciono un respaldo legal a los procesos bilaterales en la ampliaci on de losestandares de proteccion de la propiedad intelectual en otros paıses. El proce-so tenıa chances de triunfar solo porque otros paıses querıan poner sus manossobre el vasto mercado norteamericano. A medida que estos paıses calcularanque el costo de cumplir con las demandas de los Estados Unidos en materia depropiedad intelectual era superado por los beneficios de acceder a los merca-dos norteamericanos, entonces el proceso 301 traerıa resultados positivos. Peroallı estaba el peligro de un exceso de confianza en el bilateralismo.74 “Piratas”

lıderes como Singapur, Hong Kong, Corea y Taiwan se estaban desarrollandorapido y con el tiempo perderıan su estatus GSP, o dejarıa de importarles.75

Presionar multilateralmente para estandares mas altos de proteccion de la pro-piedad intelectual tenıa que ser el objetivo a largo plazo.

Sin embargo, Estados Unidos continuo utilizando el sistema 301 de maneraagresiva, incluso cuando el sistema de resolucion de controversias de la OMCentro en actividad en 1995. De hecho, el 301 ha adquirido una eficiencia mec ani-ca en el perıodo post-ADPIC dado que el sistema de resolucion de controversiasde la OMC ha pasado a ser tratado como parte del proceso 301. Y los Esta-dos Unidos continua negociando bilateralmente estandares de proteccion aunmas altos. Su Tratado de Libre Comercio con Jordania, por ejemplo, contieneestandares de proteccion de patentes incluso mas altos de los que se encuentran

en ADPIC. Con todos los ojos sobre la OMC y su crisis actual de legitimidad,76

73En 1991, India tambien recibio una accion 301 por propiedad intelectual. Pero comoun negociador de la India explico, a India apenas le importaba. Ningun pol ıtico indio podıapagar el costo de ser visto como parte de un acuerdo bilateral en el cual el mercado indio fueraentregado a una farmaceutica norteamericana. India tenıa una gran economıa domestica, ypor lo tanto cargaba menos peso en su relaci on comercial con Estados Unidos de lo que lohacıa Brasil. Fue el juego bilateral lo que ba jo al tigre indio.

74Ver Gorlin, J. J., “A Trade-based Approach for the International Copyright Protectionfor Computer Software, inedito, 1 de septiembre de 1985.

75En enero de 1988, el presidente Reagan anuncio que Taiwan, Hong Kong, Corea del Sury Singapur estarıan afuera de los beneficios GSP en 1989. Los cuatro estados, que habıanimplementado leyes de propiedad intelectual, expresaron descontento. Los Estados Unidosseguıan tenıan la opcion, sin embargo, de iniciar acciones 301 contra ellos ( BNA’s Patent,Trademark & Copyright Journal , 11 de febrero de 1988, Vol. 35, p. 282).

76La “legitimidad” de la OMC fue cuestionada por primera vez en diciembre de 1999 en

Seattle, Estados Unidos, cuando la tercera ministerial (la reuni on de los Estados Miembrosde la OMC que debe realizarse cada dos anos) colapso debido a las protestas fuera de lasala de reuniones, la resistencia de los paıses del Sur a las propuestas del Norte para nuevasnegociaciones de comercios y los conflictos comerciales irresueltos entre Europa y EstadosUnidos, particularmente sobre el tema de agricultura. Desde ese entonces, varios asuntoshan profundizado la “crisis”: la ausencia de transparencia de la OMC, tanto interna comoexternamente; los continuos intentos por parte de la Secretarıa de la OMC y de los paıses delNorte de iniciar una nueva ronda de comercio a pesar de las oposiciones de muchos EstadosMiembros del Sur; los poderes judiciales, legislativos y ejecutivos de la OMC para forzar aun paıs a cambiar sus leyes y sus polıticas; y la dominancia de los intereses comerciales ycorporativos por encima de la salud, la seguridad, el medio ambiente, los derechos laborales yel desarrollo nacional. Muchos paıses y organizaciones de interes publico estan llamando ahorapor una reforma fundamental de los procesos y reglas de la OMC.

Ademas de Jordania, Estados Unidos negocio tambien acuerdos bilaterales con Chile, Sin-gapur y Australia, y esta trabajando en un acuerdo con otros trece paıses.



29 Persuadiendo a Europa y a Japon

Estados Unidos concentro nuevamente el juego de la propiedad intelectual enlos bilaterales.

12. Persuadiendo a Europa y a Japon

Para los Estados Unidos, el imperativo fundamental de la Ronda de Uruguayse convirtio en un acuerdo global aplicable sobre propiedad intelectual. Loslıderes industriales sabıan que esto serıa un largo proceso que comenzarıa, enprimer lugar, por colocar el tema de la propiedad intelectual en la agenda.

Paıses lıderes del Sur como India y Brasil, sin embargo, se oponıan a losesfuerzos de los Estados Unidos para profundizar la participacion del GATT enlos asuntos de propiedad intelectual. Tampoco habıa mucho apoyo por parte de

los otros paıses del “Cuadrilatero” (la Comunidad Europea, Japon y Canada)para unir la propiedad intelectual con el comercio. “En 1986 el USTR decıa: Yoestoy convencido sobre la propiedad intelectual, pero luego voy a las reunionesdel Cuadrilatero, y ellos no tienen ninguna presion por parte de su industria.¿Pueden entenderlo?”77

De este modo, se inicio una campana masiva de lobby por parte de losEstados Unidos para construir una coalicion internacional de empresas que pre-sionara a otros gobiernos para negociar un acuerdo en la propiedad intelectualen las proximas rondas de comercio. Las empresas de Estados Unidos tenıan queconvencer a las organizaciones de empresas en otros paıses del “Cuadrilatero”para presionar a sus gobiernos -y esto significaba convencer a las empresas eu-ropeas y japonesas que estaba dentro de sus intereses el convertir a la propiedadintelectual en una prioridad en la proxima ronda de comercio.

En marzo de 1986, Pratt y Opel crearon el Comite de Propiedad Intelectual(IPC, por sus siglas en ingles),78, una coalicion creada ad hoc , con 13 grandescorporaciones norteamericanas,79 que se describıa a sı misma como una orga-nizacion “dedicada a la negociacion de un acuerdo exhaustivo sobre propiedadintelectual en la ronda de negociaciones multilaterales de comercio del GATT”.80

El IPC se convirtio en otro comite de elite que ayudo a hacer realidad el acuerdoADPIC.81

Europa era el objetivo fundamental del IPC. Una vez que Europa estuviera abordo, Japon muy probablemente le siguiera, o al menos no opondrıa una oposi-

77Entrevista en 1994 con los autores.78Ver Pratt., E., “Intellectual Property Rights and International Trade”, discurso al Council

for International Business.79

Bristol-Myers, DuPont, FMC Corporation, General Electric, General Motors, Hewlett-Packard, IBM, Johnson & Johnson, Merck, Monsanto, Pfizer, Rockwell International andWarner Communications.

80IPC, “Accomplishments and Current Activities of the Intellectual Property Committee”,14 de junio de 1988.

El economista asesor del IPC era Jacques Gorlin, a quien IBM le habıa encargado escribirun ensayo que esbozara con detalle como debıa desarrollarse un acercamiento basado en elcomercio para la proteccion del software bajo el copyright . Gorlin tenıa experiencia en comercioy habıa dejado su posicion gubernamental en el otono de 1984 para escribir el ensayo deestrategias para IBM. A mediados de los 80, Gorlin se convirtio en un asesor en el asuntode la propiedad intelectual para el Advisory Committee on Trade Negotiations (ACTN) queasesoraba al USTR. Muchas de las estrategias que Gorlin habıa escrito en su ensayo para IBMencontraron su camino en el programa de trabajo de la ACTN.

81La delegacion de los Estados Unidos que viajo a Punta del Este, Uruguay, en septiembrede 1986 cuando las negociaciones del GATT comenzaron, incluıa a asesores del IPC.




cion significativa. Los CEOs de las companıas de Estados Unidos que pertenecıanal IPC se contactaron con sus contrapartes en Europa y Japon, urgiendolos aque presionaran a sus gobiernos para apoyar la inclusion de la propiedad inte-lectual en la proxima ronda de comercio. Se activaron ası redes de negocios muypequenas pero poderosas y de alto rango. El IPC envio delegaciones a Europaen junio de 1986 y a Japon en agosto de ese ano para persuadir a las empresasallı instaladas que ellas tambien tenıan un intereses en convertir al GATT enun vehıculo para la creacion de derechos de propiedad intelectual globalmenteaplicables.

Previamente, ni las empresas europeas o japonesas le habıan dado a la pro-piedad intelectual la misma prioridad que las corporaciones de Estados Unidos.Quizas lo que los CEOs de Estados Unidos fueron capaces de venderle a sus con-trapartes europeas y japonesas era una vision de un negocio globalmente seguro

en el cual las corporaciones de los Estados Unidos serıan dominantes porqueles irıa mejor a partir de la globalizacion de los estandares de proteccion de lapropiedad intelectual, pero en el cual las corporaciones europeas y japonesas semantendrıan como jugadores poderosos y companeros estrategicos. Tal futuro,habran argumentado las companıas de los Estados Unidos, era preferible a unodonde las corporaciones de todos esos paıses enfrentaran la competencia de losproductores cada vez mas eficientes del Sur. Tendrıa sentido, despues de todo,que las corporaciones mas poderosas de las tres economıas mas fuertes del mun-do, colaboraran en un proyecto que les permitirıa encerrar en el nuevo mileniolos recursos intangibles de las empresas y permitirles usar esos recursos paramontar instalaciones de produccion allı donde mas les convinieses. El caracterinternacional de su produccion junto con su necesidad de capturar nuevos mer-

cados era la base del interes mutuo necesitado para conseguir una alianza entreellos. En el analisis final, las companıas europeas y japonesas probablementerazonaron que aun cuando los frutos de la cooperacion con las empresas de Es-tados Unidos quizas no serıan repartidos equitativamente, todos se beneficiarıande alambrar el huerto para ellos. Y tambien estaba la tentadora perspectiva paratodas las multinacionales que una regimen de propiedad intelectual basado enel GATT podrıa ser aplicado contra los estados.

Sin embargo los burocratas de la Comision Europea82 la idea de armonizarlos estandares de la propiedad intelectual en Europa a traves del regimen deintercambio no les gustaba demasiado. Ya tenıan experiencia en tratar de armo-nizar los estandares de propiedad intelectual en Europa. Algunos estados, talescomo Alemania y Gran Bretana, eran afines a estandares mas altos, mientrasque otros, como Espana e Italia, no estaban tan inclinados hacia esa opci on. LaComision sin embargo favorecıa presionar con una iniciativa en el GATT sobrefalsificacion83 (un monton de marcas de lujo europeas eran objeto de falsifica-

82La Comision Europea es el cuerpo ejecutivo central de la Union Europea (y desde 1967de la Comunidad Europea), que comprende a 20 comisionados nominados por los estadosmiembros y seleccionados por un perıodo de cinco anos. La Comision negocia en nombre dela Union Europea en negociaciones internacionales de comercio y desarrolla propuestas parala iniciacion y el contenido de tales negociaciones. Su mandato, sin embargo, proviene delConcilio de Ministros (que comprende a ministros del gobierno de cada miembro de la UE),quien establece los objetivos para las negociaciones de comercio y tiene la autoridad ultimapara implementar sus resultados.

83Para la epoca de la Ronda de Uruguay, sucesivas negociaciones del GATT habıan reducidotarifas en la produccion industrial, pero las movidas en otras barreras para el comercio, talescomo reglas nacionales de estandares tecnicos, subsidios y valores de aduana, habıan sido




cion), y en hacer de un codigo general de propiedad intelectual una prioridadmas a largo plazo.Mas aun, los negocios en Europa no tenıan un rol tan directo en el desa-

rrollo de la agenda de comercio. Las companıas europeas tenıan acceso a laComision Europea, pero tendıan a viajar a traves de una ruta de pasos pro-cedimentales que involucraban a las organizaciones nacionales de comercio, ala UNICE (Union of Industrial and Employers’ Confederations of Europe ) y alComite 113 (el comite que lidiaba con las cuestiones de polıtica comercial de laComunidad84).

En Japon, las empresas y el Ministerio de Comercio Internacional e Indus-tria permanentemente buscaban el consenso, haciendo difıcil para las empresas japonesas el comenzar a establecer la agenda en propiedad intelectual del modoen que lo hicieron las empresas norteamericanas. Las corporaciones japonesas y

el MCII por lo tanto adoptaron una actitud de “esperar y ver” hacia la iniciativade los Estados Unidos de incluir a la propiedad intelectual en las negociacionescomerciales. Por otra parte, los estandares globales de propiedad intelectual noestaba claro para ciertos sectores de la industria japonesa.

Aun ası, como resultado del ejercicio de construccion de consenso del IPCque se llevo a cabo en los niveles mas altos del gerenciamiento corporativo,tanto la industria europea como la japonesa terminaron poniendo presion sobresus gobiernos para colocar a la propiedad intelectual en la agenda de comercio.Desde 1986 en adelante, las companıas norteamericanas, europeas y japonesasdejaron a un lado sus diferencias y comenzaron a trabajar juntas para hacer delcodigo de propiedad intelectual en el GATT una realidad. 85

mucho mas lentas. Los estados habıan comenzado a avanzar poco a poco en reducir este

tipo de barreras a traves de codigos laterales opcionales. Durante la Ronda de Tokio de1973-1979, los Estados Unidos habıa presionado por un codigo de falsificacion para tratarcon los movimientos de frontera de bienes falsificados, pero, mas alla de cierto apoyo de laComunidad Europea, Japon y Canada, su trabajo no fue exitoso. Las naciones en desarrolloargumentaron que la OMPI, la organizacion de la ONU para la propiedad intelectual, tenıa jurisdiccion primaria sobre los asuntos de propiedad intelectual, no ası el GATT. Este fracasollevo a los jugadores claves en el sector privado a pensar en terminos mucho mas amplios sobrerelacionar el comercio con los regımenes de propiedad intelectual.

84El artıculo 113 del Tratado de Roma (que establecio a la Comunidad Europea) proveıaun comite especial para asesorar a la Comision Europea (ver nota al pie 83) como parte de unmarco legal para las polıticas publicas en comercio. El Comite 113 se componıa de miembrosde la sociedad civil de los estados miembro y ayudaba a los estados miembros en influenciarla polıtica de comercio europea. Formalmente, tenıa solo un rol consultivo, a pesar de quesus deliberaciones no se publicaban. En la practica, la Comision tendıa a seguir su consejoporque reflejaba los deseos de los ministros nacionales, quienes en ultima instancia tenıan elpoder de rechazar la realizacion de cualquier acuerdo de comercio negociado por la Comision.El Tratado de Amsterdam de 1997 enmendo el Artıculo 113 y lo volvio a numerar como 133;por lo tanto el Comite ahora se llama el Comite 133.

85Esto fue a pesar de diferencias considerables entre las empresas estadounidenses, euro-peas o japonesas. Habıa, por ejemplo, una batalla abierta de patentes entre las corporaciones(Washofsky, F., Patent Wars, John Wiley, Chichester, 1994). Las companıas norteamerica-nas como Texas Instruments estaban persiguiendo agresivamente sus derechos de patentes enlas cortes contra las corporaciones japonesas. Durante anos, las corporaciones de los EstadosUnidos habıan dejado en claro sus frustracion con la lentitud de la oficina de patentes deJapon (llevando a los Estados Unidos a ponerlo a Japon en su lista de vigilancia 301 en 1989).Las patentes se habıan vuelto cada vez mas estrategicamente importantes para las grandescompanıas japonesas, quienes habıan aprendido la practica de “inundacion” de patentes delos companıas de USA, aunque mayormente como una medida defensiva. IBM dominaba laindustria de la computacion, mientras que la marcha de Microsoft hacia la dominancia enla industria del software estaba en camino. Fujitsu y Olivetti no estaban simplemente en la



32 La propiedad intelectual en la mesa de negociacion

13. La propiedad intelectual en la mesa de ne-gociacion

En la Conferencia Ministerial del GATT en Punta del Este, Uruguay, enseptiembre de 1986, un grupo de los principales paıses del Sur, como era deesperar, se resistio a la propuesta de EE.UU. sobre los derechos de propiedadintelectual. Argumentaron que la OMPI, no el GATT, era el foro apropiado parael desarrollo de los estandares de propiedad intelectual, y que las dimensionesdel comercio de la propiedad intelectual, debido a su estrecha conexi on con latransferencia de tecnologıa y el desarrollo, encajaba perfectamente dentro delambito del comercio y el desarrollo de la Conferencia de las Naciones Unidassobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD).

Esta estrategia de bloqueo habıa demostrado ser eficaz, siempre y cuando nohubiera un impulso unificado entre EE.UU. y Europa para incluir la propiedadintelectual en las negociaciones comerciales. Con el consenso de Estados Unidosy Europa, sin embargo, el argumento jurisdiccional del Sur no tenıa ningunapoyo, y los paıses del Sur no tenıan una estrategia de retorno real.

A pesar de las largas horas de negociacion, tanto dentro como fuera de lassalas de negociacion, era difıcil encontrar una formula aceptable para todos. Lospaıses del Sur estaban interesados principalmente en obtener mejores ofertas enagricultura y los textiles en una negociacion futura de comercio multilateral.86

Sin embargo, tres puntos bajo el tıtulo “acuerdo sobre los aspectos de los dere-chos de propiedad intelectual, incluyendo el comercio de productos falsificados”,llegaron a colarse en la Declaracion Ministerial de la Ronda de Uruguay del 20de septiembre 1986.87

Aunque el IPC describio esta Declaracion como “incluyendo un fuerte man-dato de negociacion de propiedad intelectual en la nueva ronda”, la debilidaddel mandato era sorprendente. El primer parrafo hablaba de las negociacionesde clarificacion sobre las disposiciones del GATT y de la elaboraci on de nue-vas normas y disciplinas “segun corresponda”; el segundo, del desarrollo de unmarco multilateral para el comercio de productos falsificados; y el tercero delas negociaciones sin perjuicio de las iniciativas complementarias adoptadas enla OMPI y en otros lugares. Como observaba el abogado Daniel Gervais, ex-perto en propiedad intelectual, todo el edificio de los ADPIC se basa en laspalabras “... y elaborar, segun corresponda, nuevas normas y disciplinas”.88 Lospaıses del Sur quizas hayan pensado que estaban entregando muy poco con es-tas palabras. Pero el fraseo exacto era irrelevante. En la cultura del negociador

comercial, todo lo que importaba era que el tema habıa sido puesto sobre lamesa de negociacion. Cualquier acuerdo sobre la propiedad intelectual no severıa limitado por las palabras de la Declaracion Ministerial, sino mas bien for-mado por el contexto de negociacion. Sobre el fondo del unilateralismo 301 deEE.UU., la cuestion de que se decidio en la Declaracion Ministerial se desva-

misma liga.86Su resistencia a la inclusion de la propiedad intelectual se rompio al elevarse los costos de

la resistencia y al aumentar los beneficios del acuerdo.87Documento MIN.DEC, 20 de septiembre de 1986, reimpreso en Stewart, TP, (ed.), La

Ronda Uruguay del GATT: Una historia de la negociaci´ on (1986-1992), vol. 3, Kluwer Lawand Taxation Publishers, Deventer, Boston, 1993, pp. 1-10.

88Gervais, D., The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis, Sweet and Maxwell,London, 1998, p. 11.



33 La propiedad intelectual en la mesa de negociacion

necerıa silenciosamente. Los funcionarios de EE.UU. habıan dado seguridadesde que los argumentos jurisdiccionales de los paıses del Sur en contra de que elGATT lidiara con temas de propiedad intelectual serıan revisados,89 pero estonunca sucedio de una manera seria. Un funcionario de los paıses del Sur llego ala conclusion que las objeciones del Sur sobre el GATT lidiando con la propiedadintelectual se habıan gestionado mas bien de manera inteligente.

Con los EE.UU. y la Comision Europea cada vez mas unidos en sostener lanecesidad de algun tipo de codigo de propiedad intelectual en el GATT, y con losEE.UU. (y, hasta cierto punto, la Comunidad Europea) subiendo la calefaccionbilateralmente, a los paıses en desarrollo le dieron la posibilidad de elegir entreuna negociacion bilateral o multilateral. Fueron superados en la primera y noestaban colectivamente preparados para la segunda.

La reingenierıa de la ley de patentesEn la decada de 1970, la ingenierıa genetica parecıa ofrecer a algunas multinacionalesla posibilidad de una gama casi infinita de productos en el mercado mundial dela agricultura, los alimentos, las medicinas, el tratamiento medico y los productosquımicos.Los avances de la ingenierıa genetica proporcionaba a las empresas cuatro objetivosgenerales de patentamiento:

las formas de vida (celulas, micro organismos, plantas y animales);

moleculas y otros elementos de la vida (proteınas, aminoacidos);

instrucciones para el “ensamble” de esas moleculas (secuencias de ADN), y

metodos y procesos para el analisis y la manipulacion de las instrucciones delADN y las moleculas.

Sin embargo, las patentes de estos objetivos presentaba algunos problemas difıci-les. Los objetivos estaban viviendo, eran mas descubrimientos que invenciones, ylos cientıficos rara vez sabıan como estos descubrimientos podrıan ser utilizados enproductos o procesos.

¿Vida?

En 1980, la Corte Suprema de EE.UU. sento un precedente en el caso de Diamond v.Chakrabarty, cuando confirmo una patente concedida en una bacteria geneticamentedisenada que servıa para digerir aceite. El hecho de que la bacteria estaba viva noimpidio que fuera patentada. Decisiones similares ya se habıan alcanzado en 1969 porla Corte Suprema de la Republica Federal de Alemania y por la Oficina Australianade Patentes, pero la decision de EE.UU. tenıa un efecto global y catalizador en elpatentamiento biotecnologico, simplemente por el tamano del mercado de los EE.UU..Las plantas y los animales tambien se convirtieron en objetos de patentes. La in-genierıa genetica, argumentaron los solicitantes de patentes, daba lugar a nuevasestructuras que anteriormente no se encontraban en la naturaleza. En 1987, la Ofici-

na de Patentes de EE.UU. anuncio que la polıtica de patentes incluıa “los organismosmulticelulares no humanos que no ocurran naturalmente, incluyendo a los animales”,eran materia patentable. Al ano siguiente, se les concedio a dos profesores de Harvarduna patente sobre, entre otras cosas, un raton en el que se habıan insertado genesactivos de cancer humano. Fue DuPont la que acabo con los derechos exclusivos, sinembargo, debido a que habıa patrocinado la investigacion.

891999, entrevista con los autores.



34 Persuasion y Principios

¿Inventiva?Los fundamentos de l a ley de patentes habıan sido desarrollados en la epoca de lainvencion mecanica, donde dibujar una distincion entre invencion y descubrimientoera relativamente facil, por ejemplo, en el caso de una maquina de vapor.Pero a medida que las empresas en los siglos 19 y 20 se trasladaron a las patentes decompuestos quımicos, la distincion invencion / descubrimiento se hizo confusa. Sobrela base de la metafora de la ingenierıa, se podrıa comparar a la sıntesis de nuevoscompuestos con la invencion en la ingenier ıa mecanica. El uso de la metafora se hizomas problematico en la quımica organica, sin embargo, donde el cientıfico quımicoencuentra moleculas utiles que existen en la naturaleza. En el caso de las solicitudesde patentes sobre las instrucciones del ADN y sus proteınas correspondientes, lametafora parece aun mas debil. Es difıcil reclamar el derecho a un fragmento deADN que ha existido durante miles de anos.Sin embargo, las empresas quımicas habıan estado ensayando argumentos tecnicossobre la patentabilidad de las invenciones quımicas durante casi cien anos. Se habıaargumentado que uno podrıa, a traves de un acto de aislamiento y purificacion, trans-

formar un producto naturalmente existente en una invencion. Para el principio deaplicacion, sin embargo, los tribunales decidieron en 1958 que el producto inventadotenıa que ser diferente en especie de los pro ductos naturales existentes.Para la decada de 1990, esta recomendacion hacia el principio de aplicacion estabasiendo ignorada por los titulares de patentes y las oficinas de patentes. Las oficinasde patentes estaban concediendo patentes sobre los codigos de ADN “purificados”por la eliminacion de segmentos de codigo “redundantes”, a pesar de que el ADNpurificado codificaba para la misma proteına que la secuencia de origen natural.

¿Utilidad?

Antes de que una invencion pueda ser patentada, se debe demostrar que es util.En el caso del codigo de ADN, este requisito de utilidad podrıa derrotar a muchassolicitudes de patentes ya que quien solicita la patente a menudo tiene poca idea decual es la funcion de ese segmento de ADN y que pro ducto po drıa llegar a producir.En 1966, la Corte Suprema de EE.UU. insistio en que el quid pro quo basico parala concesion del monopolio de la patente era una invencion que poseyera un benefi-cio especıfico y definido para el publico. Si un inventor no podıa especificar un usoconcreto y practico de la invencion y la patente fuera concedida, el efecto de la pa-

tente podrıa llegar a ser “conferir el p oder para bloquear areas enteras de desarrollocientıfico” .El enfoque de la Corte Suprema, sin embargo, no se mantuvo. Durante la decadade 1990, la utilidad resulto no ser un obstaculo en las presentaciones de aplicacionde biotecnologıa en la Oficina de Patentes de EE.UU.. “Obtienes utilidad con solopoder deletrearlo”, dijo un abogado de patentes de EE.UU. en 1999. Se concedieronpatentes sobre secuencias de ADN, sobre las cuales la oficina de patentes, el inventory el publico tenıan muy p oca idea. Las patentes se habıan convertido en cotos decaza, lo mismo que la Corte Suprema habıa dicho mas o menos 30 anos antes que nodebıan ser.

14. Persuasion y Principios

Una cosa era poner la propiedad intelectual en la mesa de negociaci on y

otra totalmente distinta lograr el resultado que querıa el Comite de Propie-dad Intelectual (IPC) -y la ultima cosa que el IPC querıa era un compromiso.Abandonados a su suerte, los negociadores de EE.UU. y Europa podrıan hacerdemasiadas concesiones a fin de lograr un acuerdo final. Claramente, necesitabanuna cierta ayuda. Edmund Pratt, de Pfizer, dijo:

“Despues de haber tenido exito en conseguir que el Acuerdo sobre losADPIC entrara en la agenda del GATT, el gobierno pidio al sectorprivado de EE.UU. para que ofreciera propuestas concretas para unacuerdo, y para formar un consenso internacional del sector privadopara lograrlo... El Representante Comercial de EE.UU. quedo impre-sionado [con el IPC], y sugirio que aumentaramos nuestra eficacia a




nivel internacional al unir fuerzas con la UNICE, el principal grupoempresarial paneuropeo, y su homologo en Japon, Keidanren.”90

El IPC continuo ası su activacion sistematica de las redes de negocios inter-nacionales. Los dos anos siguientes a Punta del Este en 1986 fueron anos crıticosen la construccion de coaliciones. Grupos de hombres de negocios europeos y japoneses se reunieron para encontrarse con los delegados del IPC en las ciuda-des que todos sabıan: Bruselas (noviembre de 1986, mayo de 1988), Nueva York(marzo de 1987) y Tokio (enero de 1988). El mensaje era que el negocio interna-cional tenıa que proporcionar lıderes a los Estados para que llevaran adelante eltema de propiedad intelectual en las negociaciones de la Ronda Uruguay. Estemensaje llamo a una identidad comun compartida por algunas de las empresasmas grandes de EE.UU., Europa y Japon, de alcance verdaderamente mundial,

de alta base tecnologica con nucleos en activos intangibles, marcas globales yredes de distribucion que proteger. Trabajar y reforzar esta identidad comunera algo importante para el IPC. En ultima instancia, querıa presentar a los Es-tados un acuerdo modelo de propiedad intelectual para el GATT, en nombre dela comunidad empresarial internacional. Era sabido que oponerse a un modeloque llevara la aprobacion de los negocios internacionales serıa algo difıcil paracualquier Estado.

El IPC se dio cuenta pronto de que la Ronda Uruguay de negociaciones sobrepropiedad intelectual tendrıa que ser una lucha de principios fundamentales,principios que no necesariamente cuadraban con las leyes vigentes. Ningunanegociacion comercial sobre la propiedad intelectual podrıa llevarse a cabo conlos negociadores sin tener que pasar a traves, y mucho menos discutir, miles

de secciones y casos de la ley de propiedad intelectual. Por otra parte, habıademasiadas diferencias marcadas entre la legislacion interna de los EE.UU.,Europa y Japon para que fuera posible apuntar a armonizar las normas depropiedad intelectual.91 El presidente del grupo de negociacion sobre los ADPIC,Lars Anell, se aseguro de que los negociadores quedaran atascados en el juegoen el nivel de los principios:

“Yo dije: Este argumento de que no podemos hacer eso porque nues-tra ley no lo permite deberıa ser un argumento que no se puedeutilizar. Y despues de eso no se utilizo de nuevo.”92

Su diplomacia suave, pero estrategica, fue un guante de terciopelo sobre elpuno de hierro del poder corporativo de EE.UU. y Europa.

El 14 de junio de 1988, fue lanzado en Washington, Bruselas y Tokio untexto que iba a tener una influencia decisiva en el curso de las negociacionessobre la propiedad intelectual. Con el tıtulo de Marco b´ asico de las disposiciones

de GATT en el Acuerdo sobre Propiedad Intelectual: los puntos de vista de

las comunidades de negocios de Jap´ on, Europa y Estados Unidos , este textorepresentaba, en palabras de Edmund Pratt, un “anteproyecto multilateral”para los negociadores comerciales. El informe, de casi un centenar de paginas,fue la culminacion del trabajo de casi dos anos de duro trabajo por parte del

90Discurso de Edmund T. Pratt al Consejo para el Comercio Internacional, “IntellectualProperty Rights and International Trade”.

91Un ejemplo de esto fue el debate en administraci on de patentes sobre los meritos de “elprimero en archivar” o “el primero en descubrir”.

921994, entrevista con los autores.




IPC en la mejora de la cooperacion mundial en temas de polıtica regulatoriaentre los actores clave en los EE.UU. y las comunidades de negocios de Europay Japon. Los miembros de alto rango de las tres distintas culturas corporativasacordaron suscribirse a un conjunto de principios basicos que serıan el patronde la regulacion nacional de los conocimientos y la informacion por parte de losEstados.

La funcion de los principios fundamentales en el marco b asico era, en pala-bras de uno de sus redactores, Friedrich Kretschmer, proporcionar a los estadoscon “puntos de referencia” o un “patron” por el cual los paıses pudieran juzgarla idoneidad o la eficiencia de su leyes de propiedad intelectual. 93 Su princi-pio fundamental para el criterio de patentabilidad, por ejemplo, senalaba queuna patente “se concedera a los... productos y procesos, sin discriminacion enla materia”.94 Sin embargo, un estudio realizado por la OMPI en 1988 para el

grupo de negociaciones del GATT sobre propiedad intelectual revelo que, de los98 miembros del Convenio de Parıs, 49 excluıan a los productos farmaceuticosde la proteccion, 45 excluıan variedades de animales, 44 los metodos de trata-miento, 44 las variedades vegetales, 42 excluıan los procesos biologicos para laproduccion de variedades animales o vegetales, 35 los productos alimenticios, 32los programas informaticos y 22 excluıan los productos quımicos.95 El principiofundamental para el objeto y el ambito de los derechos de autor solo declaro quelos derechos de autor debıan ser concedidos a los programas de computadora.Sin embargo, el mismo estudio de la OMPI senalaba que solo 20 paıses protegıanlos programas informaticos a traves de la legislacion de derechos de autor -y nosenalaba que aproximadamente la mitad de estos paıses lo hicieron debido a lapresion comercial de los EE.UU. y el bilateralismo.96

En el “Marco Basico” tambien habıa una moral de la inversion en informa-cion que los Estados tendrıan que fomentar si deseaban ver los beneficios de unemprendimiento de alta tecnologıa dentro de sus fronteras. La “piraterıa” tenıaque ser eliminada, la violacion de la propiedad intelectual tenıa que ser crimi-nalizada, los Estados tenıan que establecer lımites severos sobre las excepcionesa la propiedad intelectual y, por ultimo, los Estados tenıan que estar de acuer-do en convertirse en los sujetos de significativo procedimientos de aplicaci on

93Kretschmer, F., Directivo del Departamento Legal y de Seguros de la BDI (Federaci on dela Industria Alemana), “The Present Position of the US, Japanese and European Industry”,en: Beier, F. K. and Schricker, G. (eds.), GATT or WIPO? New Ways in The Protection of Intellectual Property , Max Planck Institute for Foreign and International Patent, Copyrightand Competition Law, Munich, and VCH Publishers, Weinheim, New York, 1989, pp. 95, 96.

94Basic Framework of GATT Provisions on Intellectual Property: Statement of Views of

the European, Japanese and United States Business Communities, The Intellectual PropertyCommittee (USA), Keidanren (Japan), UNICE (Europe), 1988, p.32.95“Existence, scope and form of generally internationally accepted and applied stan-

dards/norms for the protection of intellectual property”, World Intellectual PropertyOrganization, WO/INF/29 septiembre 1988, con asunto GATT numero de documentoMTN.GNG/NG11/W/24/Rev.1.

96Para una discusion acerca del bilateralismo de EE.UU. sobre el software y el copyright, ver:Dreir, T., “National Treatment, Reciprocity and Retorsion - The Case of Computer Programsand Integrated Circuits”, en Beier, F. K. y Schricker, G. op. cit. 95, pp. 65-74.

El estudio de la OMPI identificaba normas internacionalmente aceptadas, pero los EE.UU.no las aceptaba. Por ejemplo, el informe senalaba que existıa una “tendencia general haciala eliminacion de formalidades como condicion para la proteccion de los derechos de autor”,siendo los EE.UU. una excepcion importante a este principio, donde la nota de copyright erauna “condicion de goce y ejercicio de los derechos de autor”. Vease OMPI, op. cit. 97, ParteII: Derecho de Autor, Seccion 2, parrafo (iii).




si no cumplıan con su obligacion de difundir los fundamentos de la propiedadintelectual.El “Marco Basico” era en muchos sentidos el documento fundamental de las

negociaciones sobre los ADPIC. Era una declaracion de principios respecto dela propiedad deseada por las grandes empresas de la economıa mundial de lainformacion; era un conjunto de objetivos de negociacion para el USTR.97

Mientras que los principios se habıan redactado para que coincidieran conlos objetivos de negocio de las empresas que se habıan inscrito para apoyar-lo, diferentes formas de propiedad intelectual le importaban a diferentes in-dustrias. La industria estadounidense de chips semiconductores, por ejemplo,habıa presionado para imponer restricciones a las licencias obligatorias y lograrmultiple proteccion para los chips semiconductores (patentes, copyright, secre-tos comerciales y la ley de chips semiconductores modelado en la legislacion de

los EE.UU.).98 La industria europea y japonesa fueron junto con estos planteosporque era su acceso al mercado de EE.UU. lo que estaba en juego. La agendade Hollywood era obtener fuertes derechos de autor y la proteccion de marcaspara sus intereses globales de cine y merchandising, pero no querıan derechosglobalizados que protegieran la relacion ıntima entre el autor y su obra o entreel interprete y su interpretacion.99 Los jugadores grandes en la industria de soft-ware de EE.UU., IBM y Microsoft, querıan utilizar los derechos de autor paraproteger su software.100

97El “Marco Basico” fue puesto ampliamente en circulacion dentro de los cırculos polıticos yde las misiones diplomaticas de los EE.UU. Dos comunicaciones oficiales del USTR al GATT,una con fecha del 19 de octubre de 1987, la otra con fecha de 13 de octubre de 1988, ilustranesta influencia. El primer documento, enviado antes que el “Marco B asico”, escaseaba en losdetalles sobre los diferentes aspectos de la propiedad intelectual y en lo que querıa EE.UU.El segundo detallaba los procedimientos internos que los Estados tendrıan que adoptar parala aplicacion de la propiedad intelectual, el tipo de medidas de frontera que los Estadostendrıan que implementar y la forma que tendrıa el mecanismo de resolucion de controversias.En algunas partes, ecos del “Marco Basico” fueron reemplazados por el mismo lenguaje. Ver:“Suggestion by the United States for Achieving the Negotiating Objective”, GATT-Doc. MTN.GNG/NG11/W/14Rev.1 (17 de o ctubre de 1988).

98La industria estadounidense de chips semiconductores estaba sintiendo la presi on de com-petir con los japoneses. Para 1986, era Japon, no los EE.UU., el principal productor de chipsa nivel mundial. Para 1989, el superavit de comercio japones con los EE.UU. en semiconduc-tores pasaba los U$S 1.5 billones (Angel, D. P., Restructuring For Innovation: The Remaking of the US Semiconductor Industry , The Guilford Press, New York, 1994, p. 1). Companıascomo Texas Instruments veıan a los derechos de propiedad intelectual como medios a travesde los cuales recuperar su cuota de mercado. La industria tambien vio una chance en ellospara caminar sobre seguro contra nuevos jugadores como Corea.

99La mayorıa de los paıses europeos no tenıan copyright, sino mas bien un sistema de derecho

de autor bajo el cual los autores tenıan un fuerte derecho moral para controlar la salida almercado y el uso de sus obras, ası como tambien los derechos economicos reconocidos porla tradicion angloamericana del copyright. Estos derechos morales nunca llegaron al “MarcoBasico” o a ADPIC. (El artıculo 9 de ADPIC excluye los derechos morales tal como estan enla Convencion de Berna para la Proteccion de Obras Literarias y Artısticas. Las superestrellasde Hollywood, sin embargo, tenıoan mas que poder de negociacion suficiente para protegersus intereses, pero fortalecer los derechos de aquellos que estaban mas abajo en la escalera deproduccion era visto como algo potencialmente inconveniente en maneras impredecibles.100Para muchos expertos de copyright y de software, la larga duracion temporal del copyright

(vida del autor mas cincuenta anos) no parecıa algo adecuado para el software y el codigode computadoras, que estaba mas cercano a ser un dispositivo tecnologico antes que unaobra literaria. Las grandes companıas de software, sin embargo, querıan proteger un mercadomasivo plagado por la piraterıa y la competencia. La proteccion del copyright era una formade maximizar la manutencion de Microsoft de su estandar industrial de DOS y mas tardede Windows (y por lo tanto los mercados en los programas de aplicaci on). Esto significaba



38 Cırculos de negociacion

El “Marco Basico”, como senalaba alguien que habıa estado involucradoen su produccion, unio companıas que bajo “circunstancias normales [hubiesensido]... competidoras, y cuya competencia se extiende tambien a los sistemas jurıdicos de nuestros paıses o continentes”.101 Ellos se habıan unido en tornoa un conjunto de principios. Si serıa posible mantener junta a una coalicionası de grande con sus considerables tensiones internas a lo largo de una grannegociacion multilateral de comercio era otra historia.

15. Cırculos de negociacion

A principios de 1987, la Comision Europea estaba dando senales de apoyarun acuerdo mas debil sobre la propiedad intelectual que se ocupara de la falsifi-

cacion y de la piraterıa como sus principales prioridades, pero que dejara otrosasuntos para otro momento. En el mundo jerarquicamente ordenado del lobbyempresarial europeo, la Union de Industriales y Confederacion de Empleadoresde Europa (UNICE) era el portal clave de influencia empresarial europea en laComunidad Europea. Durante 1986 y 1987, se desarroll o una estrecha coope-racion entre los representantes de la UNICE y funcionarios de la ComunidadEuropea; se le dio la oportunidad a la UNICE de comentar sobre la posici onnegociadora de la Comunidad Europea y los borradores. En mayo de 1987, laUNICE presento su propio documento de posicion sobre el GATT y la propie-dad intelectual, argumentando que el enfoque de la Comunidad Europea eraconsiderado por la industria europea como “demasiado estrecho” y que “el al-cance de las negociaciones debıa ser ampliado” para incluir otras areas de lapropiedad intelectual en las cuales la industria europea estaba haciendo fuertesinversiones de I + D.102 En los meses siguientes, esto se convirtio en la posicionde los negociadores de la Comunidad Europea.103

Llevar la CE a un cırculo interior de consenso con el USTR era en sı mismocrucial para obtener el apoyo del grupo mas importante de todos dentro delas negociaciones actuales, el grupo de los cuatro. De todos los grupos dentrode la Ronda Uruguay, el Quad fue el mas poderoso, con capacidad para llevaradelante una agenda y decidir sobre las cuestiones mas difıciles e importantes.Y una vez que los EE.UU. y la Union Europea se pusieran de acuerdo en lapropiedad intelectual, los otros dos miembros del Quad, Japon y Canada, losseguirıan.

El Comite de Propiedad Intelectual (IPC) establecio una interaccion regu-lar con los funcionarios europeos, pues en sus propias palabras, esto le propor-

ciono “una oportunidad para dar forma a las opiniones de los funcionarios clave,

colocar la proteccion para el software en el derecho de autor.101Kretschmer, F., op. cit. 95, p. 95102Papel de posicion de la UNICE, “GATT and Intellectual Property”, 12 May 1987, p.2.103La mejor prueba de ello es la comunicaci on con el GATT por parte de la Comunidad

Europea, titulado “Guidelines proposed by the European Community for the negotiations ontrade-related aspects of intellectual property rights”, 19 de noviembre de 1987, GATT-Doc.MTN.GNG/NG11/W/16. El documento, que se refiere a la Declaracion de Punta del Este,sugiere que las nuevas normas y disciplinas que se elaboren para la propiedad intelectual“deben aplicarse a todos los derechos de propiedad intelectual”. Al igual que el Comite dePropiedad Intelectual, los negociadores europeos ya ahora veıan en la Declaracion de Puntadel Este un fuerte mandato para desarrollar un sistema de comercio basado en el regimen de lapropiedad intelectual que fuera mucho mas alla del problema de la falsificacion y la piraterıa.




que en ese momento solo estaban comenzando a enfocarse en la cuestion”.104

Lasdiscusiones informales entre los miembros del Quad y otros paıses desarrolladossobre la propuesta de EE.UU. para las normas de propiedad intelectual y suaplicacion105 les permitio desarrollar a los negociadores un sentido de lo que eraposible en una negociacion sobre propiedad intelectual. Al mismo tiempo quelos negociadores estaban haciendo un bloqueo en las expectativas de sus cole-gas, tambien estaban construyendo un consenso sobre propiedad intelectual porparte de los paıses del Norte, que podrıa utilizarse para superar la resistenciadel Sur.

El IPC tambien traba jo en la construccion de un cırculo exterior de consensoentre los paıses en desarrollo. La estrategia descrita en el “Marco Basico” asumıaque, inicialmente, un codigo del GATT sobre propiedad intelectual se negociarıay se adherirıan a el unicamente los Estados interesados en niveles mas altos de

propiedad intelectual.106 No serıa una condicion para la membresıa del GATT.Una vez que el codigo estuviera en su lugar, los paıses del Sur podrıan recibirincentivos para participar. En 1988, las delegaciones IPC vajaron a paıses envıas de industrializacion, como Corea, Hong Kong y Singapur para senalarlesque sus intereses no eran los mismos que los intereses de la India y de Brasil.

Despues de haber conseguido que un grupo diverso de industrias de la in-formacion se reuniera en torno a un conjunto de principios, los negociadores deEE.UU. tendrıan que negociar un texto de acuerdo que le darıa una recompensaa cada uno de estos sectores y a los paıses detras de ellos.

104Comite de Propiedad Intelectual, “Accomplishments and Current Activities of the Inte-llectual Property Committee”, 14 June 1988, p.4.105

Una reunion produjo un documento que resume los puntos de acuerdo y la diferenciaentre las respectivas delegaciones. Ver: “Notes on Informal Meeting on Intellectual PropertyStandards, 7–11 March 1988”, en Beier, F.-K. and Schricker, G. (eds.), op. cit. 95, pp.335–352.106Basic Framework, op. cit. 96, p.8.




La telarana de la propiedad intelectual en biotecnologıaA fines de 1980, el uso del sistema de patentes en la ingenierıa genetica y la biologıamolecular ya estaba en marcha. Para las industrias farmaceutica y quımica, la inge-nierıa genetica habıa abierto un Eden biologico lleno de abrumadoras tentaciones.Una patente podıa ser usada para reclamar una secuencia de ADN y la proteınaque codifica. Una estrategia obvia era patentar tantas instrucciones de ADN comofuera posible, incluso si una companıa no podıa estar segura de para que eran lasinstrucciones o exactamente que tareas llevaban a cabo las proteınas relevantes.Por supuesto, todas las empresas, grandes y pequenas, estaban haciendo el mismocalculo, lo que desencadeno una avalancha hacia la oficina de patentes para patentarsecuencias de ADN, los genes y las proteınas de la origen humano, vegetal y animal.En los EE.UU., las secuencias parciales de genes humanos fueron el blanco predilecto.En 1991, la Oficina de Patentes de EE.UU. tenıa aplicaciones que abarcan a 4.000de estas secuencias. En septiembre de 1998, el numero de solicitudes para este tipode secuencias habıa escalado a mas de 500.000. De las 1.175 patentes concedidas entodo el mundo a las secuencias de ADN humano entre 1981 y 1995, el 76 por ciento

se destino a empresas, en su mayorıa pertenecientes a EE.UU. o Japon.Desde el punto de vista de los jugadores mas grandes de la industria, esta prisa porpatentar fue alarmante al comienzo. Muchas empresas pequenas, de reciente creacion-y habıa un gran numero de ellas a causa de los fuertes mercados de capital deriesgo en los EE.UU.- estaban rellenando solicitudes de patentes. El sector publicode EE.UU. tambien estaba muy involucrado. En 1992, por ejemplo, los InstitutosNacionales de Salud (NIH) habıan solicitado patentes sobre mas de 2.750 secuenciasparciales de genes, y en 1993, solicito 2.421 patentes de estos genes. Las universidadestambien se habıan sumado a las colas en la oficina de patentes.Debido a que una gran parte del trabajo fundamental de la ingenierıa genetica seestaba haciendo en las universidades y otras organizaciones del sector publico, sobretodo en los NIH, no habıa garantıa de que los mayores avances en la genetica y la in-genierıa genetica -y por lo tanto, las principales patentes- saldrıan de los laboratoriosde las empresas. Esto planteo problemas graves para los carteles de conocimiento dela industria quımica y farmaceutica. Con tantos jugadores en el campo de la biotec-nologıa, todos ellos teniendo patentes, la formacion de un cartel, y mucho menos laaplicacion de una patente, era casi imposible, especialmente si las entidades guber-namentales poseıan algunas de las patentes importantes.Tantos nuevos jugadores tambien podıa significar que la propiedad de los conoci-

mientos se difundirıa entre varios otros, forzando a to dos los jugadores a concederlicencias y obteniendo solo niveles comunes de beneficio. Si el gobierno de EE.UU.poseıa tal informacion basica, podıa imponer las condiciones de concesion de licen-cias destinadas a fomentar el surgimiento de la competencia o a mantener bajos losprecios de los productos basados en los genes.Por lo tanto, en 1992 la Asociacion de Fabricantes Farmaceuticos sostuvo que la pro-piedad estatal de las secuencias de genes era indeseable, mientras que la AsociacionIndustrial de Biotecnologıa insto a los NIH para poner las secuencias en el dominiopublico.Pero la cultura de patentes adoptada por las pequenas empresas y el sector universita-rio, resulto al final ser una ventaja para las multinacionales. Si una pequena empresade biotecnologıa habıa patentado un gen que parecıa prometedor en el campo de lasdrogas, tendrıa necesariamente que entrar en una alianza con una gran companıa far-maceutica, ya que solo una empresa de estas caracterısticas podıa asumir los costosde desarrollo, de distribucion, de regulacion y de comercializacion de cualquier drogaresultante.Para la mayorıa de las pequenas empresas biotecnologicas y universidades, el mercadopara sus patentes son las multinacionales con i ntereses en pro ductos quımicos, pro-

ductos farmaceuticos y agricultura. El destino preferido de muchos emprendimientosde biotecnologıa es ser absorbido de una u otra manera por los peces de gran tamano.Las patentes actuan como una senal de que valen la pena ser absorbidos. Los incen-tivos de las multinacionales para formar alianzas estrategicas con los actores maspequenos en la industria de la biotecnologıa o para hacerse cargo de ellas son fuertes,ya que el esfuerzo interno de I + D, incluso para una multinacional, no garantiza quese cubran las expectativas para una cartera de productos.En resumen, la competitividad del mercado de la informacion biotecnologica se ex-tiende solo a la fase de descubrimiento en lugar de la fase de desarrollo y marketing.La comerciabilidad de la informacion biotecnologica en la fase de descubrimiento sig-nifica que gran parte de esta informacion eventualmente va a terminar en manos delos grandes actores en los sectores farmaceutico, quımico y agrıcola.



41 En la mesa de negociacion

Desafıos en patentesLas g randes empresas quımicas y farmaceuticas no solo han sido los principales usua-rios del sistema de patentes y los mayores defensores de la re-ingenierıa de la ley depatentes, sino que tambien han sido los unicos actores lo suficientemente ricos co-mo para absorber el costo de las apelaciones contra las decisiones de la oficina depatentes.La complejidad de la ciencia quımica combinada con la complejidad de la ley depatentes ha resultado en que las empresas solicitan nuevas patentes para invencionesquımicas existentes cuyas patentes han expirado. Por ejemplo, Eli Lilly intento estocon su exito de taquilla, el Prozac. Las oficinas de patentes, con sus presupuestos maslimitados, no han estado en condiciones de mantenerse al dıa con los juegos de litigioo en cazar al vuelo los casos de doble patentamiento. Por otra parte, las oficinas depatentes a traves del tiempo han sufrido un cambio cultural, dirigido a mantenera sus clientes multinacionales felices porque, cada vez mas, las oficinas de patentestienen que financiar sus operaciones a partir de los derechos de patente.Los tribunales tambien han senalado que las empresas se han mantenido en litigios

muy caros una vez que las patentes han expirado, rechazando acuerdos extra judi-ciales. El juego mas profundo aquı ha sido la busqueda de precedentes. A veces, lostribunales han entendido que juego se estaba jugando, y otras veces no.La biotecnologıa alcanza to dos los aspectos de alimentacion, salud, reproduccion ymedio ambiente. A menos que sean impugnadas, el alcance de las redes multinacio-nales de propiedad intelectual sobre la biotecnologıa sera mucho mayor de lo que eraen la tecnologıa quımica. Todos los estados encontraran los hilos de telarana de losbienes intangibles ahogando cada vez mas a sus economıas y a sus pueblos.

16. En la mesa de negociacion

La Ronda de Uruguay de negociaciones de comercio multilaterales fue unagran ronda de negociaciones comerciales organizadas en dos grandes grupos: un

Grupo de Negociaciones sobre Mercancıas (GNM) y el Grupo de Negociacionessobre Servicios (GNS), quienes a su vez reportaban al Comite Comite de Ne-gociaciones Comerciales (TNC), presidido por Arthur Dunkel, Director Generaldel GATT. El Grupo de Negociaciones sobre Mercancıas posteriormente se des-doblo en 14 grupos de negociacion sobre distintos temas. El grupo 11 fue elgrupo de los Aspectos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio,incluyendo el comercio de mercancıas falsificadas. El destino de los ADPIC, enparte, dependıa de lo que ocurriera en los otros grupos de negociacion. Nadieesperaba que las negociaciones sobre la agricultura fueran suaves.

Cada grupo tenıa su propia presidencia y operaba “como una entidad sepa-rada”.107 Los plazos, los horarios y los planes de negociaci on estaban fijados.El grupo 11 tenıa que tener su primera reunion en la semana del 23 de marzode 1987 y la fase inicial de su plan de negociacion terminado “a finales de 1987

a mas tardar”.108 Era un calendario muy ajustado, especialmente teniendo encuenta la complejidad de la materia.

Para los proximos dos anos, la negociacion sobre propiedad intelectual se con-virtio en un juego de flujos de trabajo. Los paıses del Norte ganaron facilmente.En octubre de 1987, los EE.UU. y Suiza presentaron una propuesta seguida porlas presentaciones de Japon y la Comunidad Europea en noviembre.109 El ano

107Ver: parrafo 2 de Anexo 2A de Decisiones del 28 de enero de 1987 (GATT/1405 5 Febrero1987), reimpreso en Stewart, T.P., op. cit. 88, pp.11–25.108Ibidem.109Una lista de los documentos de trabajo dentro del grupo de negociaci on sobre ADPIC

se puede encontrar en la bibliografıa en Ross, J. C. and Wasserman, J. A., “Trade-RelatedAspects of Intellectual Property Rights”, en Stewart, T.P., op. cit. 88, pp.2241, 2320–2329.




siguiente, 1988, se inicio con una presentacion por parte de los estados nordicos,en febrero, y ası sucesivamente.Un grupo de diez paıses del Sur, liderados por India y Brasil110 siguio in-

sistiendo en que un codigo integral de la propiedad intelectual no podıa sernegociado dentro del GATT.111 En una entrevista en 1993, un miembro de laSecretarıa del GATT dijo que todo lo que hicieron los paıses del Sur en lasnegociaciones sobre los ADPIC fue “quejarse hasta el final”. Habıa mucho deque quejarse.

Los paıses del Norte inundaron el proceso de negociacion con las propuestasde mayor alcance sobre la propiedad intelectual. Entre 1987 y 1990, 97 docu-mentos de trabajo se presentaron al grupo de negociacion sobre los ADPIC porparte de los gobiernos, la Secretarıa del GATT y las organizaciones internaciona-les. De estos, solo 19 eran de paıses del Sur.112 Los documentos proporcionaban

informacion sobre la relacion entre las normas del GATT y de la propiedadintelectual, y la composicion de los convenios sobre propiedad intelectual, lostratados de propiedad intelectual y las normas internacionales. La idea de quela negociacion se limitarıa a las cuestiones de control de fronteras y el problemade las falsificaciones fue arrastrada bajo la alfombra.

Los negociadores del Sur, de regreso a casa luego del largo viaje de las nego-ciaciones en Ginebra, se encontraron con los negociadores de EE.UU. esperandoen sus puertas. Despues de las enmiendas de 1984 al comercio, EE.UU. co-menzo a utilizar su proceso 301. Todo el mundo sabıa que habıa golpeado sobreCorea del Sur en 1985 utilizando el 301 y que Brasil serıa el proximo. En 1989,las ho jas de hechos del USTR estaban reportando exitos: los acuerdos de dere-chos de autor con Indonesia y Taiwan, la adopcion por parte de Arabia Saudita

de una ley de patentes, y la inclusi on de Colombia del software en su ley depropiedad intelectual. El Especial 301 se puso en acci on a principios de 1989.Cuando el USTR anuncio los objetivos del Especial 301, cinco de los diez paısesdel Sur que llevaban una lınea dura en el GATT se encontraron en las listas quemerecıan atencion bilateral. Brasil e India, los dos l ıderes, fueron colocados enla categorıa mas grave de la lista de prioridades de vigilancia, mientras que Ar-gentina, Egipto y Yugoslavia fueron puestos en la lista de vigilancia. Los planesde la USTR de accion para estos paıses incluıan “la participacion constructivaen las negociaciones multilaterales sobre propiedad intelectual”.113 Los ADPICfue, por tanto, menos una negociacion que una “convergencia de procesos”, enpalabras de un negociador comercial de EE.UU. en ese momento.

A pesar de que la oposicion del Sur a ADPIC se estaba solidificando, la Se-cretarıa del GATT sembro la semilla de la duda al afirmar que la India estabaaislada en el asunto.114 Las semillas se convirtieron en rumores entre los nego-ciadores de los paıses del Sur sobre el compromiso que tenıa India con la causa.Un comentario de un ex funcionario de la India ante el GATT capta la leccion

110Los otros eran Argentina, Peru, Cuba, Egipto, Tanzania, Nicaragua, Nigeria y Yugoslavia.111Ver: Bradley, A. J., “Intellectual Property Rights, Investment, and Trade in Services in

the Uruguay Round: Laying the Foundations”, Stanford Journal of International Law, 1987,vol 23, pp.57, 81, fn. 72.112Esto se basa en un recuento de los documentos de trabajo que se encuentran en Ross, J.

C. y Wasserman, J. A., op. cit. 111, pp.2320– 2329.113Ver: Hoja de hechos del USTR para el Especial 301 sobre Propiedad Intelectual, en BNA’s

Patent, Trademark & Copyright Journal , 1 junio 1989, Vol. 38, p.131.114Para un detallado informe sobre el rol de la Secretarıa del GATT, ver Raghavan, C.,

“India Yields in Uruguay Round”, Mainstream, 6 mayo 1989, p.15.




de la experiencia:

“La impresion que circulo fue que la muestra de firmeza de los nego-ciadores durante el perıodo de septiembre 1986 a diciembre 1988, erasolo una fachada y que carecıan de apoyo polıtico firme en la capital.Ningun negociador puede aspirar a conseguir el apoyo de otros paısessobre temas difıciles que involucran el desacuerdo e incluso la con-frontacion con las grandes potencias, si estos paıses sospechan sobrela fuerza inherente de la posicion o incluso de su sinceridad”.115

En un momento en que funcionarios de la India deberıan haber estado tra-bajando las lıneas de comunicacion con las capitales de otros paıses del Sur,no lo hicieron. La cooperacion entre la India y Brasil comenzo a tambalearse

a medida que los brasilenos se preocuparon por la fuerza del apoyo indio. Aprincipios de abril de 1989, la India no pudo asistir a una importante reuni oninformal del Grupo del Tercer Mundo.116 Todo comenzo a desmoronarse.

Al mismo tiempo, la Secretarıa del GATT puso presion implacable sobre lospaıses del Sur a traves del proceso de la “Sala Verde”.117 Los paıses clave fueronllevados a consultas en pequenos grupos. Los grupos comenzaron a hacerse cadavez mas pequenos y la tension de la resistencia mas fuerte, a tal punto quelos negociadores de los paıses del Sur comenzaron a referirse a ellos como lasconsultas de la “Sala Negra”.

Mientras tanto, en Brasil, los EE.UU. por primera vez cumplıan su amenazabajo el 301 en relacion con la propiedad intelectual, mediante el aumento de losaranceles sobre determinados bienes brasilenos importados a los EE.UU.. En junio de 1990, el Presidente de Brasil anuncio que implementarıa la legislacionque los EE.UU. querıan para la proteccion de patentes sobre productos far-maceuticos, y el 2 de julio de 1990 el USTR suspendio la aplicacion de las tasasaduaneras sobre los bienes importados de Brasil. Ese mismo ano, un negociadorde Brasil en el grupo de los ADPIC le informo a un negociador indio que soloestaba ahı para observar.118 El eje Brasil-India se habıa roto y la India quedabasola por su cuenta.

En abril de 1989, en una revision de mediano plazo de las negociaciones, losministros de comercio acordaron que las negociaciones comprenderıan “normasy principios adecuados” de proteccion de la propiedad intelectual y la “solucionde controversias entre los gobiernos, incluida la aplicabilidad de los procedi-mientos del GATT”.119 Las mismas cosas a las cuales los paıses en desarrollo sehabıan estado oponiendo mucho antes de Punta del Este ahora estaban bien y

verdaderamente en la mesa. La inundacion de papel por parte de los paıses delNorte habıa hecho su trabajo.

115S. P. Shukla, Embajador Indio en el GATT en aquel entonces, citado en Agriculture in Dunkel’s Draft of GATT – A Critical Analysis, Third World Network , New Delhi, 1993, p.6.116Ver Raghavan, C., op. cit. 116, p.22.117El proceso de la “Sala Verde” fue iniciado por el Director General del GATT durante

las negociaciones de la Ronda de Uruguay. El o su equipo invitaban a determinados paısespara discutir y hacer borradores de textos de compromisos en puntos especıficos de manerainformal, a puertas cerradas. Estas discusiones de Sala Verde constituyeron un gran volumende negociaciones. Cualquier cosa que fuera decidida tenıa que ser ratificada por consenso enel plenario principal del GATT, pero resulto ser difıcil cambiar cualquier acuerdo que habıasido hecho en privado.1182000, entrevista con los autores.119OMPI, op. cit. 97




Las negociaciones alrededor del Acuerdo sobre los ADPIC, para algunos,habrıan empezado mas propiamente hablando en el segundo semestre de 1989,cuando un numero de paıses presentaron propuestas, o en la primera parte de1990, cuando cinco borradores de textos de un acuerdo se presentaron al grupode negociacion.120 Un punto de vista mas esceptico es que las negociaciones es-taban por entonces en gran parte terminadas. A los paıses del Sur simplementese les habıan acabado las alternativas y las opciones. Si no negociaban multi-lateralmente, cada uno tendrıa que enfrentar solo a los EE.UU.. Si se resistıanmultilateralmente a los EE.UU., podıan esperar acciones 301. Si los paıses envıas de desarrollo negociaban a nivel multilateral, existıa por lo menos la posibi-lidad de poder obtener algunos lımites en el uso de las acciones 301. En cualquiercaso, esto fue lo que los negociadores del Norte y la Secretarıa del GATT lesdijeron.

A partir de 1990, la principal cuestion a ser decidida era cuan lejos sedesviarıa un acuerdo sobre propiedad intelectual del plan original que Pfizer,IBM, DuPonto y otros miembros de la comunidad de negocios internacionalesle habıan presentado a los negociadores en 1988.

Para impulsar las negociaciones de la Ronda de Uruguay hacia una con-clusion, y bajo la presion de la USTR, el Director General del GATT, ArthurDunkel, presento el 20 de diciembre de 1991 un documento de compromiso, el“Proyecto de Acta Final que incorpora los resultados de la Ronda Uruguay delas negociaciones comerciales multilaterales”.121 Ninguna parte del Proyecto deActa Final se consideraba acordado hasta que no se acordara todo el paquete.Sobre los ADPIC, el proyecto Dunkel (una amalgama de las cinco versiones delproyecto de un acuerdo sobre ADPIC, cuatro de ellos de los paıses del Norte y

uno de los paıses del Sur, preparada por el Presidente del Grupo de los ADPIC,Lars Anell), dio a los Estados mas importantes una ganancia de algun tipo. LosEE.UU. ganaron en la extension de las patentes hacia todos los campos, perotuvo que soportar que los paıses tuvieran la opcion de excluir algunas cosas den-tro del campo de la patentabilidad. A los paıses del Sur se les dieron perıodosde transicion para cumplir con los ADPIC (cuatro anos para los paıses en desa-rrollo y diez anos para los paıses menos desarrollados). Dada la magnitud de latarea de construccion de instituciones que enfrentaban en materia de propiedadintelectual, no consideraron que esto fuera una verdadera ganancia. No lo era.

En la India, el proyecto de Dunkel fue etiquetado como “DDT”122, por consi-derar que era tan peligroso para la salud del paıs como el quımico de ese mismonombre. Para aquellos que habıan visto el sistema de patentes indio produ-cir un floreciente sector de medicamentos capaces de competir en los mercadosglobales, el DDT era muy difıcil de aceptar: “Todos nuestros esfuerzos fueroneliminados en un segundo por Dunkel”, dijo un ex Comisionado de Patentesen la India en 1996. Si habıa un paıs que podrıa haber reunido la fuerza devoluntad para resistir a la agenda de EE.UU. sobre los ADPIC hasta el final,ese era la India. Que, despues de todo, hacıa no tantas decadas habıa expulsadoal Imperio Britanico. Cientos de miles de agricultores de la India protestaron en

120Ver, por ejemplo, Gervais, D., op. cit. 89, p15; Gorlin, J. J., An Analysis of the Pharmaceutical-Related Provisions of the WTO TRIPS (Intel lectual Property Agreement),Intellectual Property Institute, 1999, p.2; Ross, J. C. and Wasserman, J. A., op. cit. 111,p.2273.121MTN.TNC/W/FA (20 December 1991), disponible en Stewart, T.P., op. cit. 88, p.457.122Por “Dunkel’s Draft Text”.




las calles contra las patentes de semillas, pero no hubo negociaciones en las quela agitacion de las masas podrıa haber sido utilizada para apoyar una posicion.Estados Unidos trabajo incansablemente, senalando que el analisis del go-

bierno de la India cambiarıa cuando las reformas que estaba realizando paraconvertirse en una economıa mas abierta se completaran y que habıa una in-dustria de software y del cine que tenıa unos intereses muy diferentes de otrospaıses en desarrollo que estaban a su vez en la Asociacion de Naciones del Su-reste Asiatico. Al ver el cambio de la arena geopolıtica que siguio a la caıdadel Muro de Berlın en 1989, el gobierno indio decidio entrar en el regimen dela OMC, el regimen de comercio de mayor alcance jamas negociado por los es-tados. Ya era hora de que India entrara de una manera m as significativa en elmundo del comercio de mercancıas, servicios y bienes intangibles. La industriade la India, incluida la industria farmaceutica, tendrıa que aprender a jugar

con las reglas establecidas en Washington y Nueva York. En 1993, el Consejodel GATT, reviso por primera vez el rendimiento de la India y “acogio con be-neplacito los cambios polıticos fundamentales en la India desde 1991”.123 Indiapor fin habıa abrazado la agenda neo-liberal de globalizacion de los mercados.A pesar de ser el paıs que mas habıa resistito de todos los paıses del Sur, laIndia firmo el “Acta Final que incorpora los resultados de la Ronda Uruguay denegociaciones comerciales multilaterales”, el 15 de abril de 1994 en Marruecos,y por lo tanto asumio las obligaciones de los ADPIC.

De hecho, la mayorıa de los paıses aceptaron el borrador Dunkel como elacuerdo mas o menos definitivo sobre la propiedad intelectual.124 Despues dela conclusion de la Ronda Uruguay el 15 de diciembre de 1993 y la firma delActa Final en abril de 1994, ADPIC entro en vigencia el 1 de enero de 1995. Un

ano mas tarde, EE.UU. inicio una accion contra Japon argumentando que Japonhabıa violado sus obligaciones bajo los ADPIC en relacion con los fonogramas.125

123FOCUS (Diario del GATT) Noviembre 1993, Vol. 103, p.7.124La industria farmaceutica de los EE.UU. no estaba contenta con el proyecto Dunkel del

Acuerdo sobre los ADPIC, debido a las concesiones a los paıses del Sur, que el vicepresidentede la Asociacion de Fabricantes Farmaceuticos, Harvey Bale, consideraba como “un enormeescape para los mayores piratas” (Inside US Trade , 10 enero de 1992, vol. 10 (2), p. 2). Supensamiento era que uno o dos anos para aplicar los ADPIC era mas que suficiente; a pesarde que los paıses del Norte habıan desarrollado sus propios sistemas de proteccion de la pro-piedad intelectual durante cientos de anos. Dar a los estados de Africa subsahariana diez anospara cumplir con los ADPIC parecıa “demasiado largo y discriminatorio” (Testimonio de Jac-ques Gorlin J, Economista Asesor del Comite de Propiedad Intelectual, ante el Subcomite dePolıtica Economica, Comercio y Medio Ambiente de la Comision de Asuntos Exteriores de losEstados Unidos, Camara de Representantes, 8 de marzo de 1994, p.3).

Pero los paıses del Sur tendrıan que encontrar decenas de millones de dolares para crear

una infraestructura de proteccion de la propiedad intelectual (oficinas de patentes, de derechode autor, tribunales, jueces), que en gran medida proveerıan de servicios a las necesidades delos titulares de derechos extranjeros. Esto en paıses donde el sistema legal no podıa dar a susciudadanos protecciones basicas contra la violencia. La industria farmaceutica de los EE.UU.sugirio publicamente que los EE.UU. debıan permanecer fuera de cualquier acuerdo final yutilizar su proceso de 301 para abrir los mercados, mientras que en privado continuaban consu lobby para conseguir que el USTR cambiara el borrador sobre los ADPIC.

El Gobierno de los EE.UU. tambien querıa que el proyecto de Acuerdo sobre los ADPICcambiara para dar a la industria de los EE.UU. una parte de las regalıas por copyright re-cogidas en en Europa, y una tuberıa de distribucion directa sobre productos farmaceuticoscon patentes presentadas, y limitar las disposiciones transitorias a dos anos. Cuando PeterSutherland, el director general que sucedio a Dunkel, cerro las negociaciones de la RondaUruguay el 15 de diciembre de 1993, estos cambios no se habıan hecho.125Ver: Japan-Measures Concerning Sound Recordings, complaint by the US (WT/ DS28),

9 de febrero 1996. El caso se resolvio el 24 de enero de 1997.




Habıa llegado el momento de EE.UU. para comenzar a recolectar las rentas delresto del mundo.

El complejo industrial de conocimiento de la UniversidadLa razon fundamental de la preeminencia de los Estados Unidos como fuente deinnovacion en el siglo XX no fue la ley de propiedad intelectual, sino la preeminenciade sus universidades. Los tres avances tecnologicos mas trascendentales del siglofueron fruto de la inversion publica en el talento cientıfico de las universidades, node la busqueda comercial de los beneficios de las patentes o de los derechos de autor.

Los fundamentos de la Internet estaban asentados en los avances conceptualesde los programas informaticos que precedieron a la aplicacion de la ley dederechos de autor a los programas informaticos. El trabajo pionero de IBMde sentar las bases para la revolucion del hardware, sin embargo, estaba muymotivado por las leyes de patentes.

La nueva biologıa molecular generada por el desciframiento del ADN. Tanto laexplicacion dada por James Watson y Francis Crick en 1951 de la estructurade la molecula de ADN como las tecnicas encontradas en la decada de 1970para cortar y ensamblar directamente el codigo de ADN, fueron financiadascon fondos publicos.

La energıa nuclear fue producto de la capacidad de los fondos publicos deEE.UU. para atraer a las mejores mentes para el proyecto Manhattan, nosolo de las universidades de EE.UU., sino tambien de Alemania, Reino Unido,Australia y Canada.

En todos estos casos, el gobierno de EE.UU. decidi o poner el conocimiento como partedel bien comun, mas que en el ambito de la propiedad intelectual. En el caso de lossecretos atomicos, el presidente Eisenhower lo hizo, sin embargo, solo a condicion deque otras economıas del Norte firmaran un acuerdo de “Atomos para la Paz”, unoque desempenera mejor que lo esperado en la prevencion de la proliferacion de armasnucleares.

Ası, la afirmacion tantas veces escuchada por parte las relaciones publicas de lascompanıas farmaceuticas, de que los avances acumulativos en materia de drogas delsiglo 20 fueron el resultado de las leyes de propiedad intelectual occidental, es unaverdad muy parcial, porque no tiene en cuenta el importante papel de los fondosfederales de EE.UU. en el desarrollo de drogas, especialmente el desarrollo de losfarmacos que ofrecıan beneficios terapeuticos significativos. De los 327 farmacos yproductos biologicos aprobados por la Food and Drug Administration (FDA) en 1991,solo cinco fueron clasificados como productos que ofrecıan beneficios terapeuticossignificativos. Los cinco fueron desarrollados con fondos federales.




El publico pagaLos propietarios de empresas dependientes de la propiedad intelectual aun dependenen gran medida del sector publico y del dominio publico. Mucha de la investigacionque realmente le importa a las industrias biotecnologicas y farmaceuticas sucede acosta de las contribuciones impositivas destinadas a las universidades p ublicas. Masdel 7 0 por ciento de los artıculos cientıficos citados en la s patentes de biotecnologıa,por ejemplo, se originaron en las instituciones de ciencia exclusivamente p ublicas, encomparacion con el 16,5 por ciento que se originaron en el sector privado.A traves de diversos mecanismos legales, sin embargo, el conocimiento relevante ahoratermina en carteras de patentes, donde los ciudadanos vuelven a pagar por el mismoconocimiento. Este proceso comenzo en serio en los EE.UU. durante la decada de1970, cuando el Congreso temıa que el paıs perdiera su dominio de los conocimientosnecesarios en una economıa de la informacion internacional. Birch Bayh, un senadorde Indiana, EE.UU., fue uno de los tantos que comenzo a insistir con la idea de quemientras mas fuerte fuera el sistema de patentes, EE.UU. estarıa mas preparado parahacerle frente a sus competidores (en ese momento, Alemania Occidental y Japon) y

para recuperar mercados perdidos. Junto con el senador Robert Dole, introdujeronla Ley de Enmiendas de Patentes y Marcas, que se conocio como la Ley Bayh-Dole,y entro en vigencia en 1981.La Ley Bayh-Dole permitio a las universidades y a las peque nas empresas, poseerpatentes sobre invenciones que habıan desarrollado con fondos federales. Antes de laley, las patentes sobre tales inventos eran propiedad de la agencia de fondos federaleso eran puestos directamente en el dominio publico a traves de la publicacion. La LeyBayh-Dole hizo que las universidades de los EE.UU. y los hospitales fueran corriendoa la oficina de patentes. En los cinco anos subsiguientes, estas organizaciones au-mentaron sus solicitudes de patentes en biologıa humana en un 300 por ciento. Entecnologıas de la salud, las universidades poseen ahora el 15 por ciento de todas laspatentes.Como resultado de la ley Bayh-Dole, el sector universitario vio despegar sus ingresospor licencias de su propiedad intelectual en tecnologıa, pero esos ingresos estabandistribuidos de manera desigual. En 199 2, de los 31 lıderes de la realeza universitariaen los EE.UU., seis universidades ganaban entre US$12 a US$26 millones, mientrasque los restantes 25 ganaban entre US$500.000 US$6 millones. Eso dej o un montonde otras universidades ganando mucho menos.Solo algunas universidades se encontraban en la vanguardia de la biotecnologıa. Las

universidades agrupadas en los alrededores de Boston y San Francisco, por ejemplo,ganaron enormemente a partir de la comercializacion de patentes basadas en biotec-nologıa. Para la mayorıa de las universidades, sin embargo, esto trajo complicacionesdebido a que sus investigadores ahora tenıan que navegar a traves de las patentesque o tros p oseıan sobre las herramientas de investigacion de la biotecnologıa.La Ley Bayh-Dole (y otras leyes que el Congreso aprobo en la decada de 1980, ha-ciendo mas facil para las universidades y las empresas grandes y pequenas obtenerpatentes de invencion con fondos federales) ejercio un cambio estructural importante.Integro a las universidades mucho mas profundamente en el juego del conocimien-to corporativo. Muchos cientıficos de las universidades, con mentalidad empresarial,dejaron en la decada de 1980 sus universidades para crear pequenas empresas debiotecnologıa, a sabiendas de que podrıan utilizar fondos federales para el desarrollode su tecnologıa y aun ası seguir manteniendo una posici on a traves de las patentes.Esta migracion siguio nuevamente un patron geografico distintivo, con l a mayorıa delas companıas aventureras establecidas en las areas de Boston y San Francisco.La mayorıa de los cono cimientos patentados por el sector publico fluyo al sector pri-vado a traves de licencias. En la mayorıa de los casos, a una universidad le iba mejora traves del licenciamiento de la tecnologıa patentada tan ampliamente como le fuera

posible, en lugar de aferrarse al conocimiento relevante y haciendo su propio desa-rrollo del producto. Las patentes universitarias ayudaron al sector privado, en vez debloquearlo. Lo mismo puede decirse del patentamiento por parte de emprendimientospequenos de biotecnologıa.Algunos cientıficos que trabajan en el sector publico han seguido colocando las se-cuencias en el dominio publico. Pero esta practica no necesariamente le impide a lascompanıas obtener patentes por las versiones “purificadas” de la mismas secuenciasgeneticas.El sector privado de EE.UU. necesita de los frutos de la ciencia basica financiada confondos publicos. Su reto ha sido encontrar maneras a traves de las cuales proveerse deesta investigacion basica para utilizarla en sus estrategias comerciales. Las oficinasde patentes, los profesionales de las patentes y los tribunales han desempenado unpapel importante en la reinterpretacion de la ley de patentes para permitir que esterobo del dominio publico tuviera lugar. Las patentes, en lugar de ser una recompensaa los inventores que ponen informacion privada en el dominio publico, se han conver-tido en un medio de reciclaje de la informaci on publica como parte fundante de losmonopolios privados.



48 El rompecabezas del Acuerdo sobre los ADPIC

Las universidades han sido grandes incubadoras de innovacion desde hace siglos.Premiar a las universidades por obtener patentes y otros derechos de propiedad in-telectual, como estan haciendo cada vez mas los gobiernos, pone en gran riesgo estacaracterıstica, ya que las patentes encierran el cono cimiento en lugar de abrirlo, comoparte de una plataforma a traves de la cual surgen nuevos avances. Los investigadoresuniversitarios terminan haciendo el mismo tipo de calculo de beneficios sobre la in-vestigacion basica que hacen las empresas. Al igual que las empresas, pueden decidirno seguir adelante con un problema si la soluci on no promete una ganancia comercial.Por otra parte, vincular la financiacion de las universidades publicas a su exito enla obtencion de patentes privadas, acelera la privatizacion de los bienes comunesintelectuales.Para la mayor parte de su historia, las escuelas de medicina en las universidadesse llevaron los mayores aplausos sobre los descubrimientos cientıficos fundamentalesque prometieron el mayor beneficio a largo plazo para la salud humana. Este fueun ethos con efectos igualitarios, porque los mayores problemas no resueltos de lasalud estaban concentrados en los pobres, particularmente entre aquellos que vivıanen los tropicos. La comercializacion de la investigacion universitaria en medicina tuvoun efecto inverso. Solo 13 de los 1.223 nuevos medicamentos comercializados entre

1975 y 1997 se han desarrollado especıficamente para el tratamiento de enfermedadestropicales (y solo cuatro de ellos fueron el resultado directo del I+D de la industriafarmaceutica). Las universidades deben dejar de calificar la investigacion medica deacuerdo a sus posibilidades comerciales.Ironicamente, el desmantelamiento de la condicion publica de los conocimientos, lapropiedad intelectual con el tiempo se robara gran parte de la productividad de laeconomıa del conocimiento.Cuando el conocimiento se convierte en un bien privado que se comercializa en losmercados, las demandas de muchos, paradojicamente, no son satisfechas. El I+Dbasado en las patentes no es sensible a la demanda, sino a la capacidad de pago. Lamentalidad de exito de las grandes empresas farmaceuticas les lleva a los mercadosdonde existe capacidad de pago.Y los ciudadanos pagan y pagan de nuevo por la informacion patentada. Sus im-puestos se utilizan para financiar la investigacion publica que a menudo terminaconvirtiendose en un monopolio privado. Pero los costos de las patentes son gene-ralmente deducibles de impuestos, al igual que muchas investigaciones y costos dedesarrollo. A su vez, las ganancias de las multinacionales a partir de las patentes seha convertido en un juego de transferencia de precio que minimizan los impuestos quepagan a traves de llevar los beneficios hacia la jurisdiccion con la tasa de impuestosmas baja.

17. El rompecabezas del Acuerdo sobre los AD-

PIC

¿Por que mas de un centenar de paıses que eran grandes importadores ne-tos de derechos de propiedad intelectual firmaron ADPIC, que estaba tan vi-siblemente en contra de sus intereses, ademas de ser un desastre economico ysanitario para ellos? En primer lugar, la mayorıa de los paıses importadores noestaban en la habitacion cuando los detalles tecnicos importantes fueron resuel-

tos y las ofertas se realizaron. La OMC formalmente reune las condiciones deigualdad de representacion democratica de todos los estados, pero la realidadinformal es que la mayorıa de Estados no estaban representados hasta el hechoconsumado de tener un borrador sobre la mesa del presidente.

En segundo lugar, la mayorıa de los estados no tenıan una comprensionclara de sus propios intereses o estaban mal informados. Sin expertos en pro-piedad intelectual en sus delegaciones de la OMC, no podrıan haber entendidolas implicaciones de los ADPIC -por ejemplo, la proteccion de los productosfarmaceuticos por 20 anos-, incluso si sus representantes habıan estado en lahabitacion. Los ADPIC tenıan toda la transparencia de un espejo unidireccio-nal, donde solo los EE.UU. y la Comunidad Europea sabıan exactamente lo queestaba pasando.



49 Otras respuestas al rompecabezas

Y, en tercer lugar, la mayorıa de las naciones se vieron amenazadas por elpoder comercial de los EE.UU.. La estrategia de los Estados Unidos126 se habıadesarrollado de la siguiente manera. En primer lugar, amenazo con sancionarcomercialmente a los paıses para negociar acuerdos estrategicos de caracter bila-teral, uno por uno. Le asigno especial importancia a tumbar a aquellos opositoresmas probables hacia su acuerdo multilateral preferido. Ingreso en negociacionesmultilaterales habiendo conseguido que ciertos terminos del acuerdo multilateralpreferido fueran hechos consumados. El acuerdo multilateral luego presionarıaa aquellos paıses que no estaban sujetos a acuerdos bilaterales a adoptar unnuevo estandar. Luego de que la negociacion multilateral estaba terminada, losEstados Unidos regreso a una nueva ronda de negociaciones bilaterales pararecomenzar su ciclo de elevar los niveles de proteccion.

Por ejemplo, al no haber logrado reglamentar la importacion paralela127 y

debilitar a las licencias obligatorias en el Acuerdo sobre los ADPIC, los EE.UU.apunta ahora a este objetivo en su nueva ronda de negociaciones bilaterales.Los EE.UU. tambien esta tratando de provocar un cortocircuito en los acuerdosADPIC de transicion para los paıses del Sur, persuadiendolos a nivel bilateralpara aplicar todas las obligaciones de los ADPIC antes de lo requerido.

18. Otras respuestas al rompecabezas

Pero otros factores tambien estaban trabajando. El movimiento organizadode consumidores no estuvo activo contra el Acuerdo sobre los ADPIC cuandorealmente era importante, es decir, a finales de 1980 y principios de 1990 (conexcepcion de los movimientos en India). Los difusos intereses publicos tendıan aestar sin representacion, debido a los costos individuales de asociarse en grandesgrupos comparados con las escasas ganancias que cada individuo obtenıa parası.128 Los intereses de los productores estaban decididamente mas organizadosque los intereses de los consumidores.

Para los miembros del grupo Cairns de exportadores agrıcolas, la Rondade Uruguay prometio un acceso inmediato y mayor a los mercados europeospara los productos agrıcolas y la reduccion de los subsidios de EE.UU. parasus exportaciones agrıcolas. En un acuerdo en el que Australia, por ejemplo,obtenıa beneficios para la exportacion agrıcola y los EE.UU. para la propiedadintelectual, hubo fuertes voces a favor del acuerdo agrıcola, mientras que aquellosque perdıan con la propiedad intelectual estaban en silencio. La agricultura eravista como una prioridad del aquı-y-ahora, mientras que la propiedad intelectual

parecıa un asunto a largo plazo con efectos estructurales poco certeros.129

126Ver Braithwaite, J. and Drahos, P., op. cit. 34.127La importacion paralela se produce cuando un producto protegido por derechos de pro-

piedad intelectual, que se vende por o con el consentimiento de los titulares de derechos en unpaıs, se imp orta en otro paıs sin la autorizacion del titular de derechos. El producto suele sermas barato en el paıs exportador, por lo que el paıs importador sigue esta ruta.128Olson, M., The Logic of Collective Action , Harvard University Press, Cambridge, 1965.129Al final resulto ser que la rentabilidad agrıcola tampoco era segura, dado que EE.UU. no

cumplio con los compromisos que tenıa con Australia.El Grupo Cairns de 17 paıses (Argentina, Australia, Bolivia, Brasil, Canada, Chile, Co-

lombia, Costa Rica, Guatemala, Indonesia, Malasia, Nueva Zelandia, Paraguay, Filipinas,Sudafrica, Tailandia y Uruguay) representan un tercio de las exportaciones agrıcolas del mun-do. Se formo en agosto de 1986 para asegurar que la agricultura se pusiera y se mantuvieraen la agenda comercial multilateral. Su reunion inaugural se celebro en Cairns, al norte de



50 Las visiones de unos pocos

En suma, los intereses a favor de ADPIC estaban concentrados, mientrasque los intereses contra ADPIC eran tan difusos que por lo general ni siquierareconocıan sus intereses hasta que el caballo no se habıa escapado. El juego delpalo y la zanahoria organizado por los intereses de los propietarios de propiedadintelectual, involucraba incentivos a corto plazo, mientras que los costos queimpondrıa ADPIC parecıan mucho mas lejanos en el largo plazo.

Una vez que la mayorıa de los estados habıan decidido subirse al tren de losADPIC, cualquier paıs que se demorara corrıa el riesgo de que los inversoresextranjeros lo marcaran como hostil a la inversion basada en la innovacion,la inversion mas util de tener en la economıa de la informacion. Las companıasfarmaceuticas comenzaron senalando que estaban interesadas principalmente enla inversion en los estados que apoyaron normas aun mas estrictas que ADPIC-tales como normas ADPIC-plus, que incluyen la proteccion de patentes de mas

de 20 anos que los que asegura ADPIC. Los Estados comenzaron a competirentre sı para demostrar que estaban comprometidos con los ADPIC, con ADPICplus, y con gestos extravagantes de aplicacion dirigidos a los “piratas”. Chinaejecuto a algunos.

19. Las visiones de unos pocos

Sin embargo, la historia sobre los ADPIC no es solo una profundamenteestructural, sino que tambien muestra la brillantez de una pocas personas visio-narias a quienes se les ocurrio la idea simple de vincular la propiedad intelectualen el regimen comercial. Jacques Gorlin y Eric Smith (el director ejecutivo de laAlianza Internacional de Propiedad Intelectual, vease el recuadro) no eran hom-bres de gran alcance; eran empresarios legales y economicos de Washington queconsiguieron tener las cosas hechas haciendo que gente poderosa como EdmundPratt o Pfizer y John Opel o IBM se interesaran en su gran idea. Durante ladecada de 1980, casi todos en la comunidad de negocios de EE.UU. que pensabanen ello consideraban a ADPIC una quimera. No era solo que estaba en contrade los intereses de casi todos, excepto un numero relativamente pequeno deempresas del conocimiento poderosas de los EE.UU. y Europa: ADPIC parecıauna mala idea para las personas mas importantes en la Secretarıa del GATT yla Comunidad Europea. Parecıa inverosımil vincular un acuerdo para ampliarlos derechos de monopolio a un regimen que estaba a punto de desmantelar losmonopolios comerciales y la eliminacion de barreras a la competencia.

Sin embargo, los visionarios resistieron. Dando un paso a la vez -en pri-

mer lugar conseguir el apoyo de los negocios de EE.UU., luego el gobierno deEE.UU., luego las empresas europeas, luego los gobiernos europeos, luego losnegocios japoneses, y ası sucesivamente- consiguieron volver lo inverosımil enalgo plausible. Estos pocos visionarios se dieron cuenta de su estrategia de largoplazo para la hacer de los EE.UU. un paıs mas rico a costa de la mayor partedel resto del mundo, a traves de la orquestacion de incentivos a corto plazo paralos principales actores globales que carecıan de la claridad de vision para ver losintereses a largo plazo. El Acuerdo sobre los ADPIC se consiguio debido a queera muy importante para los que presionaron para que se consiguiera.

Queensland, Australia. Los acuerdos de la Ronda de Uruguay pusieron a la agricultura porprimera vez bajo las normas comerciales del liberalismo.



51 Unidos en resistencia

Por lo tanto, la explicacion de la globalizacion del regimen de propiedad in-telectual de EE.UU. a traves de la vinculacion del comercio con la propiedadintelectual requiere una comprension tanto estructural de los intereses economi-cos como de la comprension del espıritu empresarial de ciertas personas quesabıan como aprovechar el poder estructural. Dos decadas atras, era un esfuer-zo imaginativo por parte de los ciudadanos pensar que lo que estaban haciendoal copiar software o musica o grabar en video un programa de television era unrobo. Tales acciones jamas habıan sido hechos delictivos en la mayorıa de lasnaciones antes de ADPIC. Pero la campana de relaciones publicas para definir la“piraterıa” de informacion como un crimen remodelo la conciencia popular sobrela propiedad intelectual. Era importante definir los ADPIC como un asunto desimple justicia, precisamente porque es una cuestion de compleja injusticia. ElAcuerdo sobre los ADPIC provoco un gran cambio estructural en la economıa

mundial. A medida que la economıa de la informacion se desarrolla, las impli-caciones de esto para la creciente desigualdad en el sistema mundial, inclusodentro de los EE.UU. y Europa, se hara mas profunda. Habra una brecha digi-tal, una brecha de acceso a los medicamentos, y una division entre aquellos queevitan los impuestos al trasladar sus derechos de propiedad intelectual en todoel sistema mundial y aquellos que simplemente tienen que pagar.

20. Unidos en resistencia

Los derechos de propiedad intelectual y ADPIC en particular, estan ahoravinculados a cuestiones mucho mas grande que la justa recompensa para uninventor individual. Estos asuntos incluyen la ampliacion de las desigualdades deingresos, ganancias excesivas, el poder y la influencia de las grandes empresas enel gobierno, la perdida de la soberanıa nacional, la globalizacion, las cuestionesmorales sobre el uso y la direccion de la biotecnologıa, la seguridad alimentaria,la biodiversidad, el desarrollo sostenible, la autodeterminacion de los pueblosindıgenas, el acceso a los servicios de salud y los derechos de los ciudadanos alos bienes culturales.

La disminucion de la respetabilidad moral de los derechos de propiedad in-telectual ha sido acompanada por crecientes niveles de activismo transnacionalen contra del uso y la extension de los regımenes de propiedad intelectual. Lacomunidad academica de EE.UU., especialmente en el campo de los derechos deautor, ironicamente se ha convertido en una de las principales defensoras del do-minio publico. En alianza con otros grupos, como los bibliotecarios, han luchado

contra la agenda expansionista de los propietarios corporativos de la propiedadintelectual. La Free Software Foundation ha sido una fuerza vital para mostrarcomo una sociedad puede satisfacer sus necesidades de software sin incurrir enlos gastos predatorios de Microsoft, que se basa en los derechos de autor y laspatentes para bloquear el desarrollo de software. En el campo de la salud, elProyecto de Consumidores de EE.UU. sobre la tecnologıa, la Treatment ActionCampaign de Sudafrica (TAC) y Medicos Sin Fronteras (MSF) han obligadoa los gobiernos a reconsiderar el impacto de las patentes y el Acuerdo sobrelos ADPIC sobre el acceso a los medicamentos. Otros han llamado la atencionsobre la bio-piraterıa y encabezado la lucha contra la privatizacion de los re-cursos geneticos a traves de derechos de propiedad intelectual, obligando a losEstados a tomar nota del movimiento sigilioso de la propiedad intelectual en la



52 Unidos en resistencia

agricultura y la alimentacion.130

Muchas de las organizaciones no gubernamentales, empresas, individuos yorganizaciones profesionales que luchan por la preservacion de los bienes co-munes intelectuales lo hacen de forma aislada unos de otros. Los grupos quetratan de frenar la invasion de la propiedad intelectual en Internet y en nuestrasbibliotecas publicas todavıa no han forjado alianzas con los grupos de defensade los derechos de los agricultores a las semillas y los pueblos indıgenas a utili-zar sus conocimientos. Si las desigualdades del “feudalismo de la informaci on”se resistieron con exito, entonces coaliciones mas amplias globalmente tendranque ser construidas.131 ADPIC solo fue posible porque una elite de empresasbasadas en el conocimiento en los EE.UU., Japon y Europa hicieron a un ladosus diferencias y se unieron en torno a su necesidad de proteccion global de lapropiedad intelectual. Resistirse a este nuevo paradigma requiere que los diver-

sos grupos y comunidades de lucha se unan a una polıtica global que obliguea los gobiernos para disenar los derechos de propiedad intelectual que sirvan albienestar y a las libertades fundamentales de los ciudadanos.

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