第 三 版

香港法概論 陳弘毅 張增平 陳文敏 李雪菁

合 編

目錄

法治與中華文化（第三版代序）  陳弘毅  001第二版序    陳弘毅  011初版序一    李國能  013初版序二    陳弘毅  015

第一章    法律制度    陳文敏  021一　不同法系與普通法法系 022 | 二　法律的分類 027 | 三　香港早期

的法治 029 | 四　法律淵源 035 | 五　立法制度 046 | 六　立法程序

048 | 七　司法制度 052 | 八　司法獨立 056 | 九　律政司 059 |

十　律師制度 062 | 十一　法律援助 065 | 十二　法律語言 069 |

十三　法治精神 071 | 十四　結語 077

第二章    訴訟法和證據法    陳文敏  079一　刑事訴訟 079 | 二　民事訴訟與公平審訊 100 | 三　另類解決紛爭

的方法 121 | 四　證據法 124 | 五　結語 130

第三章    憲法性法律    戴耀廷、楊曉楠  131一　甚麼是憲法？ 131 | 二　憲法與憲治 132 | 三　香港特別行政區基

本法的特徵 136 | 四　基本法與法治 140 | 五　基本法中的憲政關係：

中央政府與特別行政區政府 147 | 六　基本法中的憲政關係：特區政府的

內部架構 156 | 七　基本法中的憲政關係：香港居民的權利 170 |

八　香港的憲政前景 179

ii 香 港 法 概 論 （ 第 三 版 ）

第四章    行政法    羅敏威  181一　甚麼是行政法？ 181 | 二　行政法的理論根據與功能 182 | 三　司

法覆核的適用範圍 185 | 四　司法監察的運作 186 | 五　非司法的監察

208 | 六　結語 212

第五章    刑法    周兆雋  213一　甚麼是刑法？ 213 | 二　罪行的基本元素 214 | 三　如何找出一個

特定罪行的構成元素 217 | 四　一些常見的罪行 218 | 五　參與犯 232 |

六　初步罪行 234 | 七　免責辯護 236 | 八 舉證責任及無罪推定 240 |

九 刑罰及其他對罪行的應對 241

第六章    合約法    張達明、李穎芝  243一 合約的定義及基本元素 243 | 二 合約的形式 250 | 三 訂約的行

為能力 251 | 四 合約的內容 252 | 五　“立約各方的相互關係”的原

則 266 | 六 無效或可使無效的合約 269 | 七　合約的解除 278 |

八 違約的補救 281 | 九 結語 287

第七章    民事侵權法    張善喻  289一　侵權法的性質 289 | 二　侵權法訴訟中的原告人和被告人 290 |

三　故意的侵權 291 | 四　非故意的侵權 298 | 五　妨擾 305 | 六　誹

謗 308 | 七　嚴格法律責任和轉承責任 314 | 八　經濟性民事侵權 318 |

九　補救 321 | 十　結語 322

第八章    房地產法    李雪菁  323一 財產的定義和分類 323 | 二 獲取土地財產的方法 327 | 三 土地

權益的優先次序 338 | 四 土地財產的抵押或按揭 342 | 五 土地財產

的租賃 345

第九章    房地產轉讓及租務法    周偉信  351一 持有土地的制度 351 | 二 物業買賣 356 | 三 物業抵押 376 |

iii 目 錄

四 物業租賃 377 | 五 律師在物業轉易中的收費 380

第十章    信託法    何錦璇  381一 信託法和衡平法 381 | 二 香港信託法的歷史、現狀與應用的領域 383 |

三 香港信託法的內容 386

第十一章    繼承法    陸文慧  409一　誰有資格繼承？ 409 | 二　承辦遺產的手續如何？ 415 | 附篇 生

死攸關的三份法律文件：遺囑、持久授權書、預設醫療指示（簡稱“平安三

寶”） 426

第十二章   家事法    廖雅慈  453一　前言 453 | 二　香港家事法下的中式婚姻 454 | 三　有效的婚姻 457 |

四　離婚訴訟 475 | 五　父母與子女的關係 494 | 六　結語 506

第十三章    知識產權法    李雪菁  509一 導論 509 | 二 商標 514 | 三 專利 518 | 四 版權 521 |

五 註冊外觀設計 525 | 六 植物品種 526 | 七 集成電路布圖設計（拓

樸圖） 529

第十四章    商法    張增平  531一　商品買賣和服務提供 532 | 二　貨品售賣合同中的隱含條款 533 |

三　由非擁有人售賣貨品 536 | 四　服務提供合約 539 | 五　《商品說

明條例》 540 | 六　商業組織和合作 547 | 七　代理法 548 | 八　其

他商業合作關係 551 | 九　競爭法 552

第十五章    商業組織法    張增平  559一　公司法 559 | 二　公司的性質 560 | 三　公司的類別 562 |

四　公司的成立和結束 565 | 五　公司股本 567 | 六　 公 司 成 員 和 成

員權益 570 | 七　公司董事 571 | 八　公司管理及議事程序 574 |

iv 香 港 法 概 論 （ 第 三 版 ）

九　公司賬目和報告 576 | 十　新舊《公司條例》的比較 578 |

十一　個人獨資及合夥 579

第十六章    僱傭法    伍錫康  583一　前言：觀念概論 583 | 二　香港勞工法例的歷史沿革 586 | 三　勞

資關係與有關法例 593 | 四　僱傭關係與有關法例 598 | 五　結語：香

港勞工法例與勞工政策綜論 637

第十七章    稅務法    周偉信、蕭國鋒  643一　香港稅制概述 643 | 二　直接所得稅 648 | 三　印花稅 674

第十八章    涉及內地的民商法律事務    彭韻僖、莊仲希  683一　內地居民與香港居民辦理婚姻事務 683 | 二　香港居民赴內地辦理繼

承事務 690 | 三　香港企業和居民在內地設立公司 693 | 四　香港企業

和居民在內地設立合夥企業簡介 696 | 五　《內地與香港關於建立更緊密

經貿關係的安排》 697 | 六　內地的勞工法律 700 | 七　四項溝通兩地

法律事務的連接點 705

附錄  720一 關鍵詞（英漢對照） 720 | 二 與香港法律和法制有關的網站一覽 748

編者及作者簡介  750

法治與中華文化（第三版代序）✽

有賴各位編者、作者和香港三聯書店的大力支持，本書第三版終於得以

面世。除了感謝《香港法概論》的初版和第二版的原有編者和作者繼續全力

支持本書第三版的編輯和撰稿之外，我在這裏要特別感謝新加入本書作為編

者之一和其中兩章作者的張增平律師，以及新加入本書作為作者的周兆雋老

師、伍錫康老師、蕭國鋒老師、彭韻僖律師和莊仲希律師（排名序乃根據他

們寫的各章在本書的先後次序列出）。沒有各位編者和作者在過去一年的悉心

努力和默默耕耘，現在放在讀者手中的這本書是沒有可能誕生的。

自從本書在 1999 年初版以來，每年的銷量都不錯，對於廣大讀者的支持

和愛護，我們衷心感激。現在讀者手中的是本書第三版，它不但因應新的香

港法律發展情況對原書進行了更新，而且還新添了三章，希望不會辜負讀者

的期望。

對於我來說，統籌本書的編寫是“a labour of love”（或可譯為“愛的勞

工”）。雖然英文仍是香港法制的主要用語，但基於對香港的法律、法制和法

治的愛護和珍惜，我認為值得向廣大香港市民用中文 —他們最熟悉的語言

文字 —簡單介紹香港法制的基本結構和香港法律的核心內容。近來，不少

✽ 本序原為以“法治國家要有道德基礎 —陳弘毅教授訪談錄”為題的訪談錄，於 2015 年 4 月 16 日刊於廣州《南方周末》。茲引用時，略作整理。

002 香 港 法 概 論 （ 第 三 版 ）

社會和政界人士提倡要更積極推行關於《中華人民共和國香港特別行政區基

本法》（以下簡稱《基本法》）的宣傳教育，我的愚見是，《基本法》是香港法

制的一部份，不能抽離於香港法制整體，對《基本法》的瞭解必需建基於對

香港法律整體及香港的法治傳統的瞭解。

香港的法治傳統源於在殖民地時代移植到香港的英國法，那麽，我們中

華文化中有沒有法治的基因呢？最近，在香港大學法律學院畢業不久的顧瑜

博士與我做了一個關於“法治與中華文化”的訪談，這正好解答了這個問題，

也藉此作為本書第三版的代序。

一  法家與法治

顧瑜 中國傳統文化對今天中國大陸的法律和社會產生了一定的影響，

當中不乏法家和儒家的例子。首先想請您談談法家思想與現代法治的理念有

甚麼異同。

陳弘毅 法家思想在兩千多年前的春秋戰國時代已經發展出來，西方

的現代法治起源於中世紀後期，只有幾百年歷史，所以兩套思想其實在時

間上相差很遠。但如果將現代法治的思想追溯到古希臘和古羅馬，也可以

說，中國文明和西方文明在上述兩個文明古國的早期，都已經發展出同法

有關的思想。

特瑪納哈教授（Brian Z. Tamanaha）在梳理西方法治的傳統時曾指出，

反映羅馬帝國時代法律思想的《民法大全》有這樣的說法：君王的意願就是

法律，君王不受法律約束。我認為這點類似中國法家的觀念，雖然羅馬法的

其他方面對現代西方法治有很大貢獻。所以如果說法家是專制的法治觀，那

麼羅馬法裏面也是有專制主義的傾向。可以這樣說：即使在西方，古典文明

的階段也有一些與法家思想相差不遠的法律觀。

003法 治 與 中 華 文 化 （ 第 三 版 代 序 ）

那麼再看中國的法家思想，我認為有不少內容是跟現代所說的“形式意

義上的法治”是相通的。我們一般講到西方的法治觀，都會引用富勒 (Fuller)

關於法的內在道德原則的理論，他提到的八個要求，其實就相當於我所說的

“形式意義上的法治”，例如，法須公佈，關於法的穩定性、可遵守性、不溯

及既往等等，還有最重要的一點是法律運作的可預見性，現代西方法理學非

常強調這一點，韋伯 (Weber) 在講述西方的法律理性時，拉茲 (Raz) 在講述

法治時，都很強調這一點。這些元素其實都可以從中國傳統的法家思想裏找

到，這也說明法的思維有它的普遍性。

但是，後來現代德國的法治理論將法治區分為“形式意義上的法治”和

“實質意義上的法治”。我們在說到形式意義上的法治時，並不是說法治只是

形式，而是說這個意義上的法治沒有探討法律規範的實體內容，而只是看法

律制度基本的結構、形式性的特徵和運作形態。

德國的“實質意義上的法治”思想是在二次大戰之後才發展得比較成熟，

它的發展同民主和人權都有比較密切的關係，因為二戰之前的德國是從魏瑪

共和國的民主演變成為希特勒的獨裁，有很多侵犯人權的行為，所以，戰後

德國人（包括德國法學家）對戰前德國的法律制度和法律思想有一個很深刻

的反思。從法理學上來說，他們認為戰前主張的法律實證主義，提倡的是形

式意義上的法治。事後看來，這是不足夠的，因此，德國的法學家提出了一

些從實質意義上理解的法治國家的理念，例如，他們認為法治所指的法應該

是符合正義的，法要尊重人的尊嚴，體現人權等價值，而且法應該通過民主

的立法程序來制定，所以，戰後德國關於基本權利的法理學發展得非常迅

速，這些基本權利，就是我們現在國際法上講的人權，因此，從這個角度來

看，中國的法家思想當然絕對沒有實質意義上的法治這部份內容。

即使從形式意義上的法治來說，法家思想也有一段距離，因為在法家思

想裏，最高的權威是君主；法是由君主制定的，所以，法的權威並不是最高

的。在現代國家，即使只是看形式，法律是高於任何國家機構或國家領導人

的，為甚麼是這樣呢？因為現代法律制度裏有不同的部門法，而當中最基本的

004 香 港 法 概 論 （ 第 三 版 ）

就是憲法。無論是共和國還是君主立憲的國家，整個國家和政權管治的合法性

都是建基於憲法，憲法是高於任何國家機關或領導人，這與法家以至中國傳統

政治思想有着明顯的不同。在中國古代，皇帝管治權的合法性是來自於天。

顧瑜  兩千多年來，法家思想在制度層面上有實現過嗎？

陳弘毅 它在一定程度上是有實現的。即使是秦朝以後的法律制度，它

的基本架構還是受到法家思想影響比較深，例如漢代、隋唐或是宋元明清，

每一個朝代都有它比較完備的法律體系、法典和司法制度，這些跟法家思想

是有着密切關係的。有人說，中國傳統上的法律制度，是儒家思想影響了法

律規範的內容，但整個法律制度的結構還是法家的。這是因為儒家沒有提出

符合形式法治的理論。台灣學者戴東雄說，法家對於法的平等性與安定性提

倡甚力，他也說中國繼受歐陸法並非毫無歷史淵源，甚至應該歸功於法家關

於法律成文化的法律觀；又例如“以法治國”這四個字，也是來自於法家的

經典，例如《韓非子》。

顧瑜  “以法治國”主要還是將法律作為一種工具來看待？

陳弘毅 的確有很多人批評法家把法律作為君主統治的一種工具。但

我覺得這一點不一定構成批評，法律工具論本身和形式意義上的法治是很難

區分的。如果我們承認形式意義上的法治也是法治概念一部份的話，我們也

不應該完全用負面的角度來看待法律作為一種工具。當然，如果從實質意義

上的法治理論來說，法律不應該只是工具，而應該要保障人權，尊重人的尊

嚴，以及應該通過民主的立法過程來制定。法治是相對於人治而言的。法家

提倡法治是反對儒家意義上的人治，法家認為聖人之治是很罕有的，所以，

“以法治國”是中等才能的統治者成功治國之道。陳顧遠先生說，從系統建構

的角度來看，中國法律傳統的主體是法家的，靈魂是儒家的。《唐律疏議》也

提到“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，這兩者是相輔相成的，“猶昏曉

陽秋相須而成者也”（正如一天有日和夜，一年有春和秋一樣）。

005法 治 與 中 華 文 化 （ 第 三 版 代 序 ）

二  儒家與法治

顧瑜  那麼儒家思想跟法治有甚麼樣的關係？

陳弘毅 最主要的是，中國傳統重視家庭倫理，所以關於禮的規範和孝

悌等價值都融入了法律制度裏面；最常見的例子就是，同一個刑事行為，由

家庭中處於不同地位的人所幹，因而導致的刑罰是不同的。例如根據《大清

律例》，兒子毆打父母是可以判死刑的，但父母打傷兒子就不會受懲罰。當然

也有一些反映了儒家的其他價值觀，例如“三赦”，是說十五歲以下，七十歲

以上，又或是病人以及智力不健全的人，即使犯了罪也可能會得到寬免，有

學者把這種主張叫做“儒家人道主義”。另外，漢和隋唐取消了一些很殘酷的

刑罰方式，有人認為這是受到儒家“仁”的思想的影響。

一般來說，儒家和現代法治沒有太明顯的關係，但儒家的重要性不在

於它對法治本身的貢獻，而在於它對社會一般人的價值觀念和道德方面的影

響。因為根據儒家的理念，法律制度只是一個最後的防線，儒家主要關注的

是規範社會成員的行為，讓他們自發地去遵守一些道德規範，當然也包括法

律規範，它着意於培養人們向善的思想和行為，所以，有人說儒家最根本的

就是性善論，但性善論的主要意思不在於所有人本來已經是善的，而是說他

有向善的潛能，要通過教化把人性裏面善的方面充分發揮出來；對於政府來

說，儒家的理想就是“仁政”和“民本”，這是儒家關於政治哲學最基本的

概念。

這些思想對於現代法治國家還是有價值的，因為現代法治國家也需要

有道德倫理和價值信念，舉例來說，《論語》也有講到，“道之以政，齊之以

刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”（《論語．為政篇》）。這

點在現代法治社會也有它的意義，就是說我們希望人們遵守法律，主要不是

靠威嚇，而是因為遵守法律是對的，要有儒家培養人們的道德自覺和道德人

格的修養。所以中國古代在秦以後不是用法家作為主要的管治哲學，而是用

了儒家，也是有它的合理性，因為完全依靠懲罰和威嚇來管治一個社會，這

006 香 港 法 概 論 （ 第 三 版 ）

不單止不會很有效，而且，根據儒家的講法，也不符合人性。

顧瑜 儒家的這些理想，例如通過教化使人向善，有沒有真正實現過？

陳弘毅 我覺得在中國傳統社會已經一定程度上落實了。人類歷史長河

中，世界各種文明此起彼落，儒家文明卻持續了兩千多年，就是一個很好的

例證。你看蒙古人和滿人在元朝和清朝時還是給儒家文化同化了，儒家文化

也影響到朝鮮和越南，一定程度上也影響到日本，這也反映這種文化對人民

的生活和社會的治理和持續發展是有積極的貢獻的。當然到了現代，我們不

可能只是靠這一套，我們還是要學習新的東西，像形式意義和實質意義上的

法治思想和制度，包括我們現在已經引進憲法的概念，如 1999 年的修憲就把

“依法治國，建設社會主義法治國家”寫進了憲法，2004 年的修憲更把人權的

保障寫進了憲法。

三  宗教與法治

顧瑜  您一開始已經提到現代法治觀念的起源，能否談談現代法治觀念

的形成與基督教的關係？

陳弘毅 這個問題非常重要。我非常同意特瑪納哈教授所說的，現代

西方文明中的法治傳統乃起源於中世紀而非希臘羅馬的古典文明。中世紀出

現了一些有利於法治形成和發展的因素，主要就是當時的宗教情況和封建社

會。而這兩點都與中國歷史上的情況很不相同，中國歷史上沒有像教會這麼

強的宗教組織力量，在秦代以後也沒有歐洲中世紀這種封建社會。在封建社

會，國王與貴族和地主之間有一種權力分立的關係。權力分立的情況也存在

於國家與教會之間，當時的教會是指天主教會，還沒有宗教改革和新教。宗

教的影響令歐洲人相信國王也需要遵守更高層次的法律規範，也就是由上帝

訂立的法，包括神聖法和自然法。神聖法和自然法有甚麼不同呢？根據阿奎

那 (Aquinas) 的說法，雖然兩者都是上帝制定的，但自然法是人通過理性就可

007法 治 與 中 華 文 化 （ 第 三 版 代 序 ）

以理解的，但神聖法是通過理性也無法瞭解的，它需要由上帝通過“啟示”，

才能讓人瞭解到它的內容。

所以，特瑪納哈提出的“中世紀的法高於統治者”，就是因為人們相信

有神聖法和自然法，也相信習慣法高於統治者。但是到了現代，很多人不相

信上帝了，也不相信習慣法可以約束國家，這就提出了一個重要的問題：到

了現代，更高的法是甚麼？答案就是憲法的理念。現代法治國家還是相信法

高於統治者和國家機構，但是這個法已經不是上帝制定的自然法和神聖法，

也不再是習慣法，而是一部人民通過行使人民主權來制定的憲法。為甚麼憲

法有最高的權威的呢？因為它是人民在立國時制定的。例如《美國憲法》是

第一部現代國家的憲法，它開頭說“We the People”制定此憲法，就是這個

意思。

即使到了現在，當我們講到實質意義上的法治時，也可以理解到它受到

了基督教（包括天主教）的價值理念的影響，當然這個問題有它比較複雜的

地方。因為在 18 世紀啟蒙時代，天主教會也是不支持人權的概念的，例如言

論自由和出版自由，天主教會也有一段異端裁判所（又稱“宗教裁判所”）的

歷史。即使是宗教改革之初，新教也不接受我們現代的人權和自由的概念，

例如宗教自由。但是中世紀的政教分離確實有利於後來法治的建立。剛才說

的上帝制定神聖法和自然法的概念，對於法治也有正面的影響。因為，現代

法治裏面其中一個最重要的元素是，即使一個國家裏面享有最高權力的人或

機構還是要受到更高的法律所約束。這種更高的法律的來源，在中世紀是神

聖法和自然法，到了現代就變成憲法；也有人認為，現代憲法裏那些保障人

權的部份還是基於自然法。

所以基督教同西方的法治，包括與實質意義上的法治和人權的關係，我

覺得是比較複雜的問題，不可能簡單地說成基督教是有利於或不利於這種實

質意義上的法治或者人權。

顧瑜  現代法治理念的起源與基督教關係密切，而您做的比較研究還顯

示，在現代社會，法治在不同文化和思想傳統的地區都能得到不同程度的實

008 香 港 法 概 論 （ 第 三 版 ）

現，例如盛行伊斯蘭文化和儒家文化的地區，這是否印證了您在著作中提到

的一種觀點：法治稱得上是“與人類有關的普遍意義的善”？

陳弘毅 這個說法是來自英國的 E. P. 湯普遜（Thompson），意思是法

治的好處是有普遍性的，不同的國家和不同的民族同時都會承認法治是個好

的東西。其實這關係到對政治權力的調控問題。在人類歷史上，國家出現後

就有了政治權力和統治階層，而政治權力基本上是一種壟斷地使用暴力的權

力，它對外是戰爭，對內是懲罰。那麼，法治就是用來調控和規範政治權力

的行使的東西，法律規範的存在，是對可以任意或是肆意行使的權力的一種

調控，這樣，人們就有一定的安全感；可以預測到只要不做法律訂明為犯法

的行為，就不會受到懲罰，這是法的可預見性。從這個意義上來說，法治對

人民是有好處的，是具有普遍意義的善。當然還需要一些配套，例如在現

代，政府機構或官員如果越權了，人們可以提出行政訴訟，這個是法治的制

度保障。當形式意義上的法治再進一步發展到同時具有實質意義時，例如 19

世紀德國的法律制度到二戰後德國新的法律制度，就更有進步的意義。

講到伊斯蘭法，是有它的特點的。可能你也留意到，在伊斯蘭教比較

盛行的國家，有些政治力量主張要恢復傳統伊斯蘭法，比如馬來西亞的其中

一個州，比如在中東的回教原教旨主義也主張恢復傳統的伊斯蘭法。他們對

於法的概念與無論是中國傳統還是西方現代對於法的概念都是很不同的。因

為他們認為有一些關於法的最基本的內容，來源就是伊斯蘭教的經典，例如

《可蘭經》，或是記載穆罕默德和伊斯蘭法的一些教導的文獻，這些經典反映

了真主（阿拉）的意願，相當於西方講的神聖法，他們認為這些神聖法有最

高的權威，是法的淵源，即使到現在還是應該實施。這種看法對於現在有比

較多伊斯蘭教徒的國家還是有比較大的影響。在這些國家，有些比較保守的

力量希望在比較大的範圍內適用這些傳統的伊斯蘭法，但有些主張現代化的

力量就認為，這些傳統法的適用範圍應該收窄，認為在大部份的社會、經濟

和生活領域應該適用國家的立法機關制定的世俗法，這也可能是受西方的法

治思想影響的表現。

009法 治 與 中 華 文 化 （ 第 三 版 代 序 ）

四  法治國家的道德基礎

顧瑜  回到中國的傳統和法治上來，傳統對於今天建設法治國家有甚麼

樣的啟示？

陳弘毅 對於法治問題，同其他重要的社會建設的課題一樣，一方面可

以從傳統中找到有用的資源，但是同時還需要留意到現代世界中還有很多新

的有進步意義的思想和現象，對於中國人來說，還是值得借鑑和學習的。我

認為，在中華傳統文化中，有一些超越法律制度本身的和基本的價值理念，

可以為我們建設現代法治國家提供很有用的資源。

顧瑜  講到價值理念，您曾經提到“作為政治理論和制度的最根本的道

德基礎”的儒家思想，這具體是指哪些方面？如何在制度層面加以實現？

陳弘毅 這個問題問得很好！因為我覺得政治和法律制度需要一個根本

的道德基礎；這個道德基礎，就是一種超越法律和政治的道德價值理念。中

國法理學家夏勇曾經提出一個問題：憲法之上有沒有法？又例如，為甚麼要

尊重人性尊嚴？這就是一種超越法律的道德倫理價值。在西方，人性尊嚴更

早的可能來自古希臘的哲學，來自中世紀的基督教，到現代，例如 1949 年德

國《基本法》的第 1 條第 1 款就規定，人的尊嚴不容侵犯。我們中國關於人

性尊嚴的思考就是來自儒家、道家、佛家等一些傳統的文化思想或者理念。

像儒家講的仁政、民本、性善論，都可以作為中國現代法治國家的道德價值

的基礎。為甚麼要建立法治國家？答案可能是我們希望建立一個符合儒家講

的“仁義禮智信”或“孝悌忠信禮義廉恥”的社會，仁義等這些最終極的價

值在現代還是有它們的意義，因為即使在現代，人們還是需要信仰一些基本

的道德價值。法治國家還是需要一個根本的道德基礎。因為法治本身不是一

個終極的價值理念，即使在西方，在德國，在英美，它也不是最終極的，在

它的上面還有一些更終極，更根本的東西。

中國傳統上有王道同霸道之分，儒家思想提倡的是王道，一個政治

秩序如果有很高的道德水平和說服力，便不需要通過強制力，人民也會自

010 香 港 法 概 論 （ 第 三 版 ）

願去接受它，支持它，這個就是王道；霸道就是通過武力或是暴力威嚇才

可以維持的秩序。任何一種政治秩序都不可以完全缺乏強制力，但儒家主

張的是，不要倚靠強制力和霸道。為甚麼人們會自願接受一個政治秩序所

訂立的法律規範？因為人們看到這個政治秩序的設計和政治權力的行使是

符合人性和國民的利益的，是符合仁政和民本精神的，是能夠體現和推廣

“仁”的價值理念的。

那麼，仁政的理想怎樣在現實世界裏實踐呢？我覺得沒有甚麼一勞永逸

的政治制度或是法律思想可以保證長治久安，因為環境是不斷變化的。我們

只可以考慮，在目前的情況下，用甚麼樣的政策和制度是最好的。當然，我

們還是可以通過思考去探索甚麼是最理想的社會，這也是社會哲學和政治哲

學的任務。哲學探索與現實政治是兩回事，但不表示哲學探索沒有意義，它

是人類文明創造性的來源。

陳弘毅

香港大學法律學院

2015 年 8 月 20 日

021第 一 章 法 律 制 度

第一章 

法律制度

陳文敏✽

香港大學法律學院教授

香港是一個國際金融中心和安定繁榮的國際大都會，其成功的重要因素

之一，是擁有一個相當健全的法律制度。《中華人民共和國政府和大不列顛及

北愛爾蘭聯合王國關於香港問題的聯合聲明》（以下簡稱《中英聯合聲明》）

規定，香港特別行政區在 1997 年 7 月 1 日成立後，香港原有的法律基本不

變，《中華人民共和國香港特別行政區基本法》（以下簡稱《基本法》）第 8

條亦明確指出，香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣

法，除與《基本法》相抵觸者外，均予保留。《基本法》並同時對香港特別行

政區法律制度的不同範疇作出具體的規定，總的原則是在“一國兩制”的大

前提下，香港在 1997 年 7 月之前的法律制度，在特區成立以後予以保留，中

華人民共和國的全國性法律和法律原則，除《基本法》另有規定外，將不會

在特區實施。所謂“法律制度”，除了包括法律的淵源和組成部份外，亦同時

包括制度內不同架構和人士的角色與任命、運作和程序，司法推理方法與基

本價值體系等。本章將就這各方面作簡單的介紹。

✽ 就張達明先生對本章初稿所提出的寶貴意見，作者謹此致謝。

022 香 港 法 概 論 （ 第 三 版 ）

一　不同法系與普通法法系

不同國家因應不同的歷史發展、社會需要，以及政治、經濟、文化等

各方面的差異而發展出不同的法律制度，而這些不同的法律制度可根據一些

共通的特徵和架構而歸納為不同的“法系”（families of legal systems）。在同

一法系內的法律制度有共通的特徵，有類似的架構，還有一些共通的價值觀

念。目前世界上主要的法系包括普通法法系、歐陸法系（大陸法系）、社會主

義法系，以及一些以回教或印度教為基礎的宗教式法系。香港特別行政區屬

於普通法法系，而中國內地則屬於社會主義法系，但當中又吸收了不少歐陸

法系的元素 1。

（ 一 ） 普 通 法 系

普通法（Common Law）源自英國。在 1066 年，諾曼底公爵威廉（即英

皇威廉一世）征服英格蘭後，鑑於當時的英格蘭在不同地方有不同的風俗和

習慣法，但卻沒有一套統一和適用於全國的法律，於是他和他以後的幾位皇

位繼承者便着手建立一套以皇權為中心的全國性法律制度。他們建立了一些

皇室法院，這些皇室法院最初主要處理一些和皇室利益有關的事項，例如涉

及土地、稅項，以及破壞公共安寧（breach of the peace）的刑事罪行等方面

的案件。經過二百多年的發展，這些皇室法院逐漸取代了各地自己設立的地

方法院的職權，並通過判例逐漸形成了一套統一的法律制度。從這裏可明白

到“普通法” 這個用語的其中一個涵義，即普通法是指適用於全國的普遍性

的法律，有別於不同地方因應不同風俗而形成的地方性法律。這個歷史發展

過程亦產生了普通法的另一個特點，即普通法是由法院的判例累積而成的，

時至今日，不少部門的法律，例如合同法、侵權法、信託法等，仍然是以普

1 就不同法系的進一步介紹，請參閱 René David and John Brierley, Major Legal Systems in the World Today (London: Stevens & Sons, 3rd ed. 1985)。

本書由多位香港本地法學教師和律師協力編寫而成，特點是用詞精

當、論據充足、觀點清晰、案例典型、闡釋透徹、深入淺出。

本書內容共分十八章，全面地介紹整個香港法律體系，範圍包括法

律制度、訴訟法、證據法、憲法性法律、行政法、刑法、合約法、民事

侵權法、房地產法、房地產轉讓及租務法、信託法、繼承法、家事法、

知識產權法、商法、商業組織法、僱傭法、稅務法，乃至涉及內地的民

商法律事務。作者結合典型案例作準確扼要的闡釋，當有助讀者增進有

關的法律知識。

本書自1999年問世以來，連番再版，廣獲肯定和好評。茲因應香港

法律發展的新情況，又在內容上作了大幅度修訂，並新增了〈商法〉、

〈稅務法〉和〈涉及內地的民商法律事務〉三章。書末附錄〈關鍵詞

（英漢對照）〉及〈與香港法律和法制有關的網站一覽〉，方便讀者參

考及延伸閱讀。

《香港法概論》一書，對於增進市民的法律知識，強化社會的法治

精神，幫助普通法的詮釋和發展及促進內地和香港之間法律界的交流，

必會有很大的貢獻，誠然是一本值得推薦的好書。

——李國能（前香港特別行政區終審法院首席法官）

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