UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN SIMONMAESTRIA DE GERENCIA DEL GAS

El Derecho Administrativo (D. ADM.) nace en la historia de la humanidad, cuando el progreso añade a la civilización, elementos que permiten decir que el poder no es absoluto, no es arbitrario, no está por encima de la ley.

Históricamente se considera que el D.ADM. surge con la Revolución Francesa de 1789, como respuesta a las Monarquías Absolutistas y como medio de limitar el poder originalmente ilimitado .

El D.ADM. se convierte en instrumento de lucha contra la arbitrariedad del poder y el control jurisdiccional de la ADM como exigencia, de un Estado de Derecho.

El poder se somete al derecho. El poder se inscribe en un circulo Jurídico. La evolución del D.ADM. tan solo tiene algo más de dos siglos de historia.

Fortalece la idea que el poder está sometido a las reglas, a límites. Que los ciudadanos tienen instrumento reales, para conseguir que el poder no actué en forma arbitrara, prepotente ni ilimitada.

Un elemento SINE QUANUM de la idea de Estado de Derecho es la presencia del D.ADM. los dos conceptos nacen de manera conjunta.

El hito fundamental es la Revolución Francesa, la gran revolución liberal, el gran giro de humanidad relacionada a la idea que el poder está sometido al derecho.

No es otra cosa, que un conjunto de principios, de reglas, de técnicas que hacen realizable que el poder pueda actuar sometida, dentro de un círculo jurídico.

Estado de Derecho es el gobierno de las leyes y no de los hombres .

ERGO: Si el sometimiento del poder al derecho es la idea del Estado de Derecho, tenemos que añadir que las técnicas, principios, reglas constitutivas y básicas de D.ADM. son los instrumentos vitales para que un gobierno este basado en leyes.

Es claro que el liberalismo con todas sus insuficiencias constituyen una conquista histórica irreversible, históricamente la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, CONSTITUYE EL MAXIMO LOGRO de la Revolución Francesa, un patrimonio de la humanidad.

La afirmación que la ley es producto de la soberanía nacional y NO una decisión personal de un Dictador o un Monarca Absoluto, y la lucha por los derechos y libertades constituyen el Estado de Derecho.

Elementos del Estado de Derecho Imperio de la ley: Expresión de la voluntad

general. División de poderes : Legislativo, Ejecutivo y

Judicial. Legalidad de la ADM: Actuación según la ley y

control judicial. Derecho y Libertades Fundamentales:

Garantía jurídico - formal - efectivo para la realización personal

Constituye el elemento fundamental y primario del Estado de Derecho. No hay Estado de Derecho, si la ley proviene de la voluntad individual absoluta de un dictador y no de un parlamento democráticamente elegido donde se tomen en cuenta las minorías.

Según KELSEN, no se trata propiamente de la división o separación de poderes, en realidad pretende evitar la concentración del poder. Donde el poder esta distribuido esta limitado.

La división de poderes posteriormente evoluciono en una tripartición del poder1.-Adoptar decisión (Policy Determination).2.- Ejecutarla (Policy Execution).3.- Controlarla (Policy Control).De esta manera los poderes se limitan pero no se entorpecen, se pretende la creación de un sistema de equilibrios y distribución de poderes (Cheks and Balances).

Establecimiento de un control jurisdiccional contra posibles infracciones legales llevadas a cabo por la ADM. El sometimiento de la ADM. a la Ley se expresa en la “Justicia Administrativa” a través del Recurso Contencioso ADM.

Conquista del Estado de Derecho llevar al ajusticiamiento de los actos ilegales de la ADM. ante los estrados judiciales.

No hay Estado de Derecho SÍ no existe suficiente garantía y seguridad jurídica para los llamados Derechos Fundamentales de la persona humana.

El Estado de Derecho está vinculado a la concepción personalista y se contrapone a las doctrinas organcistas y transpersonalista donde el hombre individual es absorbido por el Estado.

SIN EMBARGO, el D. ADM. No puede limitarse exclusivamente a una visión garantista, donde solo prevalezcan los derechos del ciudadano, SINO TAMBIÉN del reconocimiento al poder de una capacidad suficiente para la realización de los intereses colectivos.

Este es un reverso importante a los derechos individuales del ciudadano.

La ADM. Existe porque es necesario satisfacer una serie de intereses de carácter colectivos, que no pueden satisfacerse individualmente por los ciudadanos.

Eso justifica la existencia de prerrogativas por parte del Estado, no llamaremos privilegios sino potestades de la ADM. y en consecuencia del D.ADM.

Luego de la Revolución Francesa de 1878 ya no hablamos de súbditos, hablamos de la relación entre sujetos de derecho, es decir de la relación entre un sujeto de Derecho que ejercita el Poder, que lo denominamos ADMINISTRACIÓN con otro sujeto de Derecho al que llamamos ADMINISTRADO.

Los dos titulares de derecho y obligaciones y sus relaciones son de tipo jurídico y no de tenencia técnica del Poder.

Consecuentemente la Administración Pública, es una persona jurídica, un sujeto jurídico que actúa con derechos y obligaciones que se relaciona jurídicamente con otros sujetos jurídicos, que son los Administrados.

Muchos autores consideran esta relación como algo anómalo, milagroso, de que el Poder tan grande y tan indomable, pueda sujetarse en una relación de igualdad. Aparentemente es porque el Poder consiente en agacharse. Posiblemente porque es un síntoma de civilización, de una ADM legalizada, de una ADM organizada y habilitada para someterse y actuar solamente cuando la ley lo permite.

La ADM cuya función NO es establecer sus propios intereses, sino servir a los intereses generales, cuya capacidad de actuación esta predeteminada por la Ley, que incluso debe establecer su modo de actuación.

Uno de los elementos básicos de reflexión es precisar que un sujeto sólo puede actuar cuando la ley le permite hacerlo y no de cualquier manera sino siguiendo un camino.

La máxima: “LO QUE NO ESTA PROHIBIDO ESTA PERMITIDO”

¿Es de aplicación al particular y a la ADM? Es claro que la generalidad de los países

reconocen esta máxima a favor de los ciudadanos y administrados.

Empero para la ADM, la vinculación es tratada doctrinalmente de la siguiente forma.

La ADM debe respetar el ordenamiento jurídico, pero su actuación no requiere de una habilitación expresa de la ley. En definitiva, la ADM puede hacer todo lo que no esté prohibido por la ley. La utilización de esta teoría en el siglo XIX derivo en la exención del control de la ADM por parte de los tribunales .

Para esta teoría, no resulta suficiente que la ADM no vulnere las normas, sino que es preciso que actué de acuerdo al ordenamiento jurídico.

La ADM sólo puede hacer lo que le esta permitido, sólo puede actuar si hay una norma que lo habilite para hacerlo.

La actuación requiere la atribución de la potestad, ya sea reglada o discrecional.

La tesis de la Vinculación Positiva esta siendo superada. Ya que el Estado moderno esta asumiendo nuevos y más complejos cometidos (Por ejemplo: Crisis financiera, evolución de los servicios públicos, crisis medio ambiental, etc).

Según esta teoría que nace en Alemania, el parlamento estaría obligado a regular solo los aspectos esenciales de cada materia, pero los elementos no esenciales podrían ser objeto de regulación por parte del Gobierno. La ADM se encargaría de complementar la regulación en función de la materia que se da. Por ejemplo en materia de Derechos Humanos la regulación legal sería mas exhaustiva, dejando escaso margen a la ADM.

La ley fija lo esencial y la ADM es la encargada de proceder a su concreción posterior.

En este contexto, la función de la ADM ya no es de simple ejecutor de le ley, como en el caso de la vinculación positiva.

Consecuentemente el principio de legalidad ha evolucionado. La ADM se somete a la legislación en lo que corresponde, pero no existe obstáculo para que pueda tomar iniciativas en ejercicio de funciones propias.

Desde esta visión, los poderes discrecionales ya nos son vistos como una patología a erradicar, sino como algo positivo en el Estado de Derecho.

Bajo esta nueva lógica, la discrecionalidad se ha convertido en una exigencia para el buen funcionamiento de la ADM en determinadas áreas. Ejemplo política monetaria, desastres naturales, etc.

Empero la dotación a la ADM de un ámbito de actuación discrecional no significa propugnar la exención de control sobre el mismo.

Supone simplemente la superación de cierta concepción de Estado de Derecho ”que veía en la ley la garantía máxima frente a un poder ejecutivo autocrático”.

Diremos que estamos en un espacio discrecional, cuando la norma brinda a la ADM la posibilidad de más de una acción posible, considerando a todas las alternativas válidas e inatacables jurídicamente.

Ojo, la discrecionalidad no es arbitrariedad, siempre ha de ejercerse respetando el sistema jurídico en el que se encuadra.

La discrecionalidad es lo permitido. La arbitrariedad es lo prohibido. Bullinger distingue:i) Discrecionalidad Tácita.ii) Discrecionalidad de Dispensa.iii)Discrecionalidad Técnica.iv)Discrecionalidad de Planificaciónv) Discrecionalidad de Gestión.

Discrecionalidad Tácita: Se da en aquellas situaciones en las que no se puede predeterminar totalmente la conducta, exigiéndose una reacción rápida de la ADM (Por ejemplo las decisiones del Banco Central para sostener la moneda en situaciones cambiantes).

Discrecionalidad de Dispensa: Cuando la ley autoriza a derogar sus propias disposiciones en caso de que la aplicación literal del ordenamiento conduzca a situaciones contrarias a la finalidad (Por ejemplo la prohibición de exportar azúcar en momentos de desabastecimiento pero que luego de modulado el mercado, pude convertirse en una factor que desincentive la producción).

Discrecionalidad Técnica: Supone un espacio libre para la aplicación de un conocimiento técnico especial de la autoridad competente (Por ejemplo la alertas en caso de desastres naturales).

Discrecionalidad de Planificación: Otorga un amplio margen de libertad para reunir en un programa de acción, los objetivos correspondientes a fines legales relevantes, ponderando sus prioridades (Por ejemplo planes urbanísticos, planes hidrológicos, planes de ordenación de recursos naturales).

Discrecionalidad de Gestión: Reconoce el margen de maniobra imprescindible para la optimización de las prestaciones estatales en las que se incluyen las decisiones discrecionales de los gestores administrativos tienen que adoptar diariamente.

Discrecionalidad Reglamentaria: En dicho caso habrá que distinguir si el reglamento que se dicta en ejecución o desarrollo de la ley o si, por el contrario, estamos ante un reglamento de carácter independiente. En el primer caso la discrecionalidad será menor, ya que esta sujeto a los criterios de la ley e impedido de exceder tal ámbito.

Discrecionalidad Política: Se refiere a los actos políticos no previstos por la leyes. La gama es tan amplia que uno de los desafíos del D. ADM es el de regularlos (Por ejemplo entrega de dineros por parte de las FFAA., entrega de dineros a la Alcaldías, etc.).

Legalidad: es preciso que exista un marco estable de regulación proporcionado por el Derecho, lo cual tiene uno de sus grandes efectos en la seguridad jurídica. Ello permite decir que ha previsibilidad en las conductas de la ADM sino también en las reglas de juego. La idea de estabilidad, la seguridad y la previsibilidad deben formar parte de nuestra vida cotidiana.