Vasile LUHA

OBLIGAŢIILE

COMERCIALESUPORT DE CURS

ALBA IULIA

MARTIE 2009

2

3

CUPRINS

PARTEA GENERALĂ – TEORIA OBLIGAŢIILOR COMERCIALE

CAPITOLUL I – Introducere în teoria obligaţiilor comerciale ........................ 6SECŢIUNEA I – Efectele obligaţiilor ................................................ 6SECŢIUNEA II - Realizarea drepturilor creditorului ........................ 15SECŢIUNEA III – Obligaţiile comerciale. Particularităţi ................. 18

CAPITOLUL II – Izvoarele obligaţiilor comerciale ........................................ 21CAPITOLUL III – Contractul comercial ......................................................... 26

SECŢIUNEA I – Conceptul de contract comercial şi caracterele juridice ale acestuia ......................................................... 26SECŢIUNEA II – Tendinţe actuale în evoluţia obligaţiilor contractuale comerciale ..................................................................... 29SECŢIUNEA III – Încheierea contractelor ....................................... 30SECŢIUNEA IV – Probleme juridice privind condiţiile de valabilitate ale contractului comercial ............................................... 44

CAPITOLUL IV – Executarea obligaţiilor ...................................................... 52SECŢIUNEA I – Principiile executării contractelor comerciale ....... 52SECŢIUNEA II – Executarea voluntară a obligaţiilor comerciale .... 63SECŢIUNEA III– Alte moduri de stingere a obligaţiilor comerciale..68

CAPITOLUL V – Elemente de răspundere contractuală în dreptul comercial..73SECŢIUNEA I – Plata cu întârziere .................................................. 74SECŢIUNEA II – Plata nedatorată ................................................... 77SECŢIUNEA III – Neplata obligaţiilor ............................................. 79SECŢIUNEA IV – Rezoluţiunea în contractele comerciale ............. 81

CAPITOLUL VI – Garantarea obligaţiilor comerciale ................................... 82SECŢIUNEA I – Mijloace generale de garanţie ............................... 84SECŢIUNEA II – Garanţiile personale ............................................. 86SECŢIUNEA III – Garanţiile reale .................................................. 90

CAPITOLUL VII – Probele în dreptul comercial ............................................ 94CAPITOLUL VIII – Prescripţia în dreptul comercial .................................... 116

PARTEA SPECIALĂ – CONTRACTE SPECIALE COMERCIALE

CAPITOLUL I – Contractul de vânzare-cumpărare comercială .................... 162SECŢIUNEA I – Noţiune. Caractere ............................................... 162SECŢIUNEA II – Condiţii de valabilitate ....................................... 164SECŢIUNEA III – Efectele contractului ......................................... 173SECŢIUNEA IV – Nerespectarea obligaţiilor contractuale ............ 185

4

SECŢIUNEA V – Vânzările speciale .............................................. 188CAPITOLUL II – Contractul de mandat comercial ....................................... 193CAPITOLUL III – Contractul de comision .................................................... 199CAPITOLUL IV - Contractul de agenţieCAPITOLUL V – Contractul de consignaţie ................................................ 205CAPITOLUL VI – Contractul de report ....................................................... 210CAPITOLUL VII – Contractul de garanţie reală mobiliară ......................... 213CAPITOLUL VIII – Contracte comerciale bancare ..................................... 226

SECŢIUNEA I – Contractul de cont curent ..................................... 226SECŢIUNEA II – Contractul de carte bancară ................................ 229SECŢIUNEA III – Alte contracte bancare ....................................... 234

CAPITOLUL IX – Contractul comercial de transport ................................... 238CAPITOLUL X – Contractul de leasing ........................................................ 248

Bibliografie selectivă ..................................................................................... 254

5

PARTEA GENERALĂ

TEORIA GENERALĂ A OBLIGAŢIILOR COMERCIALE

6

CAPITOLUL I

INTRODUCERE ÎN TEORIA OBLIGATIILOR COMERCIALE

Precizări. Teoria dreptului a consacrat ideea că obligaţia este

îndatorirea debitorului de a presta obiectul datoriei1. Dacă debitorul refuză să o îndeplinească voluntar, creditorul va avea dreptul să-l convingă apelând la forţa de constrângere a statului. Dacă totuşi execuţia in natură nu este posibilă, debitorul va plăti daune interese, mod de satisfacere a creditorului (execuţie prin echivalent).

Ca să-şi garanteze drepturile creditorul poate să ia măsuri şi să promoveze acţiuni care să împiedice deprecierea activelor patrimoniale ale debitorului.

Cu titlu de excepţie se recunoaşte şi existenţa unor obligaţii imperfecte care nu dau creditorului dreptul de a folosi forţa de constrângere a statului (obligaţii naturale).

SECŢIUNEA I

EFECTELE OBLIGAŢIILOR.

Categorii de obligaţii. Consecinţe teoretice şi practice. Obligaţiile se pot împărţi în trei categorii: obligaţia de a da,

obligaţia de a face şi obligaţia de a nu face.

1 P. C. Vlachide, Repetiţia principiilor de drept civil, vol. II, Buc. 1994, p. 9

7

Obligaţia de a da este cea a cărui obiect constă într-o prestaţie pozitivă de a constitui sau transmite un drept oarecare1.

Obligaţia de a face constă în îndatorirea ce revine debitorului de a face o prestaţie pozitivă, oricare alta decât cea de a da2.

Obligaţia de a nu face constă intr-o abţinere la care se îndatorează subiectul pasiv3.

Îndeplinirea acestor sarcini se poate realiza printr-o singură operaţiune sau, dimpotrivă impune debitorului mai multe acte succesive de execuţie (obligaţii succesive). Obligaţia de a nu face este întotdeauna succesiva pentru că ea obligă pe debitor să se abţină de a săvârşi ceva cu orice ocazie.

Această distincţie între categoriile de obligaţii este importantă deoarece executarea silită a fiecăreia din categoriile amintite se realizează în mod diferit.

Debitorul, în principiu, nu se poate libera decât prin executarea prestaţiei ce o datorează. Este posibil ca el să nu-şi execute obligaţia sau să o execute cu întârziere.

Faptul neexecutării sau al executării cu întârziere sunt socotite greşeli (greşeli ale debitorului), care-i atrag responsabilitatea. Cel căzut in greşeală nu numai că nu beneficiază de protecţia forţei publice a statului dar trebuie să plătească creditorului său întreaga pagubă ce rezultă din propria-i greşeală. Debitorul va răspunde de cea mai mică greşeală. Numai prin excepţie se dă valoare juridică diferitelor grade ale greşelii (dol, culpa lata, culpa levis, culpa levissima).

Conduita debitorului este, în principiu, comparată in abstracto, cu cea a unui bun gospodar (bonus pater familias), a unui om diligent. Dacă neexecutarea se datorează unor împrejurări

1 C. Stătescu, C. Bârsan, Tratat de drept civil, Teoria generală a obligaţiilor, Buc. 1981, p. 13.2 L. Pop, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Iaşi 1994, p. 13.3 A. Pop, Gh. Beleiu, Drept civil, partea generală, Bucureşti, 1976, p. 92

8

străine lui, debitorul nu este răspunzător (fapta creditorului, forţa majoră, cazul fortuit, etc.)

Teoria autonomiei de voinţăO asemenea abordare învederează rolul voinţei subiecţilor în

formarea obligaţiilor (direct prin asumarea de obligaţii contractuale, indirect prin săvârşirea de fapte păgubitoare, ale căror efecte sunt mai mult sau mai puţin conştientizate). Potrivit acestei teorii voinţa are calitatea de a da naştere drepturilor şi obligaţiilor. Consecinţa practică a acestei teorii este principiul " pacta sunt servanda". De aici deducem consecinţe practice:

-consimţământul părţilor este creator de drepturi şi obligaţii;-forţa obligatorie a actelor juridice decurge din manifestarea

de voinţă şi nu din lege, al cărei rol se va rezuma la recunoaşterea puterii generatoare de drepturi şi obligaţii a voinţei autorului.

-debitorul obligat prin propria sa voinţă nu o poate dezice1. Voinţa părţilor este liberă să creeze orice obligaţie, însă

această libertate nu este absolută. Există limite impuse de morală, religie şi politică. Desigur această teorie are importanţă covârşitoare dar nu deplină. Dreptul privat modern priveşte mai larg conceptul de obligaţie, încât se admite şi existenţa unor obligaţii obiective sau născute din lege ori echitate (morală, echilibru economic)2.

Teoria impreviziuniiObligaţiile succesive pot să trăiască perioade îndelungate de

timp. Debitorul se obligă în anumite circumstanţe să-şi îndeplinească sarcinile în împrejurări esenţial diferite de cele în care s-a obligat. Curgerea timpului şi schimbarea circumstanţelor

1 P. V. Vlachide, Repetiţia principiilor de drept civil, vol. II, Bucureşti, 1994, p. 13.2 Învederăm în acest sens răspunderea pentru pagubele nucleare, pentru pagubele cauzate de aeronave, obligaţia născută din îmbogăţirea fără justă cauză.

9

iniţiale în timpul executării obligaţiei poate crea dezechilibre grave între prestaţiile ce şi le fac părţile.

Se pune problema dacă debitorul poate invoca această situaţie obiectivă, independentă de voinţa sa, neprevăzută la încheierea convenţiei, care-i produce o pagubă, pentru a fi absolvit de sarcina asumată.

Teoria impreviziunii reţine că debitorul poate fi eliberat de obligaţie atunci când executarea acesteia este impiedicată de evenimente imposibil de prevăzut şi anormale1.

Practica instanţelor româneşti respinge teoria impreviziunii obligând părţile să înscrie în actele lor juridice clauze de impreviziune.

Executarea obligaţiilorCreditorul trebuie să primească prestaţia la care s-a obligat

debitorul său, fie în natură, realizându-se o executare directă, fie, dacă acest lucru nu este posibil, prin echivalent (executare indirectă).

a) Executarea directăDebitorul este ţinut să-şi execute obligaţia la timp şi în

maniera convenită. Dacă el nu face acest lucru creditorul trebuie să-l pună în întârziere (prin notificare sau chemare în judecată).

Punerea în întârziere are următoarele efecte:- de la data ei debitorul datorează daune interese moratorii

sau compensatorii, după caz;- când obligaţia constă în a da un bun determinat riscul se

strămută la debitor odată cu punerea în întârziere. Există situaţii când punerea în întârziere nu este necesară:- când legea dispune altfel (art. 1079 Cod civ. ) - când părţile convin altfel- în cazul încălcării obligaţiei de a nu face - în cazul obligaţiilor extracontractuale

1 L. Pop, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Buc. 1998, p. 73.10

- în cazul obligaţiilor continue. Pentru a obţine executarea silită în natură creditorul are la

dispoziţie diferite proceduri legale a căror utilizare depinde de obiectul obligaţiei (a da, a face, a nu face ceva)1.

Pe baza acestor proceduri care presupun deţinerea unui titlu executoriu recunoscut ca atare (act notarial, hotărâre judecătorească, alt titlu), creditorul poate apela la forţa de constrângere a statului pentru a-l determina pe debitor să execute exact prestaţia la care s-a obligat. Acest lucru se realizează prin executorul judecătoresc, prin autorizarea de către judecător a creditorului să obţină prestaţia în natură de la altă persoană pe cheltuiala debitorului sau prin impunerea debitorului la plata de daune cominatorii, ori prin alte procedee speciale ce duc la obţinerea rezultatului dorit2.

b) Executarea prin echivalentExecutarea neconformă sau neexecutarea în totalitate a unei

obligaţii dă dreptul creditorului de a obţine o sumă de bani ca reparaţie a prejudiciului suferit din culpa debitorului. Este vorba de daune interese (daune comisorii). În caz de întârziere ele poartă denumirea de daune moratorii. În caz de neexecutare le numim daune compensatorii.

Ambele forme de dezdăunare sunt supuse în principiu aceloraşi reguli. Totuşi, întinderea lor diferă: cele moratorii se pot cumula cu executarea în natură a obligaţiei pe când cele compensatorii nu se pot cumula cu această executare, ele având menirea de a o înlocui.

Condiţiile acordării de daune.

1 Pentru detalii a se vedea C. Stătescu, C. Bârsan, Tratat de drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Bucureşti, 1981, p. 319 - 322.2 Pentru detalii a se vedea C. Stătescu, C. Bârsan, Tratat de drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Bucureşti, 1981, p. 320

11

1. Prejudiciul. Această condiţie este prevăzută de lege (art. 1082 Cod civ.). Prejudiciul este urmarea faptei ilicite a debitorului care constă în neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligaţiei asumate. Între fapta debitorului şi prejudiciul suferit trebuie să existe un raport de cauzalitate. Sarcina probei prejudiciului revine creditorului, cu excepţia situaţiilor în care paguba este fixată de lege. Este cazul obligaţiilor ce au ca obiect sume de bani unde legea fixează drept desdăunare dobânda legală. Se consideră că lipsa de folosinţă a banilor datoraţi provoacă creditorului o pagubă egală cu dobânda legală.

2. Vinovăţia (greşeala) debitorului. Debitorul va fi obligat la plata despăgubirilor numai dacă acţionează cu intenţia de a păgubi sau produce această pagubă din neglijenţa, greşeala sa. În sarcina debitorului operează o prezumţie de vină. Această prezumţie este relativă şi scuteşte pe creditor de a face dovada vinei debitorului său. Ea poate fi răsturnată dovedindu-se cazul fortuit, forţa majoră sau vina creditorului. Forţa majoră şi cazul fortuit sunt situaţii de fapt pe care le apreciază ca atare judecătorul.

Conduita debitorului va fi apreciată in abstracto, în raport de conduita unui bun gospodar.

3. Debitorul trebuie să fie pus în întârziere. 4. Executarea în natură nu mai este posibilă. Din natura

raportului obligaţional rezultă că creditorul are dreptul la prestaţia promisă şi că debitorul nu poate fi silit la o altă prestaţie. Deci creditorul nu poate cere daune decât în subsidiar.

Evaluarea daunelor. Aceste daune datorate de debitor pot fi evaluate în două

feluri: de judecător sau de către părţi. a) Evaluarea judiciară. Principiile acestei evaluări sunt

prevăzute de lege (art. 1084 - 1086 Cod civ. ). - prejudiciul suferit de creditor datorită neexecutării sau

executării neconforme trebuie să cuprindă pierderea suferită

12

efectiv (damnum emergens) şi câştigul pe care debitorul nu l-a putut realiza (lucrum cessans).

- debitorul este ţinut să repare numai prejudiciul previzibil în momentul încheierii contractului. Când vina debitorului în neexecutarea obligaţiei îmbracă forma dolului, debitorul va răspunde şi pentru prejudiciul imprevizibil.

- În toate cazurile va fi reparat numai prejudiciul direct, care se găseşte în legătură cauzală cu faptul ce a dus la neexecutare sau executare neconformă1.

b) Evaluarea convenţională. Părţile pot stabili ele însele întinderea pagubelor produse prin neexecutare. Regula o deducem din principiul autonomiei de voinţă: adică părţile au libertatea să facă o înţelegere accesorie în care să stabilească despăgubirile datorate de debitor. O asemenea înţelegere este numită clauză penală.

Clauza penală poate avea ca obiect o sumă de bani sau o altă valoare patrimonială. Ea nu poate fi modificată de judecător având regimul juridic a unui contract. Prin ea se stabilesc anticipat natura şi întinderea despăgubirilor ce trebuie să le plătească debitorul.

În literatură clauza penală a fost socotită şi ca o garanţie2, deoarece prin ameninţarea ce o prezintă pentru debitor îl determină pe acesta să-şi execute obligaţiile.

Necesitatea întăririi disciplinei contractuale a determinat autorităţile să intervină şi să stabilească prin acte normative penalităţi legale în cazul neexecutării plăţilor la scadenţă (în acest sens menţionăm legea nr. 469/2002, privind unele măsuri pentru întărirea disciplinei contractuale M. Of. 529/19. 07. 2002)

Dobânzile în obligaţiile de a da o sumă de bani

1 C. Stătescu, C. Bârsan, Tratat de drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Bucureşti, 1981, p. 3322 I. Anghel, F. Deak, I. F. Popa, Răspunderea civilă delictuală, Buc. 1972, p. 370.

13

În cazul obligaţiei de a da o sumă de bani creditorul are dreptul în temeiul legii să ceară dobânzi drept despăgubire pentru plata cu întârziere. Fixarea acestor daune interese sunt supuse unor reguli speciale, derogatorii de la cele obişnuite în materie de daune moratorii1.

În primul rând paguba este prezumată. Creditorul este scutit să facă dovada prejudiciului (art. 1088 Cod civ. ). Banii sunt socotiţi a avea o productivitate continuă, nefiind destinaţi să rămână nefructificaţi în casă ci pentru a fi utilizaţi eficient2.

În al doilea rând dobânzile sunt fixate sub formă forfetară, fie prin lege, fie prin convenţie. Această regulă are o explicaţie practică. Întrucât banii au o utilizare generală şi pot servi la cumpărarea oricărui bun, paguba care poate rezulta din neplata lor la timp poate fi apreciată într-o infinitate de forme, de la o persoană la alta. Dacă fiecare creditor poate invoca o pagubă personală cererea acestuia poate da naştere la lungi discuţii susţinute de o infinitate de argumente, imposibil de rezolvat.

Din acest motiv legiuitorul a optat în evaluarea dobânzilor prin stabilirea lor sub formă de indemnizaţie forfetară. Legislaţia românească a reglementat dobânzile legale prin D. 311/1954, stabilindu-le la un procent de 6% pe an. Acest act normativ este abrogat3.

După abrogarea Decretului nr. 311/1954 jurisprudenţa nu a putut ajunge la un punct de vedere unitar în legătură cu întinderea dobânzilor ce se plătesc ca daune moratorii. S-a conturat însă ideea unei dobânzi echitabile, legate de valoarea dobânzii practicate de CEC pentru depunerile la vedere4.

Prin OG nr. 9/2000 (M. Of. nr. 26/25. 01. 2000) aprobată prin L. nr. 356/2002, M. Of. nr. 425/18. 06. 2002 s-a reglementat

1 Asupra naturii dobânzilor a se vedea C. Hamangiu, I. Rosetti Bălănescu, Al. Băicoianu, Drept civil, vol. II, Buc. 1998, p. 339.2 V. Luha, Drept comercial. Bunurile. Alba Iulia, 1998, p. 42.3 Legea nr.7/1998, M. O. 9/13. 01. 1999.4 Dec. civ. nr.1034/1998 a Trib. Alba, nepublicată.

14

problematica atât de disputată a dobânzilor reţinându-se următoarele principii:

- părţile sunt libere să stabilească rata dobânzii pentru întârzierea în plata unei obligaţii băneşti;

- dacă părţile nu stabilesc că o obligaţie este purtătoare de dobânzi, fără să-i stabilească rata se va plăti dobânda legală;

- în materie comercială dobânda legală este egală cu taxa oficială a scontului Băncii Naţionale, care se publică în monitorul oficial, partea I (în celelalte raporturi juridice dobânda legală este mai mică cu 20% decât taxa scontului) .

- în materie civilă dobânda nu poate fi mai mare de 50% pe an. Dobânda mai mare decât cea admisă de lege este nulă.

Dobânzile nu se acordă din oficiu, odată cu ajungerea obligaţiei la scadenţă. Ele trebuie să fie cerute.

Regimul juridic al anatocismului. Părţile pot conveni ca dobânda să se capitalizeze, deci să se

adauge la suma datorată şi să producă ea însăşi dobândă în continuare1. Fiind foarte oneros pentru debitor anatocismul a fost interzis în 1938, chiar în materie comercială2. Interzicerea anatocismului a fost menţinută şi prin D. 311/1954 prevăzându-se că dobânda se va calcula numai asupra sumei împrumutate.

Odată cu abrogarea D. 311/1954 au devenit incidente dispoziţiile art. 1089 Cod civ. conform cărora anatocismul a fost permis în materie civilă conform următoarelor reguli:

- dobânda la dobândă să fie stipulată în convenţie sau pretinsă prin cererea de chemare în judecată;

- dobânda la dobândă priveşte numai perioada cel puţin a unui an împlinit;

- sunt exceptate de la anatocism veniturile pentru trecut privind amenzi, chirii, rente viagere, restituiri de fructe (art. 1089). 1 I. Băcanu, Regimul juridic al dobânzilor, Buc. 1995, p. 46 - 47.2 D. L. pentru stabilirea dobânzilor şi înlăturarea cametei, M. O. 102/5. 05. 1938.

15

Conform art. 8 din OG nr. 9/2000 dobânzile se pot capitaliza şi pot produce dobânzi în temeiul unei convenţii speciale încheiate în acest sens, după scadenţa lor dar numai pentru dobânzi datorate pe cel puţin un an.

Cumulul dobânzilor cu despăgubirile. În principiu cumulul dobânzii cu despăgubirile nu este

permis. Se admite, însă, conform unor reguli speciale, existenţa unor excepţii:

- fidejusorul care a plătit datoria are regres contra debitorului principal, în afară de capital, dobânzi şi cheltuieli plătite şi pentru "dobânda sumei ce a plătit, chiar când datoria nu produce dobândă şi încă şi pentru daune interese, dacă se cuvin"(art. 1669 Cod civ.).

- asociatul care întârzie să depună aportul social numerar datorează nu numai dobânda legală, din ziua când trebuia să facă vărsământul, dar răspunde şi de daunele pricinuite (art. 1504 Cod civ.).

SECŢIUNEA II

Realizarea drepturilor creditorului

Dreptul de gaj general asupra patrimoniului debitorului. Creanţa creditorului conferă acestuia anumite drepturi

asupra patrimoniului debitorului care au ca scop asigurarea executării obligaţiei în natură sau prin echivalent. Debitorul va răspunde pentru obligaţiile asumate cu întregul său patrimoniu.

Patrimoniul debitorului, ansamblul elementelor active patrimoniale are semnificaţia unei garanţii care trebuie să îndestuleze toate creanţele creditorilor. Din acest motiv patrimoniul este socotit un gaj general al creditorilor care nu au alte garanţii individualizate.

16

Tocmai din faptul că patrimoniul este o universalitate rezultă că această garanţie nu poartă asupra unor bunuri determinate. Din acest motiv actele prin care debitorul le încheie normal, fără fraudă şi care îi modifică patrimoniul sunt opozabile creditorilor chirografari. Aceşti creditori sunt ţinuţi să respecte efectele actelor juridice încheiate de debitori.

Dreptul de gaj general îi pune pe creditorii fără garanţii într-o poziţie egală faţă de debitori: toţi vin în concurs la urmărirea bunurilor debitorului lor. Doctrina vorbeşte despre principiul egalităţii creanţelor, principiu dedus din conceptul de patrimoniu - gaj general.

Dreptul de gaj general oferă creditorilor chirografari anumite prerogative: ei pot lua măsuri conservatorii în locul debitorului lor; pot promova acţiuni în justiţie ca să conserve sau să întregească patrimoniul debitorului lor1.

Doctrina2 a arătat care sunt măsurile şi procedurile ce le pot lua şi utiliza creditorii chirografari:

- să ceară executarea silită asupra bunurilor debitorului;- să ceară luarea unor măsuri conservatorii asupra

patrimoniului debitorului;- să intenteze acţiunea oblică;- să intenteze acţiunea revocatorie.

Măsuri conservatorii. Aceste măsuri se iau de către creditori ca să se evite starea

de insolvabilitate a debitorului lor. Măsurile conservatorii sunt privite ca mijloace juridice (proceduri), destinate să asigure conservarea patrimoniului debitorului lor. Ele au ca scop conservarea patrimoniului nu şi constrângerea debitorului să-şi îndeplinească obligaţiile.

Sunt socotite conservatorii următoarele măsuri: 1 T. Popescu, P. Anca, Teoria generală a obligaţiilor, Buc. 1969, p. 343.2 C. Stătescu, C. Bârsan, Tratat de drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Bucureşti, 1981, p. 338.

17

- cererea de a se pune sechestru asigurator pe anumite bunuri ale debitorului, când există temerea că aceste bunuri vor fi ascunse, distruse sau înstrăinate.

- cererea de efectuare a mişcărilor în registrele de publicitate imobiliară dacă debitorul dobândeşte dreptul de proprietate sau un alt drept real asupra unui imobil şi neglijează efectuarea lor.

- dreptul creditorului de a interveni în procesele debitorului cu privire la bunuri din patrimoniul său şi în procesele de împărţeală, pentru a se preveni ca aceste procese să ducă la o vătămare a drepturilor creditorului.

- dreptul creditorului de a promova acţiunea în simulaţie şi să demonstreze caracterul simulat a operaţiei efectuate aparent de către debitor1.

Acţiunea oblică. Este o acţiune prin care creditorul valorifică un drept ce

aparţine debitorului său. Pentru a putea fi intentată trebuie îndeplinite următoarele

condiţii:- debitorul să fie inactiv şi să nu promoveze el însuşi

acţiunea;- creditorul să aibă un interes serios şi legitim ca să depună

acţiunea. - creanţa creditorului să fie certă, lichidă şi exigibilă. Prin această acţiune bunul asupra căruia se purta dreptul

ameninţat cu pierderea este readus în patrimoniul debitorului. Acţiunea profită tuturor creditorilor chirografari.

Acţiunea revocatorie. Este acţiunea prin care creditorul cere desfiinţarea de către

judecător a actelor juridice făcute de debitor pentru prejudicierea 1 C. Stătescu, C. Bârsan, Tratat de drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Bucureşti, 1981, p. 338.

18

sa. Prejudicierea se materializează în crearea sau accentuarea stării de insolvabilitate a debitorului.

Pentru a putea formula acţiunea revocatorie trebuie îndeplinite următoarele condiţii:

- actul atacat să fi creat creditorului un prejudiciu, adică debitorul să-şi fi cauzat sau mărit o stare de insolvabilitate;

- actul să fie făcut în frauda creditorului, adică debitorul să fi avut cunoştinţă de rezultatul păgubitor al actului făcut;

- creditorul să aibă o creanţă certă, lichidă, exigibilă şi, în principiu, anterioară actului atacat;

- dobânditorul dreptului să cunoască despre fraudarea creditorului în actele cu titlu oneros.

Acţiunea revocatorie este o acţiune în inopozabilitate a actului făcut de debitor în frauda creditorului său. Ea produce efecte relative, în sensul că profită numai creditorului ce a formulat acţiunea, nu şi celorlalţi. Dreptul nu este readus în patrimoniul debitorului decât în limita satisfacerii pretenţiilor întemeiate ale reclamantului.

Aceste măsuri conservatorii şi proceduri au ca scop păstrarea posibilităţii realizării drepturilor de către titularul unui drept de creanţă. Ele constituie garanţii în sens larg pentru asigurarea eficacităţii raportului juridic obligaţional. Lipsa lor ar lăsa fără eficienţă drepturile corelative obligaţiilor debitorului.

SECŢIUNEA III

Obligaţiile comerciale. Particularităţi

Obligaţiile comerciale sunt raporturi juridice care rezultă din acte de comerţ obiective sau subiective1. Ele sunt reglementate, în

1 C. Vivante, Principii de drept comercial, Buc. 1928, p. 189

19

principiu, de normele dreptului comun. Instituţia obligaţiilor civile este aplicabilă atât în raporturile contractuale cât şi în cele extracontractuale.

Totuşi nevoile comerţului au obligat pe legiuitor să adopte norme speciale în anumite domenii ale raporturilor obligaţionale.

Există două categorii de reguli care conturează distincţia între raporturile obligaţionale civile şi cele comerciale şi consacră indirect modul în care aceste raporturi sunt supuse reglementărilor în vigoare.

În primul rând există principii nescrise ale dreptului comercial, principii ce definesc noţiunea de spirit comercial1. Astfel, reţinem regula conform căreia "timpul este bani". Separat de asta, în dreptul comercial operează principiul conform căruia în acest domeniu operează prezumţia de productivitate a banilor; precum şi principiul că oricine poate contracta valabil în profitul unui terţ şi că în caz de îndoială trebuie favorizată soluţia care asigură libera circulaţie a bunurilor.

De aici rezultă că dreptul comercial este mai suplu. Exigenţele comerţului au cerut imperios respectarea unor reguli născute din uzanţele locale: simplificarea operaţiilor comerciale; celeritatea în toate activităţile comerciale; stricta executare a angajamentelor asumate; garanţia îndeplinirii obligaţiilor sau regulile creditului comercial. Numai datorită simplificării operaţiilor, a celerităţii şi a creditului se poate realiza angajarea unor obligaţii comerciale cu un capital ce nu aparţine, de cele mai multe ori întreprinzătorului. Comerciantul datorită priceperii sale îndeplineşte, prin actele sale o activitate socială, realizând pentru sine un profit2.

În al doilea rând s-a stabilit posibilitatea recurgerii la dreptul civil prin absenţa unei reglementări proprii, comerciale. Această posibilitate nu trebuie să intervină decât dacă nu există posibilitatea folosirii analogiei cu o normă apropiată de drept 1 R. Petrescu, Teoria generală a obligaţiilor comerciale, Buc. 1994, p. 38.2 R. Petrescu, Teoria generală a obligaţiilor comerciale, Bucureşti, 1994, p. 39.

20

comercial. În doctrină s-a arătat că analogia este permisă şi necesară, ca să se evite aplicarea automată la un raport obligaţional comercial a unei reguli de drept civil. Recurgerea la dreptul civil ar putea să atragă denaturarea spiritului comercial care a fost avut în vedere la data naşterii raportului juridic1.

Principiile amintite le regăsim în câteva instituţii reglementate expres de legea comercială în mod diferit de dreptul comun:

- solidaritatea comercială (art. 42 Cod com. ) tratamentul specific obligaţiilor solidare este regula în materia obligaţiilor comerciale.

- regimul dobânzilor este mai sever în dreptul comercial (art. 43 Cod com. )

- regimul rezoluţiunii comerciale interzice termenul de graţie (art. 44 Cod com.)

- în dreptul comercial nu este permis retractul litigios (art. 45 Cod com.)

Bibliografie:

1. Anghel, I., Deak, F., Popa, I.F., Răspunderea civilă delictuală, Bucureşti, 1972

2. Băcanu, I., Regimul juridic al dobânzilor, Bucureşti, 19953. Hamangiu, C., Rosetti Bălănescu, I., Băicoianu, Al., Drept

civil, vol. II, Bucureşti, 19984. Luha, V., Drept comercial. Bunurile. Alba Iulia, 19985. Petrescu, R., Teoria generală a obligaţiilor comerciale,

Bucureşti, 19946. Pop, L., Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Iaşi

19947. Pop, A., Beleiu, Gh., Drept civil, partea generală,

Bucureşti, 1976

1 R. Petrescu, Teoria generală a obligaţiilor comerciale, Bucureşti, 1994, p. 38.21

8. Pop, L., Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Bucureşti, 1998

9. Popescu, T., Anca, P., Teoria generală a obligaţiilor, Bucureşti, 1969

10. Stătescu, C., Bârsan, C., Tratat de drept civil, Teoria generală a obligaţiilor, Bucureşti, 1981

11. Vlachide, P.C., Repetiţia principiilor de drept civil, vol. II, Bucureşti, 1994

12. Dec. civ. nr.1034/1998 a Trib. Alba, nepublicată.13. D. L. pentru stabilirea dobânzilor şi înlăturarea cametei, M.

O. 102/5. 05. 1938.

CAPITOLUL II

IZVOARELE OBLIGAŢIILOR COMERCIALE

Precizări.

22

Codul civil adică izvoarele obligaţiilor: contractul, cvasicon-tractul, delictul şi cvasidelictul. Această clasificare este contestată1.

Teoria dreptului civil distinge între acte juridice şi fapte juridice; acte juridice înţelese ca manifestări de voinţă făcute cu intenţia de a produce efecte juridice (contractul şi actul unilateral de voinţă) şi fapte juridice înţelese ca fapte licite sau ilicite de care legea leagă producerea unor efecte juridice (fapta ilicită cauzatoare de prejudicii, gestionarea intereselor altuia, plata nedatorată, îmbogăţirea fără justă cauză)2.

Clasificarea izvoarelor obligaţiilor în dreptul comercial. S-a arătat în doctrină3 că aceste clasificări sunt valabile şi în

dreptul comercial. Contractul este principalul izvor de obligaţii comerciale.

Activitatea economică se fundamentează pe acordul de voinţă al părţilor.

Totuşi nu sunt excluse nici actele juridice unilaterale. Astfel, doctrina enumeră următoarele categorii de acte recunoscute ca fiind producătoare de obligaţii comerciale.

În primul rând întâlnim oferta de contractare considerată ca angajament juridic dacă autorul ofertei a înţeles să se oblige înainte de orice acceptare. Dacă voinţa exprimată unilateral are scopul de a naşte în sarcina autorului obligaţii nu mai este necesar pentru naşterea acelei obligaţii întâlnirea altei manifestări de voinţă.

Exemplificăm şi alte manifestări unilaterale de voinţă care produc obligaţii comerciale4:

1 C. Stătescu, C. Bârsan, Tratat de drept civil. Teoria generală a obligaţiilor. Buc. 1981, p. 26 - 272 L. Pop, Drept civil român. Teoria generală a obligaţiilor, Bucureşti, 1998, p.283 I. L. Georgescu, Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comerciale. Buc. 1994, p. 284 I. Turcu, L. Pop, Contractele comerciale, vol. I, Buc. 1997, p. 24.

23

- constituirea societăţii cu răspundere limitată cu un singur asociat (art. 5 al.2 L. nr.31/1990, modificată).

- promisiunea de a încheia un contract unilateral (art.38 Cod com.).

- emiterea unui bilet la ordin sau cambie. - abandonul vasului şi a altor bunuri asigurate (art.644 Cod

com.)- subscrierea acţiunilor de către acceptanţi (art.19 din L. nr.

31/1990, modificată). Practica a învederat, de asemenea, numeroase exemple de

aplicare a regulilor ce guvernează răspunderea comercială pentru ceea ce doctrina numeşte delicte sau cvasidelicte săvârşite în exerciţiul profesional de către comercianţi1.

Sunt numeroase situaţii de fapt ilicite producătoare de prejudicii ce rezultă din activitatea comercială (accidente, cu urmările lor, ce rezultă din activitatea întreprinderilor comerciale, fapte ilicite legate de concurenţă, utilizarea firmelor, emblemelor în mod nelegal).

Ele dau naştere unor obligaţii comerciale dacă sunt conexe unui act comercial2.

Actul juridic complexAcordul de voinţă presupune consensul tuturor subiecţilor ce

participă la formarea actului juridic. Deci, actul juridic este guvernat de principiul unanimităţii voinţei părţilor.

În dreptul comercial se întâlnesc raporturi juridice la care participă un număr imens de subiecţi (formarea unei societăţi prin subscripţie publică poate atrage mii sau zeci de mii de subscriitori). Este foarte dificil ca să se poată obţine unanimitatea voinţelor acestor subiecţi pentru ca actul juridic să se formeze.

1 Decizia 384/1997 a Trib. Alba, nepublicată; decizia 1572/1998 a Trib. Alba, nepublicată.2 O. Căpăţână, B. Ştefănescu, Tratat de drept comercial internaţional, Bucureşti, 1987, vol. II, p. 6

24

Din acest motiv în dreptul comercial se acceptă ca anumite acte juridice să se formeze aplicând principiul majorităţii. Deciziile adunărilor generale ale asociaţilor, deciziile creditorilor organizaţi în procedura falimentului, deciziile proprietarilor de vase, reprezintă tot atâtea cazuri în care principiile dreptului comun sunt insuficiente ca să explice mecanismul creator de efecte juridice. Principiul votului majoritar prezumă că un anumit număr dintre părţile participante la elaborarea actului juridic reprezintă voinţa unanimă, voinţa producătoare de efecte juridice. Voinţa minorităţii este sacrificată supunând-o deciziei majorităţii, împrumutându-se principii specifice structurilor politice.

Actele juridice supuse regulii majorităţii sunt denumite de doctrină acte complexe. Ceea ce distinge actul complex de contractele obişnuite este absenţa contrarietăţii intereselor1. În contractele cu pluralitate de părţi participante, voinţele aparţin unor persoane cu interese opuse care obţin satisfacerea acestora prin negociere şi conciliere. În actele complexe subiecţii au interese concordante. Interesele lor colaborează în vederea realizării unui obiectiv comun.

Totuşi acestor acte complexe le sunt aplicabile unele reguli specifice contractelor sinalagmatice. Deşi părţile actelor complexe au un ţel comun, voinţele lor nu se suprapun, nu se identifică. Părţile îşi asumă şi obligaţii reciproce. Excepţia specifică contractelor sinalagmatice, non adimpleti contractus, le este aplicabilă după cum este aplicabilă şi acţiunea rezolutorie.

Actul juridic complex este socotit ca o categorie juridică nouă. El urmează regimul juridic instituit de legea specială care-l reglementează.

Îmbogăţirea fără justă cauză.

1 I. L. Georgescu, Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comerciale. Bucureşti, 1994, p. 16

25

Dreptul civil consacră principiul potrivit căruia cel care l-a îmbogăţit pe altul printr-o pierdere personală este îndreptăţit să i se restituie valoarea de care a beneficiat altcineva fără justă cauză.

Acest principiu este aplicabil şi în materia obligaţiilor comerciale1.

Astfel:Legea nr.55/1934 (art. 65) prevede că posesorul ce a pierdut

acţiunea cambială contra tuturor obligaţilor şi nu are contra acestora acţiune cauzală poate exercita contra trăgătorului, acceptantului sau girantului o acţiune pentru plata sumei cu care aceştia s-au îmbogăţit fără cauză în dauna sa. Această acţiune este specifică dreptului cambial şi are regulile ei bine statornicite de legea cambială.

De asemenea, în practică s-a dat curs principiului general de drept comun şi în litigii comerciale. S-a considerat că cel ce foloseşte o conductă a unei alte persoane trebuie să plătească acest folos care-l îmbogăţeşte. De asemenea soţia trebuie remunerată dacă a gestionat fondul de comerţ al soţului (sau această contribuţie să fie socotită bun propriu)2.

În dreptul comercial acţiunea de îmbogăţire fără justă cauză, exceptând exemplul din dreptul cambial, nu are reguli proprii. Însă, principiile de drept comun trebuie interpretate luând în considerare spiritul comercial.

Obligaţii specialeÎn doctrină s-a arătat că partenerii de afaceri pot încheia

acorduri în care stabilind clauze specifice unui contract să exprime şi voinţa de a nu încheia un adevărat contract în sensul că nu-şi vor asuma obligaţii juridice, susceptibile de a fi executate silit.

Asemenea acorduri se fac atunci când partenerii consideră că mijloacele economice de care dispun sunt mai puternice decât utilizarea procedurilor juridice. 1 I. Turcu, L. Pop, Contractele comerciale, vol. I, Bucureşti, 1997, vol. I, p. 252 I. Turcu, L. Pop, Contractele comerciale, vol. I, Bucureşti, 1997, vol. I, p. 25

26

Asemenea acorduri sunt valabile dacă nu se fac în scop de fraudă şi părţile îşi exprimă voinţa de a nu se obliga în sens juridic.

Asemenea acorduri duc, dacă nu sunt respectate, la o răspundere delictuală dacă acţiunile unei părţi provoacă celeilalte o pagubă1.

Bibliografie:

1. Căpăţână, O., Ştefănescu, B., Tratat de drept comercial internaţional, Bucureşti, 1987, vol. II

2. Georgescu, I.L., Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comerciale. Bucureşti, 1994

3. Pop, L., Drept civil român. Teoria generală a obligaţiilor, Bucureşti, 1998

4. Stătescu, C., Bârsan, C., Tratat de drept civil. Teoria generală a obligaţiilor. Bucureşti, 1981

5. Turcu, I., Pop, L., Contractele comerciale, vol. I, Bucureşti, 1997

6. Decizia 384/1997 a Trib. Alba, nepublicată; decizia 1572/1998 a Tribunalul Alba, nepublicată.

1 I. Turcu, L. Pop, Contractele comerciale, vol. I, Bucureşti, 1997, vol. I, p. 2627

CAPITOLUL III

CONTRACTUL COMERCIAL

SECŢIUNEA I

Conceptul de contract comercial şi caracterele juridice ale acestuia

Contractul comercial este principalul instrument juridic cu ajutorul căruia se înfăptuieşte comerţul intern şi internaţional. Contractul comercial este un acord de voinţă între părţile participante la un raport comercial, acord prin care se creează, se modificiă sau se se stinge un raport juridic comercial.

La prima vedere contractul comercial pare a fi un contract oarecare, similar celor reglementate de codul civil. O analiză mai atentă a specificului acestui contract demonstrează că el se prezintă ca o instituţie juridică diferită prin caracteristicile sale faţă de contractul civil. El beneficiază de reguli proprii şi suportă impactul regulilor codului civil în măsura în care legea comercială este insuficientă pentru a lămuri total aspectele pe care realitatea vieţii le evidenţiază în legătură cu aceste contracte.

Contractul comercial este sursa cea mai importantă de obligaţii comerciale, dar nu unica.

Trăsături. 1. Este cu titlu oneros: fiecare dintre părţi urmăreşte

obţinerea unui avantaj material ca urmare a implicării sale în raportul juridic comercial. Caracterul oneros este de esenţă comercială pentru că finalitatea comerţului este profitul.

28

Elementul gratuit în structura unui contract comercial este exclusă?

Doctrina a semnalat câteva situaţii când prin efectul unor contracte comerciale comerciantul nu a obţinut profit pentru sine, ci creează anumite avantaje altuia, adică partenerului. S-a emis ideea că titlul gratuit nu este cu totul incompatibil cu operaţiunile comerciale.

La o analiză atentă a problemei se poate constata că aceasta este doar o aparenţă. Vom observa că în fiecare din aceste cazuri de intruziune a titlului gratuit în contractele comerciale (distribuirea de eşantioane gratuite, vânzarea sub costuri, vânzarea promoţională, acordarea de licenţe gratuite privind brevete de invenţii), comerciantul nu obţine imediat un câştig. Totuşi el nu are intenţia de a gratifica partenerii, ci urmăreşte câştigarea în timp a unui segment de piaţă. În perspectivă, o asemenea politică comercială îi va aduce un câştig prin obţinerea de noi clienţi, înlăturând concurenţa. Scopul acţiunii comerciantului rămâne, în perspectivă tot oneros.

2. Este un contract comutativ. Atât drepturile cât şi întinderea obligaţiilor pe care le generează contractul comercial sunt de la început certe, determinate. Fiecare dintre parteneri se obligă faţă de celălalt în deplină cunoştinţă de cauză cu privire la executarea şi întinderea obligaţiilor asumate.

Caracterul comutativ este numai de natura acestui contract nu şi de esenţa sa. Există contracte comerciale care conţin elemente aleatorii: contractul de asigurare şi reasigurare creează drepturi şi obligaţii supuse unei condiţii ce presupune un risc; contractul de societate are un dublu caracter aleatoriu: părţile nu ştiu dacă vor obţine un câştig, şi dacă îl vor obţine, nu-i vor şti întinderea.

3. Este un contract sinalagmatic. El generează drepturi şi obligaţii reciproce, interdependente între părţi. Fiecare dintre parteneri este concomitent creditor şi debitor al celuilalt cocontractant. Spre deosebire de contractele civile care se împart

29

în sinalagmatice perfecte şi imperfecte, contractele comerciale sunt sinalagmatice perfecte. Legea a prevăzut o singură excepţie în acest sens: contractul de gaj cu deposedarea debitorului este un contract sinalagmatic imperfect1.

4. Este un contract consensual. Pentru perfectarea sa este suficient acordul de voinţă al părţilor. Există şi excepţii:

- contractul de gaj comercial cu sau fără deposedare este un contract real;

- contractul de societate este uneori un contract solemn. În virtutea acestei idei acordul părţilor dă naştere

contractelor încât înscrisul, în principiu, nu mai este necesar nici pentru naşterea contractului nici pentru dovada conţinutului său2.

Pentru a dovedi existenţa unui contract comercial uneori este prevăzută în lege cerinţa unui înscris. Şi în acest caz contractul are o existenţă autonomă faţă de înscris. Chiar dacă existenţa înscrisului este obligatorie la naşterea raportului juridic contractul odată format există independent de înscris. Dovada drepturilor şi obligaţiilor se poate face, potrivit principiului probei libere prin orice mijloc de probă. Obligaţia există independent de existenţa înscrisului.

Deseori părţile, fără ca legea să le impună fac acte scrise la formarea contractelor lor. Aceasta creează consecinţe juridice, după cum urmează:

- înscrisurile premergătoare facerii contractului scris sunt socotite nule şi neavenite dacă nu sunt incorporate în înscrisul constatator al contractului;

1 C. Stătescu, C. Bârsan, Tratat de drept civil. Teoria generală a obligaţiilor. Buc. 1981, p. 47. Asupra acestui aspect a se vedea modificările aduse de L.nr.99/1999, M.Of. nr.236/27.02.1999 precum şi partea specială, cap.VI, contractul de garanţie reală mobiliară2 I. Turcu, Contracte comerciale, Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor comerciale speciale. Vol. I, Buc. 1997, p. 19.

30

- acordurile de modificare ale contractului scris sunt valabile numai dacă sunt consemnate tot printr-un înscris3.

5. Contractul comercial este un fapt de comerţ. El constituie întotdeauna un act de comerţ în sens subiectiv şi pentru că are cauză comercială, speculativă. Pe cale de consecinţă probaţiunea obligaţiilor născute din el este supusă regulilor stabilite de legea comercială.

SECŢIUNEA II

Tendinţe actuale în evoluţia obligaţiilor contractuale comerciale

1. Practica activităţii economice indică un anumit curs spre care se îndreptă obligaţiile contractuale. Iniţiativa particulară, interesele de grup, ale comunităţilor şi ale statului în activitatea economică fac ca unele reglementări din domeniu să devină desuete.

Sub presiunea nevoilor curente practicienii creează noi modele de contracte pe care jurisprudenţa le consacră după ce în prealabil le supune unui examen sever. Contractele nenumite capătă o pondere tot mai însemnată în viaţa economică şi juridică.

2. Contractele comerciale sunt dominate, spre deosebire de cele civile, de spiritul de afaceri, de preocuparea pentru eficienţă economică, pentru libera concurenţă. Clauzele contractuale exprimă dorinţa de echilibru a sarcinilor, de repartizare echilibrată a riscului contractual2.

3 I. Turcu, Contracte comerciale, Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor comerciale speciale. Vol. I, Bucureşti 1997, p. 20.2 I. Turcu, Contracte comerciale, Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor comerciale speciale. Vol. I, Bucureşti 1997, p. 15

31

3. Un segment însemnat al obligaţiilor contractuale comerciale este dominat de dirijism care înlătură principiile liberale în materie. Acest dirijism se manifestă în două direcţii:

- se extind serviciile publice comerciale (poştă, telecomunicaţii, transporturi publice), ce presupun contracte tip impuse de autoritatea publică.

- se restrânge libertatea contractuală prin clauze de protecţie a consumatorilor, prin necesitatea obţinerii de autorizaţii admi-nistrative, prin impunerea de obligaţii legale de contractare, etc. Efectul acestei tendinţe se regăseşte în creşterea ponderii contractelor de adeziune1.

SECŢIUNEA III

Încheierea contractelor

Încheierea contractelor presupune de regulă negocieri între partenerii contractuali, încât presupune o întreagă procedură ce parcurge mai multe etape.

1. Demersuri exploratorii: se concretizează în activitatea de sondare şi prospectare a pieţei, de căutare a partenerului. Ea se realizează prin activităţi publicitare şi de marketing. În această etapă se pot folosi instituţii sau persoane specializate în domeniu.

Furnizorii de informaţii sunt răspunzători pentru prejudiciul cauzat clientului ce a contractat bazându-se pe informaţii greşite. Natura obligaţiei de reparaţie poate fi contractuală sau delictuală, după caz:

1 I. Turcu, Contracte comerciale, Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor comerciale speciale. Vol. I, Bucureşti 1997, p. 16

32

- contractuală, dacă clientul şi agenţia sunt în relaţii contracuale. În acest caz agenţia răspunde chiar dacă a furnizat gratuit informaţiile1.

- delictuală, dacă informaţia este furnizată unei terţe persoane cu care agenţia nu are raporturi contractuale2.

Obligaţia de a furniza informaţii este o obligaţie de mijloace, agenţia trebuind să depună diligenţă în furnizarea datelor. Obţinerea unei despăgubiri este condiţionată de dovedirea caracterului eronat sau incomplet al informaţiei primite, a culpei autorului (dol sau neglijenţă) şi a raportului de cauzalitate între furnizarea informaţiei şi prejudiciu.

2. Negocierea. a) Precizări. În principiu nu este o etapă necesară. Ea poate

lipsi sau devine obligatorie în anumite împrejurări. Absenţa negocierii este posibilă când ea nu se justifică din

punct de vedere practic sau când este interzisă de una din părţi. Această ultimă ipoteză prezintă interes juridic:

Este vorba de contractele de adeziune în care orice posibilitate de negociere este exclusă deoarece partenerul mai puternic impune cocontractantului condiţiile sale la care acesta din urmă trebuie să adere.

Partenerul defavorizat are puţine posibilităţi, indirecte, pentru a se proteja. Astfel:

- conform prevederilor Legii nr. 21/1996 se poate sesiza Consiliul Concurenţei sau Oficiul Concurenţei, organisme guvernamentale, pentru abuz de poziţie dominantă (în dreptul intern).

1 A se vedea practica citată de I. Turcu, Contracte comerciale, Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor comerciale speciale. Vol. I, Bucureşti 1997, p. 602 I. Turcu, Contracte comerciale, Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor comerciale speciale. Vol. I, Bucureşti 1997, p. 60

33

- dacă victima este consumatorul el se poate adresa structurilor pentru protecţia consumatorului şi organelor administraţiei publice conform procedurilor instituite prin O.G. nr. 21/1992 privind protecţia consumatorilor, devenită Legea nr. 11/1994.

Separat de asta, cel lezat poate formula acţiune în justiţie invocând viciul de consimţământ şi solicitând anularea contractului.

Obligaţia negocierii. Uneori partenerii pot fi obligaţi să negocieze. Întâlnim această obligaţie în următoarele situaţii:

- dacă există acord de principiu de a negocia un contract;- când un contract existent este susceptibil de renegociere ca

urmare a unei clauze exprese în acest sens. - când obligaţia renegocierii prestaţiei este prevăzută de

lege. Obligaţia de a negocia sau renegocia este o obligaţie de a

face. Neexecutarea ei conferă creditorului acţiune în daune întemeiată pe răspunderea contractuală sau delictuală, după caz1.

b) Terţii în negociere. Părţile pot solicita ca la negocieri să participe şi terţe persoane atribuindu-le anumite competenţe:

- intermediari, dacă nu sunt mandataţi de vreuna dintre părţi, acţionând ca specialişti, pe cont propriu;

- mediatori, când acţionează ca mandatari ai părţilor;- arbitri, când părţile nu pot realiza un acord şi lor li se

acordă competenţa de a impune clauzele asupra cărora nu s-a realizat înţelegerea.

Culpa terţului atrage responsabilitatea civilă întemeiată pe relaţii contractuale sau pe răspunderea delictuală, după caz. Mediatorul răspunde ca mandatar. Arbitrul poate să răspundă ca mandatar sau delictual când a comis o fraudă. În acest ultim caz decizia arbitrului poate fi anulată în instanţă2.

1 I. Turcu, Contracte comerciale, Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor comerciale speciale. Vol. I, Bucureşti 1997, p. 25

34

c) Derularea negocierii. Negocierea se poate realiza de către comerciant sau poate fi făcută de către persoane specializate, negociatori. Fiecare din aceşti subiecţi au obligaţii faţă de cel pentru care negociază şi faţă de cel cu care negociază. Astfel:

- negociatorul trebuie să fie un bun profesionist. El nu poate invoca propria neştiinţă, dacă nu s-a informat în legătură cu toate datele necesare pentru a încheia un contract avantajos.

- negociatorul trebuie să informeze pe partener în legătură cu toate datele necesare încheierii contractului1. Neîndeplinirea obligaţiei de informare atrage după sine răspunderea furnizorului de mărfuri şi servicii. Caracterul complet sau incomplet al informaţiei se apreciază în raport cu partenerul căruia îi este destinată informaţia2.

- negociatorul trebuie să-şi sfătuiască partenerul pentru alegerea produsului cel mai potrivit. Este o obligaţie de mijloace. Neîndeplinirea obligaţiei atrage după sine o răspundere întemeiată pe disp. art. 998 Cod. civ.3

- negociatorul trebuie să fie loial faţă de partener (să fie sincer în declaraţii, să respecte interesele partenerului, să ofere informaţii exacte, să păstreze tăcerea asupra discuţiilor şi informaţiilor primite). Nerespectarea acestor obligaţii atrage o răspundere delictuală.

Este de observat că aceste obligaţii nu sunt prevăzute de lege ci impuse de o bună practică comercială. Ele impun partenerilor o

2 I. Turcu, Contracte comerciale, Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor comerciale speciale. Vol. I, Bucureşti 1997, p. 261În legătură cu răspunderea pentru neîndeplinirea acestei obligaţii a se vedea I. Turcu, Contracte comerciale, Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor comerciale speciale. Vol. I, Bucureşti 1997, p. 662 I. Turcu, Contracte comerciale, Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor comerciale speciale. Vol. I, Bucureşti 1997, p. 673 Pentru amănunte a se vedea I. Turcu, Contracte comerciale, Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor comerciale speciale. Vol. I, Bucureşti 1997, p. 66-70

35

anumită conduită care are ca scop general îmbunătăţirea climatului de afaceri.

Dacă există convenţie de derulare a negocierii răspunderea pentru neîndeplinirea acestor obligaţii are natură contractuală.

3. Ipoteze de lucru în negociere. a) Convenţia de tratative. Părţile pot să stabilească printr-o

înţelegere (convenţie de tratative), regulile comportării lor în cursul negocierii. Denumirea acestei înţelegeri este foarte variată: protocol de tratative, acord de principiu, scrisoare de intenţie, etc.

Convenţia consemnează obligaţia de a negocia şi nu de a încheia contractul. Deci, părţile au posibilitatea să nu încheie contractul pentru că nu s-au obligat la aceasta.

b) Întreruperea negocierii. Dacă vreuna din părţi întrerupe tratativele şi provoacă o pagubă partenerului, reaua sa credinţă îi atrage răspunderea delictuală1. Reaua credinţă se exprimă în faptul de a angaja negocierile fără intenţia serioasă de a contracta.

c) Acordul de principiu. Este o convenţie prin care părţile se obligă să negocieze ulterior un contract anumit fără să-i precizeze elementele esenţiale2. El face parte din ceea ce numim generic convenţia de tratative.

d) Promisiunea de contract. Este un acord intervenit între părţi prin care promitentul se angajează faţă de beneficiar să încheie cu acesta în termenul stabilit un contract ale cărui elemente sunt stabilite prin acest acord. Dacă numai una din părţi recunoaşte celeilalte opţiunea de a încheia contractul, promisiunea este unilaterală. Dacă ambele părţi au această opţiune promisiunea este sinalagmatică3.

1 I. Turcu, Contracte comerciale, Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor comerciale speciale. Vol. I, Bucureşti 1997, p. 722 I. Turcu, Contracte comerciale, Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor comerciale speciale. Vol. I, Bucureşti 1997, p. 733 I. Turcu, Contracte comerciale, Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor comerciale speciale. Vol. I, Bucureşti 1997, p. 73

36

Ea se deosebeşte de pactul de preferinţă. În acest din urmă caz, promitentul nu se obligă să încheie contractul proiectat ci se angajează că, dacă va contracta o va face cu beneficiarul.

Promisiunea de contract are două trăsături:- determină obiectul şi preţul contractului;- beneficiarul poate să nu încheie contractul. Dacă promitentul nu-şi respectă obligaţia asumată,

beneficiarul poate:- obţine contractul prin hotărâre judecătorească în ipoteza în

care toate elementele acestuia au fost precizate;- obţine daune interese, promitentul fiind obligat la repararea

pagubei suferite prin pierderea şansei de către beneficiar.

4. Schema juridică a formării contractului comercial. Ca orice contract şi contractul comercial ia naştere prin

acordul de voinţă al părţilor, acord ce se realizează prin întâlnirea ofertei cu acceptarea.

A. Precizări:I. Contracte între persoane prezente. Mecanismul realizării

acordului de voinţă este diferit după cum contractul se încheie între persoane prezente şi persoane neprezente.

Declaraţia de voinţă a părţii ce a luat iniţiativa contractului se numeşte ofertă. Răspunsul afirmativ al celeilalte părţi se numeşte acceptare.

Acordul de voinţă între prezenţi presupune un schimb succesiv de voinţe, de oferte şi acceptări, până în momentul în care părţile consimt asupra tuturor problemelor legate de contract.

Schimbul direct între oferte şi acceptări nu este posibil decât dacă părţile sunt fiziceşte în acelaşi loc şi în acelaşi moment. Spunem, în această ipoteză că părţile sunt prezente şi-şi exprimă voinţele sub formă de ofertă şi acceptare. Contractul va fi perfect în momentul în care părţile au căzut de acord asupra elementelor esenţiale ale contractului.

37

II. Contracte între persoane depărtate (inter absentes). Problema se pune când părţile nu sunt prezente fizic în acelaşi loc şi în acelaşi moment, când manifestările de voinţă se transmit prin corespondenţă. Sintagma "persoane depărtate", este utilizată de lege (art. 35 - 39 Cod. com. ).

Pentru înţelegerea formulei "persoane depărtate" pot fi folosite mai multe criterii .

Dacă avem în vedere noţiunea de spaţiu înţelegem să cuprindem atât persoanele neprezente care se află la distanţă spaţială, în localităţi diferite, cât şi persoanele care deşi se află în aceeaşi localitate nu-şi comunică declaraţiile direct, una în prezenţa celeilalte, ci folosesc telefonul. După criteriul spaţiu, ambele variante indică faptul că manifestarea de voinţă se exprimă între persoane depărtate.

Dacă avem în vedere noţiunea timp este necesar ca între cele două manifestări de voinţă să existe un interval de timp, ca să se aplice regulile înscrise în art. 35 Cod com. În acest caz convenţiile prin telefon trebuie să fie socotite între persoane prezente deoarece telefonul, mijlocul tehnic transmite manifestarea de voinţă imediat, realizându-se o comunicare ca între persoane prezente.

Doctrina1 a arătat că pentru înţelegerea expresiei "persoane depărtate", trebuie îmbinate ambele criterii. În acest caz vor fi excluse de sub aplicarea art. 35 Cod comercial contractele ce se încheie în prezenţa fizică a părţilor în acelaşi loc în spaţiu, şi fără a se scurge un interval de timp între momentul în care declaraţia de voinţă a fost emisă şi acela în care ajunge la cealaltă parte. Ceea ce apare determinant pentru calificarea situaţiei juridice este existenţa unui interval de timp pentru ca declaraţia de voinţă a unei părţi să străbată spaţiul pentru a ajunge la cealaltă parte2.

1 I. L. Georgescu, Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comeriale, Buc. 1994, p. 252 I. L. Georgescu, Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comeriale, Buc. 1994, p. 25

38

În consecinţă, prin prisma ideii de contemporaneitate care se desprinde din cele două criterii, spaţiul şi timpul, contractele prin telefon vor fi socotite contracte între absenţi1.

B. Oferta şi acceptarea ca manifestări de voinţă distincte. I. Oferta. Este o manifestare de voinţă prin care se exprimă o

propunere de a contracta adresată unei persoane sau publicului2. Pentru a fi operantă oferta trebuie să se exteriorizeze într-o

declaraţie de voinţă. Ea trebuie să fie exprimată, reală, serioasă, conştientă, neviciată şi cu intenţia de a angaja din punct de vedere juridic.

O ofertă „jocandi cauza” sau din curtoazie nu poate produce efecte. De asemenea, oferta trebuie să fie fermă, neechivocă, precisă şi completă. Deci, nu vor fi socotite oferte cererile de informare şi cererile de ofertă.

Oferta trebuie să se materializeze într-un act pozitiv: scrisoare, telegramă, fax, notă telefonică, expunere de mărfuri. Când legea cere pentru existenţa sau pentru proba unui act juridic o anumită formă şi oferta trebuie să îmbrace aceeaşi formă.

Oferta trebuie adresată unei persoane sau publicului. Ori de câte ori propunerea ajunge la o altă persoană contractul nu se încheie dacă avem de a face cu un contract intuitu personae. Când partenerul nu prezintă importanţă oferta poate fi trimisă oricui, ofertantul obligându-se faţă de orice persoană ce se va prezenta.

II. Acceptarea. Trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:

- să fie o declaraţie expresă de voinţă, neîndoielnică, cu intenţia de a se obliga.

- să consimtă toate obligaţiile puse de ofertant, deci să coincidă cu oferta.

1 I. L. Georgescu, Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comeriale, Buc. 1994, p. 252 I. L. Georgescu, Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comeriale, Buc. 1994,p. 26

39

Dacă acceptantul înţelege să modifice condiţiile ofertei punând noi condiţii, aceasta reprezintă un refuz al ofertei şi exprimă o nouă ofertă. Deci, rolurile se inversează. Ca să fie considerată o nouă ofertă, propunerea trebuie să îndeplinească toate condiţiile unei oferte.

- dacă oferta a fost adresată unei anumite persoane, numai aceasta o poate accepta.

- acceptarea trebuie să intervină înainte ca oferta să fi fost revocată, să fi devenit caducă.

III. Acceptarea expresă şi tacită. Nici o regulă nu impune forma scrisă a acceptării. Avem de a face cu o aplicare a principiului că în materie comercială este admis orice mijloc de probă. În practică, de obicei acceptarea se face în scris.

Art. 36 Cod comercial prevede şi alte forme de acceptare, constând dintr-o faptă evidentă. De exemplu: începerea executării contractului.

Se discută de asemenea dacă tăcerea poate fi socotită acceptare. Răspunsul este negativ. Tăcerea nu semnifică acceptare1.

Jurisprudenţa a acceptat în perioada interbelică ideea de acceptare tacită. Între comercianţii aflaţi în relaţii curente de afaceri, dacă o scrisoare referitoare la o operaţie în curs este lăsată fără răspuns propunerea cuprinsă în acea scrisoare se consideră că a fost acceptată de destinatar. Se mai admite că oferta făcută în interesul exclusiv al destinatarului poate fi socotită acceptată când destinatarul tace2.

Cu excepţia celor două ipoteze jurisprudenţa nu a mai admis acceptarea tacită chiar dacă oferta a cuprins o clauză expresă în acest sens.

1 I. L. Georgescu, Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comeriale, Buc. 1994, p. 30-312I. L. Georgescu, Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comeriale, Buc. 1994, p. 31

40

IV. Durata ofertei şi acceptării. Oferta şi acceptarea sunt considerate acte juridice unilaterale, limitate şi tranzitorii. Durata lor rezultă din prevederile art. 37 Cod comercial: "până ce contractul nu este perfect propunerea şi acceptarea sunt revocabile". Acelaşi text impune părţii care-şi revocă manifestarea de voinţă, după ce cealaltă parte a început executarea, obligaţia de a despăgubi.

Ofertantul poate stabili un termen înăuntrul căruia destinatarul să răspundă propunerii. Acest termen poate fi expres sau tacit.

În lipsa termenului stabilit de ofertant acceptarea trebuie să ajungă la cunoştinţa destinatarului în termenul necesar schimbului "propunerii şi acceptării", după natura contractului. Deci instanţele vor stabili durata concretă a timpului necesar de care vorbeşte legea.

Acceptarea ajunsă peste termenul stabilit de ofertant este valabilă cu condiţia ca ofertantul să încunoştinţeze pe acceptant despre aceasta.

V. Caducitatea ofertei şi acceptării. Cele două manifestări de voinţă devin caduce dacă autorii decedează înainte de perfectarea contractului. Ele nu trec la moştenitori întrucât acestora li se transmit drepturile şi obligaţiile existente în patrimoniul lui de cujus în momentul decesului. Or, de vreme ce contractul nu s-a perfectat nu există nici drepturi, nici obligaţii.

VI. Revocarea ofertei şi acceptării. Art. 37 Cod com. prevede că revocarea este licită în contractele bilaterale până în momentul în care acceptarea a ajuns la ofertant.

În contractele unilaterale ofertantul este legat de îndată ce oferta ajunge la cunoştinţa destinatarului. Soluţia este aceeaşi şi în ipoteza în care oricare dintre părţi s-a angajat să respecte un termen.

Încălcarea unui astfel de angajament dă naştere unei obligaţii de răspundere pentru daune, dar asta nu împiedică revocarea. Revocarea produce efecte din momentul în care este emisă şi nu

41

din momentul în care este primită de partea căreia îi este destinată. Dacă revocarea ajunge la cunoştinţa celeilalte părţi după ce aceasta întreprinsese executarea contractului, atunci cel ce revocă răspunde pentru daune. Deci acordând ambelor părţi dreptul la revocare se impune simetric obligaţia corelativă de a despăgubi daunele pricinuite celui ce a făcut executarea.

S-a pus problema1 care este temeiul desdăunării pentru executarea înainte de primirea revocării. S-a spus că ofertantul a violat buna credinţă ce trebuie să existe în afaceri şi obligaţia de a menţine oferta în timp util acceptării. Ar fi vorba de o culpă specifică, diferită de cea contractuală şi de cea delictuală. O culpă făcută cu prilejul formării unui contract ce nu s-a perfectat încă.

S-a mai spus că dreptul ofertantului la despăgubiri se explică prin aceea că revocarea acceptării ajunge la cunoştinţa ofertantului după primirea acceptării, deci după ce a început justificat executarea. Am fi în faţa unei culpe contractuale: deşi acceptantul a trimis în timp util revocarea, înainte de perfectarea contractului, n-a uzat însă de un mijloc mai rapid de comunicare pentru ca revocarea să ajungă la ofertant înaintea acceptării.

S-a mai susţinut că este vorba de o culpă contractuală, de încălcare a unui contract perfectat. Atât revocarea ofertei cât şi a acceptării trebuie socotite acte unilaterale. Ele obligă pe autorul lor fără a fi necesară cunoaşterea conţinutului de către destinatarul respectiv.

Opiniem pentru această din urmă formulă juridică. VII. Calculul daunelor ce rezultă din ofertă şi acceptare. În

această situaţie despăgubirile sunt diferite de acelea ce rezultă din neexecutarea contractului. Nu este vorba de despăgubiri pentru paguba suferită din neprimirea câştigului scontat dacă contractul s-ar fi încheiat şi executat sau din nerealizarea câştigului dacă una din părţi nu şi-ar fi executat obligaţia.

1 I. L. Georgescu, Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comeriale, Buc. 1994, p. 33

42

Daunele vor cuprinde alte elemente. Se va da dreptul la despăgubiri echivalente cu aceea ce ar fi avut cel păgubit dacă propunerea nu ar fi determinat în persoana sa încrederea că contractul va fi perfectat. Deci, dauna suferită din cauza neîncheierii contractului în care a crezut (cheltuielile cu executarea sau cu începutul de executare, corespondenţa, deplasările, cheltuielile pentru încheierea contractului, pierderile suferite din refuzarea unor oferte favorabile, scăderile de preţuri ce intervin ulterior).

Formarea contractului între persoane depărtate. Conform art. 35 Cod com. acordul de voinţă se realizează în

momentul în care ofertantul ia cunoştinţă de acceptarea celeilalte părţi (acceptarea a ajuns la cunoştinţa propritorului).

Se pune problema de a şti când anume se întâlnesc oferta şi acceptarea. Doctrina1 a oferit mai multe sisteme de a da răspuns acestei probleme:

1. Sistemul emisiunii declaraţiei de voinţă - acordul de voinţă s-a format de îndată ce destinatarul ofertei şi-a manifestat acordul cu oferta propusă, chiar dacă nu a comunicat acceptarea sa ofertantului.

2. Sistemul expedierii acceptării - momentul încheierii contractului este momentul în care acceptantul a expediat răspunsul său afirmativ, prin scrisoare sau telegramă, chiar dacă acesta nu a ajuns la cunoştinţa ofertantului.

3. Sistemul informării - momentul încheierii contractului este acela în care ofertantul a luat efectiv la cunoştinţă despre acceptare.

4. Sistemul recepţiei acceptării - momentul încheierii contractului este cel în care răspunsul acceptantului a ajuns la ofertant chiar dacă el nu a luat la cunoştinţă despre aceasta.

1 I. L. Georgescu, Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comeriale, Buc. 1994, p. 37

43

Dreptul comercial român impune deci, aşa cum se indică în art. 35 Cod com. sistemul informării, adică sistemul cunoaşterii efective a acceptării. Implicit, se resping celelalte sisteme propuse. Sistemul român prezintă totuşi nişte inconveniente practice. Ofertantul a putut să primească documentul constatator al acceptării, dar va fi dificil să se stabilească faptul luării la cunoştinţă despre conţinutul său. Este greu de dovedit dacă ofertantul a luat la cunoştinţă despre acceptare.

Instanţele vor stabili în concret cum se face dovada şi dacă această dovadă este făcută, în fiecare caz în parte.

Excepţii de la sistemul informaţiei. Art. 36 Cod com. prevede că atunci când ofertantul cere

executarea imediată a contractului şi un răspuns prealabil de acceptare nu este cerut şi nici necesar, prin natura contractului, atunci contractul este perfect, îndată ce partea cealaltă a întreprins ceva în executarea lui. Deci sunt necesare trei condiţii:

- ofertantul să fi cerut executarea imediată a contractului;- ofertantul să nu fi cerut un răspuns prealabil;- acest răspuns să nu fie necesar după natura contractului. Este necesar ca aceste condiţii să fie îndeplinite cumulativ?Există puncte de vedere care consideră că cele trei condiţii

trebuiesc îndeplinite cumulativ1. Este punctul de vedere majoritar. Alţii, socotesc că oricare dintre cele trei condiţii pot să

opereze şi distinct. Existenţa uneia dintre condiţii este suficientă pentru a se considera contractul încheiat. Acest sistem, bazat pe ultima opinie, facilitează încheierea contractului însă sacrifică interesele ofertantului2.

Separat de asta art. 38 Cod com. precizează că în contractele unilaterale propunerea este obligatorie îndată ce ajunge la cunoştinţa celeilalte părţi căreia îi este făcută.

1 I. L. Georgescu, Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comeriale, Buc. 1994, p. 382 I. L. Georgescu, Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comeriale, Buc. 1994, p. 40

44

Pe de o parte se spune că oferta este irevocabilă, de vreme ce a ajuns la destinaţie. Ofertantul nu o mai poate retrage sub sancţiunea daunelor1.

Pe de altă parte, se afirmă că un contract unilateral se perfectează când destinatarul ia la cunoştinţă despre existenţa propunerii2. Este opinia împărtăşită de majoritate. Câtă vreme numai o parte se obligă acceptarea este subînţeleasă, astfel că nu mai este nici o raţiune să se aştepte răspunsul celeilalte părţi. Adeziunea destinatarului este prezumată deoarece el are numai avantaje.

Sistemele moderne de comunicaţie creează mari posibilităţi de stabilirea legăturilor contractuale între persoane aflate la mare distanţă. Particularităţile lor tehnice pun noi probleme în legătură cu aceste relaţii contractuale.

Prin acte normative noi (OG nr. 130/31. 08. 2000, M. Of. nr. 431/2. 09. 2000, aprobată prin L. nr. 51/21. 01. 2003, M. Of. nr. 57/31. 01. 2003, privind regimul juridic al contractelor la distanţă) se fac precizări ce vizează încheierea şi executarea contractelor la distanţă între comercianţi.

Aceste precizări normative nu modifică însă esenţa schemei juridice expuse de noi mai sus. Principiile enunţate se adaptează condiţiilor create de tehnicile noi de comunicare la distanţă.

Potrivit prevederilor OG nr. 130/2000 – contractul la distanţă este contractul încheiat între un comerciant şi un consumator, în cadrul unui sistem de vânzare organizat de comerciant, care utilizează în mod exclusiv, înainte şi la încheierea contractului, una sau mai multe tehnici de comunicaţie la distanţă3.

1 I. L. Georgescu, Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comeriale, Buc. 1994, p. 402 I. L. Georgescu, Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comeriale, Buc. 1994, p. 40

3 St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ediţia a VII-a revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 415.

45

Consumatorul trebuie să fie informat în legătură cu identitatea comerciantului; caracteristicile produselor şi serviciilor; preţul; modalitatea de livrare şi de plată; perioada de valabilitate a ofertei; dreptul la denun ţare a contractului.

Contractul la distanţă de consideră încheiat în momentul primirii mesajului de confirmare de către consumator, referitor la comanda sa, dacă părţile nu au convenit altfel. (art. 5 din OG nr. 130/2000), este o derogare de la prevederile art. 35 Cod com.

Potrivit art. 7 din OG nr. 130/2000, consumatorul are dreptul de a denunţa unilateral contractul la distanţă, în termen de 10 zile lucrătoare de la primirea produsului, respectiv de la încheierea contractului în cazul prestărilor de servicii, fără a invoca vreun motiv şi fără a suporta penalităţi.

Importanţa determinării momentului şi locului formării contractului.

De acest moment se leagă elemente juridice esenţiale. - în acest moment se stabileşte dacă părţile au sau nu

capacitatea de a contracta;- în acest moment se ştie dacă o parte a contractului este sau

nu în faliment;- în acel moment se poate aprecia dacă consimţământul este

viciat sau nu;- din acest moment se apreciază cine suportă riscurile

contractului;- în raport de acest moment se stabileşte legea aplicabilă

contractului dacă părţile sunt sub regimuri juridice diferite;- acest moment indică momentul până când se poate revoca

oferta sau acceptarea;- în raport de locul încheierii contractului se stabileşte legea

care indică forma actului, instanţa competentă.

46

- în cazul acţiunii pauliene, creditorii nu pot ataca contractul pentru fraudarea drepturilor decât dacă fac dovada că au un drept anterior încheierii contractului;

- în materie de faliment în raport de acest moment se stabileşte perioada suspectă1.

SECŢIUNEA IV

Probleme juridice privind condiţiile de valabilitate ale contractului comercial

Ca orice contract şi contractul comercial presupune patru condiţii esenţiale: consimţământul, capacitatea, obiectul, şi cauza. În domeniu se aplică regulile de drept comun. Însă practica a relevat unele interpretări care evidenţiază particularităţile obligaţiilor comerciale şi tendinţele actuale ale activităţii comerciale.

Consimţământul. Părţile pot să-şi exprime consimţământul scris sau oral, iar

dovada consimţământului poate fi făcută prin orice mijloc de probă. Instanţele recunosc valabilitatea contractelor încheiate oral şi le impun executarea2.

Excepţie fac contractele solemne. Consimţământul prin adeziune. Teoria şi practica recunosc

valabilitatea contractelor de adeziune. Adeziunea presupune oferte ce conţin condiţiile de afaceri ale ofertantului astfel încât acceptantului îi rămâne doar să adere la condiţiile prestabilite.

1 I. L. Georgescu, Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comeriale, Buc. 1994, p. 412 I. Turcu, Contracte comerciale, Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor comerciale speciale. Vol. I, Bucureşti 1997, p. 110

47

Pentru ca acest consimţământ să fie valabil trebuie ca acceptantul să le fi cunoscut în momentul acceptării chiar dacă nu le-a putut negocia datorită poziţiei inegale în care a consimţit. Documentul constatator al contractului trebuie să cuprindă ca parte integrantă extras de pe condiţiile generale de contractare ori să facă referire explicită la acestea. Condiţiile generale trebuie să fie prezentate acceptantului într-o manieră astfel încât să nu treacă neobservate. Se socoteşte că nu îndeplinesc această cerinţă condiţiile generale scrise pe spatele unei document care a fost semnat numai pe faţă sau cele imprimate cu caractere de necitit. Clauzele scrise cu mâna prevalează asupra celor tipărite1.

Este necesar să se asigure condiţii de aderare normale consumatorului care acceptă contractele tip. Legislaţia românească nu prevede norme care, prezumând inferioritatea consumatorului, victimă a publicităţii ispititoare, să ofere posibilităţi acestuia pentru a consimţi în deplină cunoştinţă de cauză.

Simulaţia. Părţile pot să ascundă faţă de terţi adevărata lor voinţă întocmind un act secret înlăturând cu totul sau în parte actul aparent. Simulaţia este permisă dacă nu are ca scop fraudarea legii sau lezarea intereselor unor persoane ocrotite de lege.

Actul secret produce efecte valabile între părţi. Actul secret nu este însă opozabil terţilor. Totuşi terţii pot invoca în favoarea lor actul secret făcând dovada acestuia. Dacă există concurs de interese între terţi, invocându-se atât actul secret cât şi actul aparent, se ia în considerare aparent2.

Consimţământul neviciat. Art. 953 Cod civ. prevede ca vicii de consimţământ eroarea, dolul şi violenţa.

În dreptul comercial s-au pus probleme în legătură cu modul în care consimţământul mandatarului afectează voinţa

1 A se vedea practica citată de I. Turcu, Contracte comerciale, Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor comerciale speciale. Vol. I, Bucureşti 1997, p.1272 I. Turcu, Contracte comerciale, Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor comerciale speciale. Vol. I, Bucureşti 1997, p. 128

48

mandantelui, deoarece majoritatea actelor comerciale sunt făcute prin reprezentare.

Practica a decis că voinţa mandatarului produce efecte directe asupra voinţei mandantelui şi că dreptul de a invoca viciul aparţine numai victimei (mandantelui)1.

Separat de asta, în materie comercială au fost considerate manopere dolosive promisiunile imposibil de îndeplinit. De asemenea, s-a stabilit că atunci când autorul pretinsului dol a fost el însuşi în eroare nu există viciu de consimţământ. Nu este socotită violenţă morală presiunea conjuncturii economice deşi se discută dacă dependenţa economică şi starea de necesitate nu sunt indicii ale unei astfel de violenţe2.

Capacitatea. Pot fi subiecţi în contractul comercial: consumatorii,

persoane fizice sau juridice; necomercianţii şi comercianţii. Necomercianţii care întâmplător fac acte de comerţ nu pot fi consideraţi comercianţi. Totuşi ei vot fi supuşi legii comerciale (art. 56 Cod com. ).

Comercianţii pot participa în contracte comerciale atât în calitatea lor proprie cât şi în calitate de consumatori. În această ipoteză este suficient ca pentru una dintre părţi contractul să fie comercial, ca acestuia să i se aplice regulile obligaţiilor comerciale (cu excepţia principiului solidarităţii).

Necomercianţii, persoane fizice, pot încheia în calitate de consumatori orice contracte comerciale chiar dacă nu au vârsta de 14 ani. Aceştia din urmă fac astfel de acte valabile când ele privesc activităţi uzuale cotidiene.

În contractele comerciale o bună parte din subiecţi sunt persoane juridice. Capacitatea lor de folosinţă este guvernată de

1 I. Turcu, Contracte comerciale, Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor comerciale speciale. Vol. I, Bucureşti 1997, 1312 I. Turcu, Contracte comerciale, Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor comerciale speciale. Vol. I, Bucureşti 1997, p. 132

49

principiul specialităţii. Ele nu pot contracta obligaţii decât în vederea realizării scopului şi destinaţiei pentru care au fost înfiinţate (art. 34 din Decret nr. 31/1954).

Această limitare trebuie interpretată cu flexibilitate: nu orice contract încheiat cu depăşirea obiectului de activitate este nul pentru că deseori redactarea actului constitutiv este imperfectă. Deseori legea permite validarea actelor de comerţ care exced limitelor operaţiilor comerţului pe care-l exercită societatea, ca să fie ocrotite interesele terţilor. În acest context sancţiunea nulităţii absolute ar fi contraproductivă şi excesivă.

În doctrină se discută, chiar, dacă acest principiu este potrivit specificului activităţii comerciale moderne. Există tendinţe de a nesocoti acest principiu şi de a indica obiectul de activitate al comercianţilor persoane juridice numai în sens generic, aproximativ, pentru a le permite să se adapteze uşor nevoilor pieţii.

Persoanele juridice îşi exercită capacitatea numai prin reprezentanţi. Actele juridice efectuate de organele persoane juridice, sunt socotite ca fiind actele persoanei însăşi. Practica a considerat că actul subscris de delegatul organului de conducere în limita mandatului său este actul persoanei juridice1.

Asociaţiile persoane juridice, fără scop lucrativ vor putea constitui societăţi comerciale ce duc la realizarea scopului principal al asociaţiei. Fundaţiile nu au această posibilitate.

Toate celelalte persoane juridice ce nu au calitatea de comerciant pot încheia orice contract comercial care este destinat realizării scopului pentru care au fost înfiinţate (art. 34 din Decret nr. 31/1954).

Obiectul contractului comercial.

1 S. C. 5075/1993 a Judecătoriei Alba Iulia, citată de I. Turcu, Contracte comerciale, Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor comerciale speciale. Vol. I, Bucureşti 1997, p. 135

50

Principiul de drept comun este că obiectul contractului trebuie să fie determinat atât în privinţa prestaţiei cât şi în privinţa preţului. Însă, conform Convenţiei Naţiunilor Unite privind vânzarea internaţională de mărfuri, la care România a aderat (L. nr. 24/1991), este posibil ca preţul să nu fie determinat.

Determinarea obiectului trebuie să fie făcută în momentul încheierii contractului sau cel mai târziu până în momentul când trebuie plătit preţul.

Prestaţia constă de cele mai multe în livrarea unui bun, prestarea unui serviciu ori într-o abţinere. Prestaţia nu trebuie să existe în momentul încheierii contractului deoarece bunurile viitoare pot fi obiect al obligaţiei. În acest caz obiectul trebuie să fie determinat sau determinabil în privinţa naturii şi a calităţii.

De obicei determinarea se realizează prin referire la un standard naţional sau străin. Determinarea trebuie să fie precisă cu toate caracteristicile specifice în cazul unor produse tehnice complexe.

Când se contractează un bun generic fără să se indice caracterele specifice debitorul poate livra o marfă de calitate mijlocie. De obicei se utilizează eşantioane de referinţă.

Părţile contractului trebuie să manifeste prudenţă în prezentarea calităţilor prestaţiei. Orice indicaţie falsă poate justifica acţiune în daune din partea victimei erorii provocate în acest mod.

Când obiectul este determinabil trebuie să se menţioneze criteriul obiectiv după care se realizează determinarea.

Determinarea preţului. Preţul este suma pe care un partener contractual o plăteşte cocontractantului. Preţul poate fi plătit şi în natură.

El este determinat când se exprimă într-o sumă precisă. Este determinabil dacă se raportează la elemente obiective indicate de contract.

Preţul poate fi determinat după cum urmează:

51

- prin fixarea lui de către un expert indicat de părţi sau stabilit de instanţă la cererea părţilor;

- prin indicarea unui minim şi a unui maxim o dată cu indicarea unităţii de măsură şi a preţului unitar;

- prin raportare la un element de referinţă serios, precis şi obiectiv (preţul unei pieţe determinate, preţul mediu practicat de firme concurente indicate, etc. )

- prin referire la preţul adevărat ce se stabileşte după listele bursei sau după mercurialele locului încheierii contractului (art. 40 Cod. com. );

- prin raportarea la costuri;- prin stabilirea unui preţ indexat, indicele de referinţă, fiind

obiectiv calculabil. Părţile au deplină libertate în a fixa preţul. Trebuie să evite

practicile de dumping, eludarea obligaţiilor fiscale, abuzul de poziţie dominantă, acordurile interzise anticoncurenţiale.

Preţul poate fi stabilit chiar prin act normativ. Nedeterminarea prestaţiei atrage nulitatea absolută a

contractului. Instanţa nu poate impune părţilor o metodă de determinare a preţului, trebuind să constate nulitatea. Părţile nu pot confirma această nulitate1.

Obiectul trebuie să fie real, adică trebuie să existe2. Prestaţia nu există dacă a fost golită de conţinut printr-o

clauză de exonerare de orice răspundere precum:- clauză ce interzice rezilierea contractului pentru

neexecutarea obligaţiilor;- clauză de negarantare a validităţii unui brevet;- clauză prin care se exclude dreptul la despăgubire a

asiguratului;3

1 I. Turcu, Contracte comerciale, Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor comerciale speciale. Vol. I, Bucureşti 1997, p. 1242 A. Pop, Gh. Beleiu, Drept civil. Partea generală, Buc. 1975, p. 300-3013 I. Turcu, Contracte comerciale, Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor comerciale speciale. Vol. I, Bucureşti 1997, p. 143

52

Prestaţia nu există când lucrul a pierit înainte de încheierea contractului.

Tot inexistentă este prestaţia a cărui executare este imposibilă.

Preţul este inexistent când este fictiv sau derizoriu. Este fictiv când este considerat ca neexigibil de către vânzător şi este derizoriu când este vădit inferior valorii prestaţiei.

Obiectul licit. Această condiţie se înţelege după cum urmează:

- obiectul să nu fie interzis sau supus unor reglementări restrictive1. Nu pot forma obiect al contractelor comerciale prestaţiile care se referă la activităţi interzise în comerţ2.

Sunt scoase din circuitul civil lucrurile nesusceptibile de apropiere (aerul, apa mării şi râurilor), precum şi bunurile aflate în domeniul public. Sunt socotite în afara comerţului corpul omenesc şi organele prelevate din corp. Sunt supuse unor reglementări restrictive de circulaţie bunurile ce constituie monopol de stat, cele periculoase (arme, muniţii, materiale explozive), stupefiantele, produsele toxice şi poluante, obiectele de cult şi cele aparţinând patrimoniului istoric şi cultural naţional.

- este permisă vânzarea bunurilor viitoare. O bună parte din contractele comerciale au ca obiect bunuri viitoare, ce urmează a se produce. Este permisă de asemenea comercializarea drepturilor viitoare şi chiar a drepturilor eventuale.

- este permisă vânzarea bunului altuia. O asemenea operaţiune este valabilă atât pentru bunurile determinate în gen cât şi pentru bunurile determinate individual. În această ultimă ipoteză obligaţia debitorului presupune sarcina de a dobândi până la scadenţă proprietatea acelui bun. Contractul este nul când are ca

1 I. Turcu, Contracte comerciale, Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor comerciale speciale. Vol. I, Bucureşti 1997, p. 1432 Anexa 1 din H. G. 201/1990, M. O. 149/27. 12. 1990, modificat prin L. 12/1991, H. G. 464/1991 şi H. G. 804/1991.

53

obiect un bun al altuia şi consemnează obligaţia de transfer imediat al proprietăţii1.

Cauza în contractul comercial. În domeniu se aplică principiul înscris în art. 967 al. 2 Cod

civil după care cauza este prezumată până la proba contrară. Absenţa cauzei presupune că în sarcina cocontractantului nu este prevăzută nici o contraprestaţie.

Existenţa or absenţa cauzei se determină de către judecător în mod obiectiv independent de utilitatea reală, concretă pentru creditor a acelei prestaţii. Absenţa cauzei atrage nulitatea relativă a contractului2.

Cauza trebuie să fie licită. Este ilicită cauza interzisă de lege ori contrară ordinii publice sau bunelor moravuri. Cauza ilicită duce la nulitate absolută.

Cauza este ilicită dacă contractul s-a încheiat nesocotindu-se interdicţiile legale, un angajament contractual anterior sau o hotărâre judecătorească definitivă şi executorie. Este socotită ilicită şi cauza în contractul încheiat pentru coruperea unui funcţionar public sau comercial.

Cauza nu trebuie să fie falsă. Cauza este falsă când una dintre părţile contractului s-a înşelat asupra motivului pentru care şi-a asumat obligaţia.

În raporturile comerciale există obligaţii în care nu i se acordă semnificaţie juridică deşi ea există. Acest fenomen se întâlneşte în raporturile juridice ce rezultă din emisiunea şi circulaţia titlurilor de credit3. De asemenea, părţile pot stipula expres caracterul abstract al obligaţiilor asumate.

1 I. Turcu, Contracte comerciale, Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor comerciale speciale. Vol. I, Bucureşti 1997, p. 146.2 I. Turcu,Contracte comerciale, Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor comerciale speciale. Vol. I, Bucureşti 1997, p. 1473 V. Luha, Titluri de credit. Cambia. Buc. 1998, p. 46.

54

Bibliografie:

1. Cărpenaru, St. D., Drept comercial român, Ediţia a VII-a revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007

2. Georgescu, I. L., Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comeriale, Bucureşti, 1994

3. Luha, V., Titluri de credit. Cambia. Bucureşti, 1998 4. Pop, A., Beleiu, Gh., Drept civil. Partea generală,

Bucureşti, 19755. Turcu, I., Contracte comerciale, Introducere în teoria şi

practica dreptului contractelor comerciale speciale. Vol. I, Bucureşti, 1997

6. Stătescu, C., Bârsan, C., Tratat de drept civil. Teoria generală a obligaţiilor. Bucureşti, 1981

CAPITOLUL IV

EXECUTAREA OBLIGAŢIILOR

Precizări. Orice raport obligaţional indiferent de izvorul său dă dreptul

creditorului de a pretinde debitorului să dea, să facă sau să nu facă ceva. Regulile de executare a obligaţiilor civile se aplică şi obligaţiilor comerciale. Asta nu înseamnă că acestea din urmă nu-şi au particularităţile lor, fapt ce explică motivul pentru care doctrina le priveşte ca o instituţie juridică distinctă.

De cele mai multe ori, obligaţiile comerciale îşi ca izvor contractul. Din acest motiv şi legea comercială1 stabileşte norme speciale numai la cu privire la contractele comerciale, celelalte obligaţii fiind supuse regulilor de drept comun (art. 1 Cod com. ).

1 Când folosim acest termen avem în vedere toate reglementările cu specific comercial.

55

Acest capitol examinează tocmai specificul executării obligaţiilor comerciale, insistând cu precădere asupra obligaţiilor ce izvorăsc dintr-un contract comercial.

SECŢIUNEA I

Principiile executării contractelor comerciale

Executarea cu bună-credinţă a obligaţiilor. Art. 970 C. civ. prevede că "convenţiile trebuie executate cu

bună-credinţă. Ele obligă nu numai la ceea ce este expres într-însele dar la toate urmările ce echitatea, obiceiul sau legea dă obligaţiei, după natura sa". Acest principiu general primeşte unele nuanţări în dreptul comercial.

Executarea cu bună-credinţă implică respectarea de fiecare contractant a unei obligaţii de loialitate şi a unei datorii de cooperare1.

Obligaţia de loialitate presupune ca debitorul să-şi execute cu fidelitate angajamentul asumat oricare ar fi dificultăţile întâmpinate în cursul executării şi să se abţină de la săvârşirea de manopere de inducere în eroare a partenerului său. Şi creditorul trebuie să se comporte loaial faţă de debitorul său încât să evite provocarea de cheltuieli inutile debitorului. Sancţiunea încălcării acestor sarcini diferă în raport de împrejurările concrete. Partenerul vinovat nu va putea obţine executarea propriilor sale pretenţii în cazul în care solicită rezoluţiunea contractului sau daune interese.

1 I. Turcu, L. Pop, Contractele comerciale. Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor comerciale speciale. Vol. II, Buc. 1997, p. 33

56

Datoria de cooperare implică sarcina de a informa şi sfătui pe partener la încheierea contractului şi pe parcursul executării acestuia precum şi obligaţia de a-i facilita executarea.

Părţile îşi respectă îndatorirea de cooperare dacă îşi execută propriile obligaţii, dacă se informează reciproc asupra oricărui situaţii susceptibile de a compromite executarea, dacă se atenţionează asupra tuturor viciilor aparente ale prestaţiilor ce şi le-au făcut, dacă reduc la minimum consecinţele păgubitoare ce apar în timpul executării şi dacă se abţin de la a profita de o împrejurare neaşteptată pentru a surprinde pe partener.

Aceste reguli sunt statornicite de jurisprudenţă şi au ca scop să stabilească şi să menţină un climat de afaceri care să sporească eficienţa operaţiunilor şi încrederea între părţi1.

Părţile sunt obligate să urmărească consecvent modul în care se execută contractul încât să poată formula rezerve fără echivoc de îndată ce apare un motiv care ar putea justifica ca una dintre ele să se plângă de modul în care cealaltă îşi îndeplineşte sarcinile. O astfel de conduită are ca rezultat o mai mare siguranţă a operaţiunilor şi mai multă certitudine în mediul de afaceri.

O interpretare specială a acestui principiu în dreptul comercial o regăsim în clauza solve et repete (plăteşte şi cere înapoi ceea ce ţi se cuvine).

Sub dublul ei aspect, practic şi juridic, clauza constă în aceea că debitorul nu poate pune în mişcare o acţiune rezolutorie sau opune excepţii izvorând din neîndeplinirea obligaţiei celeilalte părţi, mai înainte de a fi plătit integral preţul, sau de a fi îndeplinit prestaţia la care era obligat prin contract2.

Clauza presupune unele reguli statornicite în practică pentru a nu o transforma într-un privilegiu imens al uneia dintre părţi, punând-o pe cealaltă la discreţia sa. Astfel:

1 I. Turcu, L. Pop, Contractele comerciale. Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor comerciale speciale. Vol. II, Buc. 1997, p.34 - 352 I. L. Georgescu. Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comerciale, Buc. 1994, p. 59

57

- pentru ca o parte să o poată invoca este indispensabil ca aceasta să-şi fi executat propria-i prestaţie. Avem de a face cu o aplicare completă a principiului "in adimpleti non est adimplete".

- neexecutarea de către partea care se prevalează de existenţa clauzei solve et repete, invocată ca obstacol la plata prealabilă, trebuie să fie evidentă, să nu fie şicanatorie şi de rea-credinţă şi pe cât posibil întemeiată pe mijloace probatorii de grabnică soluţiune.

- prin înserarea clauzei obligaţia nu a devenit abstractă. Discuţii asupra fondului litigiului şi în consecinţă asupra clauzei este permisă însă numai după efectuarea plăţii.

- clauza nu poate fi invocată din oficiu pentru că ea izvorăşte din contract şi are valoare convenţională.

- instanţa trebuie să o interpreteze restrictiv. Ea nu poate avea prioritate faţă de excepţiile de nulitatea sau anulabilitatea contractului. Dacă se invocă astfel de excepţii ele trebuiesc judecate şi, dacă se admit, clauza rămâne fără eficienţă.1

Executarea în natură a obligaţiilor Art. 1100 C. civ. prevede că „creditorul nu poate fi silit a

primi alt lucru decât acela ce i se datorează chiar dacă valoarea lucrului oferit ar fi egală sau mai mare". Şi contractele comerciale se încheie în vederea executării în natură a obligaţiilor asumate. Asta înseamnă că obligaţia se execută astfel cum a fost asumată de debitor şi nu poate fi înlocuită, fără acordul creditorului, cu nici o altă prestaţie. Executarea în natură se realizează voluntar de către debitor sau silit, prin intervenţia statului, la cererea creditorului.

Executarea voluntară a obligaţiilor se realizează prin plată. Plata este supusă regulilor înscrise în art. 1092 - 1121 C. civ.

Executarea contractului presupune realizarea obiectului acestuia aşa cum el a fost avut în vedere de părţi la momentul formării acordului lor de voinţă. Debitorul nu va putea înlocui cu o

1 I. L. Georgescu, Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comerciale, Bucureşti, 1994, p. 61

58

altă prestaţie obiectul contractului; o înlocuire devine posibilă numai cu acordul creditorului. Astfel, executarea în natură a obligaţiei înseamnă executarea prestaţiei însăşi la care s-a obligat debitorul, iar nu plata unui echivalent.

De cele mai multe ori executarea obligaţiei se face în mod voluntar de către debitor prin plată. Conceptul de plată desemnează aducerea la îndeplinire a oricărei prestaţii liberatorii, indiferent de obiectul ei.

Plata se face de către debitorul însuşi (numit solvens), dar poate fi efectuată şi de către un codebitor solidar, de către un fidejusor sau de orice alt garant al debitorului, precum şi de către o altă persoană care este interesată în stingerea datoriei.

În mod normal, cel care primeşte plata este creditorul (accipiens) sau mandatarul acestuia. Art. 1096 Cod civil român prevede că plata trebuie să se facă creditorului sau împuternicitului sau acelui ce este autorizat de justiţie sau de lege a primi pentru dânsul. Plata făcută unei persoane lipsită de împuternicire este neregulată şi nu este liberatorie pentru datornic.

Orice obligaţie comercială trebuie să fie executată în locul arătat prin contract (art. 59 Cod comercial şi art. 1104 Cod civil). Aşadar, în armonie cu principiul liberalităţii convenţiilor, locul executării obligaţiilor contractuale asumate este determinat de părţi.

Dacă părţile au omis să determine printr-o clauză contractuală locul plăţii, art. 59 Cod comercial prevede două soluţii:

a) Aducerea la îndeplinire a prestaţiei trebuie să se facă la locul care ar rezulta din natura operaţiunii ori din intenţia părţilor contractante. Această soluţie constituie o veritabilă regulă în această privinţă. Tot art. 59 Cod comercial completează această soluţie, în sensul că dacă nici natura operaţiunii, nici intenţia comună a părţilor nu este suficient de relevantă, contractul trebuie să fie executat, în principiu, la sediul pe care îl avea în momentul perfectării lui partea care s-a obligat (plată cherabilă).

59

b) Dacă urmează a se preda un bun determinat, care după cunoştinţa părţilor se găsea într-o altă parte în momentul formării contractului, numai atunci predarea se va face în acel loc (art. 59 alin. 3 Cod comercial). După cum se poate observa, această soluţie are un domeniu de aplicare strict limitat şi comportă îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiţii:

- obiectul obligaţiei să fie un bun cert, iar nu un bun de gen;- lucru să se afle în alt loc decât sediul ori reşedinţa

debitorului;- părţile să nu fi avut cunoştinţă despre aceasta;- părţile să nu fi convenit altfel printr-o clauză contractuală. Plata rămâne cherabilă şi în cazul obligaţiilor vizate de art.

59 al. 3 Cod comercial, chiar dacă cerinţele de mai sus nu sunt îndeplinite în totalitate.

Executarea silită.Creditorul poate obţine executarea forţată a obligaţiei

debitorului, a prestaţiei pe care a dorit-o la încheierea contractului. Execuţia silită este totdeauna posibilă când plata se referă la o sumă de bani şi este imposibilă în cazul obligaţiilor intuitu personae când debitorul refuză sub orice formă executarea obligaţiei.

Când prestaţia constă în predarea unui bun individual determinat, execuţia în natură este posibilă numai dacă bunul se află în posesia debitorului. Când plata priveşte bunuri generice, creditorul prin executor poate obţine individualizarea şi primirea bunurilor ce i se cuvin.

a) Cumpărătorul poate şi el dacă vânzătorul nu-i predă la termen marfa să o procure de la un terţ.

Art. 68 al. 3 Cod com. reglementează procedura cumpărării în cont pentru ipoteza în care debitorul nu posedă bunuri de genul celor contractante. Creditorul este îndreptăţit să cumpere bunurile de la alţii pe cheltuiala (pe contul) debitorului. Această executare coactivă fiind o măsură derogatorie de la dreptul comun şi ca atare

60

de strictă interpretare nu se justifică în cazul în care vânzătorul a livrat marfă cu defecte, deoarece cumpărătorul dispune de alte mijloace specifice. Tot astfel în caz de diferenţă cantitativă importantă, minusul poate fi acoperit cu marfă de înlocuire procurată prin executare coactivă. Dacă preţul noii operaţiuni este superior preţului contractat iniţial, diferenţa poate fi recuperată de la primul vânzător1.

Obligaţia de a face poate fi executată silit în natură. Creditorul, cu autorizarea prealabilă a judecătorului poate îndeplini această sarcină pe cheltuiala debitorului.

Obligaţia de a nu face poate fi executată silit în natură. Creditorul poate obţine autorizarea judecătorului de a distruge el însuşi sau prin executor ceea ce debitorul a făcut încălcându-şi obligaţia.

Obligaţiile de a face şi de a nu face, inclusiv cele intuitu personae pot fi executate silit prin obligarea debitorilor de către judecător la plata de daune cominatorii. Nu este posibil să se acorde daune cominatorii când obligaţia nu mai poate fi executată în natură şi când există posibilitatea executării silite în natură prin alte mijloace.

Daunele cominatorii constau într-o sumă de bani pe care le stabileşte judecătorul şi la care este obligat debitorul pentru fiecare zi întârziere în îndeplinirea sarcinii. Debitorul sub presiunea plăţii acestor sume va fi nevoit să-şi execute obligaţia. Daunele cominatorii pot fi transformate în daune compensatorii pentru repararea pagubei cauzate prin întârzierea executării.

b) În art. 68 al. 1 Cod com. se precizează că atunci "când cumpărătorul unui lucru mişcător nu-şi îndeplineşte obligaţia sa, vânzătorul are facultatea de a depune lucrul vândut la o casă acreditată de comerţ, pe socoteala şi cheltuielile cumpărătorului, sau de a-l vinde".

1 O. Căpăţână, B. Ştefănescu, Tratat de drept al comerţului internaţional, vol. II, Buc. 1987, p. 163.

61

Este o reglementare distinctă de drept comercial ce are în vedere două ipoteze (când creditorul nu primeşte plata).

1. Consemnaţiunea plăţii şi 2. Vânzarea în cont sau executarea coactivă. Vânzătorul recurge la această procedură când a încasat

preţul ori este sigur că-l poate încasa uşor la scadenţă. Procedura este facultativă, vânzătorul putând opta şi pentru alte variante recunoscute de lege în avantajul său. Procedura este avantajoasă pentru că are un caracter privat, este la îndemâna vânzătorului şi este simplă. Este suficientă înştiinţarea prealabilă a vânzătorului. Practica a stabilit că vânzătorul trebuie să opteze într-un termen potrivit la procedură încât să nu abuzeze prin întârziere1.

c) Legea 58/1934 privind cambia şi biletul la ordin a reglementat un alt caz particular de executare prin ofertă reală a obligaţiei debitorului. Dacă titlul nu este prezentat la plată în termenul fixat, debitorul are dreptul de a consemna suma în depozit la o instituţie financiară ce primeşte astfel de sume, pe cheltuiala şi riscul posesorului, recipisa depunându-se la instanţă.

Principiul libertăţii contractuale. Este un principiu specific dreptului civil. Persoanele pot

încheia orice contract, cu orice partener, cu toate clauzele ce le convin. Singurele limitări sunt ordinea publică şi bunele moravuri2.

Acest principiu este valabil şi în dreptul comercial. De aici deducem unele consecinţe pentru raporturile contractuale la care participă comercianţii, nuanţări specifice acestor raporturi.

1. Libertatea în exprimarea voinţei la încheierea contractului. Părţile au mai puţine condiţii de formă pentru încheierea contractelor comerciale. În cea mai mare parte

1 A se vedea practica citată de I. Turcu, L. Pop, Contractele comerciale. Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor comerciale speciale. Vol. II, Buc. 1997, p.412 I. Albu, Libertatea contractuală, Dreptul 3/1993, p. 29

62

contractele comerciale sunt consensuale. Forma scrisă nu este impusă de lege decât în mod excepţional. Cu toate astea, în general contractele comerciale se încheie în formă scrisă.

2. Libertatea probelor în litigiile comerciale. Conform art. 46 Cod com. , obligaţiile comerciale pot fi dovedite prin orice mijloc de probă admis de dreptul comun.

3. Libertatea soluţionării litigiului pe calea arbitrajului comercial. Părţile au dreptul să-şi aleagă arbitrii pentru soluţionarea unui eventual litigiu între ele. Deseori aceste litigii nu ajung în faţa instanţei fiind rezolvate prin arbitraje1.

4. Dacă părţile au întreaga libertate şi încheie contractul, ele au aceeaşi libertate să convină în legătură cu modul în care acesta se execută. Creditorul obligaţiei are opţiunea în a utiliza acele proceduri ce corespund cel mai bine intereselor sale (poate cere executarea silită în natură, rezoluţiunea contractului, poate primi o altă prestaţie în schimbul celei neexecutate, poate să-şi transmită creanţa, poate să renunţă la ea).

Limite ale principiului libertăţii contractuale- în cazul contractelor de adeziune (alegerea partenerului nu

este posibilă întotdeauna, iar clauzele contractelor sunt impuse de fuznizor/ prestator. Benefiarul are libertatea sp adere la clauzele propuse, ori să nu încheie contrcatul); - în cazul contractelor cu clauze impuse de lege. Legea nr. 469/20022 art. 2 alin. 2 reglementează: contractul comercial trebuie să cuprindă în mod obligatoriu, în funcţie de natura sa, clauze contractuale referitoare la: obligaţiile ce revin părţilor în derularea contractului, condiţiile de livrare şi de calitate a bunurilor şi/ sau serviciilor, termenele, modalităţile de plată şi de garantare a plăţii preţului, instrumentele de plată şi clauzele de consolidare a preţului în condiţiile inflaţiei şi devalorizării, riscul

1 St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ediţia a VII-a revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p.4082 Legea nr. 469/2002 privind unele măsuri pentru întărirea disciplinei contractuale, publicată în M.O. nr. 529/2002

63

contractual şi odul de soluţionare a eventualelor litigii apărute în legătură cu derularea şi executarea contractului. De asemenea, potrivit art. 4 din Legea nr. 469/2002, părţile vor prevedea penalităţi de întârziere, putând inlude şi daune interese pentru neexecutarea totală sau parţială a contractului şi pentru întârzierea contractului1.

- contracte cu clauze interzise de lege. Legea nr. 193/20002

prevede, în cazul contractelor încheiate între comercianţi şi consumatori3 pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii, includerea clauzelor clare, fără echivoc, pentru înţelegerea cărora nu sunt necesare cunoştinţe de specialitate, fiind interzisă stipularea clauzelor abuzive.

Libertatea preţului în contractele comerciale. Codul comercial dă expresie unei concepţii economice

bazate pe principiile pieţei libere. În consecinţă, echivalentul prestaţiilor ce şi le fac părţile este liber ales de ele. Constituţia 1991 consacră principiul libertăţii preţului ca parte a libertăţii economice.

Libertatea preţului poate fi îngrădită prin norme legale în anumite sectoare de activitate unde concurenţa este limitată datorită unor situaţii de monopol (materii prime de bază, energie electrică, gaze, etc. ).

1 St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ediţia a VII-a revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 4092 Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori, publicată în M.O. Partea I nr. 560/2000, a fost modificată prin Legea nr. 65/20023 St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ediţia a VII-a revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 409; Camelia Toader, Andreea Ciobanu, Un pas important spre integrarea europeană: Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive, OG nr. 87/2000 privind răspunderea producătorilor şi OG nr. 130/2000 privind contractul la distanţă, în Revista de drept comercial nr. 3/2001, p. 74; C. Ciubotă, Clauzele abuzive în contractele comerciale, în Revista de drept al afacerilor, nr. 2/2004, p. 26

64

Statul se implică prin organele sale în stabilirea şi limitarea preţurilor în unele domenii. Spre exemplu prin Legea nr. 21/1996 s-a interzis fixarea sau impunerea într-o manieră directă şi indirectă a preţurilor de monopol şi de dumping ori a altor condiţii contractuale neloiale. De asemenea, prin aceeaşi lege este interzisă practicarea unor preţuri descriminatorii prin aplicarea faţă de partenerii comerciali a unor condiţii inegale la prestaţii echivalente producându-le astfel un dezavantaj în raporturile concurenţiale.

Cele mai multe preţuri se stabilesc prin învoiala părţilor. O dată stabilit preţul nu mai poate fi modificat decât printr-un nou acord de voinţă.

Părţile pot conveni criterii de indexare a preţului. Indexarea preţului este o abatere de la principiului nominalismului monetar.

Se pot utiliza diferite tipuri de clauze de indexare. - clauza valoare aur - preţul se va plăti în moneda prevăzută

dar ea se va calcula în raport de valoarea aurului pe piaţă;- clauza valută - preţul depinde de paritatea monedei în

raport cu o monedă străină precizată;- clauza schimb convenţional - preţul se stabileşte în raport

de o rată de schimb între monedele utilizate la stabilirea valorii acestuia;

- clauza unităţii de cont - preţul este exprimat într-o unitate monetară care este rezultatul unui coş valutar;

- clauza bazată pe preţul unei anumite mărfi - preţul se stabileşte în raport de valoarea unei mărfi (de obicei valoarea unei materii prime sau energiei), etc.

Părţile au libertatea să aleagă indicele de referinţă . Este permisă stipularea unei clauze de preţ variabil. Acest

lucru se întâmplă când executarea contractului se întinde pe o perioadă mai îndelungată. Părţile trebuie să stabilească numai criteriile de determinare a preţului în timp. Executarea preţului se va face ţinându-se seama de modul în care a fost stabilit.

Confidenţialitatea raporturilor comerciale. 65

Pentru comercianţi informaţiile ce le deţin sunt foarte importante. De aceste informaţii poate depinde viitorul afacerilor lor. Din acest motiv ei pot să stabilească în contractele ce le încheie clauze privind obligaţia părţilor de a nu divulga informaţiile secrete le şi le-au transmis.

Clauza de confidenţialitate trebuie să se refere la:- care dintre informaţii sunt confidenţiale;- în ce mod se poate face uz de aceste informaţii;- cum va fi asigurată confidenţialitatea de către personalul ce

are acces la informaţii;- timpul în care se va păstra secretul;1

În contractele de know-how clauza de confidenţialitate se subînţelege.

Nerespectarea obligaţiei justifică cererea de daune interese.

Protejarea creditului. Operaţiunile comerciale se desfăşoară în principal pe credit.

Rareori un comerciant are lichidităţile necesare desfăşurării unor operaţiuni de anvergură, şi chiar dacă le are, va constata că utilizarea fondurilor sale numai pentru o categorie de operaţiuni nu este eficientă. Din acest motiv legea comercială prevede reguli speciale ce au ca scop asigurarea siguranţei circuitelor şi eficientizarea sistemului obligaţional. Astfel:

a) dreptul comercial cuprinde un sistem specific de garanţii care au menirea să creeze creditorilor siguranţă în a-şi recupera fondurile şi de a sili pe debitori să-şi îndeplinească la timp şi conform obligaţiile asumate.

b) în raporturile comerciale se utilizează ca mijloace de plată şi alte instrumente decât moneda. În această categorie intră efectele de comerţ care prin specificul lor se constituie într-un

1 I. Turcu, L. Pop, Contractele comerciale. Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor comerciale speciale. Vol. II, Buc. 1997, p. 48

66

adevărat sistem de monedă privată ce sporeşte gradul de lichiditate al comercianţilor.

c) tot în scopul eficientizării activităţii practica economică a imaginat scheme juridice complexe ce antrenează în raportul obligaţional iniţial, subiecţi calificaţi, specializaţi pe segmente de activitate economică (bănci, instituţii financiare, de asigurare, firme de consultanţă) ce pun la dispoziţia comercianţilor noi instrumente de plată, de garantare a obligaţiilor, de simplificare a operaţiunilor, de creştere a siguranţei lor (creditul documentar, incasso-ul, factoring-ul, etc. ).

67

SECŢIUNEA II

Executarea voluntară a obligaţiilor comerciale

Plata. Prin plată se înţelege executarea voluntară a unei obligaţii.

Obligaţia poate fi executată de debitor, personal sau prin reprezentant, de un codebitor solidar, un fidejusor, un debitor delegat, de către o persoană interesată sau de către o persoană neinteresată. Obligaţia poate fi executată numai de către debitor în cazul obligaţiilor intuitu personae sau dacă s-a stipulat expres că prestaţia nu poate fi efectuată de altă persoană.

Plata se face către creditor sau reprezentantul său, succesorul creditorului, cesionarul creanţei sau către o persoană indicată de creditor. Plata efectuată către altă persoană nu este valabilă decât dacă profită creditorului, este ratificată de creditor sau se face cu bună-credinţă unui creditor aparent.

Plata este indivizibilă în principiu, în sensul că creditorul nu poate fi silit să primească o plată parţială.

Sarcina de a dovedi plata aparţine debitorului. Remiterea voluntară a originalului titlului prezumă că plata s-a făcut. Plata în sine este considerată un act juridic şi trebuie să îndeplinească toate condiţiile aplicabile actelor juridice.

Data plăţii. Plata se face la scadenţă. În dreptul comercial de obicei, obligaţiile sunt afectate de termen. Părţile sunt libere să determine scadenţa. Odată stabilită o dată a plăţii, creditorul nu poate fi obligat să accepte nici prelungirea scadenţei, nici plata în rate. Beneficiul termenului aparţine în principiu debitorului. Părţile pot conveni şi altfel.

În raporturile comerciale judecătorul nu poate acorda termen de graţie la plata preţului (art. 44 Cod com. ).

68

Moneda în care se face plata. Plata se face în moneda prevăzută în contract. Dacă moneda prevăzută în contract este diferită de moneda locului plăţii, plata se va efectua valabil în această monedă, sub rezerva respectării regulamentului valutar al Băncii Naţionale.

Art. 41 Cod. com. prevede cinci situaţii de efectuare a plăţii:- dacă moneda prevăzută în contract are curs legal în ţară;- dacă această monedă are numai curs comercial în ţară;- dacă cursul de schimb al monedei a fost fixat de părţi;- dacă moneda nu are nici unul dintre cursurile indicate mai

sus - când părţile au stipulat expres că preţul se va plăti în

monedă străină. În primele trei ipoteze plata se poate face în lei calculându-

se valoarea prestaţiei după cursurile stabilite de lege, piaţă sau părţi. În cea de a patra situaţie plata se face în lei după cursul ce va avea schimbul la vedere în ziua scadenţei şi la locul plăţii iar când în acea localitate nu există curs de schimb, după cursul pieţei celei mai apropiate. În ultima situaţie clauza este licită în măsura în care plata în valută nu contravine regulamentului valutar.

Dacă se produce o modificare a cursului între data scadenţei şi data plăţii efective, paguba va fi suportată de cel în vină.

Facturarea plăţii şi a taxei pe valoare adăugată. Conform normelor privind taxa pe valoarea adăugată,

furnizorii de mărfuri şi servicii sunt obligaţi să emită factură pentru bunurile livrate, iar cumpărătorii sunt obligaţi să solicite facturi sau alte documente legal aprobate şi să verifice înscrierea în documentele respective a datelor cerute de lege. Nu vor emite facturi cei care fac operaţiuni expres prevăzute de lege ca fiind scutite de facturare. Dacă nu se emit facturi vânzătorul de mărfuri sau servicii emite alte documente precum: chitanţe, scrisori, bonuri, note.

Prin intermediul acestor documente evidenţiate în registre contabile organele statului pot urmări derularea operaţiunilor

69

comerciale. Pe de o parte statul poate să-şi încaseze taxele, contribuţiile şi impozitele, iar pe de altă parte sunt protejaţi terţii care pot afla despre eficienţa şi realitatea operaţiunilor pe care le fac partenerii lor. Acest procedeu de lucru impus de lege între comercianţi nu face altceva decât să exprime într-o formă juridică o realitate obiectivă: activitatea comercială şi economică se derulează în lanţ şi situaţia unui comerciant poate afecta toate verigile ce-i succed.

Plata prin card. Cărţile de credit (cardurile), sunt instrumente de plată ale viitorului puse la dispoziţia consumatorilor. Ele utilizează cele mai înalte tehnici din domeniul electronicii pentru a facilita plăţile între vânzătorii de mărfuri şi servicii şi cumpărători. Mecanismul este simplu şi se bazează pe reţele de vânzători de mărfuri şi servicii, bănci şi beneficiari conectaţi într-un sistem tehnic adecvat.

Stabilimentul emitent (banca, instituţia financiară), înmânează clientului său numit aderent o cartelă din material plastic pe care sunt menţionate date de identificare a persoanei şi a conturilor sale. Când aderentul face cumpărături de la furnizorii racordaţi la reţea, în loc să plătească cu monedă, ori să înmâneze un cec, el prezintă cartea de credit ale cărei menţiuni sunt reproduse pe factură şi el semnează pe aceasta. Furnizorul trimite factura emitentului care-i plăteşte suma totală. La sfârşitul unei perioade de timp (de obicei o lună), emitentul cere aderentului rambursarea facturilor pe care le are de achitat. Pe baza acordului anticipat emitentul se poate deconta din depozitele aderentului.

Trebuie făcute două precizări: - mecanismul comportă o garanţie în favoarea furnizorului.

Emitentul se angajează să plătească facturile până la concurenţa sumei totale prin însăşi factura emisă, dacă posesorul cărţii nu are credit suficient în contul său.

- pe de altă parte mecanismul asigură posibilitatea unui credit pentru aderent, acesta putând rambursa cheltuielile făcute la cumpărăturile pe care le-a făcut, în rate.

70

Plata prin virament şi derivatele sale. Pentru a efectua plăţile comercianţii îşi păstrează disponibilităţile băneşti în conturi bancare prin încheierea unor contracte de depozite la vedere cu băncile.

În practică se acceptă că odată constituit acest fond la vedere există şi o convenţie tacită cu banca ca aceasta să efectueze servicii bancare de încasări şi plăţi în acest cont.

Când doi parteneri de afaceri au aceeaşi bancă, plata între ei se poate realiza prin debitarea contului unuia dintre ei corelativă cu creditarea contului celuilalt. Operaţiunea poartă denumirea de virament, lichidităţile rămânând în depozit la aceeaşi bancă.

Pentru plătitor simplificarea plăţii este evidentă faţă de situaţia în care ar trebui să opereze mai întâi o retragere din cont şi apoi să efectueze o depunere în contul creditorului. Pentru bancă acest instrument este preferabil. Banii rămân în conturi putând fi utilizaţi eficient. Separat de asta, viramentul se pretează uşor operării pe calculator, diminuându-se costurile şi economisind timp.

Viramentul presupune două operaţiuni distincte:1. Ordinul de virament care este socotit a fi un mandat

acordat de titularul contului băncii pentru transferul de fonduri.1

2. Se operează un transfer prin debitarea contului plătitorului şi creditarea contului beneficiarului.

Deci viramentul se analizează ca un procedeu de transfer de monedă scripturală, o operaţiune abstractă prin care se materializează stingerea unei obligaţii prin plată (se poate materializa şi acordarea unui împrumut ori efectuarea unei donaţii);

Din caracterul abstract al operaţiunii rezultă următoarele consecinţe:

1 I. Turcu, L. Pop, Contractele comerciale. Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor comerciale speciale. Vol. II, Buc. 1997, p. 103

71

- valabilitatea operaţiunii nu depinde de cauza ei, ci de regularitatea tehnică sub care se efectuează;

- banca nu poate cenzura ordinul de virament emis de titularul contului dacă soldul contului este creditor.

- banca nu trebuie să verifice cauza juridică a ordinului de virament şi dacă autorul ordinului are capacitate de a efectua actul de dispoziţie.

- viramentul are ca efect naşterea unui drept de creanţă a beneficiarului faţă de bancă şi concomitent stingerea eventualei creanţe anterioare a emitentului faţă de aceeaşi bancă.1

Ordinul de plată. Avizul de prelevare. Prin norme tehnice a fost introdus în practica bancară ordinul de plată (O. P. ) ca procedeu tehnic de realizare a viramentelor pe teritoriul României. De asemenea, prin regulament al B. N. R., a fost introdus avizul de prelevare (un derivat de virament bancar).

Prin acest ultim procedeu debitorul, titular al contului bancar, dă ordin băncii sale să plătească orice sumă care va fi pretinsă de anumit creditor. Acest ordin este revocabil în orice moment. Revocarea poate fi expresă sau implicită şi este obligatorie pentru bancă indiferent de justificarea ei.

Acelaşi debitor autorizează pe creditorul său să preia din contul al cărui titular este sumele facturate. Şi autorizarea este revocabilă.

În practică existând mai mulţi debitori, creditorul autorizat depune băncii un borderou cu creanţele sale urmând ca banca să reţină din contul debitorilor sumele consemnate în borderou.2

Plata prin efecte de comerţ. Concepţia juridică şi economică asupra efectelor de comerţ,

felul cum sunt ele reglementate permit ca acestea să servească şi

1 I. Turcu, L. Pop, Contractele comerciale. Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor comerciale speciale. Vol. II, Buc. 1997, 1042 I. Turcu, L. Pop, Contractele comerciale. Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor comerciale speciale. Vol. II, Buc. 1997, p. 110

72

ca instrument de plată. Transmiterea lor simplă, prin gir, certitudinea pe care o dau creditorului, imposibilitatea ridicării de excepţii personale de către purtătorii succesivi ai titlurilor, garanţiile pe care le dau giranţii, maniera solidară a răspunderii, fac pe creditor să primească efectele drept plată pentru prestaţiile făcute de ei.

Debitorul posesor al unui titlu ca să stingă obligaţia pe care o are faţă de creditorul său îl predă prin gir creditorului. Acesta la rândul său devenit posesor al titlului are suficiente garanţii că suma înscrisă pe document o va primi de la tras. Dacă nu o încasează se poate îndrepta nu numai împotriva girantului său ci şi împotriva giranţilor anteriori acestuia.

Cu alte cuvinte pentru el este mai avantajos să primească titluri ca plată deoarece ajunge să aibă mai mulţi debitori solidari. Şansele sale de a recupera suma cresc faţă de situaţia când avea un singur debitor1.

Un titlu poate fi folosit ca mijloc de plată prin el însuşi sau poate fi utilizat în sisteme juridice complexe care simplifică derularea operaţiilor comerciale şi creează garanţii pentru creditori.

SECŢIUNEA III

Alte moduri de stingere a obligaţiilor comerciale

CompensaţiaCompensaţia este un mod de stingere a două obligaţii

reciproce dintre două persoane. Prin ea, cele două obligaţii se sting până la concurenţa celei mai mici. Această operaţiune simplifică o dublă plată. În acelaşi timp ea este socotită ca o garanţie pentru ambele părţi.

1 V. Luha, Funcţiile cambiei, Rev. dr. comercial 3/1995, p. 2673

Compensaţia operează în temeiul legii, din dispoziţia judecătorului sau la înţelegerea părţilor.

Ea produce următoarele efecte:- stinge obligaţiile reciproce până la concurenţa celei mai

mici;- stinge concomitent garanţiile şi accesoriile obligaţiei

principale. Efectele se produc de la data rămânerii definitive a sentinţei

în cazul compensaţiei judiciare şi din momentul încheierii convenţiei în cazul compensaţiei convenţionale.

În dreptul comercial compensaţiei i se aplică regulile de drept comun. Ceea ce este specific raporturilor comerciale este împrejurarea că în acest domeniu se utilizează contul curent văzut ca o aplicaţie practică a compensaţiei.

Contul curent. Contul curent este un instrument juridic şi contabil prin care

se sting obligaţiile reciproce dintre părţi, uzându-se de regulile compensaţiei.

Contul curent se analizează din punct de vedere juridic ca o convenţie intuitu personae prin care părţile, de regulă o bancă şi clientul ei, consimt ca toate creanţele şi datoriile lor reciproce să fuzioneze cu un sold unic care să definească poziţia unuia faţă de celălalt, ca debitor sau creditor.

Toate creanţele şi datoriile oricăruia dintre parteneri ce intră într-o relaţie de cont curent sunt analizate în mod abstract ca articole de debit sau de credit. Singurul element care stabileşte poziţia părţilor este soldul calculat la un moment dat.

Mecanismele juridice ce le dezvoltă contul curent ne îndreptăţesc să afirmăm că acest instrument realizează o plată între cei doi parteneri, plată ce se înfăptuieşte prin compensarea reciprocă între părţi a debitului şi a creditului, la închiderea socotelilor, cu rezerva plăţii diferenţei.

74

Factoring-ul. Factoring-ul este o operaţiune prin care se înfăptuieşte o

plată într-o manieră specială. Procedeul se bazează pe un contract de factoring.

Doctrina consideră că legislaţia românească permite băncilor să efectueze operaţiuni de factoring1.

Contractul de factoring este o convenţie prin care un agent economic denumit factor, plăteşte unui comerciant, denumit aderent, creanţele pe care comerciantul le posedă faţă de clienţii săi. Operaţiunea se realizează prin transferul creanţelor de la unul la celălalt: comerciantul aderent transmite factorului facturile sale însoţite, de obicei, de efecte de comerţ; factorul plăteşte în contul aderentului suma corespunzătoare facturilor depuse în mod singular sau pe bază de borderou; din acest moment factorul se subrogă în drepturile comerciantului aderent; operaţiunea are ca efect stingerea obligaţiei debitorului faţă de aderent (operează o plată), urmând ca factorul să execute creanţele prin mijloace proprii; excepţiile debitorului faţă de creditorul aderent sunt opozabile factorului.

Creditul documentar. Acreditivul documentar. Acreditivul documentar presupune un aranjament prin care o

bancă la ordinul clientului său îşi asumă o obligaţie faţă de un terţ căruia îi remite o scrisoare în acest sens. Acest instrument se utilizează de obicei în comerţul internaţional, dar, în temeiul principiului libertăţii contractuale, nimic nu împiedică părţile să asume obligaţii de acest fel.

Într-un contract de vânzare-cumpărare, cumpărătorul ce trebuie să plătească preţul mărfii, devine un ordonator (un dătător de ordin) către bancă, iar vânzătorul (ce trebuie să primească preţul) este beneficiarul angajamentului pe care şi-l ia banca; 1 I. Turcu, L. Pop, Contractele comerciale. Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor comerciale speciale. Vol. II, Buc. 1997, p. 180

75

vânzătorul (terţ beneficiar), va avea, deci, alături de debitorul său (cumpărătorul) un nou debitor (banca), angajat în mod solidar, deoarece solidaritatea se prezumă. În acest mod pe lângă plata ce o va face banca, vânzătorul va avea şi o garanţie.

Angajamentul luat de bancă se transmite sub forma unei scrisori de credit comercial prin care terţul beneficiar este acreditat. Din acest motiv instrumentul juridic este numit acreditiv.

Mecanismul presupune două momente:- o convenţie între cumpărător şi vânzător în virtutea căreia

cumpărătorul se obligă să dea ordin băncii de a deschide, în beneficiul vânzătorului, un credit, care se numeşte credit documentar, deoarece se acordă pe baza unor anumite documente. Obligaţia pe care şi-o ia cumpărătorul de a deschide un credit documentar este o obligaţie esenţială şi prin urmare, dacă nu se deschide acreditivul vânzătorul poate refuza livrarea mărfii şi cere rezoluţiunea.

- un acord între cumpărător şi bancă prin care se determină conţinutul acreditivului (obligaţiile părţilor - cumpărător şi bancă), caracterul acestuia, revocabil sau irevocabil, documentele ce trebuie să se ceară.

Din faptul că drepturile beneficiarului decurg direct din acreditiv, rezultă consecinţa că aceste drepturi sunt independente de relaţiile dintre bancă şi cumpărător. O întrerupere a acestor relaţii nu permite băncii să se sustragă de la obligaţiile asumate prin acreditiv. Tot astfel, drepturile beneficiarului sunt independente de relaţiile dintre el (vânzător) şi ordonator (cumpărător). Deci, dacă banca a primit documentele prevăzute în acreditiv, nu poate refuza plata invocând excepţii ce rezultă din contractul de vânzare.

Uneori pe lângă banca cumpărătorului, vânzătorul cere intervenţia băncii al cărei client este, pe care o cunoaşte mai bine şi căreia îi predă mai uşor documentele necesare. Rolul acestei bănci diferă după cum ea îşi ia angajamentul numai de a transmite

76

acreditivul sau dacă se obligă să plătească ori să accepte titlurile emise de vânzător. În acest ultim caz banca este un mandatar.1

Incasso-ul documentar. În acest caz avem de a face cu o operaţiune bancară de credit

şi în acelaşi timp cu o modalitate de plată în relaţiile comerciale. Şi acest instrument se utilizează de obicei în relaţiile comerciale internaţionale.

Vânzătorul expediază mărfurile fără a avea garanţia plăţii preţului lor de către cumpărător, adică îi acordă cumpărătorului un credit pe durata de timp curgând de la momentul expedierii mărfii până la încasarea preţului, pe baza documentelor primite, din care cauză se numeşte incasso documentar.

Cumpărătorul poate deci primi mărfurile mai înainte de plata preţului acestora. Uneori se efectuează plata prin incasso cu acceptarea ulterioară. În temeiul acestui mod de plată banca vânzătorului la primirea documentelor şi după verificarea acestora efectuează plata şi apoi trimite băncii cumpărătorului documentele respective spre a i se restitui preţul plătit. La rândul său, banca cumpărătorului primeşte de la acesta din urmă suma corespunzătoare preţului plătit2.

Bibliografie:

1. Albu, I., Libertatea contractuală, Dreptul 3/19932. Căpăţână, O., Ştefănescu, B., Tratat de drept al comerţului

internaţional, vol. II, Bucureşti, 1987

1 T. R. Popescu, Dreptul comerţului internaţional, Buc. 1976, p. 4672 A. Deteşan, Vânzarea comercială internaţională, R. Ec. 1974, p. 393 - 396

77

3. Cărpenaru, St. D., Drept comercial român, Ediţia a VII-a revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007

4. Ciubotă, C., Clauzele abuzive în contractele comerciale, în Revista de drept al afacerilor, nr. 2/2004

5. Deteşan, A., Vânzarea comercială internaţională, Revista Economică, 1974

6. Georgescu. I.L., Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comerciale, Bucureşti, 1994

7. Luha, V., Funcţiile cambiei, Revista de drept comercial 3/1995

8. Popescu, T. R., Dreptul comerţului internaţional, Bucureşti, 1976

9. Toader, Camelia., Ciobanu, Andreea., Un pas important spre integrarea europeană: Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive, OG nr. 87/2000 privind răspunderea producătorilor şi OG nr. 130/2000 privind contractul la distanţă, în Revista de drept comercial nr. 3/2001

10. I. Turcu, L. Pop, Contractele comerciale. Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor comerciale speciale. Vol. II, Bucureşti, 1997

CAPITOLUL V

ELEMENTE DE RĂSPUNDERE CONTRACTUALĂ ÎN DREPTUL COMERCIAL

78

PrecizăriPotrivit art. 969 al. 1 C. civ. contractele au forţă obligatorie,

"putere de lege" între părţile contractante. În aplicarea principiului forţei obligatorii a contractului art. 1073 C. civ. prevede: "creditorul are dreptul de a dobândi îndeplinirea exactă a obligaţiei şi în caz contrar are dreptul la desdăunare.

Deci, neexecutarea voluntară a obligaţiilor contractuale de către debitor dă dreptul creditorului de a recurge la executarea silită în natură şi la alte mijloace juridice prevăzute de lege pentru a obţine prestaţia care i se datorează1.

Partea contractantă ce nu a primit prestaţia cuvenită poate obţine, în subsidiar, executarea prin echivalent. În acest mod se angajează răspunderea civilă contractuală a debitorului. El poate fi obligat să plătească creditorului sume de bani cu titlu de despăgubiri.

Nu ne vom opri asupra executării silite în natură a obligaţiilor contractuale deoarece acest aspect a fost analizat2, ci vom supune atenţiei aplicarea regulilor privind executarea indirectă prin echivalent.

Este de precizat că principiile de drept comun ale răspunderii contractuale se aplică şi în materia dreptului comercial, în măsura în care nu există prevederi contrare. Condiţiile răspunderii contractuale sunt aceleaşi ca şi în dreptul civil.

În cele ce urmează vom insista numai asupra instituţiilor ce comportă diferenţe sau nuanţări faţă de dreptul comun.

SECŢIUNEA I1 L. Pop, Contracte comerciale. Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor comerciale speciale. Buc. 1997, vol. II p. 466 (lucrare colectivă cu I. Turcu)2 A se vedea capitolul IV, secţ. I.

79

Plata cu întârziere

Neîndeplinirea la termen a obligaţiei asumate justifică pe creditor să solicite daune moratorii.

Sub influenţa vechii reglementări1 legiuitorul a adoptat Legea 76/1992 care a stabilit prin art. 6, obligaţia tuturor agenţilor economici, indiferent de forma de organizare şi tipul de proprietate, de a efectua plăţile datorate către orice persoană juridică, inclusiv către stat, în ordinea scadenţei. Conform art. 7 din aceeaşi lege în cazul neexecutării obligaţiei de plată în termen de 30 zile de la data scadenţei, debitorii agenţii economici vor plăti, în afara sumei datorate o penalitate pentru fiecare zi întârziere, cu excepţia situaţiilor când prin contract sau stabilit penalităţi mai mari, decât cele legale. Obligaţia era imperativă şi comercianţii nu o puteau eluda prin renunţarea la penalităţi.

Penalităţile au fost văzute de legiuitor ca reprezentând o evaluare legală a daunelor moratorii pentru întârzierea plăţii de către debitori. Reglementarea a reprezentat o normă de drept economic prin care statul interesat de îndeplinirea la timp şi în natură a obligaţiilor a forţat pe subiecţii raporturilor comerciale să se conformeze intereselor sale. Statul a considerat îndeplinirea obligaţiilor comerciale ca fiind de interes public şi a emis normele în sensul precizat.

Aceste texte au fost contestate de practicienii dreptului comercial2 care au văzut în această intervenţie o limitare a principiului libertăţii contractuale. S-a reţinut că problemele de blocaj financiar, avute în vedere de stat la emiterea Legii nr. 76/1992 sunt cauzate de lipsa mijloacelor de credit şi decontare (o

1 A se vedea St. D. Cărpenaru, Drept comercial, Bucureşti 1998, p.4322 Dec. civ. nr.1429/1997 a Trib. Alba, nepublicată.

80

problemă de formă legată de instituţii şi instrumente) şi nu de conduită a agenţilor economici.

Totuşi, Curtea Constituţională a considerat art. 7 din Legea nr. 76/1992 ca fiind constituţional pentru că "intervenţia statului pe cale legislativă este legală, necesară şi oportună în orice sistem economic, inclusiv cel de piaţă".1

Legea a fost abrogată2 disputa rămânând fără obiect în legătură cu acest act normativ. Adoptarea însă de noi norme privind unele măsuri pentru întărirea disciplinei contractuale (Legea nr. 469/2002, M. Of. nr. 529/19. 07. 2002) menţine încă în actualitate constatările Curţii Constituţionale.

Este evident că părţile pot stabili prin clauză penală penalităţi de întârziere. Ele rămân însă reglementate de dreptul comun dacă părţile însăşi nu le supun unor reguli şi proceduri speciale.

Regimul dobânzilor în dreptul comercial. În cazul întârzierii plăţii unei obligaţii băneşti debitorul datorează dobânzi care sancţionează pe debitor pentru încălcarea obligaţiei şi, indirect repară prejudiciul suferit prin întârzierea executării. Legea prezumă că lipsa de folosinţă a sumei de bani produce creditorului un prejudiciu constând în dobândă.

Art. 43 Cod com. precizează, spre deosebire de dreptul comun, că "datoriile comerciale lichide şi plătibile în bani produc dobândă de drept din ziua când devin exigibile". Deci, regula diferă de cea consacrată în art. 1088 C. Civ. care prevede că dobânzile sunt datorate din momentul punerii în întârziere. Debitorul este de drept în întârziere într-un raport comercial. S-a arătat că dacă debitorul nu plăteşte la scadenţă suma de bani datorată, el foloseşte banii îmbogăţindu-se fără justă cauză3.

1 I. Turcu, Contracte comerciale. Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor comerciale speciale. Buc. 1997, vol. II, p. 4272 Legea nr. 35/1998, M. Of. nr.32/28. 01. 19983 St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ediţia a VII-a revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 420

81

Se discută, dacă regula curgerii de drept a dobânzii se aplică numai în cazul în care obligaţia privind plata sumei de bani este comercială pentru debitor ori şi în cazul când această obligaţie este civilă pentru debitor şi comercială pentru creditor. S-a opiniat şi suntem de aceeaşi părere că regula curgerii de drept a dobânzilor îşi găseşte aplicarea numai în cazul în care obligaţia privind plata unei sume de bani este comercială pentru debitor. Dacă obligaţia este comercială numai pentru creditor, dobânzile curg de la punerea în întârziere1.

Condiţiile care trebuie îndeplinite pentru curgerea de drept a dobânzilor, rezultă din prevederile art. 43 Cod com:

- obligaţiile debitorului să constea în plata unei sume de bani;

- obligaţiua să fie lichidă;- obligaţia să fie exigibilă.În dreptul comercial anatocismul este permis. Odată cu abrogarea D. 311/1954 au început discuţiile în

legătura cu întinderea dobânzii comerciale. S-a susţinut că este necesar să se reţină ca dobândă

comercială dobânda pieţei ce se calculează în raport de taxa de scont a B. N. R.2.

Practica a reţinut că debitorul în întârziere trebuie să plătească daune interese egale cu dobânzile bancare plătite de creditor pentru creditele obţinute de la bancă a căror solicitare s-a datorat nerespectării obligaţiei de către debitor3. În acest caz trebuie să se facă dovada legăturii cauzale între nevoia de credit şi întârzierea plăţii de către debitor. Tot practica a reţinut că dacă creditorul nu a solicitat credite sau nu a putut face dovada

1 St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ediţia a VII-a revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 4202 Fr. Deak, St. D. Cărpenaru, Contracte civile şi comerciale, Bucureşti, 1994, p. 180.3 Dec. nr.445/1995, secţ. com. C. S. J. , Dreptul nr.3/1996, p. 90

82

raportului cauzal între pagubă şi întârziere, creditorul are dreptul la dobânda de depozit într-o bancă comercială.

Soluţiile practicii au motivări legate de raporturi juridice concrete. Era necesar să se stabilească o regulă cu valoare de principiu.

Din momentul apariţiei OG nr. 9/2000 (M. Of. nr. 26/21. 01. 2000) aprobată prin L. nr. 356/2002 (M. Of. nr. 425/8. 01. 2002) problematica dobânzilor şi anatocismului a fost rezolvată.

În dreptul civil cumulul dobânzilor cu daune interese nu este permis, în principiu. Excepţie fac dispoziţiile art. 1669 C. civ. În dreptul comercial sunt prevăzute şi alte excepţii: cea prev. de art. 383 Cod com. - când mandatarul schimbă destinaţia sumelor primite pe seama mandantelui şi cele prev. de L. 31/1990 (art. 65 - întârzierea vărsării aportului în numerar şi art. 84 - întârzierea vărsării aportului în creanţă).

Nici dreptul comercial nu admite, în principiu, cumulul dobânzilor cu penalităţile. Dacă totuşi, se prevăd în contract, practica a decis că se vor plăti penalităţile1. Excepţiile sunt indicate de lege.

SECŢIUNEA II

Plata nedatorată

1 Dec. nr.243/1996, secţ. com. C. S. J. , Dreptul nr.1/1997, p. 11783

Art. 1092 C. civ. prevede că orice plată presupune o datorie şi că ceea ce s-a plătit fără datorie este supus restituirii. Faptul plăţii nedatorate generează un raport juridic între accipiensul debitor şi solvensul creditor.

Întinderea obligaţiei de restituire diferă în raport de buna sau reaua credinţă a accipiensului:

1. Accipiensul de bună-credinţă restituie plata şi păstrează fructele; dacă plata constă în predarea unui bun şi bunul a fost înstrăinat, debitorul restituie numai preţul primit; dacă bunul primit ca plată piere fortuit, debitorul este exonerat de obligaţia de restituie.

2. Accipiensul de rea-credinţă ce primeşte plata ştiind că nu i se cuvine, restituie bunul primit împreună cu fructele percepute; dacă a înstrăinat bunul, restituie valoare lui la data punerii în întârziere indiferent de preţul obţinut; dacă bunul piere fortuit, va restitui valoarea lui în momentul cererii de restituire, cu excepţia situaţiei în care bunul ar fi pierit şi la solvens1.

În dreptul comercial probleme legate de plata nedatorată apar de cele mai multe ori în raporturile juridice cu băncile.

Când banca plăteşte din eroare ceea ce nu datorează sau celui căruia nu-i datorează are acţiune în restituire. Această acţiune are două particularităţi:

- banca trebuie să facă dovada că s-a aflat în eroare crezându-se obligată să plătească. Dovada este dificilă dacă plăteşte un efect de comerţ domiciliat la ea fără ca soldul creditor al clientului să fie suficient. Întrucât banca putea credita pe client trebuie să dovedească faptul că nu a înţeles să facă o operaţiune de creditare2.

1 L. Pop, Contractele comerciale. Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor comerciale speciale, Bucureşti, 1997, vol. II, p. 154 (lucrare colectivă cu I. Turcu)2 I. Turcu, Contracte comerciale. Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor comerciale speciale. Buc. 1997, vol. II, p. 426

84

- banca poate face plata nedatorată din culpă proprie. În acest caz este posibil să se reţină că nu este îndreptăţită la restituire cât timp are propria sa greşeală în raporturile juridice cu primitorul plăţii. Asemenea fenomene se întâmplă atunci când banca plăteşte un efect de comerţ fără să ţină seama de instrucţiunile primite din partea clientului tras. Practica a stabilit că într-o astfel de situaţie nu se justifică restituirea către bancă1.

SECŢIUNEA III

Neplata obligaţiilor

Principiul de drept comun stabileşte că neîndeplinirea obligaţiilor de către debitor îndreptăţeşte pe creditor să obţină daune compensatorii. El are opţiune între aceste daune şi rezoluţiunea contractului. Nu are însă facultatea de a alege între daune şi executarea în natură. Dacă executarea în natură este posibilă aceasta se realizează silit.

Daunele compensatorii. Sunt o categorie a daunelor interese ce se plătesc creditorului pentru a-i acoperi prejudiciul cauzat prin neexecutarea totală sau parţială (şi chiar pentru neexecutare corespunzătoare)2.

Întotdeauna daunele interese se stabilesc în bani şi instanţa nu-l poate obliga pe debitor la o altă prestaţie în natură. Şi în dreptul comercial acordarea daunelor compensatorii este condiţionată de punerea în întârziere (această procedură fiind exclusă numai în cazul neplăţii unei sume de bani).

1 A se vedea practica citată de I. Turcu, Contracte comerciale. Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor comerciale speciale. Buc. 1997, vol. II, p. 4262 L. Pop, Contractele comerciale. Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor comerciale speciale, Bucureşti, 1997, vol. II, p. 345 (lucrare colectivă cu I. Turcu)

85

Daunele compensatorii sunt stabilite de judecător sau de părţi după regulile de drept comun. Ele trebuie să cuprindă pierderea efectiv suferită şi beneficiul nerealizat. Adică, se aplică principiul că paguba suferită de creditor trebuie acoperită integral.

Debitorul răspunde pentru prejudiciul previzibil (pentru cel neprevizibil răspunde numai în cazul în care vina sa îmbracă forma dolului) şi direct.

Daunele compensatorii se obţin de la debitor prin executarea elementelor active ale patrimoniului său. Pe baza unui titlu executoriu, creditorul poate cere executorului judecătoresc să pornească procedura de transformare a activelor debitorului în numerar, numerar ce i se va repartiza până la concurenţa daunelor compensatorii ce i se cuvin.

În caz de concurs de creditori, sumele obţinute din executare se distribuie în ordinea scadenţei creanţelor, dacă nu există garanţii sau privilegii.

Reguli speciale ale răspunderii pentru nerespectarea obligaţiilor comerciale

În art. 3 alin. 1 şi art. 4 alin. 1,2,3 din Legea nr. 469/2002 sun recizate anumite reguli speciale privind răspunderea pentru nerespectarea obligaţiilor din contractele comerciale. Aceste reguli sunt1:

Părţile contractante au obligaţia efectuării tuturor plăţilor la data scadenţei, stabilită conform contractelor (art. 3 alin. 1 din lege)

În contractele încheiate între părţile contractante vor prevedea ca, în cazul neîndeplinirii în termen de 30 de zile de la scadenţă a obligaţiilor prevăzute la art. 3 alin. 1, debitorii să plătească, în afara sumei datorate, penalităţi pentru fiecare zi de întârziere. (art. 4 alin 1 din lege)

1 St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ediţia a VII-a revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 427-428

86

În contractele comerciale dintre părţile contractante indiferent de forma în care acestea se încheie, în afara penalităţilor contractuale prevăzute la alin. 1, pentru compensarea prejudiciului suferit de către creditor ca urmare a îndeplinirii cu întârziere sau a neândeplinirii obligaţiilor asumate de debitor, se pot include şi daunele-interese pentru neexecutarea totală sau parţială a contractului, sub forma daunelor moratorii sau a celor compensatorii. (art. 4 alin 2 din lege)

Totalul penalităţilor pentru întârziere în decontare, prevăzute la alin. 1 şi 2, nu pot depăşi cuantumul sumei asupra căreia sunt calculate, cu excepţia cazului în care prin contract s-aprevăzut contrariul. (art. 4 alin 3 din lege)

În privinţa curgerii penalităţilor de întârziere, Legea nr. 469/2002 derogă de la principiuzl potrivit căruia, în obligaţiile comerciale, debitorul se află de drept în întârziere1.

SECŢIUNEA IV

Rezoluţiunea în contractele comerciale

Rezoluţiunea constă în desfiinţarea unui contract sinalagmatic, la cererea unei părţi pentru motivul că cealaltă parte nu a executat culpabil obligaţiile la care s-a îndatorat. Când neexecutarea priveşte un contract sinalagmatic cu executare succesivă vorbim despre reziliere.

Regulile generale ale rezoluţiunii sunt următoarele:- judecătorul este cel care stabileşte dacă sunt îndeplinite

condiţiile rezoluţiunii. Deci, rezoluţiunea are un caracter judiciar.

1 St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ediţia a VII-a revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 428-429

87

- părţile pot conveni reguli derogatorii de la principiile rezoluţiunii legale. Clauzele care înscriu aceste reguli se numesc pacte comisorii.

- promovarea acţiunii în rezoluţiune este condiţionată de punerea în întârziere a debitorului.

- judecătorul este îndreptăţit să acorde termen de graţie debitorului care nu şi-a îndeplinit obligaţia. Dacă debitorul execută prestaţia în timpul procesului, nu se poate constata rezoluţiunea.

- rezoluţiunea se pronunţă numai dacă una din părţile contractului sinalagmatic nu şi-a îndeplinit culpabil obligaţiile.

În dreptul comercial rezoluţiunea are specificul său datorită faptului că art. 44 Cod com. prevede: "în obligaţiunile comerciale judecătorul nu poate acorda termen de graţie".

Deci, judecătorul, o dată investit cu acţiunea în rezoluţiune, constatând neexecutarea obligaţiei până în momentul punerii în întârziere, prin somaţie sau acţiune, trebuie să constate rezoluţiunea cu toate efectele ei. Este de observat, de asemenea, că, în cazul contractelor comerciale din care se nasc obligaţii pecuniare, debitorul este de drept pus în întârziere din ziua în care aceste obligaţii devin exigibile. Considerăm că pentru obligaţiile ce nu au ca obiect sume de bani este necesară punerea în întârziere a debitorului.

88

Bibliografie:

1. Cărpenaru, St. D., Drept comercial român, Ediţia a VII-a revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007

2. Cărpenaru, St., D., Drept comercial, Bucureşti 19983. Deak, Fr., Cărpenaru, St. D., Contracte civile şi comerciale,

Bucureşti, 19944. Pop, L., Contractele comerciale. Introducere în teoria şi practica

dreptului contractelor comerciale speciale, Bucureşti, 1997, vol. II, p. 345 (lucrare colectivă cu I. Turcu)

5. Pop, L., Teoria generală a obligaţiilor. Bucureşti. 19986. Turcu, I., Contracte comerciale. Introducere în teoria şi practica

dreptului contractelor comerciale speciale. Bucureşti, 19977. Dec. civ. nr.1429/1997 a Trib. Alba, nepublicată.8. Dec. nr.445/1995, secţ. com. C. S. J. , Dreptul nr.3/19969. Dec. nr.243/1996, secţ. com. C. S. J. , Dreptul nr.1/1997

89

CAPITOLUL VI

GARANTAREA OBLIGAŢIILOR COMERCIALE

PrecizăriPrin garantarea obligaţiilor înţelegem totalitatea mijloacelor

juridice, adică a drepturilor şi acţiunilor recunoscute de lege sau născute din acordul de voinţă al părţilor raportului obligaţional, prin a căror exercitare se asigură realizarea drepturilor de creanţă1.

Garantarea executării obligaţiilor se realizează prin două mijloace juridice: unele generale, altele speciale2. Cele generale sunt recunoscute tuturor creditorilor şi sunt întemeiate de dreptul de gaj general, iar cele speciale sunt recunoscute numai unor creditori şi sunt diferite de acelea pe care le poate utiliza orice creditor în limitele dreptului de gaj general.

Gajul general conferă creditorilor două categorii de mijloace: cele ce privesc patrimoniul debitorului şi cele ce privesc actele juridice încheiate de debitor cu terţii. Adică, mijloace preventive şi de conservare (dreptul de a cere separaţia de patrimonii, dreptul de a interveni în procese de indiviziune, dreptul de a cere sechestrul asigurator, acţiunea oblică, etc. ) şi mijloace reparatorii (acţiunea pauliană, acţiunea în simulaţie).

Garanţiile speciale ale obligaţiilor conferă creditorului garantat drepturi şi prerogative suplimentare, faţă de acelea recunoscute oricărui creditor. Ele sunt de două feluri: personale şi reale.

Cele personale constau în angajamentul pe care o altă persoană decât debitorul şi-l asumă faţă de creditor de a executa el însuşi în ipoteza în care debitorul principal nu o va executa (fidejusiunea, solidaritatea, indivizibilitatea).

1 L. Pop, Teoria generală a obligaţiilor. Bucureşti. 1998, p. 4062 V. D. Zlătescu, Garanţiile creditorului, Bucureşti, 1970, p. 24-25

90

Cele reale sunt privite ca drepturi reale accesorii constituie de debitor sau de terţi asupra unor bunuri individual determinate, drepturi ce conferă creditorului puterea de a urmări bunul în mâinile oricui s-ar afla şi preferinţa în raport cu alţi creditori în caz de concurs de interese.

Dreptul comercial conferă în principiu creditorului aceleaşi garanţii personale sau reale. Însă nevoile comerţului, ale activităţii economice, au impus creditorului anumite varietăţi ale formulelor clasice de garantare, ce dau mai multă eficienţă creditului. Aceste varietăţi ale garanţiilor urmează în principiu aceeaşi schemă juridică precum garanţiile obişnuite, dar se adaptează la raporturile obligaţionale comerciale, conferindu-le stabilitate şi siguranţă. Ele creează reguli noi sau modifică pe cele de drept comun.

Legea comercială nu aduce noutăţi spectaculoase în ce priveşte mijloacele generale de garantare. Noutăţile în acest domeniu le întâlnim în ce priveşte garanţiile speciale. Ele dau creditorului o poziţie specifică, diferită de cea a creditorului într-un raport obligaţional de drept comun.

Debitorul sau garantul trebuie să înţeleagă corect întinderile şi durata efectelor garanţiei constituite.

Creditorul în favoarea căruia se constituie garanţia trebuie să fie conştient că în cazul procedurii reorganizării sau a falimentului garanţia sa ar putea fi anulată ori devansată de creanţele născute din această procedură. El trebuie să aibă o percepţie corectă cu privire la valoarea de piaţă şi gradul de lichiditate al garanţiei şi să se informeze exact cu privire la alte garanţii concurente asupra aceluiaşi bun. Totodată trebuie să fie conştient că este necesar să aibă o pluralitate de garanţii reale sau personale.

SECŢIUNEA I

91

Mijloace generale de garanţie

Sunt utilizate în dreptul comercial acţiunea oblică, acţiunile directe şi poprirea. Ele, deşi, nu sunt garanţii în sensul strict al termenului oferă mijloace de garantare a executării obligaţiei debitorului.

Poprirea (asiguratorie sau executorie), prin rezultatul ei, acela de a oferi creditorului un nou debitor, care este debitor al debitorului, îndeplineşte o funcţie de garanţie personală în favoarea creditorului.

Delegaţia imperfectă, prin faptul nedescărcării de obligaţie a debitorului iniţial generează şi ea o garanţie personală. Debitorul iniţial rămâne în continuare obligat alături de debitorul delegat.

Prin acţiune oblică se readuce în patrimoniul debitorului o valoare ameninţată cu pierderea. Admiterea ei presupune mărirea gajului general al tuturor creditorilor chirografari.

Acţiunea directă pune la dispoziţia creditorului un drept de preferinţă în raport cu ceilalţi creditori, chiar dacă poate fi utilizată numai în situaţiile prevăzute expres de lege.

Blocarea contului bancar. În situaţii generate de grave neregularităţi comise în administrarea patrimoniului debitorului, societate comercială, creditorii pot cere blocarea conturilor bancare folosind ordonanţa preşedinţială1. Este vorba de o măsură întemeiată pe ideea de drept al creditorului asupra patrimoniului debitorului, o aplicare specială a normelor ce reglementează sechestrul asigurator.

Practica a confirmat o astfel de soluţie: la cererea creditorului instanţa a încuviinţat blocarea parţială a conturilor

1 R. Petrescu, Teoria generală a obligaţiilor comerciale, Bucureti, 1994, p. 11392

unui debitor, justificându-şi măsura pe disp. art. 551 C. pr. civ. (măsura fiind socotită vremelnică)1.

Sechestrul asigurator. Legea prevede calea sechestrului asigurator în raporturile de drept comercial (art. 907-908 Cod com.). De asemenea, în materie de raporturi comerciale maritime este prevăzută procedura sechestrului navelor (art. 910-912 Cod com. )

Sechestrul asigurator urmăreşte prevenirea actelor de înstrăinare a bunurilor mobile proprietatea debitorului de rea-credinţă, acte care ar diminua patrimoniul acestuia2.

Încuviinţarea sechestrului este privită ca o măsură accesorie la o acţiune principală.

Sechestrul judiciar. Cererea de instituire a sechestrului judiciar presupune un litigiu principal cu privire la proprietatea sau posesia unui bun mobil ori imobil sau cu privirea la administrarea sau folosirea unui bun comun (art. 596 C. pr. civ. , art. 14 din Legea nr. 603/1943).

Sechestrul judiciar este un depozitar care răspunde după regulile contractului de depozit.

În ipoteza în care pe parcursul derulării litigiului se face dovada că un bun este folosit abuziv instanţa poate dispune şi aplicarea sigiliului o dată cu instituirea sechestrului judiciar3.

Clauza de rezervă a proprietăţii. Vânzătorul poate să reţină dreptul de proprietate asupra bunului vândut ca garanţie a plăţii preţului. Această situaţie juridică poate fi consacrată de părţi printr-o clauză de acest fel.

Valabilitatea acestei clauze este recunoscută prin lege (Legea din 2 august 1929 asupra vânzării pe credit a maşinilor industriale, agricole şi autovehiculelor).

1 Dec. 141/1993, Secţ. com. , C. S. J. , citată de R. Petrescu, Teoria generală a obligaţiilor comerciale, Bucureşti, 1994, p. 1142 R. Petrescu, Teoria generală a obligaţiilor comerciale, Bucureşti, 1994, p. 1153 Dec. 842/1975, T. S. , repertoriul de practică civilă, 1969-1975, p. 373, pct. 121.

93

Acţiunea în revendicare a vânzătorului se bazează pe dreptul de creanţă spre deosebire de acţiunea tipică de drept civil, care exclude orice raport preexistent de obligaţii şi pune în discuţie numai dreptul de proprietate al reclamantului1.

Bunurile revendicate trebuie să fie determinate şi uşor identificabile în averea debitorului.

Deci, această clauză de rezervă a proprietăţii creează efecte specifice, realizând o îmbinare a principiilor de drept în scopul de a pune la dispoziţia vânzătorului o garanţie eficientă pentru a putea obţine plata preţului.

SECŢIUNEA II

GARANŢIILE PERSONALE

Fidejusiunea. (cauţiunea)Fidejusiunea este un contract prin care o terţă persoană

numită fidejusor se obligă faţă de creditorul altei persoane să plătească datoria debitorului dacă acesta nu o face el însuşi la scadenţă. În prezent fidejusiunea cunoaşte un proces de expansiune efect al dezvoltării creditului.

Cei mai importanţi fidejusori sunt băncile precum şi societăţile de sprijin mutual.

În dreptul comercial fidejusorul răspunde în mod solidar cu debitorul chiar dacă este un necomerciant (în condiţiile în care se garantează o obligaţie comercială.

Contractul de cauţiune este consensual. În rest toate regulile specifice fidejusiunii, aşa cum sunt

consemnate de dreptul comun sunt aplicabile şi raporturilor obligaţionale comerciale.

1 Cas. III, 5. 03. 1935, Pandectele rom. 1936, III, p. 1494

Dreptul comercial cunoaşte unele instituţii juridice care reprezintă adaptări ale principiilor fidejusiunii la un anumit tip de raporturi obligaţionale comerciale. Astfel:

Scrisoarea de intenţie. A apărut iniţial în comerţul internaţional şi s-a extins în comerţul intern cu precădere în raporturile dintre societăţile ce aparţin aceluiaşi grup. Ele au o mare diversitate de conţinut şi efecte. Este posibil să nu nască un angajament patrimonial, dar în acelaşi timp nu exclud o obligaţie cu titlu principal, independentă. Poate crea un angajament de onoare sau se poate constitui într-o veritabilă cauţiune.

Scrisoarea de intenţie este un angajament asumat de un terţ pentru debitor, menit să sporească încrederea creditorului sau să ofere, chiar, mijloacele de recuperare a creanţei1.

Natura ei juridică depinde de felul în care este acceptată de către debitor.

Prin conţinutul scrisorii se pot asuma obligaţii mai severe decât printr-o fidejusiune. Este posibil să se asume obligaţii de a face, de a nu face sau chiar obligaţii de rezultat: să garanteze solvabilitatea unei filiale, ori respectarea obligaţiilor acesteia asigurând acoperirea nevoilor ei financiare, să facă tot ce este necesar ca filiala să-şi execute obligaţiile, să vegheze ca angajamentele asumate de filiale să fie respectate2.

Semnatarul scrisorii are o răspundere contractuală faţă de beneficiar, dar prin clauzele concrete se pot genera răspunderi contractuale şi faţă de terţi.

Dacă scrisoarea produce obligaţii specifice fidejusiunii i se vor aplica regulile acestei instituţii. Dacă conţine un angajament de onoare semnatarul nu răspunde contractual, dar beneficiarul scrisorii poate cere anularea contractului cu filiala invocând dolul în momentul când şi-a dat consimţământul la încheierea

1 I. Turcu, Contractele comerciale, Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor speciale, vol. I, Buc. 1997, p. 2002 A se vedea practica citată de I. Turcu, Contrcatele comerciale. Introducere în practica dreptului contractelor speiale, vol. I, Bucureşti, 1997, p. 201

95

contractului de credit. Angajamentul de onoare este considerat manoperă suficientă pentru a induce în eroare pe creditor.

Garanţiile independente. Reprezintă o formă a creditului prin semnătură care constă în asumarea angajamentului de a plăti o sumă determinată în considerarea unui contract fundamental în vederea executării acestuia. Obligaţia de plată este privită independent de raportul fundamental încât creditorului nu-i vor fi opozabile excepţiile ce rezultă din acest raport1.

Asemenea angajamente sunt asumate de bănci. Nu este exclus ca şi alte persoane să asume astfel de obligaţii.

Într-o asemenea schemă juridică creditorul se îndreptă contra garantului care plăteşte necondiţionat, neputând invoca excepţii ce rezultă din raportul juridic dintre creditor şi debitor. Ulterior cel ce plăteşte are acţiune de regres contra debitorului iniţial.

Este o garanţie personală, autonomă şi irevocabilă. Contragaranţiile. Cel ce garantează independent poate

solicita la rândul său o altă garanţie din partea unei societăţi bancare sau a unei instituţii financiare. Contragaranţia este socotită a fi autonomă faţă de garanţia de rangul I2. Conţinutul şi efectele noii garanţii sunt determinate prin contractul semnat de contragarant care poate să difere de contractul de garanţie de rangul I: contragaranţia poate fi mai vastă sau pe o durată mai lungă.

Fiind vorba de o garanţie autonomă prelungirea garanţiei iniţiale nu are efect asupra contragaranţiei. Viciile garanţiei iniţiale nu influenţează valabilitatea contragaranţiei.

Contragarantul nu poate opune excepţii ce rezultă din raportul fundamental sau din raportul de garanţie de prim rang.

1 I. Turcu, Contractele comerciale, Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor speciale, vol. I, Buc. 1997, p. 2022 I. Turcu, Contractele comerciale, Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor speciale, vol. I, Buc. 1997, p. 209

96

După expirarea garanţiei de rangul I, contragaranţia devine caducă.

Solidaritatea obligaţiilor comerciale. Prezumţia de solidaritate a codebitorilor. Art. 42 Cod com.

prevede: "în obligaţiile comerciale, codebitorii sunt ţinuţi solidar, afară de stipulaţie contrară". Deci legea instituie o prezumţie de solidaritate a codebitorilor. Soluţia este diametral opusă celei reglementate de codul civil. Măsura este luată pentru a se proteja creditorul. Ea înlătură dificultăţile pe care le implică diviziunea datoriei, conferind creditorului o garanţie eficace a executării obligaţiei de către debitori. Existând mai mulţi debitori, fiecare fiind ţinut pentru întreaga obligaţie, creditorul poate urmări pe oricare din ei1.

Solidaritatea nu trebuie prevăzute expres în convenţia părţilor. Prezumţia de solidaritate a codebitorilor este o prezumţie relativă ce poate fi înlăturată prin orice mijloc de probă.

În mod expres legea prevede că această prezumţie există şi împotriva fidejusorului, chiar dacă este un necomerciant. Dacă există mai mulţi fidejusori, toţi vor răspunde solidar alături de debitor.

Răspunderea fidejusorului în dreptul comercial diferă de cea de drept civil unde, el răspunde în mod subsidiar, dacă debitorul nu şi-a executat obligaţia asumată2.

Solidaritatea codebitorilor în cazul faptelor de comerţ unilaterale. Conform art. 42 al. 3 Cod com. prezumţia de solidaritate este exclusă când codebitorii sunt necomercianţi şi obligaţiilor lor au ca temei un act juridic care, în privinţa lor nu este fapt de comerţ3.

1 St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ediţia a VII-a revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 4252 N. Marian, Discuţii în legătură cu răspunderea solidară în materia obligaţiilor comerciale, în Revista de drept comercial, nr. 12/1997, p. 1123 Cas. III, decizia nr. 140/1935, în Revista de drept comercial, 1935, p. 238

97

SECŢIUNEA III

GARANŢIILE REALE

Gajul comercial Gajul comercial este o garanţie reală mobiliară pentru

executarea unei obligaţii comerciale. Această garanţie ia naştere printr-un contract de gaj prin care o persoană remite creditorului sau unui terţ un bun mobil, corporal sau incorporal, în vederea garantării executării unei obligaţii. Contractul de gaj dă naştere unui drept real accesoriu al cărui titular este creditorul gajist. Acest drept conferă creditorului trei atribute: dreptul de retenţie, dreptul de urmărire şi dreptul de preferinţă.

Natura comercială a gajului este determinată de natura obligaţiei principale pe care o garantează. Nu are nici o influenţă asupra naturii comerciale a gajului nici calitatea de necomerciant a debitorului şi nici destinaţia bunului dat în gaj.

În dreptul comercial, uneori gajul poate fi ascuns sub forma unei vânzări sau cesiuni. Cei interesaţi vor putea face dovada simulaţiei.

Gajul se poate constitui asupra unui bun mobil, asupra unei creanţe, asupra unor titluri de credit la ordin, asupra unor acţiuni nominative şi asupra unui fond de comerţ.

Condiţia remiterii bunului gajat nu a fost pretinsă în situaţiile prev. de art. 480 al. 4 Cod com. (gajul constituit asupra produselor solului prinse încă prin rădăcini sau deja culese, precum şi a materiilor industriale prime, în fabricaţie sau deja fabricate, sau aflate în fabrici sau depozite). În acest caz contractul se socoteşte încheiat o dată cu perfectarea convenţiei.

98

Excepţia a fost de strictă interpretare deşi în practică s-a considerat altfel1.

De asemenea, s-a arătat că nici gajarea fondului de comerţ nu poate fi realizată prin remiterea bunurilor, că şi în acest caz avem de a face cu un gaj fără deposedare2. Mai mult, băncile practică gajul fără deposedare când acordă credite clienţilor lor3. S-a considerat că părţile pot crea ele însele, prin voinţa lor, excepţii de la principiul potrivit căruia contractul de gaj este un contract real4.

Art. 478-479 Cod comercial au fost abrogate prin Legea nr.99/1999, M. Of. nr.236/27. 02. 1999 care a constituit un nou regim pentru garanţiile mobiliare (în acest sens a se vedea capitolul Contractul de garanţie reală mobiliară)

Varietăţi ale gajului. a) gajul asupra bunurilor vândute pe credit. În cazul neplăţii

preţului vânzătorul poate cere să i se atribuie o garanţie asupra bunului vândut. Deşi nu există normă expresă în acest sens considerăm că nimic nu poate împiedica părţile să facă o astfel de operaţiune cu condiţia să se respecte elementele esenţiale ale contractului de gaj (în primul rând formele de publicitate).

b) Warantul. Este reglementat prin Legea nr. 53/7. 04. 1937. El face obiectul unui alt capitol. Ceea ce este caracteristic lui este faptul că marfa gajată este depusă într-un magazin special, cu regim juridic statornicit de lege şi care emite un titlu reprezentativ al mărfii depozitate. Obiect al gajului va fi titlu reprezentativ.

c) Afectarea ca garanţie a soldului creditor al unui cont bancar. Contul bancar cu soldul său creditor exprimă un drept de creanţă al titularului faţă de bani. Această creanţă poate fi dată în

1 A se vedea Dec. 68/1994, Trib. Argeş, citată de I. Turcu, Contractele comerciale, Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor speciale, vol. I, Buc. 1997, p. 2162 V. Luha, Drept comercial. Bunurile, Alba Iulia 1998, p. 633 Dec. nr.152/1995, Trib. Alba, nepublicată.4 Dec. nr.1109/1996, Trib. Alba, nepublicată

99

gaj unui creditor. Părţile vor stabili regulile de funcţionare ale contului garanţie, reguli ce trebuie a fi aduse la cunoştinţa băncii, pentru a-i fi opozabile.

d) Depozitul bancar ca garanţie. În mod similar contul de depozit bancar poate fi dat în garanţie unui creditor. În caz de executare a garanţiei părţile vor da ordin băncii să verse suma de bani în conturile creditorului.

e) Transferul proprietăţii unor bunuri în favoarea creditorului cu titlu de garanţie a unui credit. În cazul în care se cumpără echipamente pe credit părţile interesate (vânzătorul, cumpărătorul şi banca creditoare) pot conveni ca proprietatea asupra bunurilor să nu se transfere la cumpărător ci la banca creditoare. Dreptul de proprietate aflat în mâna creditorului îi garantează acestuia recuperarea creanţei.

f) Ipotecile maritime şi fluviale şi cele asupra aeronavelor. Deşi sunt numite ipoteci în realitate sunt gajuri deoarece se constituie asupra unor bunuri mobile. Sunt gajuri fără deposedare.

g) Trustul. Este un procedeu juridic prin care o persoană încredinţează unei alte persoane un bun. Această instituţie exprimă un mecanism juridic complex care are şi funcţie garanţie. Spre exemplu: un acţionar poate transfera către trustee pe durată determinată dreptul de vot aferent acţiunilor, păstrându-şi celelalte drepturi care decurg din calitatea de acţionar.

IpotecaIpoteca este un drept real accesoriu care are ca obiect un bun

imobil al debitorului sau altei persoane, fără deposedare care conferă creditorului ipotecar dreptul de a urmări imobilul în stăpânirea oricărui s-ar afla şi de a fi plătit cu prioritate faţă de ceilalţi creditori din preţul acelei bun.

În dreptul comercial ipoteca are în totalitate regimul juridic de drept comun.

Privilegiile. 100

Sunt creanţe pe care legea prevede că trebuie să fie plătite cu prioritate. Titularii acestor drepturi se bucură de un tratament privilegiat faţă de alţi creditori.

Legea civilă enumeră care sunt aceste privilegii şi felul cum se rezolvă concursul între creditorii privilegiaţi.

În dreptul comercial este demn de reţinut că ordinea de preferinţă între creditori se rezolvă după reguli speciale în caz de faliment. Această ordine este stabilită expres de Legea nr. 64/1995.

De asemenea, prin lege specială (O.G. nr.11/1996)1, se stabilesc privilegiile statului în raport cu alţi creditori.

Bibliografie:

1. Cărpenaru, St. D., Drept comercial român, Ediţia a VII-a revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007

2. Luha, V., Drept comercial. Bunurile, Alba Iulia 19983. Marian, N., Discuţii în legătură cu răspunderea solidară în

materia obligaţiilor comerciale, în Revista de drept comercial, nr. 12/1997

4. Petrescu, R., Teoria generală a obligaţiilor comerciale, Bucureşti, 1994

5. Pop, L., Teoria generală a obligaţiilor. Bucureşti. 19986. Turcu, I., Contractele comerciale, Introducere în teoria şi

practica dreptului contractelor speciale, vol. I, Bucureşti, 1997

7. Zlătescu, V.D., Garanţiile creditorului, Bucureşti, 19708. Dec. 141/1993, Secţ. com. , C. S. J. , citată de R. Petrescu,

Teoria generală a obligaţiilor comerciale, Bucureşti, 19949. Dec. 842/1975, T. S. , repertoriul de practică civilă, 1969-

1975, p. 373, pct. 121.10. Cas. III, 5. 03. 1935, Pandectele rom. 1936, III

1 M. O. 23/31. 01. 1996.101

11. Cas. III, decizia nr. 140/1935, în Revista de drept comercial, 1935

12. Dec. 68/1994, Trib. Argeş, citată de I. Turcu, Contractele comerciale, Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor speciale, vol. I, Bucureşti, 1997

13. Dec. nr.152/1995, Trib. Alba, nepublicată.14. Dec. nr.1109/1996, Trib. Alba, nepublicată

102

CAPITOLUL VII

PROBELE ÎN DREPTUL COMERCIAL

PrecizăriPrin termenul de "probă" înţelegem mijlocul de convingere

cu ajutorul căruia se stabileşte existenţa sau inexistenţa unui fapt producător de drepturi şi obligaţii1 precum şi acţiunea de prezentare a acestor mijloace.

Probele au ca obiect faptele juridice şi actele juridice. Nu se dovedeşte existenţa normei juridice interne.

Sarcina probei revine în principiu celui ce afirmă ceva (art. 1169 C. civ. ). Ea este inversată în cazul prezumţiilor legale. Dacă reclamantul face dovada pretenţiei sale, cel care o contestă trebuie să-şi dovedească excepţiile ridicate; în timp sarcina probei se împarte alternativ între reclamant şi pârât.

Probele în dreptul comun. În dreptul comun sistemul probator urmează următoarele

reguli: 1. Legea civilă indică ea însăşi mijloacele probatorii:

înscrisuri; martori; prezumţii (art. 1170 C. civ. ), expertiza; cercetarea la faţa locului; interogatoriul (art. 211 - 225 C. pr. civ. ). Deci părţile nu pot folosi decât probele admise de lege.

2. Legea stabileşte valoarea probatorie a fiecărui mijloc în parte2 precum şi ierarhia forţei probante a mijloacelor indicate. Există mijloace de probă cu valoare mai mare, sau mai mică după

1 A. Pop, Gh. Beleiu, Drept civil. Partea generală, Buc. 1975, p. 551.2 I. L. Georgescu, Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comerciale. Buc. 1994, p. 64; St. D. Cărpenaru, Probele în materie comercială, în Revista de drept comercial, nr.2/1994, p. 27

103

cum precizează însăşi legea, precizare de care judecătorul este ţinut.

Separat de asta există acte juridice care pot fi dovedite numai prin anumite mijloace de probă (actele solemne nu pot fi dovedite decât prin înscrisuri).

3. Mijloacele de probă se utilizează în raport de obiectul probei: faptele juridice pot fi dovedite prin orice mijloc de probă recunoscut de lege, pe când dovada actelor juridice suferă anumite limitări (actele juridice ce depăşesc 250 lei se pot dovedi numai prin înscrisuri autentice sau sub semnătură privată; nu se admit dovezi cu martori peste conţinutul unui înscris). Aceste limitări nu au valoare absolută:

- se admite folosirea martorilor atunci când înscrisul nu poate fi confecţionat fizic sau moral (depozitul necesar, relaţii apropiate între părţi, situaţiile înscrise în art. 1198 C. civ).

- art. 1197 C. civ. admite proba cu martori când există un început de dovadă scrisă (un înscris de origine neîndoielnică ce emană de la persoana ce i se opune şi care face demn de crezare faptul ce urmează a fi dovedit).

Aprecierea probelor este atributul exclusiv al judecătorului. 4. Convingerea judecătorului se formează numai pe bază de

probe şi nu în conformitate cu experienţa sa personală. Judecătorul trebuie să aibă o poziţie activă în proces putând

supune părţile la un interogator sau să ordone administrarea unor dovezi: expertize, martori, cercetări la faţa locului1.

5. Se admit convenţiile asupra probelor, chiar dacă normele din acest domeniu sunt de ordine publică, deoarece asemene convenţii vor stipula indirect asupra dreptului însuşi. Se distinge însă între convenţiile privitoare la mijloacele de probă ce se vor administra şi convenţiile în legătură cu modul în care se vor administra probele. Numai acestea din urmă convenţii nu sunt

1 I. L. Georgescu, Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comerciale. Buc. 1994, p. 68

104

permise deoarece normele sunt de ordine publică, înţelegerea neputând înlătura prevederea imperativă1.

Reguli de bază în materia probelor în dreptul comercial. 1. Codul comercial enumeră şi el mijloacele de probă admise

(art. 46 C. com. ). Deci, sistemul probator consacrat în dreptul comercial este cel consacrat de legea comercială care indică probele şi valoarea lor în proces. Diferenţa dintre cele două sisteme este numai cantitativă în sensul că legea comercială indică şi alte mijloace de probă: telegrama, registrele comerciale, factura, corespondenţa comercială.

În domeniu se aplică regula înscrisă în art. 1 Cod. com. potrivit căruia sistemul probator civil reprezintă dreptul comun în materie comercială.

2. Codul comercial înlătură restricţiile impuse în art. 1191 C. civ. referitoare la proba cu martori şi permite această probă fără limite. Judecătorul are putere de apreciere mai mare.

Se poate spune deci, că sistemul probelor în dreptul comercial nu este esenţial modificat faţă de dreptul comun. Legea face unele concesii pentru a asigura creditul, securitatea şi celeritatea operaţiunilor comerciale.

Proba prin înscrisuri. Precizări. Înscrisul este un document ce consemnează un act juridic.

De cele mai multe ori el se întocmeşte o dată cu încheierea actelor juridice.

Înscrisurile sunt socotite ca mijloace de probă importante deoarece consemnează obiectiv şi imediat voinţa părţilor ce fac actul juridic, înlăturând posibilitatea de alterare a realităţii efect al pierderii memoriei sau al relei-credinţe a martorilor2. 1 I. L. Georgescu, Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comerciale. Buc. 1994, p. 672 În legătură cu specificul înscrisurilor ca mijloc de probă, a se vedea I. Albu, A. Man, Înscrisurile în domeniul actelor juridice civile, comerciale şi de drept al

105

Dreptul comercial nu subestimează valoarea probatorie a înscrisurilor. El le consacră ca mijloace de probă dar, face precizări în legătură cu factura acceptată, corespondenţa comercială, telegrama, registrele părţilor, documente ce au dobândit o largă întrebuinţare în activitatea comercianţilor.

Înscrisurilor nu li se mai recunoaşte o valoare primordială deoarece sunt admişi martori contra sau peste conţinutul lor. În mod excepţional legea comercială cere existenţa unui înscris ad solemnitatem sau ad probationem în raporturile juridice1.

Efectul acestei cerinţe constă în aceea că nu se va admite proba cu martori peste documentul cerut de legea comercială.

Înscrisul autentic. Este documentul făcut cu solemnităţile cerute de lege de un

funcţionar public care are competenţa de a funcţiona în locul în care se procedează la facerea acelui act (art. 1171 C. civ. )

Forma ad solemnitatem a actelor este obligatorie în cazurile prevăzute de lege. În dreptul comercial se întâlnesc situaţii de acest fel: cambia, (Legea nr. 58/1934), contractul de înrolare a echipajului (art. 532 Cod com. ); contractul de împrumut maritim (art. 601 Cod com. ); contractul de societate comercială (art. 5 alin. 5 lit. a-c, din Legea nr. 31/1990, actul constituitv al societăţii comerciale se încheie obligatoriu în formă autentică); prospectul de emisiune al unei societăţi pe acţiuni (art. 19 din Legea nr. 31/1990).

Forma ad probationem a actelor este obligatorie. Codul comercial reglementează, în art. 55, animite acte a căror formă scrisă este cerută pentru probă: contractul de societate în participaţie (art. 256 Cod com.); contractul de agenţie (art. 18 din Legea nr. 509/2002); contractele privind vasele comerciale; contractul de consignaţie (art. 2 din Legea nr. 178/1934).

muncii – „ad probationem”, „ad validitatem” şi „ad disponendum”, Dreptul 7/1996, p. 601 St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, Buc. 1998, p. 361

106

Actul autentic are puterea probatorie stabilită de lege: - va face dovada autenticităţii sale în sensul că emană de la

autoritatea ce l-a întocmit. Agentul instrumentator este obligat să constate în autentificare semnarea înscrisului în faţa sa. Partea căreia i se opune un act autentic nu poate contesta acest fapt decât declanşând procedura înscrierii în fals a documentului.

- va face dovada autenticităţii sale cu privire la constatările proprii şi directe ale agentului instrumentator, constatări care nu pot fi înlăturate decât tot prin procedura înscrierii în fals: data autentificării, prezenţa părţilor, subscrierea actului de către participanţi, constatarea identităţii lor, manifestarea consimţământului, alte fapte materiale constatate personal de agent.

- în ce priveşte conţinutul actului, înscrisul autentic nu va mai avea putere probatorie deplină. Celelalte elemente, ce nu sunt constatate personal de către agent fac dovadă până la proba contrarie: realitatea operaţie, sinceritatea acesteia, sinceritatea declaraţiilor părţilor. Proba contrară se poate face între părţile contractante numai prin alt înscris, regulă ce o deducem din principiul simetriei în actele juridice.

Totuşi instanţa supremă a reţinut că principiul simetriei dovezii scrise nu trebuie socotit a fi de ordine publică pentru că părţile pot conveni licit asupra admisibilităţii probei cu martori1. De asemenea, terţii pot folosi proba cu martori pentru a dovedi simulaţia sau nesinceritatea declaraţiei de voinţă a părţilor consemnate în actul autentic2.

- totuşi, faţă de terţi elementele de autenticitate fac dovadă deplină. Adică, emiterea actului de către agentul statului şi constatările sale cu propriile simţuri nu pot fi înlăturate decât tot

1 I. L. Georgescu, Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comerciale. Buc. 1994, p. 72, Cas. I, Dec. 11/1927, Pand. Rom. , 1928, I, p. 232, cu notă de G. Sescioreanu.2 I. L. Georgescu, Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comerciale. Buc. 1994, p. 72

107

prin procedura înscrierii în fals. Cuprinsul înscrisului face dovadă faţă de terţi până la proba contrară. Cele consemnate în cuprinsul înscrisului sunt privite ca nişte mărturisiri şi se prezumă că exprimă adevărul atât între părţi cât şi faţă de terţi.

- menţiunile întâmplătoare ce nu au legătură cu obiectul înscrisului au valoare probatorie până la dovada contrară dacă, totuşi au raport direct cu convenţia consemnată în act1.

- menţiunile întâmplătoare, străine cu totul de convenţie sunt socotite un început de probă scrisă şi judecătorul poate aprecia în mod suveran valoarea acestora.

- uneori actul autentic are pentru creditor valoarea unui titlu executoriu. Titularul dreptului consemnat în document, când legea permite acest lucru poate să folosească înscrisul autentic pentru executarea debitorului, nefiind necesară o hotărâre judecătorească. În practică se discută dacă în afara cadrului prevăzut de lege părţile pot conveni ca înscrisul autentic ce-l întocmesc să fie folosit ca titlu executor. Jurisprudenţa a admis acest lucru2. Nu suntem de acord cu această formulă juridică deoarece un titlu executor trebuie să consemneze o creanţă certă şi lichidă. Or, părţile la facerea actului juridic nu pot prevedea certitudinea şi lichiditatea creanţei lor. Numai legea poate să indice care înscris autentic are valoarea de titlu executor.

Înscrisul sub semnătură privată. Este înscrisul semnat de partea de la care emană şi căreia i se

opune3. Legea cere ca anumite acte juridice să fie încheiate în formă

scrisă ad probationem: contractul de societate în participaţiune (art. 256 Cod com. ) ; contractul de gaj comercial (art. 478 Cod com. ); contractele privind vasele comerciale (art. 491, 493, 557,

1I. L. Georgescu, Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comerciale. Buc. 1994, p. 732 Dec. 372/1995, Trib. Alba, nepublicată.3 A. Pop, Gh. Beleiu, Drept civil. Partea generală, Bucureşti, 1975, p. 605

108

495 Cod com. ); contractul de consignaţie (Legea nr. 178/1934); etc.

În cazul acestui înscris legea nu impune condiţii de formă. Forţa probatorie a documentului rezultă din semnătură. Deci singura cerinţă este ca înscrisul trebuie să poarte semnătura titularului şi să-l individualizeze.

În convenţiile sinalagmatice legea impune cerinţa multiplului exemplar original şi formalitatea "bun şi aprobat".

Înscrisul sub semnătură privată, dacă consemnează o convenţie sinalagmatică trebuie să fie făcut în atâtea exemplare câte părţi cu interese contrare l-au semnat. Dacă nu se respectă regula instrumentul probator nu este valabil; convenţia îşi păstrează însă efectele.

În materie comercială regula exemplarului multiplu rămâne aplicabilă. Însă, valoarea sa practică este anulată de principiul probei libere.

Formula "bun şi aprobat" trebuie folosită când prin actul sub semnătură privată o parte se obligă să plătească altuia o sumă de bani sau o parte de bunuri fungibile. Nerespectarea formalităţii face ca mijlocul de probă să fie nul, el putând fi luat în considerare ca un început de probă scrisă.

Regula "bun şi aprobat" îşi găseşte aplicare şi în dreptul comercial, dar nu va prezenta importanţă practică de vreme ce în domeniu se admit martori împotriva şi peste conţinutul înscrisului.

Forţa probatorie a actului sub semnătură privată este mai mică decât a actului autentic.

Semnătura depusă pe act nu are valoarea pe care o are semnătura agentului instrumentator în cazul înscrisului autentic. Ea va putea fi tăgăduită de acela căruia i se opune, fapt ce declanşează procedura verificării de scripte. Deci, tăgăduirea semnăturii ridică forţa probatorie a actului.

Dacă actul este recunoscut, el face dovadă în ce priveşte conţinutul ca şi un act autentic, adică până la proba contrară. Proba

109

contrară se face, potrivit principiului simetriei probelor, prin acte scrise. Poziţia terţilor este identică cu cea din actul autentic.

Data actului sub semnătură privată. Conform art. 57 Cod com. data actelor şi a contractelor comerciale trebuie să arate locul, ziua, luna şi anul. Faţă de terţi, ea poate fi stabilită prin toate mijloacele de probă.

Forţa probantă a datei înscrisului depinde de natura actului. Înscrisurile autentice dau dată certă. Ea nu poate fi înlăturată

decât prin înscriere în fals. În înscrisurile sub semnătură privată data certă se obţine în

condiţiile art. 1182 C. civ. Conform art. 57 al. 2 Cod com. data înscrisurilor sub semnătură privată se stabileşte prin orice mijloc de probă. În unele situaţii, pentru anumite acte juridice legea prezumă că data înscrisă pe documentul sub semnătură privată este adevărată până la proba contrară (data emiterii cambiei şi a oricărui alt titlu la ordin, precum şi girurile lor - art. 57 al. 3 Cod com.).

Deci, în cazul acestor înscrisuri sarcina probei se inversează: persoana căreia i se opune înscrisul trebuie să facă dovada că data actului este alta decât cea cuprinsă în înscris1.

Înscrisurile improprii. Sunt înscrisurile nepreconstituite ce nu poartă semnătura

celui căruia i se opun. În această categorie legea civilă trece registrele, cărţile sau hârtiile domestice (art. 1185 C. civ. ), adnotaţiile făcute de creditor pe titlurile de creanţă sau pe duplicate aflate în mâinile debitorului ori pe chitanţe (art. 1186 C. civ. ) şi registrele comercianţilor (art. 1183 C. civ. , art. 46, 50 - 54 Cod com. )

Lor li se adaugă scrisorile misive.

1 St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ediţia a VII-a revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 362.

110

Puterea probatorie a hârtiilor şi documentelor domestice este mai redusă decât aceea a înscrisurilor preconstituite. Ele nu fac dovadă în favoarea celui ce le-a scris, dar au putere să dovedească împotriva lui.

Împotriva sau peste conţinutul lor se va putea face dovada cu martori sau cu prezumţii.

Înscrisurile improprii prevăzute de codul civil pot fi folosite şi în dreptul comercial. Regula o deducem din art. 1 Cod com.

Înscrisuri prevăzute de codul comercial. Codul comercial prevede factura, corespondenţa comercială,

telegramele şi registrele comerciale (art. 46 Cod com. ).

Factura. Este o notă scrisă privitoare la mărfurile livrate care sunt

descrise amănunţit (natură, calitate, cantitate, preţ, modalităţi de executare a contractului, cheltuieli, impozite pe operaţiuni comerciale).

Potrivit art. 46 Cod com., obligaţiunile comerciale şi liberaţiunile se probează, printre altele şi cu facturi acceptate.

Factura se emite de obicei o dată cu executarea unui contract (vânzare-cumpărare, prestări servicii, orice alt contract ce presupune o predare de mărfuri sau servicii). Ea are o funcţie economică şi juridică: economică în sensul că consemnează fenomene economice şi constituie temeiul evidenţierii lor; juridică deoarece poate fi folosită ca mijloc de probă.

Legea nu prevede condiţii de formă ale facturii. În practica economică se folosesc înscrisuri tipizate, înseriate şi în evidenţa organelor de stat. Din punct de vedere juridic, factura este valabilă dacă înscrisul întruneşte condiţiile indicate mai sus: să consemneze date cu privire la marfa livrată.

OMFP nr. 1849/2003 prevede la art. 1 că începând cu data de 1 iulie 2004 formularele tipizate cu regim special, comune pe economie, prevăzute de anexa nr. 1 la ordin, se vor executa prin imprimarea datelor de identificare pentru fiecare utilizator. La

111

anexa 1 a ordinului, pct. 3, este enumerată, printre altele, factura fiscală, iar la pct. 4 factura. Imprimarea se execută pe fiecare exemplar original şi conţinea informaţii referitoare la denumirea, număr de înmatriculare la oficiul registrului comerţului, codul unic de înregistrare, atributul fiscal, sediul social, contul bancar şi capitalul social.

Prin OMFP nr. 527/2004 a fost introdus ordinului mai sus amintit, alin. 4 care prevede că după intrarea în vigoare a ordinului, pe facturile fiscale întocmite pe formulare personalizate, la rubrica furnizor, sub datele personale se înscriu: numele şi adresa persoanei stabilite în străinătate, în cazul facturii fiscale emise prin autofacturare; numrle persoanei stabilite în străinătate pe care o reprezintă şi codul de identificare fiscală atribuit pentru persoana stabilită în străinătate, în cazul facturii fiscale emise de reprezentantul fiscal.

Începând cu data de 1 ianuarie 2007, persoanele impozabile emit facturi în temeiul art. 155. Cod fiscal. Elementele care trebuie conţinute de factură, sunt enumerate în art. 155 alin. 5 Cod fiscal. Factura este documentul justificativ pentru deducerea TVA.

Factura face dovada împotriva emitentului în tot ce se referă la cuprinsul său1. Recunoaşterea forţei probatorii se bazează pe ideea de mărturisire extrajudiciară consemnată în scris. Independent de poziţia ce o va adopta destinatarul mărfii (o acceptă sau nu), ea se analizează ca o manifestare de voinţă a emitentului.

Factura acceptată capătă, din punctul de vedere al destinatarului, regimul juridic al unui înscris sub semnătură privată, cu toate consecinţele sub aspectul puterii probatorii.

Deci, factura acceptată face dovada contra destinatarului şi fenomenul se explică prin aceea că odată factura acceptată, prin subscrierea ei, înscrisul devine opozabil. De altfel această

1I. L. Georgescu, Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comerciale. Buc. 1994, p. 83

112

concepţie exprimă ideea mai generală că nimeni nu-şi poate preconstitui singur mijloace de probă contra unui terţ. Subscrierea înscrisului constituit face ca întreg conţinutul acestuia să-i fie opozabil celui ce l-a acceptat.

Acceptarea facturii trebuie să fie expresă. De obicei această acceptare se face prin semnarea documentului. Nu sunt excluse nici alte forme de acceptare expresă.

Se discută dacă este posibilă acceptarea tacită a facturii. Principiul este că tăcerea nu este producătoare de efecte juridice decât în cazurile expres prevăzute de lege. Tăcerea este asimilată ca lipsă a voinţei.

În practică s-a decis că primirea facturii fără obiecţii şi a mărfii presupune acceptarea tacită a preţului indicat pe factură1.

Când în factură au fost trecute de către expeditor clauze ce nu sunt acceptate de destinatar, problema opozabilităţii lor faţă de destinatar depăşeşte limitele puterii probatorii ale facturii şi capătă aspectul acordului sau dezacordului voinţei părţilor. Problema capătă un cadru mai larg, acela al formării contractelor.

Corespondenţa comercialăÎn dreptul civil corespondenţa nu este trecută ca mijloc de

probă în mod expres. S-a admis că scrisorile nu pot fi folosite ca mijloc de probă decât de destinatarul lor întrucât au un caracter confidenţial. Dacă terţii le folosesc, ei vor viola secretul corespondenţei.

Terţii pot folosi corespondenţa ca mijloc de probă dacă din scrisoare rezultă că era destinată să joace acest rol.

Deci, în dreptul civil folosirea corespondenţei în materie de probaţiune este legată de problema proprietăţii asupra corespondenţei. Cum destinatarul este socotit proprietar, el este

1 A se vedea practica citată de I. L. Georgescu, Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comerciale. Buc. 1994, p. 84

113

îndreptăţit să dispună de ea, deci să o folosească şi ca mijloc de probă. Dacă proprietarul nu consimte să dea publicităţii conţinutul scrisorii judecătorul trebuie să înlăture acest mijloc de probă.

În mod excepţional scrisorile pot fi folosite ca probă în procesele de divorţ, tăgada paternităţii şi stabilirea paternităţii.

Codul comercial prevede expres scrisoarea ca mijloc de probă.

Temeiul juridic al acestei orientări este mărturisirea extra-judiciară. Fiecare scrisoare semnată, destinată încheierii unei operaţii juridice reprezintă un înscris sub semnătură privată, deoarece un astfel de înscris nu presupune în mod necesar ca declaraţiile de voinţă ale părţilor să fie făcute în mod simultan şi să fie consemnate pe acelaşi document. Documentul sub semnătură privată, luat ca unic instrument probator poate rezulta şi din înscrisuri diferite care se pot alătura cu condiţia ca din ansamblul lor să rezulte manifestarea de voinţă.

Deci, scrisorile emise la date diferite şi semnate, care exprimă un acord de voinţă, în totalitatea lor vor alcătui un înscris sub semnătură privată.

Din acest motiv, iniţial legea a prevăzut obligaţia pentru comerciant de a consemna scrisorile comerciale în registrul copier şi de a le păstra (10 ani scrisorile şi 2 ani facturile).

Prevederile referitoare la registrul copier sunt depăşite, reglementarea fiind căzută în desuetudine. Dar, este necesar ca mapele de corespondenţă comercială să se păstreze. Ele vor putea fi folosite ca mijloc de probă, aplicându-li-se principiul ce guvernează înscrisurile sub semnătură privată, dacă sunt semnate şi consemnează manifestări de voinţă nerevocate.

Mai mult, existenţa corespondenţei suplineşte cerinţa legii pentru valabilitatea contractelor pentru care legea prevede înscrisuri sub semnătură privată ca şi condiţie ad probationem sau ad solemnitatem.

Deci, înţelegem prin corespondenţa comercială toate scrisorile şi comunicările scrise ale părţilor (subscrise de

114

expeditor) prin care acestea îşi fac propuneri sau îşi exprimă acceptarea cu ocazia încheierii sau executării contractelor comerciale.

Dreptul comercial cuprinde prevederi şi în legătură cu forţa probatorie a copiei scrisorii. Textul (art. 25 Cod com. ) se referă la copia din registrul copier. În opinia noastră nimic nu ne împiedică să avem în vedere orice copie (inclusiv cea realizată prin fotografiere sau reproducere), a corespondenţei.

Copia poate fi folosită ca mijloc de probă în favoarea părţii de la care emană.

Scrisoarea şi copia ei pot face dovadă numai asupra conţinutului nu şi asupra faptului expedierii sau primirii sale1.

Telegrama. Este o comunicare a unei manifestări de voinţă transmisă la

distanţă prin telegraf de către o persoană altei persoane. Destinatarul va primi un înscris care cuprinde conţinutul

comunicării dar nu originalul predat de expeditor. Deci, telegrama este un înscris şi poate fi socotită ca făcând

parte din corespondenţa comercială. Totuşi, telegramele au specificul lor deoarece destinatarul nu primeşte documentul subscris de către expeditor. Din acest motiv legea stabileşte reguli speciale cu privire la forţa probatorie a telegramei.

Astfel: Art. 47 Cod com. prevede "telegrama face probă, ca act sub

semnătură privată, când originalul este subscris de însăşi persoana arătată într-însa ca trimiţătorul ei".

Deci, cu toate că documentul primit la destinaţie nu este semnat de expeditor, totuşi legea recunoaşte valoarea unui înscris sub semnătură privată (dacă documentul depus la oficiul telegrafic poartă semnătura autografă a expeditorului).

1 St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 436

115

Art. 47 Cod com. prevede că telegrama este socotită înscris sub semnătură privată şi în cazul în care persoana indicată ca expeditor a fost subscrisă de o altă persoană, dacă se dovedeşte că originalul documentului a fost predat oficiului sau a fost trimis pentru a i se preda de însăşi persoana expeditorului.

Telegrama poate fi contestată de cel împotriva căruia i se invocă. În acest caz, ca să i se recunoască telegramei puterea de înscris sub semnătură privată, destinatarul-reclamant trebuie să facă dovada că înscrisul original prezentat oficiului telegrafic este semnat de expeditor1.

Pentru identificarea expeditorului şi a semnăturii sale sunt de urmat două reguli:

- dacă semnătura expeditorului este autentificată se vor aplica regulile privind înscrisurile autentice. Menţiunea "autentificat", "legalizat", cuprinsă în documentul primit la destinaţie, prezumă în mod relativ că înscrisul primit este conform cu originalul depus oficiului. Dacă se face dovada că înscrisul primit este conform cu originalul autentic, conţinutul face dovadă până la înscrierea în fals2.

- dacă identitatea persoanei care a semnat, ori a predat originalul s-a stabilit prin formalismul prevăzut de regulamentul poştei se admite proba contrară.

Prin telegramă se poate transmite o manifestare de voinţă autentică cu condiţia ca semnătura documentului oficial să fie autentificată (art. 49 Cod com. ).

1 St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 436, I.N. Finţescu, Curs de drept comercial, vol. I, Bucureşti, 1929, p. 127-128; C. Petrescu Ercea, Drept comercial. Teoria obligaţiilor comerciale, vol. III, Cluj 1945, p. 30-31

2 C. Petrescu Ercea, Drept comercial. Teoria obligaţiilor comerciale, vol. III, Cluj 1946, p. 31-32

116

Data telegramei este cea la care ea a fost expediată de oficiul poştal. Se admite proba contrară.

Legea stabileşte cine suportă riscurile erorii de transmitere a conţinutului telegramei. Astfel:

- în cazul unei întârzieri în expedierea sau predarea telegramei, va fi răspunzător cel ce se află în culpă. Aceeaşi regulă se aplică şi în ipoteza transmiterii eronate a conţinutului.

- expeditorul telegramei se prezumă că nu este în culpă dacă s-a îngrijit să colaţioneze telegrama în condiţiile prevăzute de regulamentul poştal. Prin colaţionare înţelegem repetarea de către oficiul de expediţie a conţinutului înscrisului original înainte ca oficiul de destinaţie să înmâneze destinatarului înscrisul.

- răspunderea este angajată în condiţiile răspunderii civile delictuale1.

Registrele comerciale.Comercianţii au obligaţia de a ţine registre comerciale şi de

contabilitate. Ei sunt interesaţi să deţină informaţii în legătură cu propria lor activitate pentru a putea lua decizii corecte din punct de vedere economic.

De asemenea, terţii (creditori, parteneri), sunt interesaţi de asemenea date.

Există şi un interes public din acest sens: fiscul trebuie să facă un calcul corect al impozitelor datorate statului.

Registrele comercianţilor sunt definite în doctrină ca fiind documentele care consemnează operaţiunile cu caracter patrimonial efectuate de comercianţi2.

I. Codul comercial prevede sarcina de a se ţine obligatoriu următoarele registre:

Registre generale:

1 St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 4372 I. Leş, Tratat de drept procesual civil, Editura All Beck, Bucureşti, 2002, p. 449-450

117

- registrul jurnal: Cod com. Art. 23 prevede: „Orice comerciant este dator ca în registrul jurnal sa înscrie pe fiecare zi ce are sa ia şi ce are sa dea, operaţiunile comerţului sau, convenţiunile, acceptaţiunile sau girurile efectelor comerciale, şi în general tot ce primeşte şi plăteşte sub orice titlu trecând la fiecare finit de luna şi sumele întrebuinţate pentru cheltuielile casei sale. Acest registru jurnal este deosebit de alte registre ce se obişnuiesc în contabilitatea comercială, dar care nu sunt obligatorii”.

Registrul jurnal reprezintă registrul în care sunt consemnate toate operaţiunile comerciale în succesiunea lor cronologică.

- registrul inventar. Potrivit art. 24 Cod com. „Comerciantul este dator a forma la începutul comerţului sau şi în fiecare an, sub a sa semnătură, un inventar de averea sa mobilă şi imobilă şi de datoriile sale active şi pasive, încheind bilanţul cuvenit. Acest inventar şi bilanţ le va copia în registrul special pentru aceasta şi le va semna. Toate efectele şi datoriile active trebuiesc evaluate în inventar şi bilanţ după preţul curent la epoca facerii inventariului. Datoriile active greu de încasat sau îndoioase se vor preţui după probabilitate; creanţele ce nu se pot încasa se vor înscrie numai pentru memorie. Dacă sunt mai multi tovaraşi solidari, trebuie sa subsemneze fiecare”.

- registrul copier cuprinde o copiere a tuturor scrisorilor expediate, a tuturor facturilor şi notelor întocmite. (art. 25 Cod com.)

Registre speciale:- registrul vasului, pentru căpitanii de vase, - registrul de operaţiuni, pentru comisionari, - registrul de casă, pentru operaţiunile în numerar, În mod facultativ se pot ţine orice alte registre. II. Legea nr.31/1990 instituie obligatoriu următoarele

registre:- registrul acţionarilor societăţilor comerciale, - registrul şedinţelor şi deliberărilor adunărilor generale,

118

- registrul şedinţelor şi deliberărilor consiliului de administraţie,

- registrul şedinţelor şi deliberărilor comitetului de direcţie, - registrul deliberărilor şi constatărilor făcute de cenzori în

exerciţiul mandatului lor, - registrul obligaţiunilor emise de societate. Aceste registre se ţin prin grija consiliului de administraţie,

al comitetului de direcţie şi al cenzorilor. Administratorii sunt obligaţi să pună la dispoziţia acţionarilor registrele privind şedinţele şi deliberările adunărilor generale şi registrele acţionarilor şi să elibereze la cerere, pe cheltuiala solicitanţilor extrase de pe ele. De asemenea, sunt obligaţi să pună la dispoziţia deţinătorilor de obligaţiuni, registrul obligaţiunilor.

Registre speciale:- în societăţile cu răspundere limitată se ţin registre ale

asociaţilor- lichidatorii ţin registre cu operaţiile de lichidareÎn legea societăţilor comerciale nu se prevăd reguli de ţinere

a acestor registre, fapt ce constituie o lacună . III. Legea nr.82/1998, legea contabilităţii prevede ţinerea

obligatorie a următoarelor registre:- registrul jurnal – care înregistrează operaţiunile economice

cronologic, zilnic, în ordinea în care s-au desfăşurat, preluând informaţii din documentele justificative;

- registrul inventar - care înregistrează toarâte elementele patrimoniale active şi datoriile inventariate cu ocazia inventarului general al patrimoniului. Elementele patrimoniale sunt aşezate în ordinea în care se află în bilanţ.;

- registrul cartea mare – înregistează modificările suferite de fiecare element patrimonial în parte, ca urmare a operaţiunilor patrimoniale care au loc în intreprindere.

Codul comercial şi legea contabilităţii prevăd reguli foarte stricte privind ţinerea acestor registre.

119

Observăm totuşi că nu există o corelare între reglementarea veche şi cea nouă cu privire la registrele comerciale şi de contabilitate, nici în ce priveşte tipurile de registre, nici cu privire la condiţiile de regularitate a înscrierilor şi ţinere a lor.

În acest context în caz de litigiu în legătură cu interpretarea acestor reglementări succesive, judecătorul va aprecia în mod liber dacă comerciantul a ţinut registrele obligatorii prevăzute de lege, în mod regulat şi dacă aceste registre pot constitui un mijloc de probă şi, eventual, care este valoarea probatorie a documentului.

Potrivit legii registrele comerciale pot fi folosite ca mijloc de probă între comercianţi şi, în unele împrejurări, în litigiile dintre comercianţi şi necomercianţi.

Condiţii care trebuie îndeplinite cumulativ, pentru ca registrele comerciale să aibă forţă probantă:

- registrele să fie obligatorii; - registrele să fie regulat ţinute (adică să fie respectate condiţiile de formă impuse de prevederile Codului comercial); - litigiul să fie între comercianţi; - litigiul să se refere la operaţiuni considerate de lege ca fapte de comerţ.

Forţa probatorie a registrelor comerciale este prevăzută de lege. Se distinge după cum urmează:

a) Între comercianţiMenţiunile scrise din registre sunt, din punctul de vedere al

dreptului comun nişte mărturisiri extrajudiciare scrise1. Ele nu au valoarea unor înscrisuri sub semnătură privată pentru că nu provin de la parte împotriva căreia se invocă ci sunt nişte înscrisuri improprii2.

În raporturile juridice registrele au funcţie probantă diferită după cum au fost regulat ţinute ori nu.

1. Registrele regulat ţinute. 1 I. L. Georgescu, Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comerciale. Buc. 1994, p. 1022 I. N. Fiinţescu, Curs de drept comercial, vol. I, Buc. 1929, p. 119-120

120

Art. 50 Cod com. prevede: "registrele comerciale ţinute în regulă pot face probă în justiţie între comercianţi pentru fapte şi chestiuni de comerţ".

Deci, aceste registre pot fi folosite ca mijloc de probă atât împotriva celui care le ţine cât şi în favoarea acestuia. Astfel, codul comercial derogă de la principiul dreptului comun, conform căruia nimeni nu poate să-şi constituie singur un mijloc de probă pentru a se servi de el contra unui terţ. Această derogare se explică prin natura şi funcţiile economice ale registrelor comerciale precum şi prin condiţiile instituite pentru ţinerea lor.

Astfel, registrele comerciale sunt ţinute pentru cunoaşterea, evidenţa şi controlul activităţii economice şi înregistrările se fac respectând reguli foarte precise. Înregistrarea unui comerciant, în mod normal se corelează cu înregistrarea altui comerciant şi, acest fapt conferă veridicitate înregistrărilor.

Înregistrarea unui comerciant poate fi opusă înregistrării altui comerciant, dacă aplicăm consecvent regula enunţată mai sus. În caz de concurs de înregistrări judecătorul apreciază în mod liber căreia dintre înregistrări i se dă prioritate. Admiterea sau respingerea unui registru ca mijloc de probă trebuie motivată1.

2. Registrele neregulat ţinute. Conform legii (art. 52 Cod com. ) registrele comerciale chiar

neregulat ţinute fac dovadă contra celui ce le-a ţinut. Ele nu pot face dovadă în favoarea comerciantului ce le-a întocmit.

Regulile nu sunt altceva decât o consecinţă a aplicării ideii de mărturisire. Comerciantul nu poate invoca în favoarea sa propria înscriere deoarece aceasta nu se corelează cu fenomenele economice consemnate de alţii, deoarece registrul neregulat ţinut nu respectă normele respectate de ceilalţi.

Comerciantul care foloseşte registrele neregulat ţinute ca mijloc de probă nu poate să scindeze conţinutul lor. Restricţia se

1 Cas. III, Dec. 487/1935, Pandectele române, 1936, III, p. 1130; Cas. III, decizia nr. 218/1941, în Revista de drept comercial, 1942, p. 73

121

explică tot prin ideea de mărturisire. Or, conform art. 1206 C. civ. mărturisirea este indivizibilă1.

b) În raporturile dintre comercianţi şi necomercianţi. Legea nu prevede reguli speciale în legătură cu regimul

probator al registrelor în raporturile mixte. Deci, se va aplica, în acest caz dreptul comun.

Art. 1184 C. civ. prevede că necomerciantul poate folosi registrul comercial contra comerciantului ce ţine aceste registre (atât cele obligatorii cât şi cele neobligatorii). Explicaţia constă tot în ideea că menţiunile din registru sunt socotite mărturisiri extrajudiciare.

Necomerciantul nu poate scinda conţinutul registrului (art. 1183 C. civ. ).

Totuşi, registrele comerciale, în asemenea raporturi pot avea rol probator şi în favoarea comerciantului. Regula o deducem din aplicarea consecventă a principiului probei libere în materie comercială. Dar, registrul comercial va constitui un început de probă scrisă care trebuie completat cu alte dovezi2.

c) Forţa probatorie a registrelor facultative. Aceste registre nu pot fi folosite de comerciant în favoarea

sa deoarece el nu poate constitui dovezi contra terţilor. Însă, terţii pot folosi registrul neobligatoriu în favoarea lor

deoarece menţiunile din aceste registre sunt socotite mărturisiri. d) Modalităţi de folosire a registrelor comerciale ca mijloc

de probă. Codul comercial reglementează două modalităţi:- înfăţişarea registrelor, - comunicarea registrelor.

1 I.N Finţescu, Curs de drept comercial, vol. I, Buc. 1929, p. 126; St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 4402 ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 440

122

1. Înfăţişarea registrelor presupune prezentarea registrului la cererea părţii sau din oficiu pentru a se extrage partea ce interesează procesul. Deci, înfăţişarea se reduce la punerea la dispoziţia celui interesat a registrelor comerciale pentru a se face extrase.

Extrasele se efectuează de judecător sau de expertul desemnat de judecător.

2. Comunicarea registrelor constă în punerea la dispoziţia a părţii interesate a registrelor în totalitatea lor pentru a fi examinate. Examinarea se înfăptuieşte conform dispoziţiei judecătorului, la domiciliul părţii interesate, la grefa instanţei sau în alt loc. Dată fiind confidenţialitatea registrului, comunicarea poate fi dispusă numai în cazurile prevăzute de lege.

Adică, în materie de succesiuni, comunitate de bunuri, în materie de societăţi şi în caz de faliment.

3) În cazul refuzului prezentării registrelor judecătorul este îndreptăţit să considere atitudinea comerciantului ca o prezumţie de mărturisire, ca un început de dovadă1.

Registrele civile în materie comercialăArt. 46 Cod com. permite folosirea în materie comercială a

registrelor domestice. Ele nu pot fi folosite de cel ce le-a scris dar pot fi utilizate împotriva lui când fac menţiuni cu privire la primirea unei plăţi sau când cuprind menţiunea expresă că scrierea s-a făcut şi ţine loc de titlu în favoarea creditorului (art. 1185 C. civ).

Proba cu martori. Legea comercială s-a îndepărtat de principiul de drept

comun al limitării posibilităţii de a proba cu martori. Obligaţiile şi plăţile se pot proba cu martori, prin derogare

de la prev. de art. 1191 C. civ. , indiferent de valoarea lor.

1 I. L. Georgescu, Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comerciale. Buc. 1994, p. 113

123

Se poate proba cu martori şi contra conţinutului unui înscris dacă părţile au confecţionat un asemenea act1. În ultimul timp, se acreditează ideea că dacă părţile au încheiat un act în formă scrisă, deşi legea nu-i obligă la aceasta, renunţarea la acel act se poate realiza numai prin act scris2. Se prezumă astfel că cei care au întocmit înscrisul deşi legea nu le-o cere, doresc să renunţe la acel act juridic, printr-o manifestare simetrică. Deci, o aplicare voluntară a principiului simetriei, ştirbit de reglementările legii comerciale.

Nu se poate face dovadă cu martori când legea comercială prevede expres necesitatea actului scris.

Judecătorul are libertate să admită sau să respingă proba cu martori, având o putere discreţionară. Spre deosebire de dreptul civil unde, dacă proba cu martori este admisă, judecătorul trebuie să o primească, în dreptul comercial judecătorul este îndreptăţit să respingă această dovadă, deşi în principiu este admisibilă şi concludentă.

Se spune că legiuitorul, prin formularea principiului probei libere a delegat puterea sa judecătorului de a decide după împrejurări3.

Totuşi, judecătorul trebuie să aibe o atitudine rezervată faţă de proba cu martori peste conţinutul unui înscris. Dacă nu am admite ideea de circumspecţie am accepta ca judecătorul să treacă peste voinţa părţilor concretizată în document, ceea ce ar favoriza arbitrariul.

Prezumţiile.

1 I. L. Georgescu, Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comerciale. Buc. 1994, p. 1182 I. Turcu, Contractele comerciale, Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor speciale, vol. I, Buc. 1997, p. 2103 I. L. Georgescu, Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comerciale. Buc. 1994, p. 119

124

Legea comercială nu enumeră şi prezumţiile ca mijloc de probă. Prezumţia presupune deducerea unui fapt necunoscut din altul cunoscut.

În dreptul civil prezumţiile judiciare sunt admisibile în toate cazurile când este admisă proba cu martori. Ele sunt lăsate la aprecierea judecătorului care va trebui să se pronunţe întemeindu-se pe prezumţii, atunci când el consideră necesar.

În materie comercială conform art. 1 Cod. com. prezumţiile vor trebui admise în toate cazurile când este admisă proba cu martori. Cele precizate în legătură cu administrarea probei testimoniale sunt valabile şi în ce priveşte utilizarea prezumţiilor ca mijloc de probă.

Mijloacele moderne de comunicare. Dezvoltarea ştiinţei şi tehnicii a creat mijloace de

comunicare noi care transmit informaţii la distanţă sau depozitează informaţii pe suport electronic.

Deşi sunt folosite în mod frecvent, mijloacele moderne nu sunt reglementate. Din acest motiv, forţa probatorie a acestor mijloace trebuie apreciată în lumina principiilor generale ce guvernează probele în materie comercială.

Comunicările prin telex şi prin telefax. Telex-ul îmbină telefonia şi telegrafia printr-un

teleimprimator care foloseşte acelaşi circuit de transmisiune pentru transmiterea informaţiilor la distanţă.

Telefax-ul transmite la distanţă texte, desene şi fotografii pe linie de comunicare telefonică.

Prin aceste mijloace destinatarul primeşte un înscris (telex, fax), care cuprinde conţinutul comunicării şi nu înscrisul original semnat de expeditor. Sub acest aspect, avem o situaţie asemănătoare telegramei.

125

Forţa lor probatorie va fi asemănătoare celei a telegramei, adică forţa probantă a înscrisului sub semnătură privată1 cu condiţia să fie îndeplinite cele prevăzute de art. 47 Cod com.

Ca să se poată face dovada transmiterii şi, respectiv a primirii, cei interesaţi trebuie să ţină în evidenţă transmiterile prin fax şi telex precum şi primirile. Practica a statuat că o copie a unui telex prezentată în instanţă, nu face prin ea însăşi dovada transmiterii dacă se constată că nu este menţionată în registrul de evidenţă, ţinut la zi al telex-urilor primite de către destinatar.

De asemenea, pentru a se face dovadă că un telex a fost transmis trebuie să rezulte din cuprinsul acestuia specificarea indicativului de apel, menţionat în mod exact al destinatarului precum şi expresia codificată "R" (received)2.

Ca să se evite discuţiile legate de dovada primirii acestor documente, expeditorii pot cere confirmarea letrică a acestora.

Înregistrările electronice.Documentele informatice realizează o dematerializare a

informaţiilor, care sunt stocate pe suport electronic şi, la nevoie, pot fi reproduse pe hârtie.

Regimul juridic al înscrisurilor în formă electronică a fost reglementat prin Legea nr. 455/20013şi Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic.

Potrivit art. 4 pct. 2 din Legea nr. 455/2001, înscrisul în formă electronică reprezintă o colecţie de date în formă electronică între care există relaţii logice şi funcţionale şi care redau litere, cifre sau orice alte caractere cu semnificaţie inteligibilă, destinate a fi citite prin intermediul unui program informatic sau al altui

1 O. Căpăţână, B. Ştefănescu, Tratat de dreptul comerţului internaţional, vol. II, Buc. 1987, p. 1162 A se vedea practica citată de I. L. Georgescu, Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comerciale. Buc. 1994, p. 1223 F. Măgureanu, Înregistrările electronice, mijloace de probă admisibile în procesul civil, în Revista de drept comercial, nr. 10/2003

126

procedeu similar.Legea prevede – art. 5 că înscrisul în formă electronică

căruia i s-a încorporat, ataşat sau i s-a asociat o semnătură electronică extinsă (semnătura care îndeplineşte cumulativ condiţiile prevăzute de art. 4 pct. 4 din Legea nr. 455/2001), bazată pe un certificat calificat nesuspendat sau nerevocat la momentul respectiv şi generată cu ajutorul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii electronice, este asimilat, în ceea ce priveşte condiţiile şi efectele sale, cu înscrisul sub semnătură privată.

Pentru ca semnătura electronică să fie considerată extinsă, trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:

- să fie legată în mod unic de semnatar;- să asigure identificarea semnatarului;- să fie legată de datele în formă electronică, la care se

raportează, astfel încât orice modificare ulterioară a acestora să fie identică.

Înscrisul sub formă electronică, căruia i s-a încorporat, ataşat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică, recunoscut de cel căruia i se opune are acelaşi efect ca actul autentic între cei care l-au subscris şi între cei care le reprezintă drepturile1.

Bibliografie:

1. Albu, I., Man, A., Înscrisurile în domeniul actelor juridice civile, comerciale şi de drept al muncii – „ad probationem”, „ad validitatem” şi „ad disponendum”, Dreptul 7/1996

2. Căpăţână, O., Ştefănescu, B., Tratat de dreptul comerţului internaţional, vol. II, Bucureşti, 1987

1 ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 442

127

3. Cărpenaru, St. D., Drept comercial român, Bucureşti, 1998

4. Cărpenaru, St. D., Probele în materie comercială, în Revista de drept comercial, nr.2/1994

5. Finţescu, I. N., Curs de drept comercial, vol. I, Bucureşti, 1929

6. Georgescu, I.L., Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comerciale. Bucureşti, 1994

7. Leş, Ioan., Tratat de drept proceusla civil, Editura All Beck, Bucureşti, 2002

8. Măgureanu, F., Înregistrările electronice, mijloace de probă admisibile în procesul civil, în Revista de drept comercial, nr. 10/2003

9. Petrescu Ercea, C., Drept comercial. Teoria obligaţiilor comerciale, vol. III, Cluj, 1945

10. Pop, A., Beleiu, Gh., Drept civil. Partea generală, Bucureşti, 1975

11. Turcu, I., Contractele comerciale, Introducere în teoria şi practica dreptului contractelor speciale, vol. I, Bucureşti, 1997

12. Dec. 372/1995, Trib. Alba, nepublicată.13. Cas. III, Dec. 487/1935, Pandectele române, 1936, III, p.

1130; Cas. III, decizia nr. 218/1941, în Revista de drept comercial, 1942

128

CAPITOLUL VIII

PRESCRIPŢIA ÎN DREPTUL COMERCIAL

1. Sistemul reglementării în materie de prescripţie. Regulile prescripţiei extinctive în dreptul comercial sunt

stabilite în codul comercial şi Decretul nr. 167/1958. Acest ultim act normativ constituie dreptul comun în materie.

a) Codul comercial nu mai este de actualitate în totalitate. El cuprinde prevederi privitoare la termenele de prescripţie (termenul general, unele termene speciale, începerea prescripţiei extinctive pentru anumite activităţi comerciale, suspendarea şi întreruperea prescripţiei).

Observăm că termenele de prescripţie din codul comercial sunt mai scurte decât cele prevăzute în codul civil, cod abrogat, în prezent cu referire la textele legate de prescripţie.

Mai mult, toate prevederile codului comercial privitoare la prescripţie trebuiesc interpretate în lumina Decretului nr. 167/19581.

Totodată codul comercial determină sfera aplicării dispoziţiilor care reglementează prescripţia în raporturile comerciale. Astfel:

- dispoziţiile codului comercial în legătură cu prescripţia se aplică tuturor acţiunilor ce rezultă din acte de comerţ, inclusiv din actele juridice mixte. În acest ultim caz se face aplicarea dispoziţiilor art. 56 Cod com. care prevede că dacă un act este

1 ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 443; Gh. Beleiu, Drept civil român, ediţia a V-a revăzută şi adăugită de M. Nicolae şi P. Truşcă, Bucureşti, 1998, p. 214-215; M. Nicolae, Prescipţia extinctivă, Editura Rosetii, Bucureşti, 2004

129

comercial numai pentru una din părţi, toţi contractanţii sunt supuşi, în privinţa acestui act, legii comerciale.

- de asemenea, aceste norme se aplică tuturor acţiunilor care au ca izvor fapte juridice conexe actelor juridice comerciale (îmbogăţirea fără justă cauză, gestiunea de afaceri, plata nedatorată, fapte ilicite)1.

b) Decretul nr. 167/1958 cuprinde dreptul comun în materie de prescripţie. El are aplicare în materia acţiunilor comerciale dar, ţinând seama de următoarele reguli:

- codul comercial în materie de prescripţie este lege specială;- legea generală fiind ulterioară legii speciale, de la data

intrării în vigoare a Decretului nr. 167/1958, au fost abrogate toate dispoziţiile din codul comercial contrare decretului.

- unele din dispoziţiile Decretului nr. 167/1958 sunt căzute în desuetudine, dacă se referă la relaţii juridice cu privire la activităţi economice specifice statului socialist. Nu vor mai fi de actualitate prevederile acestui decret cu referire la acţiunile şi raporturile juridice ale organizaţiilor socialiste.

Nu este acceptată ideea că noţiunea de organizaţie socialistă poate fi înlocuită cu cea de persoană juridică2.

De aici rezultă unele consecinţe:1. Termenul general de prescripţie pentru drepturile de

creanţă este de 3 ani indiferent de subiecţii raportului juridic. 2. Pentru situaţiile avute în vedere de art. 4 din decret, se

aplică termenele speciale de prescripţie dacă vreo lege prevede asemenea termene, sau dacă nu, termenul general3.

3. În cazul prevăzut de art. 4 lit. e din decret, termenele de prescripţie aplicabile sunt cele prevăzute de art. 956 Cod com.

1 C. Petrescu Ercea, Drept comercial. Teoria generală a obligaţiilor comerciale, vol. III, cluj, 1945, p. 382 ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 444-4453 Dec. civ. 159/1993, C. S. J. , Rev. dr. com. 5/1993, p. 107

130

c) Există şi alte legi care cuprind dispoziţii referitoare la prescripţie: Legea nr. 31/1990 (art. 33 şi art. 67); Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale (art. 12); etc.

Termenele de prescripţie. Din interpretarea normelor ce alcătuiesc sistemul

reglementării în materie de prescripţie deducem următoarele:- termenul general de prescripţie, atât în materie civilă cât şi

în materie comercială este de 3 ani deoarece Decretul nr. 167/1958 a abrogat dispoziţiile codului comercial în domeniu. Nu este normal să acceptăm că dreptul comercial, preocupat de celeritatea operaţiunilor, primeşte un termen de prescripţie general al creanţelor mai mare (10 ani), decât termenul general de prescripţie recunoscut de dreptul civil.

- sunt de actualitate unele termene speciale de prescripţie prevăzute de codul comercial. Astfel:

1. Art. 952 Cod com. indică un termen de prescripţie de 2 ani pentru acţiunile mijlocitorilor pentru plata drepturilor lor.

2. Art. 956 Cod com. indică termen de prescripţie privind acţiunile cărăuşului întemeiate pe contractul de transport: 6 luni, dacă expedierea a fost făcută în Europa; 1 an, dacă expedierea a fost făcută în ţări din afara continentului european.

3. Art. 954 Cod com. face trimitere la termenul de 1 an pentru plata contrastaliilor bazate pe contracte de navlosire.

4. Termenul de prescripţie prev. de art. 949 Cod com. este înlocuit cu termenul general de 3 ani (acţiuni ce rezultă din contracte de societate, din cambie şi din cec).

- legea nr.31/1990 prevede:1. Termenul de 6 luni pentru acţiunile în daune ale

fondatorilor contra societăţii. 2. Termenul de 3 ani pentru acţiunile în restituirea

dividendelor fictive.

131

- legea nr.11/1991 prevede un termen de 1 an pentru acţiunea în daune, pentru prejudicii cauzate prin fapte de concurenţă neloială.1

Cursul prescripţiei. Începutul prescripţiei. Conform art. 7 din D. 157/1958 prescripţia începe să curgă

de la data când se naşte dreptul la acţiune. Această regulă este valabilă şi în materie comercială.

Când legea stabileşte termene speciale de prescripţie, uneori se indică şi alte momente pentru începerea prescripţiei. Astfel:

- în acţiunile derivate din contractul de societate prescripţia curge din ziua când obligaţia a ajuns la termen sau din ziua îndeplinirii formalităţilor prevăzute de lege (art. 949 Cod com.);

- în cazul acţiunilor ce rezultă din cambie sau cec, prescripţia curge din ziua scadenţei sau din ultima zi a termenului prevăzut de lege.

- pentru acţiunile intermediarilor prescripţia curge din ziua terminării afacerii (art. 952 Cod com. )

- pentru acţiunile contra cărăuşului prescripţia curge după cum urmează:

1. în cazul pierderii totale a bunurilor, de la data când bunurile trebuiau să ajungă la destinaţie.

2. în cazul pierderi parţiale, avarierii bunurilor sau întârzierii, din ziua primirii bunurilor de către destinatar (art. 956 Cod com).

- pentru acţiunile în daune a fondatorilor contra societăţii, termenul de prescripţie de 6 luni, prevăzut de art. 33 din LSC, curge de la data adunării generale a acţionarilor care a hotărât dizolvarea anticipată, iar pentru acţiunile pentru recuperarea

1 St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 447

132

dividentelor plătite necuvenit, termenul de prescripţie de 3 ani, prevăzut de art. 67 LSC, curge de la data distribuirii dividendelor.

- pentru acţiunile în daune pentru concurenţă neloială, termenul curge de la data la care păgubitul a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască prejudiciul şi pe cel care l-a cauzat, dar nu mai târziu de 3 ani de la data săvârşirii faptei.1

Suspendarea prescripţieiÎn materie comercială prescripţia se suspendă în condiţiile

prev. de art. 13- 15 din Decretul nr. 167/1958. Deci, prevederile art. 946 Cod com. se socotesc abrogate.

Întreruperea prescripţieiÎn acest domeniu sunt incidente prev. art. 16 - 17 din

Decretul nr. 167/1958. Rămân valabile dispoziţiile art. 946 al. 3 Cod com. care

prevăd că în obligaţiile cambiale actele întreruptive de prescripţie făcute contra unuia din obligaţi nu produc nici un efect faţă de ceilalţi coobligaţi.

Repunerea în termenNormele de drept comun în vigoare cu privire la repunerea

în termen nu disting între acţiuni civile sau comerciale. Deci, deducem că prevederile legate de repunerea în termen sunt aplicabile şi acţiunilor comerciale.

1 ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 447

133

Bibliografie:

1. Beleiu, Gh., Drept civil român, ediţia a V-a revăzută şi adăugită de M. Nicolae şi P. Truşcă, Bucureşti, 1998

2. Cărpenaru, St. D., Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007

3. Nicolae, M., Prescipţia extinctivă, Editura Rosetii, Bucureşti, 2004

4. Petrescu Ercea, P., Drept comercial. Teoria generală a obligaţiilor comerciale, vol. III, Cluj, 1945

5. Dec. civ. 159/1993, C. S. J. , Rev. dr. com. 5/1993

134

PARTEA SPECIALĂ

CONTRACTELE SPECIALE COMERCIALE

135

CAPITOLUL I

CONTRACTUL DE VÂNZARE-CUMPĂRARE COMERCIALĂ

SECŢIUNEA I

Noţiune. Caractere

Noţiune. Contractul de vânzare-cumpărare comercială este

instrumentul juridic prin intermediul căruia mărfurile ajung de la producător la consumator şi prin care se realizează aprovizionarea cu materii prime şi materiale.

Acest contract se supune reglementărilor codului civil (art. 1294 - 1404)1, însă aspectele legate de comercialitatea lui sunt reglementate în art. 60 - 73 Cod com. (preţul vânzării, transferul proprietăţii şi al riscurilor, nerespectarea obligaţiilor, etc. )

Legea nu-l defineşte. Doctrina2 arată că este acel contract prin care o parte (vânzătorul) se obligă să transmită dreptul de proprietate asupra unui bun către cealaltă parte (cumpărătorul), care se obligă să plătească o sumă de bani ca preţ3.

1 Asupra regulilor generale privind contractul de vânzare-cumpărare a se vedea Fr. Deak, Tratat de drept civil, Buc. 1997, p. 9; ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 4492 ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 4503 Prin contractul de vânzare-cumpărare se poate transmite şi un alt drept decât dreptul de proprietate. Pentru delimitarea acestui contract de alte contracte a se vedea I. L. Georgescu, Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comerciale. Buc. 1994, p. 128

136

Vânzarea-cumpărarea comercială se aseamănă cu cea civilă deoarece în ambele se transmite proprietatea unui bun contra unui preţ. Ele se deosebesc prin aceea că cel comercial are o funcţie economică specială.

Vânzarea comercială este socotită un act obiectiv de comerţ (art. 3 Cod com. ). De aici rezultă următoarele:

- vânzarea-cumpărarea comercială poate avea ca obiect numai bunuri mobile;

- cumpărarea este făcută în scop de revânzarea sau închiriere, iar vânzarea este precedată de o cumpărare în scop de revânzare.

- mărfurile cumpărate pot fi revândute aşa cum s-au cumpărat sau după prelucrare.

Deci ceea ce indică comercialitatea actului este intenţia de revânzare sau închiriere. Dacă lipseşte acest element actul este civil. De altfel însăşi legea precizează că cumpărarea de mărfuri pentru uzul sau consumul cumpărătorului sau al familiei sale nu este un fapt de comerţ (art. 5 Cod com. )

Intenţia de revânzare (închiriere) trebuie să existe la data cumpărării şi să fie cunoscută de cocontractant, să privească bunul cumpărat.

Caracteristici. - este un contract bilateral (sinalagmatic), adică dă naştere la

obligaţii în sarcina ambelor părţi. Drepturile şi obligaţiile sunt corelative.

- este un contract cu titlu oneros, ambele părţi urmărind obţinerea de foloase patrimoniale.

- este un contract comutativ, părţile cunoscând de la început întinderea drepturilor şi obligaţiilor lor.

- este un contract consensual, fiind valabil încheiat prin simplul acord de voinţă al părţilor contractante. Vinderea este perfectată de îndată ce părţile s-au învoit asupra bunului şi asupra preţului, chiar dacă bunul nu s-a predat şi preţul nu s-a achitat.

137

- este translativ de proprietate, transferând dreptul de proprietate de la vânzător la cumpărător, îndată ce părţile s-au înţeles asupra bunului şi preţului.

SECŢIUNEA II

Condiţii de valabilitate

Acest contract se supune prevederilor art. 948 C. civ.” Condiţiile esenţiale pentru validitatea unei convenţii sunt: capacitatea de a contracta; consimţământul valabil al părţii ce se obligă; un obiect determinat; o cauză licită.

Întrucât condiţiile de valabilitatea ale vânzării comerciale sunt, în general aceleaşi cu cele referitoare la vânzarea de drept comun, vom insista numai asupra particularităţilor ce rezultă din comercialitatea actului.

Consimţământul părţilor. Şi vânzarea comercială trebuie să întrunească acordul de

voinţă al părţilor asupra transmiterii proprietăţii unui bun şi asupra preţului ce va fi plătit. Acordul de voinţă trebuie să fie exprimat.

Promisiunea de vânzare. Este posibil ca încheierea contractului să nu aibă loc imediat prin întâlnirea ofertei de vânzare cu acceptarea acesteia. Dacă una sau ambele părţi îşi asumă obligaţii de a perfecta un contract de vânzare-cumpărare, vom avea de a face cu o promisiune de vânzare comercială. Ea se poate înfăţişa sub două forme:

- promisiunea unilaterală de vânzare- promisiunea bilaterală de vânzare. Părţile înţelegerii vor fi promitentul (ofertantul) şi

beneficiarul (viitorul acceptant).

138

Promisiunea unilaterală de vânzare. Este convenţia în care beneficiarul unei oferte acceptă promisiunea ofertantului de a-i vinde bunul, rezervându-şi posibilitatea de a-şi manifesta ulterior consimţământul de a cumpăra sau nu.

Promisiunea de vânzare este un contract pentru că ea cuprinde manifestările de voinţă ale părţilor, dar nu este un contract de vânzare-cumpărare pentru că beneficiarul nu şi-a manifestat voinţa de a cumpăra. Această convenţie nu are efect translativ de proprietate, ea este analizată ca un antecontract care se face în vederea perfectării în viitor ca un contract de vânzare-cumpărare propriu-zis1.

Promisiunea de vânzare dă naştere unei obligaţii de a face în sarcina promitentului (obligaţia de a vinde bunul oferit) dacă beneficiarul îşi manifestă voinţa de a cumpăra acest bun2. Promitentul trebuie să-şi menţină obligaţia în termenul stipulat, iar dacă nu este prevăzut un termen, obligaţia subzistă până la expirarea termenului general de prescripţie ce începe să curgă de la data încheierii promisiunii.

Beneficiarul are un drept de creanţă. El are posibilitatea de a cumpăra sau nu bunul.

Se discută dacă promitentul trebuie sau nu să-şi exprime consimţământul la perfectarea vânzării de vreme ce s-a obligat o dată legat prin promisiunea de a vinde3.

S-a reţinut şi că voinţa promitentului s-a exprimat o dată şi nu este necesar să fie repetată4.

Pe de altă parte s-a observat că la încheierea contractului propriu-zis pe baza promisiunii este necesară o nouă manifestare

1 Fr. Deak, Tratat de drept civil, Bucureşti, p. 20; ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p.4522 Dec. 188/1981, T. S. , R. R. D. 10/1981, p. 713 St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 4474 Dec. 1071/1964, C. D. , T. S. , 1964, p. 72

139

de voinţă în sensul încheierii contractului1. Contractul propriu-zis presupune un acord de voinţă exprimat. Or, angajamentul luat odată cu promisiunea este un consimţământ dat la formarea unei alte convenţii (antecontractul). Distincţia ce o facem între promisiune şi contract ne obligă la o asemenea concluzie: la perfectarea contractului promitentul trebuie să-şi exprime din nou voinţa.

Dacă promitentul nu-şi respectă obligaţia asumată prin promisiune, aceasta ducând la neperfectarea contractului, el va răspunde faţă de beneficiar prin plata unor daune.

Promisiunea bilaterală de vânzare. Este un antecontract în care atât promitentul cât şi beneficiarul se obligă să încheie în viitor un contract de vânzare-cumpărare, având ca obiect bunul promis.

Nici ea nu are efect translativ asupra dreptului de proprietate.

Dacă una din părţi nu-şi respectă obligaţia de a face asumată, cealaltă parte poate cere despăgubiri (art. 1075 Cod civil: „Orice obligaţie de a face sau de a nu face se schimbă în dezdăunări, în caz de neexecutare din partea debitorulu”)2.

Pactul de preferinţă. Este o variantă a promisiunii de vânzare şi constă în faptul că proprietarul unui bun se obligă faţă de o persoană (beneficiarul promisiunii), ca în cazul în care va vinde bunul, să-i acorde preferinţă, la preţ egal.

Avem de a face cu un contract încheiat sub condiţie potestativă simplă. El dă naştere, în persoana promitentului la o obligaţie de a face.

Convenţia nu are ca efect transmiterea dreptului de proprietate (acest efect producându-se numai dacă promitentul se

1 C. Petrescu Ercea, Drept comercial. Teoria obligaţiilor comerciale, vol. III, Cluj 1945, p. 452 M.B. Cantacuzino, Elementele dreptului civil, Editura „Cartea Românească”, Bucureşti, 1921, p. 639

140

va hotărî să vândă şi va cădea de acord cu beneficiarul asupra bunului şi asupra preţului).

Nerespectarea obligaţiei asumate de către promitent prin vânzarea bunului unei alte persoane dă dreptul beneficiarului de a pretinde plata de despăgubiri pentru acoperirea prejudiciului suferit (art. 1075 C. civ. ).

Capacitatea părţilor. Pentru încheierea valabilă a contractului de vânzare-

cumpărare comercială părţile trebuie să aibă deci capacitatea cerută de lege pentru încheierea oricărui act juridic (capacitate de folosinţă şi capacitate de exerciţiu)1. Codul civil prevede anumite reguli specifice în materie de capacitate, reguli aplicabile şi contractului de vânzare - cumpărare comercială (art. 1 Cod com. : În comerţ se aplică legea de fata. Unde ea nu dispune se aplică Codul civil).

Art. 1306 C. civ. prevede că "pot cumpăra şi vinde toţi cei cărora nu le este oprit prin lege", adică orice persoană ce întruneşte condiţiile generale de capacitate, afară de cazul când legea interzice acest lucru. Atât legea civilă cât şi cea comercială prevăd unele restricţii la vânzare şi cumpărare. Astfel:

Incapacităţi speciale. Codul civil instituie incapacităţi cu privire la persoanele ce

vor să vândă sau cumpere, cu scopul de a proteja unele interese. În fapt, ele sunt interdicţii de a vinde ori cumpăra2, deoarece persoanele vizate au capacitate de folosinţă dar le sunt interzise facerea unor contracte de vânzare-cumpărare cu anumite persoane. Aceste interdicţii sunt prevăzute de codul civil3.

1 Gh. Beleiu, Drept civil român, Buc. 1994, p. 2532 I. Zirveliu. Contractele civile, instrumente de satisfacere a intereselor cetăţenilor, Cluj Napoca, 1978, p. 543 Fr. Deak, Tratat de drept civil, Bucureşti, p. 30-34 ; ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p.455

141

- art. 1307 C. civ. - interdicţia încheierii contractului de vânzare-cumpărare între soţi, interdicţie impusă pentru a proteja principiul revocabilităţii donaţiilor între soţi şi de a apăra pe moştenitori şi pe creditori (ai soţului vânzător) împotriva actelor frauduloase ale soţilor. Sancţiunea nerespectării interdicţiei este nulitatea relativă a contractului1.

Codul civil dispune, în art. 1308: „Sub pedeapsă de nulitate, nu se pot face adjudecatari nici direct, nici prin persoane interpuse: tutorii, ai averii celor de sub a lor tutelă; mandatarii, ai averii ce sunt însărcinaţi să vândă; administratorii, ai averii comunelor sau stabilimentelor încredinţate îngrijirii lor; oficianţii publici, ai averilor statului ale căror vânzări se fac printr-înşii.

- art. 1308 pct. 1 C. civ - interdicţia încheierii contractului de vânzare-cumpărare între tutore şi minorul aflat sub tutelă. O formă specială a acestei interdicţii o întâlnim în art. 128 C. fam. unde este interzisă vânzarea de bunuri ale tutorelui către minor. Interdicţia operează pe toată durata tutelei. Nerespectarea ei atrage nulitatea relativă a contractului.

- art. 1308 pct. 2 C. civ. - interdicţia cumpărării de către mandatari a bunurilor pe care au fost împuterniciţi să le vândă. Nerespectarea ei atrage nulitatea relativă a contractului.

- Într-o formulă specială regăsim interdicţia şi sub forma interzicerii de a cumpăra de către persoanele care administrează bunurile statului sau ale unităţilor administrativ-teritoriale, precum şi de către funcţionari publici a bunurilor pe care le administrează, respectiv a bunurilor care se vând prin mijlocirea lor (art. 1308 pct. 3-4 C. civ.). Nerespectarea ei atrage după sine nulitatea relativă a contractului de vânzare cumpărare.

- art. 1309 C. civ., prevede: „Judecătorii şi supleanţii, membrii ministerului public şi avocaţii nu se pot face cesionari de drepturi litigioase, care sunt de competinţa tribunalului judeţean în

1 Dec. 867/1955, T. S. , C. D. 1955, vol. I, p. 63

142

a cărui rază teritorială îşi exercită funcţiunile lor, sub pedeapsa de nulitate, speze şi daune-interese” - interdicţia încheierii contractului de către persoane ce îndeplinesc anumite funcţii în organele statului. Interdicţia vizează pe judecători, procurori şi avocaţi care nu pot fi cesionari de drepturi litigioase de competenţa curţii de apel în a cărei rază teritorială îşi exercită funcţia ori profesia. Sancţiunea nerespectării interdicţiei este nulitatea absolută, apărându-se un interes de ordin general.

Interdicţii speciale prevăzute de legea comercială. - art. 397 Cod com. „ Prepusul nu poate, fără învoirea

expresă a patronului, a face operaţiuni, nici a lua parte, în socoteala sa proprie sau a altuia, la alte negoturi de natura aceluia cu care este însărcinat. În caz contrariu, prepusul este responsabil de daune interese, şi patronul are încă dreptul de a reţine pentru sine foloasele ce ar rezulta din aceste operaţiuni” - interdicţia încheierii de către prepus a unor operaţiuni de natura comerţului cu care este însărcinat; prepusul nu poate să facă operaţiuni şi nici să ia parte pe contul său ori al altuia la un alt comerţ de natura celui cu care a fost însărcinat, fără aprobarea expresă a patronului. Nerespectarea interdicţiei îndreptăţeşte pe patron la a cere despăgubiri şi să reţină foloasele care ar rezulta din operaţiunile comerciale efectuate de prepus. - art. 82 din Legea nr. 31/1990 „Asociaţii nu pot lua parte, ca asociaţi cu răspundere nelimitată, în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate, nici să facă operaţiuni în contul lor sau al altora, în acelaşi fel de comerţ sau într-unul asemănător, fără consimţământul celorlalţi asociaţi” - interdicţia încheierii de către asociaţii cu răspundere nelimitată a unor operaţiuni care ar atinge interesele societăţii comerciale. Consimţământul asociaţilor înlătură interdicţia legală. Nerespectarea interdicţiei îndreptăţeşte societatea să excludă pe asociat şi să ceară despăgubiri.

Obiectul contractului.

143

Vânzarea-cumpărarea comercială are un caracter sinalagmatic şi dă naştere la obligaţii în sarcina ambelor părţi: predarea bunului vândut şi respectiv, plata preţului.

A. Bunul vândut. Obiect al vânzării comerciale pot fi: bunuri mobile,

corporale sau incorporale, prezente sau viitoare, determinate sau determinabile.

Bunul vândut trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:a) să fie în circuitul civil, b) să existe în momentul încheierii contractului sau să poată exista în viitor, c) să fie determinat sau determinabil, d) să fie proprietatea vânzătorului.

a) Bunul să se afle în comerţ. Conform art. 1310 C. civ. "toate lucrurile care sunt în comerţ pot fi vândute, afară numai dacă vreo lege a oprit aceasta". Principiul este, deci, că orice bun aflat în comerţ poate fi vândut şi că nu pot fi vândute bunurile ce nu sunt în circuitul civil1. Prin lege se stabilesc activităţile ce nu se pot organiza şi desfăşura pe baza liberei iniţiative precum şi bunurile care nu pot fi fabricate şi comercializate de către întreprinzătorii particulari. Art. 136 alin. 4 din Constituţie prevede bunurile extra commercium: „Bunurile proprietate publică sunt inalienabile. În condiţiile legii organice, ele pot fi date în administrare regiilor autonome ori instituţiilor publice sau pot fi concesionate ori închiriate; de asemenea, ele pot fi date în folosinţă gratuită instituţiilor de utilitate publică”.

b) Bunul vândut să existe (sau să poată exista în viitor). Dacă bunul nu există (nu poate exista), obiectul vânzării este

imposibil şi contractul este nul.

1 Fr. Deak, Tratat de drept civil, Bucureşti, p. 47; ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p.457; Legea nr. 31/1996 orivind regimul monopolului de stat, publicată în Monitorul Oficial nr. 96/1996

144

Vânzarea bunurilor viitoare nu afectează valabilitatea contractului, ci, eventual, numai executarea lui. În dreptul comercial majoritatea vânzărilor privesc bunuri ce se vor fabrica în viitor.

Dacă bunul nu s-a realizat din culpa vânzătorului acesta va fi obligat la despăgubiri. Dacă nerealizarea lui se datorează unei împrejurări fortuite, riscurile contractului vor fi suportate de către una din părţi, în funcţie de intenţia exprimată la încheierea contractului. În mod obişnuit riscul contractului este suportat de vânzător care nu mai poate cere plata preţului. Riscul poate fi suportat şi de cumpărător. În dreptul comercial părţile obişnuiesc să stabilească prin contract momentul transferării riscurilor.

c) Bunul să fie determinat (determinabil). Bunul este determinat când contractul cuprinde elemente ce

individualizează bunul (bun cert) sau arată genul, cantitatea şi calitatea bunului (bun generic).

Este determinabil când contractul prevede elementele de bază cu ajutorul cărora va stabili în viitor bunul vândut.

d) Bunul să fie proprietatea vânzătorului. Vânzătorul trebuie să fie proprietar al bunului ce-l vinde

pentru că nimeni nu poate transmite ce nu are (nemo dat quod non habet). Este permis ca vânzătorul să producă sau să procure în viitor bunul ce-l vinde.

Dacă obiect al contractului este un bun generic ce nu se află la data încheierii contractului în proprietatea vânzătorului, contractul este valabil deoarece transmiterea proprietăţii pentru aceste bunuri nu operează decât în momentul individualizării bunurilor. Deci, vânzătorul trebuie să fie proprietar la data individualizării.

Dacă bunul este individual determinat proprietatea se transmite odată cu încheierea contractului. Se discută deci, dacă contractul este valabil. Nici legea civilă, nici cea comercială nu prevăd norme cu privire la vânzarea bunului altuia.

145

Doctrina comercială consideră valabil contractul de vânzare a bunului altuia1. Acordul de voinţă al părţilor nu este exprimat în sensul transmiterii imediate a dreptului de proprietate ci, în sensul că vânzătorul îşi asumă obligaţia de a procura bunul vândut (de a face)2.

B. Preţul vânzării. Cumpărătorul are obligaţia de a plăti preţul ce trebuie să

îndeplinească următoarele condiţii:a) să fie stabilit în banib) să fie determinat (determinabil)c) să fie real.

a) Să fie stabilit în bani. Deşi legea nu cuprinde această cerinţă se admite în mod unanim că preţul se stabileşte în bani. În caz contrar avem de a face cu un alt tip de contract.

b) Să fie determinat (determinabil). Determinarea preţului se realizează în momentul încheierii

contractului, determinare ce se va cosemna. Asta presupune că se va indica în contract suma de bani ce trebuie plătită. Codul civil art. 1303 dispune că preţul vânzării trebuie convenit de către părţi în momentul încheierii contractului de vânzare-cumpărare.Dacă este determinabil contractul va consemna elementele esenţiale cu ajutorul cărora, ulterior se va stabili preţul. În acest sens Codul comercial prevede în art. 60: „Vânzarea făcută pe un preţ nedeterminat în contract este valabilă dacă părţile au convenit asupra unui mod de a-l determină în urma”.

Elementele de determinare ulterioară a preţului pot consta în:

- trimiterea la preţul legal, dacă acesta există;- acceptul tacit ca părţile să se refere la adevăratul preţ sau

preţul curent (art. 61 Cod com. ). În acest caz legea comercială 1 Fr. Deak, Tratat de drept civil, Bucureşti, p. 42 - 432 C. Petrescu Ercea, Drept comercial. Teoria obligaţiilor comerciale, vol. III, Cluj 1945, p. 47; ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 459

146

recunoaşte valabilitatea contractului chiar dacă preţul nu a fost indicat în contract (şi nu au fost indicate nici elementele de determinare).

- determinarea preţului de către un terţ (arbitru), care este indicat prin contract sau va fi ales ulterior de către părţi (art. 61 al. 2 Cod com. ). Dacă persoana numită nu vrea sau nu poate să stabilească preţul, părţile trebuie să numească o altă persoană. În caz de neînţelegere problema va fi soluţionată de judecător.

Persoana desemnată să determine preţul vânzării este un mandatar al părţilor (al ambelor părţi). Preţul fixat este obligatoriu cu excepţia cazului de fraudă.

Natura juridică a operaţiunii de determinare a preţului de către un terţ este controversată.

Unii susţin că determinarea preţului de către terţi este o condiţie suspensivă a contractului care o dată împlinită produce efecte retroactive de la data încheierii acestuia1.

Alţii, reţin că până la determinarea preţului lipseşte un element esenţial al contractului fără de care acesta nu-şi poate produce efectele2.

Observăm că există înţelegere cu privire la preţ întrucât părţile au convenit ca el să fie stabilit de un terţ. Deci există elemente de determinare, preţul fiind determinabil. Determinarea lui îşi produce efectele din momentul încheierii contractului3.

Totuşi, în literatură se discută valabilitatea contractului ce nu indică preţul.

Unii susţin că acest contract este nul (îi lipseşte un element esenţial)4. Alţii, consideră operaţiunea valabilă deoarece se

1 C. Hamangiu, I. Rosetti Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, Buc. 1998, vol. II, p. 9062 M. B. Cantacuzino, Elementele dreptului civil, Buc. 1998, p. 6363 ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p.4614 C. Petrescu Ercea, Drept comercial. Teoria obligaţiilor comerciale, vol. III, Cluj 1945, p. 48

147

prezumă că părţile s-au referit la preţul curent1. Ultimul punct de vedere ar fi valabil dacă există posibilitatea de a lua în calcul un preţ de bursă, de piaţă, un mercurial. Aceste elemente se stabilesc prin orice mijloc de probă2.

c) Preţul să fie real. Art. 1303 C. civ.: „Preţul vânzării trebuie să fie serios şi

determinat de părţi”, prevede că preţul este real dacă el este sincer şi serios3. Dacă preţul este fictiv sau derizoriu, el este socotit nereal şi contactul este nul. Obligaţia cumpărătorului va fi fără obiect, iar obligaţia vânzătorului fără cauză4.

SECŢIUNEA III

Efectele contractului

1 I. L. Georgescu, Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comerciale. Buc. 1994, p. 172; Mona Lisa Belu Magdo, Contracte comerciale, tradiţionale şi moderne, Tribuna Economică, Bucureşti, 1996, p. 54-552 ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p.4553 Cu privire la neseriozitatea preţului, a se vedea I. Mustaţă, M. K. Guiu, Discuţie în legătură cu sancţionarea nerespectării dispoz. art. 1303 C. civ. , Dreptul 8/1994, p. 514 Fr. Deak, Tratat de drept civil, Bucureşti, p. 66-69

148

Precizări. Contractul produce un efect major: transmiterea dreptului de

proprietate şi a riscurilor de la vânzător la cumpărător. De asemenea creează în sarcina ambelor părţi drepturi şi obligaţii corelative.

Transmiterea dreptului de proprietate şi a riscurilor. Există reglementări în acest sens şi în dreptul civil şi în

dreptul comercial. Normele de drept comercial sunt norme speciale faţă de cele de drept comun. În măsura în care norma specială nu dispune, se aplică norma generală.

1. Normele generale. Art. 1295 C. civ.: „ Vânzarea este perfectă între părţi şi

proprietatea este de drept strămutată la cumpărător, în privinţa vânzătorului, îndată ce părţile s-au învoit asupra lucrului şi asupra preţului, deşi lucrul încă nu se va fi predat şi preţul încă nu se va fi numărat”, prevede că transmiterea dreptului de proprietate operează de drept în momentul încheierii contractului. Este o aplicare a principiului general înscris în art. 971 C. civ. " în contractele ce au ca obiect translaţia proprietăţii sau a unui alt drept real, proprietatea sau dreptul se transmite prin efectul consimţământului părţilor, şi lucrul rămâne în rizico-pericolul dobânditorului, chiar când nu i s-a făcut tradiţiunea lucrului".

Deci, dreptul de proprietate translatează prin acordul de voinţă al părţilor cu privire la bunul vândut şi preţul de încasat. Odată cu dreptul de proprietate se transmit şi riscurile.

Această regulă operează numai dacă contractul este valabil încheiat, vânzătorul este proprietarul bunului şi bunul este individual determinat.

Prevederile art. 1295 C. civ. nu sunt imperative, ci dispozitive. Părţile pot deroga de la această regulă1. 1 I.L Georgescu, Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comerciale, Bucureşti, 1994, p. 179-184; I. Turcu, T. Boboc- Enoiu, Clauza de rezervă a dreptului de proprietate în practica bancară, în Revista de drept

149

Există excepţii de la regulă:a) Dacă obiectul vânzării îl constituie bunuri generice,

transmiterea proprietăţii şi a riscurilor are loc în momentul individualizării lor. Riscurile rămân la vânzător până la individualizare1. Cum individualizarea are loc odată cu predarea, de cele mai multe ori, dreptul de proprietate şi riscurile se transmit în momentul predării.

b) Dacă obiectul vânzării îl constituie bunuri viitoare, transmisiunea proprietăţii şi riscului se va produce în momentul în care bunul a căpătat existenţă şi poate fi predat (bunul individual determinat) sau în momentul individualizării (bunuri generice)2.

c) Contractele afectate de termen sau condiţie vor transmite, în principiu, proprietatea şi riscurile în momentul împlinirii termenului sau condiţiei.

Dacă condiţia este suspensivă, proprietatea se va transmite la îndeplinirea acesteia. Dar, împlinirea condiţiei produce efecte retroactive (se consideră că dreptul de proprietate s-a transmis la încheierea contractului).

De aici rezultă consecinţe în legătură cu transmiterea riscului pendente conditione a bunului individual determinat: dacă bunul piere total, riscul îl suportă vânzătorul, ca debitor al obligaţiei imposibil de executat; dacă bunul piere parţial, riscul îl suportă cumpărătorul care primeşte bunul în care se află, plătind preţul convenit (art. 1018 C. civ. ).

Dacă condiţia este rezolutorie, dreptul de proprietate este transmis la încheierea contractului (după regula de drept comun). La împlinirea condiţiei contractul se desfiinţează retroactiv. Riscul

comercial, nr. 7-8/1998, p. 201 Cas. III, decizia nr. 50/1937, în Pandectele române, 1937, III, p. 148; Voica Bărbulescu, Efectele contractului comercial de vânzare cumpărare, în Revista de drept comercial, nr. 1/1991, p. 502 ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p.464

150

se transmite odată cu dreptul de proprietate: dacă bunul piere pendente conditione, riscul este suportat de către cumpărător.

2. Norme speciale. Codul comercial prevede reguli speciale cu privire

contractele de vânzare-cumpărare comerciale ce au ca obiect bunurile generice în situaţii speciale.

a) Transmiterea proprietăţii şi a riscurilor pentru bunurile ce circulă de pe o piaţă pe alta prin intermediul cărăuşului.

Problema apare deoarece în acest raport juridic intervine un terţ, cărăuşul care preia marfa după individualizare şi, după un timp afectat transportului, o predă cumpărătorului. Se discută deci, care este momentul efectiv al individualizării.

Tradiţional, se consideră că individualizarea are loc la predarea bunului către cărăuş pentru transport, predare făcută de vânzător şi terţul cărăuş, în temeiul unui contract conex, de transport.

Această individualizare produce efecte şi în raporturile dintre vânzător şi cumpărător, operând transferul proprietăţii şi al riscurilor: în timpul transportului bunurile pier pe riscul cumpărătorului.

b) Transmiterea proprietăţii şi a riscurilor pentru bunurile aparţinând vânzătorului ori procurate de acesta.

Art. 62 Cod com. prevede:" când mărfurile vândute sunt arătate în contract numai prin câtime, fel şi calitate, fără nici o altă indicaţiune de natură a desemna un corp cert şi determinat, vânzătorul este obligat să predea la locul şi timpul stipulat, câtimea, felul şi calitatea cuvenită, chiar dacă mărfurile, care ar fi fost la dispoziţiunea sa în momentul formării contractului, sau pe care el şi l-ar fi procurat în urmă în executarea lui ar fi pierit, sau dacă expedierea sau sosirea acelor mărfuri ar fi fost împiedicată de vreo cauză oarecare".

Avem deci, două ipoteze:

151

- când vânzătorul a avut mărfurile în momentul facerii contractului: dacă bunurile pier înainte de predare (individualizare), riscul este suportat de către vânzător;

- când vânzătorul nu are bunurile şi apelează la un terţ pentru a le procura şi, deşi au fost expediate ele nu au sosit la vânzător: riscul va fi suportat de vânzător dacă bunul piere înainte de a fi predat cumpărătorului.

c) Transmiterea proprietăţii şi a riscurilor pentru mărfurile transportate pe apă.

Codul comercial, art. 63, priveşte vânzarea mărfurilor ce se transportă pe apă (când se indică vasul ce le transportă), ca o vânzare încheiată sub condiţie suspensivă (sosirea vasului în portul de destinaţie).

Dacă bunurile pier în cursul transportului înainte de împlinirea condiţiei riscul este suportat de vânzător (dacă se indică vasul de transport). Dacă nu se indică vasul şi nu se stabileşte un termen în care să fie indicat vasul de vânzător, cumpărătorul poate cere judecătorului fixarea acestui termen. Dacă vânzătorul nu indică vasul în termenul fixat de contract sau judecător, cumpărătorul poate cere executarea contractului sau rezoluţiunea lui, cu daune.

Dacă în timpul transportului, vasul indicat nu poate continua călătoria datorită unor împrejurări fortuite, mărfurile vor fi transbordate pe un alt vas, care este considerat substitutul vasului iniţial pentru toate efectele contractului.

Dacă expiră termenul înainte de ajungerea vasului la destinaţie, cumpărătorul poate să renunţe la contract sau să prelungească termenul o dată sau de mai multe ori. Când nu s-a stabilit un termen, legea prezumă că părţile socotesc drept termen, timpul necesar pentru efectuarea transportului. Dacă vasul nu ajunge la destinaţie în acest interval de timp, instanţa poate stabili un termen ce nu poate fi mai mare de un an de la plecarea vasului din portul de încărcare. Dacă termenul expiră şi vasul nu a ajuns la destinaţie, contractul este socotit rezolvit.

152

Deci, legea comercială stabileşte condiţia suspensivă şi criteriile după care condiţia se socoteşte împlinită.

Dacă marfa este deteriorată în timpul transportului se aplică următoarele reguli:

- dacă marfa a suferit deteriorări esenţiale ce o fac improprie scopului pentru care a fost destinată, evenimentul duce la rezoluţiunea contractului;

- dacă avariile nu au afectat esenţial marfa, cumpărătorul este obligat să o primească în starea în care se află la sosire, cu o reducere corespunzătoare de preţ.

Derogarea de la regulile generale privind suportarea riscurilor în cazul pieirii fortuite parţiale a bunului, are ca scop protejarea cumpărătorului.

Regulile codului comercial privind transmiterea proprietăţii şi a riscurilor în cazul mărfurilor transportate pe apăă, pot fi modificate prin introducerea de clauze: c.i.f. sau c.a.f (vânzătorul se obligă în schimbul unei sume de bani, să încheie un contract pentru transportul mărfii la destinaţie şi să plătească navlul, să asigure marfa şi să încarce marfa pe navă), sau cu clauza f.o.b (vînzătorul se obligă, în schimbul unei sume de bani, să aducă marfa la bordul navei în portul de încărcare convenit; transportul se realizează pe cheltuiala cumpărătorului1, inclusiv a clauzelor ce rezultă din uzanţele vânzării în contractele internaţionale (incoterms, R. A. F. T. D. , alte uzanţe). Aceste uzanţe au calitatea de a descrie amănunţit momentul transmiterii proprietăţii şi a riscului în cazul transportului mărfii cu orice mijloc.

Obligaţiile vânzătorului. Art. 1313 C. civ. prevede următoarele obligaţii ale

vânzătorului:- să predea bunul cumpărătorului;

1 ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p.468

153

- să garanteze pe cumpărător pentru bunul dobândit2. Părţile pot conveni şi alte obligaţii. Prin O.G. nr. 21/1992 privind protecţia consumatorului,

vânzătorul are obligaţia de informare şi de securitate. Această reglementare este o preluare a ideii de protecţie a consumatorului aşa cum este văzută de Directiva C.C.E. din 25.07.1985: vânzătorul de mărfuri trebuie să informeze pe consumatori corect despre calităţile, caracteristicile şi defectele mărfurilor vândute şi să răspundă pentru daunele cauzate sănătăţii şi bunurilor consumatorului de către marfa vândută.

Predarea bunului vândut. Predarea presupune punerea efectivă a bunului la dispoziţia

cumpărătorului. Bunul individual determinat se înmânează în starea în care

se află la data încheierii contractului, Codul civil art. 1324 prevede: „Lucrul trebuie să fie predat în starea în care se afla în momentul vânzării. Din acea zi toate fructele sunt ale cumpărătorului”.

Predarea bunurilor generice presupune transmiterea unor bunuri de calitate mijlocie, potrivit dispoziţiilor art. 1103 Cod civil: „Dacă datoria este un lucru determinat numai prin specia sa, debitorul, ca să se libereze, nu este dator a-l da de cea mai bună specie, nici însă de cea mai rea”.

Predarea presupune înmânarea şi a accesoriilor (tot ce ţine de folosirea lui normală precum şi sarcina de conservare a bunului până la predare efectivă)- art. 1325 Cod civil, care prevede: „Obligaţia de a preda lucrul cuprinde accesoriile sale şi tot ce a fost destinat la uzul său perpetuu”.Predarea poate fi reală (bunul este pus efectiv la dispoziţia cumpărătorului, a cărăuşului, a mandatarului), sau simbolică (prin înmânarea de titluri reprezentative sau a altor documente, însemne, care reprezintă faptic sau juridic bunul). Bunurile se 2 I.L Georgescu, Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comerciale, Bucureşti, 1994, p. 218-220

154

predau însoţite de factură, în care se menţionează cantitatea, calitatea, preţul, potrivit art. 46 Cod comercial: „Obligaţiunile comerciale şi liberatiunile se probează..... cu facturi acceptate...”

Predarea se poate face imediat sau la termen. Termenul poate fi esenţial pentru cumpărător ori pentru ambele părţi sau neesenţial. Caracterul esenţial al termenului trebuie să rezulte expres din contract. Dacă acest caracter nu este prevăzut, el poate rezulta din unele împrejurări cunoscute ambelor părţi.

Când termenul este esenţial predarea trebuie să se efectueze în acest termen.

Dacă părţile nu stabilesc termenul se prezumă că predarea se face imediat după realizarea acordului de voinţă sau la cererea cumpărătorului. Locul predării este cel stabilit de părţi, potrivit art. 59 Cod com., la „locul arătat prin contract, sau în locul care ar rezulta din natura operatiunei, ori din intenţiunea părţilor contractante”.

Dacă nu se fac precizări în acest sens, locul predării este cel ce rezultă din natura operaţiei sau din intenţia părţilor. Dacă locul nu poate fi stabilit astfel, predarea se face la locul unde vânzătorul are sediul comercial, domiciliul ori reşedinţa în momentul încheierii contractului. Dacă predarea are ca obiect un bun determinat individual şi acesta se află într-un loc cunoscut de părţi, predarea se face în acel loc, în momentul încheierii contractului.

Cheltuielile de predare vor fi suportate de vânzător, iar cheltuielile de ridicare a bunului sunt în sarcina cumpărătorului.

Obligaţia de garanţie. Această obligaţie are dublu aspect:- garanţia contra evicţiunii- garanţia contra viciilor. Prin lege specială sau instituit reguli de garantare a calităţii

mărfurilor pentru protecţia consumatorilor. 1. Garanţia contra evicţiunii.

155

Art. 1337 C. civ. prevede răspunderea vânzătorului pentru evicţiunea totală (parţială) şi pentru sarcinile ce grevează bunul vândut (nedeclarate la încheierea contractului).

Evicţiunea presupune pierderea dreptului de proprietate, în totul sau în parte, ori tulburarea cumpărătorului în exerciţiul dreptului dobândit datorită valorificării de către un terţ a unui drept asupra bunului vândut (drept ce exclude sau limitează dreptul primit de cumpărător).

Evicţiunea în dreptul comercial este rar întâlnită deoarece în domeniu se aplică principiul prescripţiei instantanee prin posesia de bună credinţă asupra bunului mobil1.Cumpărătorul poate fi evins dacă bunul a fost furat sau pierdut, iar adevăratul proprietar l-a revendicat în 3 ani, potrivit art. 1909 alin. 2 Cod civil: „Cu toate acestea, cel ce a pierdut sau cel cărui s-a furat un lucru, poate să-l revendice, în curs de trei ani, din ziua când l-a pierdut sau când i s-a furat, de la cel la care-l găseşte, rămânând acestuia recurs în contra celui de la care îl are”, precum şi în cazul în care vânzătorul a înstrăinat succesiv bunul la mai mulţi cumpărători. Ceilalţi cumpărători vor fi evinşi de cel care a cumpărat cu bună credinţă şi a primit posesia.

Regulile evicţiunii civile se aplică şi în materie comercială. 2. Garanţia contra viciilor ascunse. Există reguli generale prevăzute de codul civil şi reguli

speciale instituite de codul comercial. a) Regulile codului civil. Art. 1352 C. civ. prevede că

vânzătorul răspunde numai pentru viciile ascunse ale bunului vândut nu şi pentru cele aparente.

Viciile ascunse sunt lipsuri calitative ale bunului care nu pot fi descoperite la predare printr-o verificare obişnuită şi care fac bunul impropriu întrebuinţării sau micşorează întrebuinţarea.

Vânzătorul garantează pentru vicii numai dacă sunt întrunite următoarele condiţii:1 I. Zirveliu, Contractele civile, instrumente de satisfacere a intereselor cetăţenilor, Cluj Napoca, 1878, p. 94 - 96

156

- viciul trebuie să fie ascuns. Trebuie să distingem între viciul ascuns şi nerespectarea calităţii bunului (în cazul viciilor ascunse cumpărătorul primeşte bunul dorit dar afectat de vicii; când nu se respectă calitatea vânzătorul predă alt obiect şi în acest caz va răspunde pentru nerespectarea obligaţiei de predare)1.

Nu se confundă viciul ascuns cu viciul erorii asupra substanţei obiectului contractului (în această ultimă ipoteză cumpărătorul primeşte un alt bun cu toate consecinţele)2.

- viciul ascuns trebuie să existe în momentul vânzării (chiar dacă efectele apar ulterior). Dacă dreptul de proprietate se transmite ulterior încheierii contractului vânzătorul răspunde şi pentru viciile ulterioare până în momentul transmiterii dreptului de proprietate.

- viciul ascuns trebuie să fie grav în sensul că face bunul de neîntrebuinţat sau îi diminuează substanţial utilitatea3.

În caz de viciu ascuns, cumpărătorul are trei posibilităţi:- să ceară înlăturarea viciilor pe cheltuiala vânzătorului (este

o modalitate de reparare în natură a pagubei);- să ceară rezoluţiunea contractului. Dacă vânzătorul este şi

de rea-credinţă, pe lângă celelalte consecinţe ale rezoluţiunii, el va plăti daune interese.

- să păstreze bunul cerând reducerea preţului. Mărimea reducerii va fi stabilită de expert.

Acţiunea prin care cumpărătorul îşi valorifică posibilităţile se prescrie după cum urmează:

- pentru înlăturarea consecinţelor viciilor care nu au fost ascunse cu viclenie, în 6 luni de la data descoperirii viciului dar nu mai târziu de 1 an de la predarea bunului. Pentru viciile

1 I. N. Finţescu, Curs de drept comercial, vol. I, Buc. 1929, p. 4122 C. Hamangiu, I. Rosetti Bălănescu, Al. Băicoianu, Drept civil, vol. II, Buc. 1998, p. 9233 Dec. 183/1978, T. S. , C. D. , 1978, p. 59

157

descoperite după acest termen cumpărătorul nu mai are dreptul contra vânzătorului4.

Părţile pot modifica obligaţia de garantare pentru viciile ascunse, în sensul înlăturării, limitării sau agravării răspunderii vânzătorului.

b) Regulile codului comercial. Aceste reguli sunt prevăzute în art. 70 Cod com. Din acest text deducem următoarele:- în contractul de vânzare comercială vânzătorul răspunde nu

numai pentru viciile ascunse ci şi pentru viciile aparente (această ultimă răspundere priveşte bunurile ce circulă de pe o piaţă pe alta prin intermediul cărăuşului). Cumpărătorul poate reclama lipsurile aparente şi când bunurile circulă pe aceeaşi piaţă dacă nu a preluat personal bunurile de la vânzător. Cumpărătorul trebuie să înştiinţeze pe vânzător pentru viciile aparente în termen de 2 zile de la primirea bunurilor (termenul poate fi prelungit, conform legii). După expirarea acestui termen cumpărătorul nu mai poate reclama viciile aparente. Dacă înştiinţarea vânzătorului cu privire la viciile aparente s-a făcut în termen, cumpărătorul poate să promoveze acţiuni legate de aceste vicii în termen de 3 ani de la data constatării lor.

- pentru viciile ascunse legea prevede numai termenul de înştiinţare a vânzătorului despre viciile constatate (2 zile).

- la cererea vânzătorului sau a cumpărătorului preşedintele instanţei poate dispune constatarea de către experţi a calităţii şi stării în care se află bunul vândut. De asemenea, se poate dispune sechestrarea bunului vândut sau depunerea lui într-un depozit public, ori vinderea lui (dacă păstrarea cauzează mari pagube). Deci, avem norme cu privire la constatarea calităţii şi condiţiile primirii mărfii vândute. Hotărârea instanţei trebuie comunicată celeilalte părţi, înainte de punerea ei în aplicare; în caz contrar,

4 Pentru opinie diferită Gh. Beleiu, Drept civil român, Buc. 1994, p.226158

dacă viciile mărfii sunt contestate, cumpărătorul va trebui să facă dovada identităţii şi viciile mărfii cumpărate.

- când mărfurile sunt predate de cărăuş către cumpărător, viciile aparente şi viciile de calitate se constată conform dispoziţiilor actelor normative ce reglementează contractul de transport1.

3. Garantarea calităţii produselor pentru protecţia consumatorilor.

Legea privind Codul consumului nr. 296/2004, stabileşte principiile reglementării raporturilor juridice dintre comrcianţi şi consumatori.

O.G. nr. 21/1992 privind protecţia consumatorilor prevede norme noi în legătură cu calitatea produselor şi serviciilor vândute. Cadrul nou instituit are ca scop protecţia cumpărătorilor consumatori de mărfuri şi servicii oferite de comercianţi.

Consumatorii au acces neîngrădit la produse şi servicii, la informaţii despre calitatea acestora şi sunt protejaţi în interesele lor legitime contra practicilor abuzive. Ei au dreptul de a fi despăgubiţi pentru pagubele suferite folosind procedurile stabilite de această lege2. De asemenea, sunt reglementate răspunderea comercianţilor pentru calitatea produselor, care îmbracă două forme:

a) răspunderea pentru calitatea produselor în termenul de garanţie.

- consumatorii au dreptul să ceară remedierea ori înlocuirea gratuită a produselor obţinute prin cumpărare, dacă se constată că

1 ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p.4742 S. David, Regimul general şi de drept internaţional privat al răspunderii pentru produse, Revista de drept comercial, nr. 4/1993, p. 12-23; V. Pătulea, Obligaţia de informare în formarea contractelor, în Revista de drept comercial nr. 6/1998, p. 75; O. Căpăţână, Obligaţia vânzătorului comercial de informare a cumpărătorului, în Revista de drept comercial, nr. 10/1999, p. 6

159

acestea au deficienţe calitative (deficienţe constatate în termenul de garanţie sau de valabilitate);

- au dreptul la despăgubiri pentru pierderile suferite a deficienţelor constatate în termenul de garanţie sau de valabilitate;

Termenul de garanţie este timpul stabilit de producător, înăuntrul căruia produsul trebuie să-şi păstreze caracteristicile de calitate prescrise.

Termenul de valabilitate priveşte produsele ce pot fi utilizate numai o perioadă de timp indicată de producător. În această perioadă bunul trebuie să-şi păstreze caracteristicile calitative indicate dacă a fost transportat, manipulat, depozitat şi folosit în condiţii normale.

Cele două termene curg de la data achiziţionării. Remedierea deficienţelor se face gratuit într-un termen

maxim stabilit de organele administrative pentru produsele de larg consum şi a celor de folosinţă îndelungată, ori în termenul convenit, pentru celelalte produse.

Consumatorul poate cere şi obţine şi restituirea produselor. Despăgubirile se acordă după regulile de drept comun dacă

părţile nu au convenit altfel. b) răspunderea pentru calitatea produselor în cadrul duratei

medii de utilizare. După expirarea termenului de garanţie agentul economic

răspunde pentru viciile ascunse ce au apărut în cadrul duratei medii de utilizare a produsului.

Durata medie de utilizare este un interval de timp stabilit prin documente tehnice sau indicat de producător, ori convenit de părţi în care produsele trebuie să-şi păstreze caracteristicile calitative prescrise dacă se respectă condiţiile de transport, manipulare, depozitare, exploatare.

Pe durata medie de utilizare cumpărătorul poate cere remedierea ori înlocuirea produselor dacă se constată vicii ce fac bunul impropriu destinaţiei lui.

160

Dacă cumpărătorul a suferit o pagubă datorită viciului, poate cere despăgubiri conform contractului sau dreptului comun.

Remedierea deficienţelor se face într-un termen maxim stabilit ca pentru răspunderea în termenul de garanţie. În această răspundere termenul curge de la încheierea expertizei tehnice efectuate de un organism tehnic neutru.

Acţiunile se prescriu în 6 luni pentru viciile ce nu au fost ascunse cu viclenie. Termenul curge la data descoperirii viciului, dar numai dacă au fost descoperite în durata medie de utilizare a bunului.

Remedierea se face pe cheltuiala vânzătorului care trebuie să asigure repunerea în funcţiune a bunului.

Reglementarea de bază o constituie OG nr. 21/1992 privind protecţia cumpărătorului, aceasta este completată prin:

- Legea nr. 240/2004 privind securitatea generală a produselor1, care dispune că producătorul răspunde pentru prejudiciul actual şi pentru cel viitor cauzat de defectul produsului. Persoana prejudiciată trebuie să facă dovada pagubei, a defectului şi a raportului de cauzalitate între defect şi pagubă, pentru a angaja răspunderea civilă a producătorului. Dreptul la acţiune se prescrie în termen de 3 ani de la data la care păgubitul a avut sau ar fi trebuit să aibă cunoştinţă de existenţa pagubei. Potrivit art. 11 din Legea nr. 240/2004, acţiunea pentru repararea pagubei nu poate fi introdusă după împlinirea a 10 ani de la data la care producătorul a pus în circulaţie, produsul în cauză.

- Legea nr. 449/2003 privind vânzarea produselor şi garanţiile asociate acestora2, care reglementează obligaţia vânzătorului de a livra consumatorului produsele care sunt în conformitate cu contractul de vânzare-cumpărare.

Art. 5 din Legea nr. 449/2003 prevede condiţiile care trebuie îndeplinite ca produsul să fie în conformitate cu contractul 1 Legea nr. 240/2004 a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 265 din 25.05.20042 Legea nr. 449/2003 a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 812/18.XI.2003

161

de vânzare-cumpărare. Dacă aceste condiţii nu sunt îndeplinite, consumatorul are dreptul să i se aducă produsele la conformitate, fără plată prin reparare sau înlocuire, în funcţie de opţiunea consumatorului sau să beneficieze de reducerea corespunzătoare a preţului sau de rezoluţiunea contractului în condiţiile art. 13, 14 din Legea nr. 449/20031.

Obligaţiile cumpărătorului. Art. 1361 C. civ. prevede în sarcina cumpărătorului obligaţia

de a plăti preţul vânzării. Separat de asta el trebuie să primească bunul vândut şi, uneori să suporte cheltuielile vânzării.

Plata preţului. În principiu, se aplică regulile dreptului comun cu privire la

această obligaţie. În contextul economic actual problemele apar în legătură cu

diferenţele de valoare ale monedei între momentul încheierii contractului, al scadenţei şi al plăţii efective. Se pune problema dacă preţul poate fi reactualizat în caz de inflaţie dacă nu s-au prevăzut clauze în acest sens. S-a susţinut ideea că nu este posibilă actualizarea preţului deoarece nu se acceptă teoria impreviziunii2. Nu se acceptă ideea de actualizare a preţului nici atunci când se solicită despăgubiri pentru nerespectarea obligaţiei de plată3.

Remediul l-ar constitui în această situaţie prevederea în contract de penalităţi sau dobânzi. Există şi păreri contrare: art. 1084 C. civ. - Daunele-interese ce sunt debite creditorului cuprind în genere pierderea ce a suferit şi beneficiul de care a fost lipsit, afară de excepţiile şi modificările

1 ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p.4782 G. Giurcă, Gh. Beleiu, Teoria impreviziunii, Rebus sic stantibus în dreptul civil, Deptul 10 - 11/ 1993, p. 29; L.D. Terţa, Considerente privind impreviziunea. Regula „Rebus sic stantibus”, în Revista de drept comercial, nr. 6/1998, p. 105; Gabriela Anton, Teoria impreviziunii în dreptul român şi în dreptul comparat, în Dreptul, nr. 7/20003 Dec. 591/1994, C. S. J. , Dreptul 6/1995, p. 86

162

menţionate în lege - ce îndreptăţeşte pe creditor să ceară repararea pierderii suferite şi a beneficiului nerealizat, ar justifica o executare echitabilă a prestaţiilor părţilor1; deci se poate reevalua preţul în raport de fluctuaţiile monedei chiar şi în lipsă de clauze exprese. Numai că actualizarea preţului să se facă în raport de rata inflaţiei nu în raport de cursul leu-dolar2.

Plata preţului se face la data indicată în contract. Dacă nu există prevederi exprese, se va efectua în momentul predării bunului.

Locul la care trebuie făcută plata este precizat în art. 1361 Cod civil, care prevede: „Principala obligaţie a cumpărătorului este de a plăti preţul la ziua şi la locul determinat prin contract” şi art. 1362 Cod civil: „Dacă nu s-a determinat nimic în privinţa aceasta prin contract, cumpărătorul este dator a plăti la locul şi la timpul în care se face predarea lucrului”.

Dacă cumpărătorul este tulburat, sau are cuvânt de a se teme că ar fi tulburat prin vreo acţiune, sau ipotecară sau de revendicare, el poate suspenda plata preţului până ce vânzătorul va face să înceteze tulburarea sau va da cauţiune, afară numai dacă va fi stipulat că plata să se facă chiar de ar urma tulburarea.

Codul comercial dispune, în art. 43: ”Datoriile comerciale lichide şi plătibile în bani produc dobânda de drept din ziua când devin exigibile”. Dobânda este datorată de la data scadenţei şi până la plata sumei care constituie preţul vânzării. Dobânda pentru întârziere în plata preţului este dobânda convenită de părţi prin contract sau, în lipsă, dobânda legală în materie comercială, în condiţiile OG nr. 9/2000 privind nivelul dobânzii legale pentru obligaţii băneşti3. Prin voinţa părţilor, întârzierea în plata preţului poate fi sanţionată prin plata unor penalităţi de întârziere.

1 C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 445/1996, în Dreptul, nr. 6/1997, p. 110; O. Căpăţână, V. Babiuc, Actualizarea datoriei în contractele comerciale, în Revista de drept comercial, nr. 7-8/2000, p. 56-572 ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p.479

163

Preţul trebuie plătit în condiţiile stabilite de părţile contractante.

Cumpărătorul poate face dovada plăţii în condiţiile art. 46 Cod com. Dovada plăţii se poate face numai prin extrase de cont din care rezultă că s-a efectuat plata prin virament1.

Primirea bunului vândut. Este obligaţia corelativă sarcinii vânzătorului de a preda

bunul. Se face la termenul înscris în contract. Dacă nu există

termen, bunul va fi preluat imediat după realizarea acorului de voinţă sau la cererea vânzătorului.

Locul de preluare se stabileşte conform art. 59 Cod com. Suportarea cheltuielilor vânzării. Se aplică prevederile art. 1305 C. civ. conform cărora

cheltuielile vânzării sunt în sarcina cumpărătorului în lipsă de prevedere contrară. Ele nu se confundă cu cheltuielile de predare şi nici cu cele de ridicare a bunului (care sunt în sarcina cumpărătorului).

SECŢIUNEA IV

Nerespectarea obligaţiilor contractuale

3 ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p.4801 C.S.J. Secţia comercială, decizia nr. 38/1995, în Dreptul, nr. 12/1995, p. 88

164

Dacă una din părţi nu-şi îndeplineşte sarcinile asumate, cealaltă parte are următoarele posibilităţi:

- să invoce excepţia de neexecutare;- să ceară rezoluţiunea contractului;- să ceară executarea obligaţiei.

Excepţia de neexecutare. Este un mijloc de apărare pentru amândouă părţile

contractante. O parte poate refuza îndeplinirea obligaţiei cât timp cealaltă

parte nu şi-a executat obligaţia corelativă1. Conform art. 1322 C. civ. vânzătorul poate invoca excepţia

de a nu preda bunul când cumpărătorul nu plăteşte preţul şi nu s-a prevăzut un termen pentru plată. Dacă vânzătorul acordă termen de plată el renunţă la dreptul de a invoca excepţia.

Conform art. 1323 C. civ. vânzătorul nu este obligat să predea bunul vândut chiar dacă părţile au prevăzut plata la termen, dacă după încheierea contractului împotriva cumpărătorului s-a început procedura falimentului. Vânzătorul nu poate invoca excepţia nici în acest caz dacă cumpărătorul a depus garanţie pentru plata preţului la termen.

Şi cumpărătorul poate invoca excepţia când vânzătorul nu a predat bunul (dacă nu s-a prevăzut predarea la termen).

Rezoluţiunea contractului. În domeniu se aplică normele instituite de codul comercial şi

codul civil. Conform codului civil cumpărătorul poate să ceară

rezoluţiunea dacă vânzătorul refuză să predea bunul, nejustificat, culpabil. În acelaşi mod vânzătorul poate cere rezoluţiunea dacă bunul a fost predat şi cumpărătorul nu achită preţul.

1 C. Stătescu, C. Bârsan, Tratat de drept civil. Teoria generală a obligaţiilor. Buc. 1981, p. 82

165

Condiţiile rezoluţiunii sunt constatate de judecător. În vânzarea comercială judecătorul nu poate acorda termen de graţie.

Părţile pot conveni condiţiile aplicării rezoluţiunii prin clauze numite pacte comisorii.

Rezoluţiunea poate fi cerută după o prealabilă punere în întârziere.

Rezoluţiunea operează totuşi de drept în contractul de vânzare-cumpărare când cumpărătorul nu preia bunul vândut. Dacă bunurile vândute se pot deteriora uşor şi contractul a prevăzut preluarea la termen, termen pe care cumpărătorul nu-l respectă, contractul este rezolvit de drept în favoarea vânzătorului fără punerea în întârziere a cumpărătorului. În acest caz, vânzătorul poate dispune imediat de bunurile în cauză vânzându-le altei persoane. Dacă i s-a produs o pagubă are dreptul la despăgubiri.

Codul comercial prevede reguli speciale de rezoluţiune a vânzării comerciale.

Conform art. 67 Cod com., dacă înainte de expirarea termenului fixat pentru executarea contractului, una din părţi a oferit celeilalte predarea bunului vândut ori plata preţului şi aceasta nu-şi îndeplineşte la termenul fixat obligaţia sa, contractul se socoteşte desfiinţat în favoarea părţii care-şi executase obligaţia. Avem o formă de rezoluţiune de drept ce presupune o ofertă de executare şi un refuz de executare. Este de precizat că cele două obligaţii trebuie să aibă acelaşi termen de executare.

Condiţiile1 care trebuie îndeplinite pentru a opera rezoluţiunea de drept a contractului, rezultă din prevederile art. 67 Cod com:

- una dintre părţi să facă oferta de executare a obligaţiei proprii. Oferta de executare poate fi făcută prin orice mijloc de comunicare.

1 ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p.484-485

166

- oferta de executare să fie făcută înainte de împlinirea termenului convenit pentru executarea contractului;

- cele două obligaţii să aibă acelaşi termen de executare, în caz contrar rezoluţiunea nu mai poate opera de drept.

Art. 39 Cod com. prevede rezoluţiunea vânzării comerciale pentru expirarea termenului esenţial. Partea în folosul căreia s-a prevăzut termenul esenţial, poate renunţa la efectele rezoluţiunii cerând executarea obligaţiei, chiar şi după expirarea termenului. Ea trebuie să înştiinţeze pe cocontractant în 24 ore de la expirarea termenului esenţial.

Executarea vânzării. Fiecare parte poate cere executarea silită, în natură a

obligaţiei cocontractantului său. Codul comercial prevede o procedură specială pentru a ajuta

pe creditor să obţină bunul cumpărat şi pe vânzător să predea bunul vândut obţinând preţul.

Această procedură este prevăzută de art. 67 Cod com. şi se numeşte executare coactivă1.

Executarea coactivă presupune două ipoteze:a) dacă vânzătorul nu-şi execută obligaţia de predare a

bunului, cumpărătorul poate să procure acel bun de pe altă piaţă prin intermediul unui agent oficial (procedura este posibilă când vizează bunuri generice; pentru bunurile individual determinate, cumpărarea coactivă nu este posibilă operând regulile de executare silită de drept comun).

Cumpărătorul trebuie să-l înştiinţeze pe vânzător de această procedură.

Dacă preţul de achiziţie este mai mare, diferenţa o va suporta vânzătorul2.

1 O. Căpăţână, Executarea pe socoteala cocontractantului a obligaţiilor părţilor în vânzarea-cumpărarea comercială, în Revista de drept comercial, nr. 10/1996, p. 5-16 şi nr. 11/1996, p. 5-19

167

b) Dacă cumpărătorul nu primeşte bunul, vânzătorul poate să-l depună la o casă de comerţ pe socoteala şi cheltuiala cumpărătorului sau să-l vândă unui terţ.

Vânzarea se face prin licitaţie publică. Dacă vânzarea se face la un preţ mai mic, diferenţa şi

cheltuielile vânzării vor fi suportate de cumpărător. Ele vor fi executate silit (prin echivalent).

Vânzătorul trebuie să înştiinţeze pe cumpărător despre măsură.

Executarea coactivă se face promt1, imediat după expirarea termenului.

Răspunderea părţilor pentru nerespectarea obligaţiilor. Nerespectarea culpabilă a obligaţiilor îndreptăţeşte pe

creditor să ceară despăgubiri (care pot îmbrăca şi forma penalităţilor).

SECŢIUNEA V

Vânzările speciale

Aceste vânzări sunt supuse unor reguli speciale, derogatorii de la regulile generale aplicabile oricărei vânzări.

1. Vânzarea după greutate, număr sau măsură. Această vânzare are ca obiect bunuri generice ce aparţin

2 ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p.486-4871 C. Petrescu-Ercea, Drept comercial. Teoria obligaţiilor comerciale, vol. III, Cluj, 1945, p. 68

168

vânzătorului. Pentru determinarea bunului vândut şi, implicit a preţului este necesară individualizarea: prin cântărire, prin numărare sau prin măsurare.

Contractul se socoteşte încheiat în momentul în care părţile convin asupra bunului şi asupra preţului, chiar dacă bunurile nu au fost individualizate.

Totuşi, dreptul de proprietate şi riscurile nu se transmit la cumpărător decât în momentul individualizării.

Neexecutarea obligaţiei de predare îndreptăţeşte pe cumpărător la executare silită sau la rezoluţiunea contractului cu despăgubiri. Pentru pieire fortuită vânzătorul nu poate fi obligat la despăgubiri.

2. Vânzarea cu grămada (în bloc). Obiectul acestei vânzări îl constituie numai anumite bunuri

generice, susceptibile de cântărire, numărare sau măsurare, dar care sunt individualizate într-un anume fel, iar preţul este determinat global pentru întreaga cantitate.

Contractul se încheie când părţile convin asupra bunului şi asupra preţului, chiar dacă individualizarea concretă nu este realizată.

Proprietatea şi riscurile se transmit în momentul încheierii contractului deoarece bunurile sunt individualizate într-o manieră generală, iar preţul este determinat, global.

3. Vânzarea pe încercate. Este un contract încheiat sub condiţie suspensivă. Bunul

vândut este suspus unei încercări de către cumpărător, sau expert. Cumpărătorul poate refuza bunul, dacă în mod obiectiv

constată că este necorespunzător. El nu-l poate refuza că nu-i place (ar fi o condiţie pur potestativă şi contractul ar fi nul).

În caz de litigiu, se poate face expertiză care să indice însuşirile bunului.

Contractul se consideră încheiat în momentul realizării acordului de voinţă. Dă naştere la obligaţii din momentul îndeplinirii condiţiei suspensive.

169

Totuşi, cumpărătorul are sarcina de a încerca bunul. Dacă nu-şi îndeplineşte obligaţia, vânzătorul are dreptul să ceară executarea sau rezoluţiunea. Dreptul de proprietate se transmite la împlinirea condiţiei; aceasta perfectează contractul cu efect retroactiv. Pieirea fortuită a bunului pendente conditione este suportată de către vânzător.

4. Vânzarea pe gustate. Are ca obiect bunuri care se pot gusta la cumpărare. Vânzarea nu există decât din momentul în care cumpărătorul

a gustat şi a declarat că-i convine. Aprecierea bunului este subiectivă. Cumpărătorul poate

renunţa la gustare deoarece regula este în favoarea sa. Contractul se socoteşte încheiat în momentul în care

cumpărătorul gustă bunul şi-l acceptă. Momentul transmiterii dreptului de proprietate diferă în

raport de natura bunului (individual determinat sau generic). Riscul se transferă o dată cu proprietatea.

5. Vânzarea cu plata preţului în rate. Este o vânzare reglementată prin lege specială, H. G.

280/19901. Contractul se încheie de către unităţi abilitate în acest sens şi

cu privire la bunuri indicate înainte. El presupune plata unui acont la încheierea contractului şi achitarea diferenţei în rate periodice ce se reţin pe salariul cumpărătorului de către unitatea unde lucrează acesta.

Contractul presupune respectarea tuturor regulilor vânzării comerciale dacă prevederile speciale ale acestui contract nu le înlătură.

Vânzător poate fi un comerciant care face oferta vânzării în rate.

Cumpărător este un salariat sau care realizează venituri lunare şi are domiciliul în localitatea unde îşi are sediul

1 Legea a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 46/1990170

vânzătorul. Cumpărătorii pot fi garantaţi prin fidejusiune de persoane cu venituri certe. Fidejusorii răspund solidar cu cumpărătorii.

Mărfurile ce se vând în rate sunt stabilite printr-un nomenclator. Preţul vânzării este un preţ cu amănuntul.

Vânzarea în rate presupune o creditare a cumpărătorului de către vânzător, motiv pentru care se percep dobânzile convenite precum şi cheltuieli de urmărire a încasării şi recuperării ratelor.

Contractul se întocmeşte în scris şi are valoarea unui titlu executoriu.

Unitatea unde lucrează cumpărătorul îşi asumă obligaţia să reţină ratele şi să le verse vânzătorului, iar cumpărătorul îşi dă acordul pentru această operaţiune.

Cumpărătorul primeşte bunul la perfectarea contractului devenind proprietar din acest moment.

Interesele vânzătorului sunt protejate prin alte raporturi juridice sau prin obligaţii speciale a cumpărătorului. :

- existenţa a doi fidejusori care răspund solidar cu cumpărătorul;

- existenţa unui contract de asigurare a bunului cu o societate de asigurare agreată de vânzător;

- interdicţia înstrăinării bunului de către cumpărător înainte de plata integrală (o indisponibilizare a bunului ca o garanţie preventivă);

- vânzătorul are un privilegiu asupra bunului vândut până la plata integrală a preţului. Dacă bunul cumpărat este urmărit de un creditor al cumpărătorului vânzătorul poate recupera integral preţul neachitat din mâna creditorului executant.

- urmărirea pe salariu nu excluse urmărirea silită asupra tuturor activelor patrimoniale ale cumpărătorului.

- nerespectarea obligaţiilor de a reţine şi depune sumele pe seama vânzătorului, atrage răspunderea delictuală a patronului salariatului. Plătitorul de despăgubiri se subrogă în drepturile

171

vânzătorului, inclusiv în acela de a folosi calitatea de titlu executor al contractului.

6. Vânzarea drepturilor litigioase. Drepturile litigioase pot fi transmise prin cesiune, altora.

Creditorul (cedent), are calitatea de vânzător. Terţul (cesionarul) este cumpărătorul.

Dreptul civil prevede că debitorul cedat poate să se elibereze faţă de cesionar achitându-i preţul plătit vânzătorului precum şi dobânzile şi cheltuielile făcute de cumpărător. Legiuitorul a instituit această regulă pentru a proteja pe debitor de efectele acţiunilor speculative ale creditorilor.

Operaţiunea de eliberare a debitorului se numeşte retract litigios.

În dreptul comercial retractul litigios nu este permis. Deci, debitorul cedat nu se poate libera faţă de cesionar în condiţiile prevăzute de dreptul comun, vânzarea de drepturi litigioase rămânând valabilă.

Bibliografie:

1. Anton, Gabriela, Teoria impreviziunii în dreptul român şi în dreptul comparat, în Dreptul, nr. 7/2000

2. Voica Bărbulescu, Efectele contractului comercial de vânzare cumpărare, în Revista de drept comercial, nr. 1/1991

3. Beleiu, Gh. Drept civil român, Bucureşti, 1994

172

4. Belu Magdo, Mona Lisa, Contracte comerciale, tradiţionale şi moderne, Tribuna Economică, Bucureşti, 1996

5. Cantacuzino, M.B., Elementele dreptului civil, Editura „Cartea Românească”, Bucureşti, 1921

6. Căpăţână, O., Obligaţia vânzătorului comercial de informare a cumpărătorului, în Revista de drept comercial, nr. 10/1999

7. Căpăţână, O., Babiuc, V., Actualizarea datoriei în contractele comerciale, în Revista de drept comercial, nr. 7-8/2000

8. Căpăţână, O., Executarea pe socoteala cocontractantului a obligaţiilor părţilor în vânzarea-cumpărarea comercială, în Revista de drept comercial, nr. 10/1996, nr. 11/1996

9. Cărpenaru, St. D., Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007

10. David, S., Regimul general şi de drept internaţional privat al răspunderii pentru produse, Revista de drept comercial, nr. 4/1993

11. Deak, Fr., Tratat de drept civil, Bucureşti, 199712. Georgescu, I.L., Drept comercial român. Teoria generală a

obligaţiilor comerciale. Bucureşti, 199413. Giurcă, G., Beleiu, Gh., Teoria impreviziunii, Rebus sic

stantibus în dreptul civil, Deptul 10 - 11/ 199314. Hamangiu, C., Rosetti Bălănescu, I., Băicoianu, Al., Tratat

de drept civil român, Bucureşti, 1998, vol. II15. Mustaţă, I., Guiu, M.K., Discuţie în legătură cu

sancţionarea nerespectării dispoz. art. 1303 C. civ. , Dreptul 8/1994

16. Pătulea, V., Obligaţia de informare în formarea contractelor, în Revista de drept comercial nr. 6/1998

17. Petrescu Ercea, C., Drept comercial. Teoria obligaţiilor comerciale, vol. III, Cluj 1945

173

18. Stătescu, C., Bârsan, C., Tratat de drept civil. Teoria generală a obligaţiilor. Bucureşti, 1981

19. Terţa, L.D., Considerente privind impreviziunea. Regula „Rebus sic stantibus”, în Revista de drept comercial, nr. 6/1998

20. Turcu, I., Boboc- Enoiu, T., Clauza de rezervă a dreptului de proprietate în practica bancară, în Revista de drept comercial, nr. 7-8/1998

21. Zirveliu, I., Contractele civile, instrumente de satisfacere a intereselor cetăţenilor, Cluj Napoca, 1978

22. Dec. 591/1994, C. S. J. , Dreptul 6/199523. Dec. 188/1981, T. S. , R. R. D. 10/198124. Dec. 1071/1964, C. D. , T. S. , 196425. Dec. 867/1955, T. S. , C. D. 1955, vol. I26. Cas. III, decizia nr. 50/1937, în Pandectele române, 1937,

III27. Dec. 183/1978, T. S. , C. D. , 197828. C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 445/1996, în Dreptul,

nr. 6/199729. C.S.J. Secţia comercială, decizia nr. 38/1995, în Dreptul,

nr. 12/1995

174

CAPITOLUL II

CONTRACTUL DE MANDAT COMERCIAL

Noţiune. Caracteristici. Codul comercial nu defineşte expres mandatul comercial,

dar precizează că acest contract "are ca obiect tratarea de afaceri comerciale pe seama şi socoteala mandantelui. Mandatul comercial nu se presupune a fi gratuit” ( art. 374).

Coroborând acest text cu prevederile art. 1532 Cod civ. reţinem că mandatul comercial este acel contract în temeiul căruia o persoană (mandatarul) se obligă să încheie în numele şi pe seama altei persoane, care i-a dat împuternicirea (mandantul), anumite acte juridice care pentru mandant sunt fapte de comerţ1.

Mandatul comercial se deosebeşte de mandatul civil2 prin următoarele:

- mandatul civil are ca obiect încheierea de acte juridice civile, mandatul comercial presupune încheiere de acte juridice ce constituie fapte de comerţ pentru mandant. Dacă sunt comerciale numai pentru terţul contractant, contractul nu este comercial;

- mandatul comercial este oneros, cel civil se prezumă a fi gratuit;

- mandatul civil este un mandat cu reprezentare, pe când mandatul comercial poate fi şi fără reprezentare (contractul de comision);

1 I. N. Finţescu, Curs de drept comercial, vol. I, Buc. 1929, p. 380; ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p.494-4952 Roxana Munteanu, Contracte de intermediere în comerţul exterior al României, Editura Academiei, 1984, p. 34-38; T.R. Popescu, Dreptul comerţului internaţional, p. 331-333

175

- mandatarul civil are atribuţiunile foarte precis delimitate, pe când mandatarului comercial îi este permis să se abată în anumite limite de la împuternicire după nevoile comerţului pe care îl face pe seama mandantelui. Astfel, în art. 395 Cod com. se precizează că "faţă de cel de-al treilea, mandatul tacit al prepusului, se socoteşte general şi cuprinde toate actele necesare exerciţiului comerţului pentru care este dat".

Doctrina învederează existenţa unor contracte, varietăţi ale contractului de mandat:

1. Contractul de comision, în cadrul căruia mandatarul, (comisionarul) încheie acte comerciale în nume propriu, dar pe seama comitentului. Avem de a face cu un mandat fără reprezentare, de sine stătător1.

2. Contractul de agent, se încheie între un comerciant (reprezentat) şi agent (reprezentant), prin care agentul se obligă ca în schimbul unei remuneraţii să trateze afaceri comerciale pentru comercianţi. Agentul se poate obliga să încheie acte juridice în numele şi pe seama reprezentatului sau numai să procure oferte pe care reprezentatul le va finaliza potrivit intereselor sale2.

3. Contractul de management3, este contractul prin care o societate comercială cu capital de stat ori o regie autonomă, încredinţează unei persoane fizice sau juridice, în calitate de manager, organizarea, conducerea şi gestionarea activităţii sale pe baza unor criterii de performanţă, în schimbul unei remuneraţii. Prin lege, se stabilesc unele prerogative ale managerului.

Contractul de mandat mai are următoarele caracteristici:- este un contract bilateral sinalagmatic, - este un contract consensual.

1 Fr. Deak, Tratat de drept civil, Buc. 1996, p. 288 - 2902 D. Clocotici, Gh. Gheorghiu, Unele consideraţii privind contractul comercial de agent, în contextul relaţiilor comerciale internaţionale, Rev. de drept comercial, nr. 2/1995, p. 78; ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p.4963 Legea nr. 66/1993, M. O. nr. 24/1993

176

Condiţiile de valabilitate ale contractului de mandat comercial. Acest contract este considerat valabil încheiat dacă

îndeplineşte condiţiile cerute pentru orice contract: consimţământul, capacitatea, obiectul şi cauza1.

Contractul este încheiat valabil prin acordul de voinţă al celor două părţi, acord expres sau tacit. Executarea contractului prezumă acceptarea mandatului. Mai mult, cel care nu doreşte să primească mandatul are obligaţia să înştiinţeze pe mandant despre decizia sa, să păstreze şi să conserve bunurile ce i-au fost transmise pe cheltuiala mandantelui. Dacă măsurile mandantelui întârzie, comerciantul poate cere punerea bunurilor sub sechestru judiciar sau vânzarea lor în condiţiile art. 71 Cod com. De asemenea, comerciantul care refuză mandatul este obligat să ia măsuri pentru conservarea drepturilor mandantelui în cazul în care bunurile primite au suferit deteriorări în timpul transportului. În caz contrar, mandatarul răspunde faţă de mandant conform regulilor contractului de transport.

Mandantul trebuie să aibă capacitatea de încheia el însuşi actele pentru care îl împuterniceşte pe mandatar.

Mandatarul trebuie să aibă şi el capacitatea de exerciţiu deplină, dar nu trebuie să aibă calitatea de comerciant.

Potrivit art. 374 Cod com. „Mandatul comercial are de obiect tratarea de afaceri comerciale pe seama şi socoteala mandatului”, adică actele juridice care sunt fapte de comerţ.

Efectele contractului de mandat. El dă naştere la anumite obligaţii în sarcina părţilor, obligaţii

prevăzute de codul comercial şi de codul civil. Mandatarul are următoarele obligaţii:

1 ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p.496-497

177

1. Să execute mandatul, art. 1539 Cod civil, dispune: „Mandatarul este îndatorat a executa mandatul atât timp cât este însărcinat şi este răspunzător de daune-interese ce ar putea deriva din cauza neîndeplinirii lui. Este asemenea îndatorat a termina afacerea începută la moartea mandantului, dacă din întârziere ar putea urma pericol”, adică să încheie actele juridice cu care a fost împuternicit şi în limita împuternicirii primite. Este permisă depăşirea mandatului dacă operaţiunea este în interesul mandantelui. Obligaţiile sale le îndeplineşte personal, dacă prin contract nu s-a prevăzut posibilitatea substituirii cu altă persoană.

Dacă au fost desemnaţi mai mulţi mandatari, fără a se preciza că ei lucrează împreună, fiecare poate acţiona fără consimţământul celorlalţi. Dacă se prevede că vor lucra împreună, ei pot îndeplini mandatul numai dacă majoritatea celor numiţi au acceptat însărcinarea.

Comandatarii răspund solidar în toate cazurile pentru îndeplinirea mandatului încredinţat.

2. Să-şi îndeplinească obligaţiile cu bună-credinţă şi cu diligenţa unui bun proprietar.

Cel ce nu respectă instrucţiunile primite răspunde pentru pagubele cauzate. Culpa mandatarului se apreciază in abstracto. El răspunde pentru toate stricăciunile bunurilor ce i-au fost încredinţate cu ocazia mandatului, cu excepţia cazului când dovedeşte că nu a fost în culpă sau că stricăciunile se datorează unei împrejurări de forţă majoră sau viciilor ori naturii acelor bunuri (art. 379 Cod com.)

3. Să aducă la cunoştinţa terţilor împuternicirea în temeiul căruia încheie contractul. Terţul nu este obligat să ţină seama de alte istrucţiuni decât acelea ce i-au fost înfăţişate, afară de ipoteza când se dovedeşte că el (terţul) cunoştea acele instrucţiuni la data încheierii actului juridic. Cod com. Art. 384, prevede că: „Mandatarul este dator să-şi arate mandatul persoanelor cu care tratează, când i se cere. El nu poate opune celor de al treilea instrucţiunile deosebite ce i s-ar fi dat de către mandant, afara

178

numai dacă nu probează ca aceştia aveau cunoştinţa de ele în momentul când obligaţiunea a fost contractată”1.

4. Să îl înştiinţeze pe mandant despre executarea mandatului. Mandatarul este dator a încunoştiinţa fără întârziere pe mandant despre executarea mandatului. Dacă în urma primirii acestei incunostiintari, mandantul întârzie răspunsul un timp mai lung decât cel cerut de natura afacerii, el este considerat ca a acceptat executarea mandatului, chiar dacă mandatarul a trecut peste limitele mandatului. (art. 382 Cod com).

Conform art. 378 Cod com. , mandatarul are obligaţia să comunice mandantelui "toate faptele ce ar putea să-l hotărască a revoca sau a modifica mandatul". Dacă nu-şi îndeplineşte obligaţia şi cauzează o pagubă mandantul are dreptul la despăgubiri2.

5. Să plătească dobânzi la sumele cuvenite mandantelui. Dacă a încasat bani cuveniţi mandantului trebuie să-i remită

acestuia ori să-i consemneze. Nerespectarea acestei obligaţii atrage curgerea dobânzilor din ziua în care datoria sa era exigibilă (chiar dacă nu a folosit suma)3.

Dacă schimbă destinaţia sumelor primite, mandatarul va datora dobânzi din ziua primirii lor precum şi despăgubiri pentru paguba cauzată prin neexecutare.

În caz de dol sau fraudă poate fi pedepsit pentru abuz de încredere.

Mandantul are următoarele obligaţii:1. Să pună la dispoziţia mandatarului mijloacele necesare

pentru executarea mandatului, afară de clauză contrară. De obicei, se pun la dispoziţie informaţiile şi documentele ce ar fi utile la îndeplinirea mandatului.

1 C.A. Bacău, decizia nr. 60/1996, în Revista de drept comercial nr. 6/1998, p. 1302 Cas. III decizia nr. 1820/1936, în Practică judiciară în materie comercială, vol. II, p. 413 D. Clocotici, Mandatul comercial, Rev. de drept comercial, nr. 11/1996, p. 31

179

2. Să plătească mandatarului remuneraţia datorată. Plata se face chiar şi atunci când afacerea nu a reuşit dacă mandatarul nu a fost în culpă.

3. Să restituie cheltuielile făcute de mandatar pentru executarea contractului de mandat. În această categorie intră sumele de bani avansate de mandatar precum şi despăgubirile cuvenite mandatarului pentru pagubele suferite cu ocazia îndeplinirii mandatului. Cheltuielile se suportă numai dacă mandatarul a acţionat în limitele împuternicirii primite.

Privilegiul mandatarului. Mandatarul are un privilegiu special prin care i se garantează

satisfacerea drepturilor sale băneşti. Privilegiul se exercită asupra tuturor bunurilor mandantului

pe care mandatarul le deţine în vederea executării contractului. Dacă bunurile au fost vândute de mandatar, privilegiul se exercită asupra preţului încasat.

Acest privilegiu are prioritate faţă de oricare altă creanţă împotriva mandantului.

Mandatarul poate opune privilegiul şi vânzătorului care ar revendica bunul furat, indiferent dacă plăţile şi cheltuielile au fost făcute înainte sau după ce lucrurile au intrat în posesia mandatarului (art. 387 Cod com. )

Mandatarul trebuie să notifice mandantului sumele de bani datorate, şi somaţia de a fi plătit.

Pentru a asigura publicitatea privilegiului faţă de terţi, el trebuie înscris în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare, potrivit art. 36 din Titlul VI al Legii nr. 99/1999, care prevede: „Orice creditor care, fără a fi parte într-un contract de garanţie, are un privilegiu prin simplul efect al legii, inclusiv privilegiul statului sau al unităţilor administrativ-teritoriale pentru creanţele provenite din impozite, taxe, amenzi şi din alte sume ce reprezintă venituri publice ce le sunt datorate, are prioritate asupra garanţiei reale a creditorului asupra bunului în cauză numai în momentul în care

180

privilegiul îndeplineşte condiţia de publicitate prin înscrierea acestuia la arhivă sau prin posesia bunului”.

Mandantul poate face opoziţie la instanţa judecătorească. Opoziţia trebuie să fie comunicată mandatarului la trei zile

de la primirea notificării. Dacă termenul pentru formulare a opoziţiei a expirat ori opoziţia a fost respinsă, mandatarul are dreptul să facă să se vândă bunurile supuse privilegiului.

Efectele executării mandatului comercial. Prin executare se nasc raporturi juridice directe între

mandant şi terţ. Mandantul nu este obligat pentru actele făcute cu depăşirea împuternicirii1.

Încetarea mandatului comercial. Mandatul comercial încetează în cazurile înscrise în art.

1552 Cod civ. , prin:- revocarea mandatarului de către mandant- renunţarea mandatarului la mandat- moartea, interdicţia, insolvabilitatea şi insolvenţa

mandantului sau mandatarului. Încetarea acestui contract se produce în condiţiile şi cu

efectele din dreptul comun2. Conform art. 391 Cod com. mandantul sau mandatarul care

fără justă cauză, prin revocarea mandatului sau renunţarea la mandat, întrerupe executarea contractului, răspunde pentru pagubele create.

1 Fr. Deak, Tratat de drept civil, Bucureşti, 1996, p. 354-356; C.S.J. Secţia comercială, decizia nr. 368/1995, în Revista de drept comercial, nr. 6/1996, p. 1352 Roxana Munteanu, Contracte de intermediere în comerţul exterior al României, Editura Academiei, 1984, p. 34-38

181

Mandatul nu poate fi menţinut împotriva voinţei uneia din părţi. Dacă contractul a fost revocat în mod arbitrar, se plătesc daune.

Dacă încetează prin moartea vreuneia din părţi, retribuţia se va calcula în funcţie de cât s-a executat din mandat, proporţional, prin raportare la cât s-ar fi datorat pentru executarea integrală a mandatului1.

Bibliografie:

1. Cărpenaru, St. D., Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007

2. Clocotici, D., Gheorghiu, Gh., Unele consideraţii privind contractul comercial de agent, în contextul relaţiilor comerciale internaţionale, Rev. de drept comercial, nr. 2/1995

3. Clocotici, D., Mandatul comercial, Revista de drept comercial, nr. 11/1996

4. Deak, Fr., Tratat de drept civil, Bucureşti, 19965. Finţescu, I.N., Curs de drept comercial, vol. I, Bucureşti,

19296. Munteanu, Roxana, Contracte de intermediere în comerţul

exterior al României, Editura Academiei, 19847. Popescu, T. R., Dreptul comerţului internaţional8. C.A. Bacău, decizia nr. 60/1996, în Revista de drept

comercial nr. 6/19989. Cas. III decizia nr. 1820/1936, în Practică judiciară în

materie comercială, vol. II

1 ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 502

182

10. C.S.J. Secţia comercială, decizia nr. 368/1995, în Revista de drept comercial, nr. 6/1996

183

CAPITOLUL III

CONTRACTUL DE COMISION

Noţiune şi caractere. Codul comercial, art. 405 alin. 1 prevede: „Comisionul are

ca obiect tratarea de afaceri comerciale de către comisionar în socoteala comitentului”.

Contractul de comision este un contract prin care o parte, numită comisionar, se obligă pe baza împuternicirii celeilalte părţi, numită comitent, să încheie anumite acte de comerţ, în nume propriu, dar pe seama comitentului, în schimbul unei remuneraţii, numită comision1.

El a apărut în relaţiile comerciale pentru a înlătura rigurozitatea regulilor mandatului, permiţându-se astfel ca o persoană să facă afaceri în nume propriu însă, pe seama altuia.

Deducem din definiţie că acest contract este un mandat comercial fără reprezentare: afacerea se face pe seama altuia, dar nu în numele său, ci în numele comisionarului.

Cele două contracte prezintă asemănări şi deosebiri: amândouă au ca obiect tratarea de afaceri comerciale şi amândouă se fac pe seama altei persoane, ce a dat împuternicirea.

Deosebirea rezultă din aceea că, comisionarul nu este reprezentantul comitentului, precum mandatarul al mandantelui. Comitentul stă în raportul juridic în care intră în nume propriu. Afacerea însă, o face în limitele împuternicirii primite de la comitent.

De aici deducem că acest contract are următoarele caractere juridice:

1 ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 515

184

- este bilateral (sinalagmatic), dă naşterea la obligaţii în sarcina ambelor părţi;

- este oneros, pentru că părţile urmăresc realizarea unui folos material;

- este consensual, pentru că ia naştere prin simplul acord de voinţă al părţilor.

Condiţii de valabilitate. Cei ce încheie un contract de comision trebuie să aibă în

vedere condiţiile cerute de art. 948 Cod civ. Aceste condiţii capătă unele particularităţi specifice numai acestui contract. Astfel:

- contractul are la bază o împuternicire pe care comitentul o dă comisionarului ca să încheie anumite acte juridice, împuternicire ce stabileşte limitele în care poate acţiona comisionarul. Împuternicirea este un act unilateral, exprimă voinţa comitentului şi este numită procură.

Cu privire la împuternicire trebuie să existe întotdeauna o manifestare expresă de voinţă din partea comitentului. Această împuternicire nu poate fi dedusă dintr-o altă manifestare a părţilor. În caz contrar, dacă se îndeplineşte, tacit voinţa unei alte părţi, încheindu-se un act juridic, avem de a face cu un contract de mandat, deoarece mandatul poate fi şi tacit.

- comitentul trebuie să aibe capacitatea de a încheia el însuşi actele juridice pe care le va încheia pe seama comisionarului. Fiind vorba de un act de comerţ, comitentul trebuie să fie capabil de a încheia acte de comerţ.

Comisionarul trebuie să aibe capacitatea de exerciţiu. Întrucât acţionează în nume propriu, dacă încheie acte juridice ca o profesiune obişnuită, el va dobândi calitatea de comerciant1.

Dacă este comerciant, el are toate obligaţiile specifice. Separat de asta, art. 407 Cod com. prevede obligativitatea ţinerii 1 ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 516

185

de către comisionar a unui registru special în care să asigure o evidenţă separată a operaţiilor, pentru fiecare comitent de la care a primit însărcinarea şi cu care se află în raporturi de afaceri.

Totodată, este obligat să ceară de la fiecare debitor câte un înscris pentru fiecare obligaţie şi, în caz de plată, să indice în registru ce creanţă s-a achitat. Dacă nu se fac aceste precizări, plata se va împărţi proporţional pentru toate creanţele1.

- obiectul acestui contract este tratarea de afaceri comerciale. Comisionarul îşi asumă o obligaţie de a face, fiind un prestator de servicii.

În practică comisionarii caută parteneri cu care face afaceri pe seama comitenţilor săi.

În practică se întâlnesc şi alte varietăţi ale contractului de comision (contractul de consignaţie, contractul de expediţie în materie de transporturi2).

Efectele contractului. Contractul dă naştere unor obligaţii în sarcina comitentului

şi comisionarului. Aceste obligaţii sunt guvernate de regulile mandatului.

Însă, îndeplinirea însărcinării primite presupune încheierea de către comisionar a unor acte juridice cu terţii. În aceste raporturi juridice comisionarul are o poziţie independentă.

În această schemă juridică comitentul nu are obligaţii faţă de terţi.

Raportul juridic între comitent şi comisionar. Art. 405 al. 2 cod com. prevede că "între comitent şi

comisionar există aceleaşi drepturi şi obligaţii ca între mandant şi mandatar, cu deosebirile stabilite prin articolele următoare". Astfel:

1 ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 5172 O. Căpăţână, Contractul de expediţie, în Revista de drept comercial nr. 3/1975, p. 7; nr. 4/1997, p. 5; nr. 6/1997, p. 5

186

a) obligaţiile comisionarului. - să execute mandatul încredinţat de comitent. În limita

împuternicirii primite comisionarul încheie acte juridice cu terţii şi face toate operaţiunile care duc la realizarea cerinţelor comitentului. Comisionarul trebuie să se conformeze întru-totul instrucţiunilor primite. De asemenea, trebuie să informeze pe comitent asupra modificării împrejurărilor avute în vedere la darea împuternicirii. Dacă comisionarul îşi depăşeşte împuternicirea, comitentul poate refuza operaţiunea făcută de comisionar.

Efectele actelor încheieate cu depăşirea împuternicirii sunt precizate în art. 408 Cod com: „Operaţiunile făcute de comisionar cu violarea mandatului sau peste limitele sale rămân în sarcina sa, şi prin urmare:

- Dacă a vândut cu preţ mai mic decât cel hotărât sau, în lipsa, mai mic decât cel curent, el este dator sa plătească comitentului diferenţa, afara numai dacă nu ar proba ca vânzarea cu preţul hotărât nu se putea face şi ca vinzind astfel comitentul a fost scutit de paguba;

- Dacă a cumpărat cu un preţ mai mare decât cel hotărât, comitentul poate refuza operaţiunea şi a o considera ca făcută în socoteala comisionarului, dacă acesta nu ar oferi sa plătească diferenţa preţului;

- Dacă lucrul cumpărat nu corespunde cu calitatea convenită, comitentul îl poate refuza”.

Prevederea legii însă, nu exclude posibilitatea ca un comisionar să încheie afacerea în condiţii mai avantajoase decât cele precizate de comitent. Avantajele suplimentare obţinute se cuvin comitentului.

Se discută dacă comisionarul poate face un act cu sine însuşi1. Deşi, teoretic nu ar exista nici un impediment, la admiterea unei astfel de operaţii, practic, se constată existenţa unei 1 ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 519-520

187

contrarietăţi de interese în persoana comisionarului. Acceptarea acestei formule ar prejudicia pe comitent.

Totuşi, când nu există un pericol real de prejudiciere a comitentului, legea permite expres comisionarului să facă un act juridic cu sine însuşi (art. 411 Cod com. - dacă comisionarul este împuternicit să cumpere titluri de credit care sunt cotate la bursă sau au preţ curent, el poate figura în acest raport juridic ca vânzător; acelaşi lucru se întâmplă în cazul în care însărcinarea constă în cumpărarea unor acţiuni sau mărfuri cotate la bursă).

Comisionarul este îndreptăţit să primească de la comitent comisionul pentru operaţiunea îndeplinită. Acest comision i se cuvine şi în ipoteza în care a făcut actul cu sine însuşi.

- să dea socoteală comitentului asupra îndeplinirii mandatului primit. De aici rezultă sarcina de a informa pe comitent în legătură cu mersul operaţiunilor ce le face.

În toate actele juridice făcute de comisionar, drepturile şi obligaţiile se nasc în persoana comitentului. Patrimoniul comitentului va fi afectat direct de operaţiunile încheiate de comisionar. Acest efect se explică prin natura juridică a contractului de comision. Comisionarul este un prestator de servicii şi-şi asumă o obligaţie de face, nu de a da. El încheie acte juridice în condiţiile împuternicirii primite pe seama comitentului. În acest context comisionarul va fi obligat să predea comitentului tot ce a primit de la terţ în baza contractului încheiat.

- să-şi îndeplinească obligaţiile cu bună-credinţă şi cu diligenţa unui bun profesionist. Această diligenţă este apreciată in abstracto. Deci, comisionarul răspunde pentru cea mai uşoară culpă.

b) obligaţiile comitentului. - să plătească remuneraţia–comisionul- cuvenită

comisionarului. Sarcina de plată îi revine din momentul încheierii actelor cu terţii chiar dacă ele nu au fost executate1. Aceasta 1 O. Căpăţână, Brânduşa Ştefănescu, Tratat de drept al comerţului internaţional, vol. II, p. 144

188

deoarece comisionarul şi-a îndeplinit obligaţia prin facerea contractului.

Câtimea remuneraţiei va fi stabilită de părţisub forma unei sume fixe sau a unui procent calculat la valoarea afacerilor realizate de comisionar.

- să restituie cheltuielile făcute de comisionar cu îndeplinirea însărcinării primite. De asemenea, va plăti pagubele suferite de comisionar în îndeplinirea împuternicirii primite. Comisionarul are privilegiul, în realizarea acestei creanţe, asupra bunurilor comitentului (bunuri ce le deţine în executarea contractului de comision).

Efectele executării contractului faţă de terţi. Conform art. 406 Cod com. comisionarul este direct obligat

către persoana cu care a contractat ca şi cum afacerea ar fi fost a sa proprie.

Deci, între comitent şi terţ nu există raporturi juridice şi prin urmare comitentul nu are acţiune contra persoanelor cu care a contractat comisionarul. De asemenea, nici terţul nu are acţiune contra comitentului.

De aici deducem următoarele: - pentru neexecutarea contractului făcut de comisionar cu

terţul nu răspunde comisionarul, ci terţul. Acesta din urmă poate răspunde numai faţă de comisionar.

- comisionarul este răspunzător faţă de comitent numai pentru nerespectarea obligaţiilor sale de prestator de servicii.

- comisionarul este obligat să-l acţioneze pe terţ dacă acesta nu şi-a îndeplinit obligaţiile faţă de comitent. Dacă nu promovează acţiunea, va plăti despăgubiri comitentului.

Comisionarul poate ceda comitentului acţiunile sale contra terţului.

- comisionarul va răspunde faţă de terţ dacă comitentul nu-şi îndeplineşte sarcinile asumate prin contractul de comision. Asta, chiar dacă comisionarul nu are culpă (culpa aparţinând doar comitentului).

189

- comisionarul este răspunzător faţă de comitent pentru neîndeplinirea obligaţiilor terţului în cazul în care în contractul de comision s-a stabilit o obligaţie del credere (de garanţie a solvabilităţii debitorului). Pentru o obligaţie de garanţie comisionarul trebuie să primească o remuneraţie specială numită proviziune. Dacă remuneraţia nu a fost stabilită şi părţile nu se înţeleg, ea va fi calculată de către instanţă.

Clauza del credere capătă caracterul unei garanţii asemănătoare fidejusiunii.

Încetarea contractului de comision. Acest contract va înceta ca şi contractul de mandat:

revocarea împuternicirii, renunţarea la împuternicirea primită, moartea, interdicţia, insolvabilitatea sau falimentul comitentului ori a comisionarului.

Bibliografie:

1. Căpăţână, O., Contractul de expediţie, în Revista de drept comercial nr. 3/1975; nr. 4/1997; nr. 6/1997

2. Căpăţână, O., Ştefănescu, Brânduşa, Tratat de drept al comerţului internaţional, vol. II

3. Cărpenaru, St. D., Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007

CAPITOLUL IV

CONTRACTUL DE AGENŢIE

Noţiune. Caractere

190

Statutul juridic al agenţilor comerciali permanenţi1 este reglementat prin Legea nr. 509/2002. In legislaţia comunitară, contractul de agenţie este tratat ca un contract de sine stătător, având o reglementare unitară pentru toate statele membre, anume Directiva CEE nr. 86/6532.

Contractul de agenţie este contractul prin care o parte, denumită comitent, împuterniceşte în mod statornic cealaltă parte, denumită agent, să negocieze afaceri sau să negocieze şi să încheie afaceri în numele şi pe seama comitentului, în schimbul unei remuneraţii3.

- contractul de agenţie este bilatera (sinalagmatic), dă naştere la obligaţii în sarcina ambelor părţi;

- este un contract cu titlu oneros, ambele părţi urmărind obţinerea de foloase patrimoniale;

- este un contract cumutativ, părţile cunosc din momentul încheierii contractului întinderea obligaţiilor (acestea sunt certe şi determinabile);

- este un contract cu executare succesivă, obligaţiile se execută eşalonat pe durată determinată sau nedeterminată;

- este un contract consesual, ia naştere prin simplul acord de voinţă al părţilor, însă poate fi dovedit numai prin înscris.

Conform art. 1 alin. 2 din Legea nr. 509/2002:   „ In sensul prezentei legi, prin agent comercial permanent, denumit în continuare agent, se înţelege comerciantul, persoană fizică sau juridică, care, în calitate de intermediar independent, este împuternicit în mod statornic:

1 St. D. Cărpenaru, Contractul de agenţie în reglementarea Legii nr. 509/2002, în Curierul judiciar, nr. 11/2003, p. 842 Marilena Ene, Expunerea regimului juiridic al contractului de agenţie în Uniunea Europeană, în Revista de drept comercial, nr. 11/2004, p. 333 ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 503

191

- să negocieze afaceri pentru o altă persoană fizică sau juridică, denumită în continuare comitent; sau

- să negocieze şi să încheie afaceri în numele şi pe seama comitentului”.

Pentru a negocia afaceri ale comitentului, agentului i se oferă de către comitent un mandat fără reprezentare, agebtul negociază cu terţii condiţiile unor viitoare contracte care vor fi încheiate direct între comitent şi terţi.

În cazul împuternicirii de a negocia şi de a încheia afaceri în numele şi pe seama comitentului, agentului i se conferă un mandat cu reprezentare; agentul este împuternicit să negocieze şi să încheie contracte cu terţii, în numele şi pe seama comitentului în limitele împuternicirii1.

Între comitent şi agent se nasc, pe baza împuternicirii, raporturi juridice de mandat comercial, concluzie întemeiată pe art. 26 din Legea nr. 509/2002: „Dispozitiile prezentei legi se completeaza, in masura compatibilitatii lor, cu prevederile legale privind contractul de mandat comercial”.

Contractul de agenţie este reglementat prin lege specială2, deosebirile între contractul de mandat şi contractul de agenţie constau în:

- activitatea de intermediere are caracter profesional şi de durată ( nu ocazional, ca în cazul contractului de mandat comercial). Particularitatea contractului de agenţie rezultă din prevederile Legii nr. 509/2002.

- agentul desfăşoară activitatea în calitate de intermediar independent ( nu este prepus al comitentului).

- activitatea de intermediere se caracterizează prin interesul comun al agentului şi comitentului.

- contractul de agenţie încetează în cazuri prevăzute expres

1 ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 5042 T.R. Popescu, Dreptul comerţului internaţional, p. 343

192

de lege ( nu poate fi revocat ad nutum de către comitent). Cuprinsul contractului de agenţiea. PărţilePărţile contractului de agenţie sunt comitentul şi agentul.Comitent poate fi orice comerciant interesat să beneficiaze

de serviciile unui intermediar profesionist pentru vânzarea mărfurilor şi prestarea serviciilor care reprezintă obiectul activităţii sale comerciale.

Calitatea de agent o poate avea un comerciant – persoană fizică sau persoană juridică, care în mod independent, permanet şi profesional, desfăşară activitate de intermediere în favoarea comercianţilor1. Legea nr. 509/2002, art. 2 alin. 2, precizează că „Nu constituie agent, în înţelesul prezentei legi, persoana care: are calitatea de organ legal sau statutar al unei persoane juridice şi atribuţii de reprezentare a acesteia; este asociat sau acţionar şi este împuternicită în mod legal să îi reprezinte pe ceilalţi asociaţi sau acţionari; are calitatea de administrator judiciar, lichidator, tutore, curator, custode sau sechestru, în raport cu comitentul”.

a. ÎmputernicireaÎn contractul de agenţie trebuie să fie prevzute:- clauze referitoare la obiectul împuternicirii date

agentului;- negocierea cu terţii a condiţiilor unor contracte:- negocierea sau încheierea unor contracte cu terţii;- elementele esenţiale ale viitoarelor acte juridice avute în

vedere;- zona geografică de exercitare a împuternicirii.c. Clauze de neconcurenţăLegea nr. 509/2002 defineşte clauza de neconcurenţă: prin

clauza de neconcurenţă se înţelege acea prevedere contractuală al 1 ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 506

193

cărei efect constă în restrângerea activităţii profesionale a agentului pe perioada desfăşurării şi/sau ulterior încetării contractului de agenţie.

Clauza de neconcurenţă trebuie redactată în scris, sub sancţiunea nulităţii.

Clauza de neconcurenţă se aplică doar pentru regiunea geografică sau grupul de persoane şi regiunea geografică la care se referă contractul de agenţie şi doar pentru bunurile şi serviciile în legătură cu care agentul este împuternicit să negocieze şi să încheie operaţiuni; orice extensiune a sferei clauzei de neconcurenţă este anulabilă la cererea agentului.

Restrîngerea activităţii prin clauza de neconcurenţă nu se poate întinde pe o perioadă mai mare de 2 ani de la data încetării contractului de agenţie.

d. RemuneraţiaRemuneraţia agentului constă fie într-o sumă fixă, fie într-

un comision, fie în parte o sumă fixă şi în parte un comision, potrivit acordului părţilor. - art. 10 alin. 1 din Legea nr. 509/2002   Prin comision se înţelege orice formă de remuneraţie al cărei cuantum se obţine prin raportare la volumul sau la valoarea operaţiunilor, este definiţia prevăzută în art. 11 alin. 1 din Legea nr. 509/2002.

Potrivit art. 10 alin. 2 din lege, în lipsa unor prevederi legale sau a unor stipulaţii derogatorii agentul are dreptul de a primi o remuneraţie în conformitate cu uzanţele comerciale ale zonei şi sectorului de piaţă în care acesta operează. In absenţa unor asemenea uzanţe agentul este îndreptăţit să primească o remuneraţie corespunzătoare, ţinând seama de toate aspectele caracteristice operaţiunilor efectuate.

e. Durata contractuluiArt. 18 din Legea nr. 509/2002, prevede: „Contractul de

agenţie încheiat pe perioadă determinată sau nedeterminată, inclusiv modificările şi adăugările ulterioare, poate fi probat numai

194

prin înscris, indiferent de valoarea acestuia, atât în raporturile dintre părţi, cît şi faţă de terţi.

Contractul de agenţie pe durată determinată care continuă să fie executat de părţi după expirarea sa se consideră transformat automat într-un contract pe durată nedeterminată. (art. 19)

Forma contractuluiContractul de agenţie se încheie în formă scrisă, datorită

necesităţii efectuării unor modificări şi adăugiri ulterioare. Indiferent de valoarea contractului, acesta poate fi probat numai prin înscris. Forma scrisă este cerută ad probationem1, absenţa înscrisului afectează proba existenţei sale.

Efectele contractului de agenţieContractul dă naştere unor obligaţii în sarcina agentului şi

a comitentului, pe lângă aceastea, în lege sunt reglementate anumite efecte ale contractului faţă de terţi.

1. Efectele contractului între agent şi comitentObligaţiile care revin agentului şi comitentului sunt

prevăzute în art. 5, 6 din Legea nr. 509/2002. Normele care reglementează obligaţiile părţilor au caracter imperativ, de la care nu pot deroga prin convenţie contrară2. În îndeplinirea obligaţiilor, părţile trebuie să acţioneze cu bună-credinţă şi cu diligenţa unui profesionist. Îndiferent de forma şi gradul culpei, agentul şi comitentul răspund pentru nerespectarea obligaţiilor contractuale.

- Obligaţiile agentului sunt prevăzute în art. 5 din Legea nr. 509/2002.

a. să îi procure şi să îi comunice comitentului pentru care acţionează informaţiile privitoare la regiunea sau regiunile stabilite

1 T Prescure, R. Crişan, Contractul de agenţie - un nou contract numit în dereptul comercial român, în Dreptul nr. 7/2003, p. 502 ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 506

195

în contract, care l-ar putea interesa pe acesta, precum şi toate celelalte informaţii necesare de care dispune;

b. să depună diligenţa necesară pentru negocierea şi, dacă este cazul, încheierea afacerilor cu care este împuternicit, în condiţii cât mai avantajoase pentru comitent;

c. să respecte în mod corespunzător instrucţiunile rezonabile primite de la comitent, ţinând seama de caracterul imperativ, indicativ sau facultativ al acestora;

d. să ţină în registrele sale partide separate pentru operaţiunile ce îl privesc pe fiecare comitent;

e. să depoziteze bunurile sau eşantioanele într-o manieră care să permită identificarea celor aparţinând fiecărui comitent;

f. să îndeplinească orice altă obligaţie care îi revine potrivit contractului şi dispoziţiilor legale.

- Obligaţiile comitentului sunt prevăzute în art. 6 din Legea nr. 509/2002

a. să pună la dispoziţia agentului în timp util şi într-o cantitate corespunzătoare mostre, cataloage, tarife şi orice alte documente necesare agentului pentru executarea împuternicirii sale, referitoare la bunurile sau serviciile respective;

b. să furnizeze agentului informaţiile necesare executării contractului de agenţie;

c. să îl înştiinţeze pe agent într-un termen util atunci când va prevedea că volumul operaţiunilor comerciale va fi sensibil inferior celui pe care agentul l-ar fi putut anticipa în mod normal;

d. să plătească agentului remuneraţia în condiţiile şi la termenele stabilite prin contract sau prin lege;   e. să îndeplinească orice altă obligaţie care îi revine potrivit contractului şi dispoziţiilor legale.

2. Efectele contractului faţă de terţiDin contractul de agenţie nu se nasc raporturi juridice

între agent şi terţi1.1 ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 511

196

Încetarea contractului de agenţiea. contract de agenţie încheiat pe durată determinatăContractul de agenţie încetează la data expirării

termenului. Potrivit art. 19 din lege, dacă după expirarea termenului, părţile continuă să-şi execute obligaţiile, se consideră ca a fost transformat de drept întru-un contract pe durată nedeterminată.

b. contract de agenţie încheiat pe durată nedeterminată poate înceta:

- prin denunţarea unilateralăArt. 20 din lege, prevede: „Contractul de agenţie pe durata

nedeterminată poate fi denunţat unilateral de oricare dintre părţi, cu acordarea obligatorie a unui preaviz”.

Termenul de preaviz care însoţeşte declaraţia de denunţare trebuie să aibă o durată de minimum o lună pentru primul an de contract. In cazul în care durata contractului este mai mare de un an, termenul minim de preaviz se măreşte cu câte o lună pentru fiecare an suplimentar început, fără ca durata termenului de preaviz să depăşească 6 luni.

În art. 21 alin. 2 din Legea nr. 509/2002, este prevăzut un caz special de denunţare unilaterală a contractului de agenţie: „Contractul de agenţie poate fi denunţat imediat de oricare dintre părţi, cu repararea prejudiciilor astfel pricinuite celeilalte părţi, atunci când circumstanţe excepţionale, altele decât forţa majoră ori cazul fortuit, fac imposibilă continuarea colaborării dintre comitent şi agent”.

- prin reziliereOricare dintre părţi poate rezilia contractul de agenţie fără

preaviz sau înainte de expirarea termenului contractului, în cazul unei neîndepliniri din culpa gravă a obligaţiilor contractuale de către cealalta parte. (art. 21 din lege)

Bibliografie:197

1. Cărpenaru, St.D., Contractul de agenţie în reglementarea Legii nr. 509/2002, în Curierul judiciar, nr. 11/2003

2. Cărpenaru, St.D., Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007

3. Ene, Marilena, Expunerea regimului juiridic al contractului de agenţie în Uniunea Europeană, în Revista de drept comercial, nr. 11/2004

4. Popescu, T. R., Dreptul comerţului internaţional5. Prescure, T., Crişan, R., Contractul de agenţie - un nou

contract numit în dereptul comercial român, în Dreptul nr. 7/2003

198

CAPITOLUL V

CONTRACTUL DE CONSIGNAŢIE

Noţiune. Caractere. Contractul de consignaţie este definit de lege, adică prin

Legea nr. 178/19341: ". . . este convenţia prin care una din părţi numită consignant încredinţează celeilalte părţi numită consignatar, mărfuri sau obiecte mobile spre a le vinde pe socoteala consignantului".

În esenţă acest contract este o varietate a contractului de comision: consignantul împuterniceşte pe consignatar să facă acte juridice în nume propriu dar pe seama consignantului.

El are ca obiect tratarea de afaceri comerciale pe seama consignantului.

Există trei particularităţi care justifică tratarea lui ca şi contract de sine stătător:

- are ca obiect numai vânzarea de bunuri mobile ce aparţin consignantului;

- vânzarea se face la un preţ dinainte stabilit de consignant;- consignantarul trebuie să restituie consignantului bunul

dacă nu a reuşit să-l vândă sau să-i remită preţul vânzării. Contractul de consignaţie este acel contract prin care o parte,

numită consignant, încredinţează celeilalte părţi, numită consignatar, anumite bunuri mobile pentru a fi vândute, în nume propriu, dar pe seama consignantului, la un preţ stabilit anticipat, cu obligaţia consignatarului de a remite consignantului preţul obţinut sau de a-i restitui bunul nevândut2.

Contractul analizat are următoarele caractere juridice:

1 M. Of. nr.173/1934, lege modificată prin Legea nr. 34/1936, M. Of. nr.47/1936; A. Papp, Contractul de depozit şi consignaţie, Editura Cartea Românească, Ploieşti, 1934.

199

- este bilateral (sinalagmatic), pentru că dă naştere la obligaţii în sarcina ambelor părţi, obligaţii reciproce;

- este cu titlu oneros, fiecare parte urmărind realizarea unui folos patrimonial;

- este consensual, luând naştere prin simplul acord de voinţă al părţilor. Conform legii (art. 2), el se încheie în formă scrisă, dar această cerinţă vizează o condiţie de formă, ad probationem. Remiterea bunului către consignatar este un efect al contractului şi nu o condiţie de valabilitate. Deci, contractul nu este real.

La formarea contractului manifestările de voinţă ale părţilor trebuie să fie exprese. Totuşi, se admite încheierea contractului în mod tacit. Voinţa implicită poate rezulta şi din exercitarea de către consignatar a însărcinării primite1.

Consignantul trebuie să aibă capacitatea de a face acte de comerţ întrucât vânzarea se încheie pe seama sa. Consignatarul trebuie să aibă capacitate de exerciţiu deplină întrucât actul este făcut în nume propriu.

Obiectul contractului este întotdeauna vânzarea de bunuri mobile aparţinând consignantului.

Efectele contractuluiContractul dă naştere la obligaţii şi drepturi, corelative

pentru părţi. Raportul juridic ce se naşte este asemănător celui ce izvorăşte din contractul de mandat, dintre mandant şi mandatar. Regulile statornicite în art. 405 al. 2 Cod com. sunt aplicabile şi contractului de consignaţie. Totuşi, în amănunt acest contract este suspus normelor speciale ale L. 178/1934.

Obligaţiile consignantului.

2 ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 5241 ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 525

200

1. Să predea consignatarului bunurile mobile ce urmează să fie vândute. Ele se predau o singură dată sau treptat prin facturi sau note succesive. Consignatarul nu primeşte dreptul de proprietate asupra bunurilor, rămânând un simplu detentor.

În acest caz, consignantul poate dispune oricând de bunurile date consignatarului, dacă nu se stipulează altfel: poate ridica bunul oricând fără preaviz; în caz de refuz, are la dispoziţie o ordonanţă preşedenţială de a obţine bunul imediat; controlează, verifică bunul încredinţat; inventariază aceste bunuri.

Consignantul poate modifica oricând, unilateral condiţiile de vânzare (dacă părţile nu s-au înţeles altfel).

2. Să plătească renumeraţia cuvenită consignatarului, în condiţiile convenite.

3. Să restituie cheltuielile făcute de consignatar în îndeplinirea însărcinării primite. Aceste cheltuieli cuprind sumele avansate pentru conservarea şi desfacerea bunului precum şi eventualele despăgubiri cuvenite pentru paguba suferită prin executarea contractului.

Obligaţiile consignatarului1. Să ia măsuri pentru păstrarea şi conservarea bunurilor

primite. Păstrarea se face în condiţiile în care au fost primite, iar depozitarea la locul convenit. Aprecierea conduitei lui se face prin raportare la conduita unui bun comerciant. El răspunde pentru orice pagubă produsă din vina sa ori a prepuşilor.

Consignatarul trebuie să comunice proprietarului viciile aparente ori ascunse ale bunurilor primite. Necomunicarea prezumă că bunurile sunt în stare bună. Viciile aparente se comunică în două zile de la primire, iar cele ascunse în două zile de la descoperire. Nerespectarea termenelor atrage răspunderea consignatarului pentru aceste vicii.

Cheltuielile de conservare sunt în sarcina consignatarului. Tot el are sarcina să asigure bunurile la o societate agreată de consignant. Asigurarea se face la o valoare cel puţin egală cu preţul bunurilor şi cu acoperirea tuturor riscurilor. Asigurarea se

201

consideră de plin drept ca încheiată în favoarea consignantului, cu condiţia ca acesta să notifice asiguratorului existenţa consignaţiei înainte de plata despăgubirilor.

Dacă nu se respectă sarcina de asigurare a bunurilor, consignatarul este considerat în cuplă şi răspunde pentru pagubele cauzate de evenimente fortuite.

2. Să execute mandatul dat de consignant, adică de a încheia contracte de vânzare-cumpărare cu terţii. Consignatarul acţionează în limitele împuternicirii primite: să ţină seama de preţul de vânzare a bunurilor primite, preţ stabilit prin contract, prin note ori facturi emise în baza contractului; să vândă bunurile pe credit dacă a fost autorizat în acest sens.

3. Să dea socoteală consignantului asupra îndeplinirii mandatului, adică să comunice acestea, la termenele stabilite despre vânzările făcute (numerar sau pe credit - în acest caz va comunica şi numele şi adresele cumpărătorilor).

Potrivit art. 19 din Legea nr. 178/1934: Bunurile primite în consignaţiefiind vândute pe seama consignantului, consignatarul are obligaţia să remită consignantului, la termenele prevăzute prin contract, preţul tuturor bunurilor vândute contra numerar şi toate sumele rezultate din încasarea creanţelor provenite din vânzarea acestor bunuri, până la concurenţa preţurilor lor, precum şi cambiile şi garanţiile primite de la cumpărător1.

Dacă nu sunt stabilite termene va preda la sfârşitul fiecărei săptămâni sumele şi titlurile primite ca preţ împreună cu garanţiile oferite de debitor.

El nu poate face acte de dispoziţie în legătură cu bunurile şi valorile ce le deţine pe seama consignantului.

1 Gh. Vizitiu, Încadrarea juridică a faptelor de neremitere către consignant a sumelor de bani sau a valorilor primite ca preţ al bunurilor vândute şi de neânregistrare în contabilitate a operaţiunilor de vânzare în regim de consignaţie, în Dreptul nr.3 /2000, p. 112

202

Potrivit art. 90 din Legea nr. 85/2006, în cazul insolvenţei consignatarului, consignantul va putea revendica bunurile încredinţate sau preţul lor neachitat

Efectele executării contractului În virtutea contractului de consignaţie consignatarul vinde

bunul terţilor, în nume propriu, dar pe seama consignantului. Această schemă juridică presupune raporturi juridice între

consignatar în calitate de vânzător şi terţi în calitate de cumpărători. Deci, aceste raporturi nu se stabilesc între consignant şi terţi.

Transferul dreptului real şi al riscurilor operează direct între consignant şi terţi. Consignatarul nu este nici un moment proprietarul bunului. El acţionează în baza însărcinării consignantului.

Nerespectarea obligaţiilor atrage răspunderea părţii aflate în culpă.

Răspunderea poate fi civilă, contractuală ce urmează regimul juridic al răspunderii specifice contractului de mandat, sau penală.

Legea prevede că anumite încălcări ale obligaţiilor părţilor sunt infracţiuni.

Consignatarul răspunde penal, potrivit art. 23 din Legea nr. 178/1934: pentru însuşirea bunurilor primite, ori înstrăinarea lor în alte condiţii decât cele prevăzute de contract, precum şi pentru nerestituirea bunurilor; pentru neremiterea către consignant a sumelor de bani, a titlurilor primite ca preţ; pentru neefectuarea notificărilor şi înştiinţărilor prevăzute de lege.

Consignantul este sancţionat pentru: neefectuarea cu rea-credinţă a înştiinţărilor prevăzute de lege; efectuarea cu bună ştiinţă a unor înştiinţări neexacte cu privire la situaţia vânzărilor şi încasărilor; pentru neaducerea la cunoştinţa consignantului a actelor de urmărire asupra bunurilor primite în consignaţie; pentru înlăturarea, distrugerea ori deteriorarea ambalajelor, etichetelor, mărcilor sau a oricăror semne aplicate pe bunuri; pentru

203

depozitarea ori mutarea bunurilor în alte condiţii decât cele prevăzute în contract; pentru nepunerea la dispoziţia consignantului la cerere a registrelor de consignaţie.

Când consignatarul este o persoană juridică răspunderea penală o poartă reprezentanţii şi prepuşii consignatarului. Persoana juridică răspunde solidar cu reprezentanţii săi pentru repararea pagubelor.

Încetarea contractului. În acest raport juridic sunt aplicabile regulile mandatului. Deci, contractul de consignaţie încetează prin revocarea de

către consignant a împuternicirii, prin renunţarea la mandat precum şi în cazul morţii, interdicţiei, insolvabilităţii ori falimentului părţilor.

Contractul de consignaţie este revocabil în orice moment de către consignant chiar dacă este încheiat pe durată determinată1.

Bibliografie:

1. Cărpenaru, St.D., Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007

2. Papp, A., Contractul de depozit şi consignaţie, Editura Cartea Românească, Ploieşti, 1934

3. Vizitiu, Gh., Încadrarea juridică a faptelor de neremitere către consignant a sumelor de bani sau a valorilor primite ca preţ al bunurilor vândute şi de neânregistrare în contabilitate a operaţiunilor de vânzare în regim de consignaţie, în Dreptul nr.3 /2000

1 ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 531

204

CAPITOLUL VI

CONTRACTUL DE REPORT

Noţiune. Natură juridică.

205

Acest contract este definit în art. 74 Cod com. "constă în cumpărarea pe bani gata a unor titluri de credit, care circulă în comerţ, şi în revânzarea simultană, cu termen şi pe un preţ determinat către aceeaşi persoană a unor titluri de aceeaşi specie".

Avem de a face cu act juridic complex care cuprinde o dublă vânzare: o vânzare ce se execută imediat, atât în privinţa predării titlurilor, cât şi a preţului, iar cea de-a doua este o revânzare cu termen şi la un preţ determinat1.

Este un contract real. Potrivit legii este necesară predarea efectivă a titlurilor ce fac obiect al contractului.

Este un fapt de comerţ obiectiv deoarece aşa prevede legea (art. 3 pct. 3, Cod com. ). Se susţine că acest contract este un fapt de comerţ conex, adică o operaţiune accesorie titlurilor de credit, ce constituie obiectul lui2.

Presupune doi subiecţi: - reportatul, persoana deţinătoare de titlu de credit aflate în

comerţ care le vinde temporar (le dă în report);- reportatorul, (de obicei o bancă) ce primeşte titlurile altei

persoane. Reportatul vinde titlurile la un preţ şi-şi procură numerarul

necesar pentru alte operaţiuni. Reportatorul vinde la termen titluri de aceeaşi specie

reportatului la un preţ mai mare decât preţul cu care a vândut acesta din urmă. Diferenţa dintre cele două sume, câştigul reportatorului este numit report.

Economic operaţiunea se poate derula şi invers: reportatorul cumpără titluri la un preţ mai mare după care le revinde la un preţ

1 ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 531; I.N. Finţescu, Curs de drept comercial, vol. I, Bucureşti, 1929, p. 421; C. Petrescu Ercea, Drept comercial. Teoria obligaţiilor comerciale, vol. III, Cluj 1946, p. 752 ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 531

206

mai mic, încât reportatul câştigă o sumă de bani. Diferenţa de sumă încasată de proprietarul titlurilor, câştigul său se numeşte deport. În acest caz reportatorul poate urmări alte interese economice decât obţinerea unui câştig bănesc.

Condiţiile reportului. 1. Să existe un acord de voinţă între cei doi subiecţi în sensul

unei vânzări pe bani gheaţă şi a unei revânzări la termen. 2. Manifestările de voinţă privind vânzarea şi revânzarea să

fie simultane şi să aibă loc între aceleaşi persoane. 3. Vânzarea şi revânzarea să aibă ca obiect titluri de credit

aflate în comerţ, de aceeaşi specie.1

Se discută dacă în acest contract există un preţ sau două preţuri: preţul iniţial plătit şi preţul plătit la scadenţă. Autorii, în majoritatea lor consideră că este vorba de un singur preţ. Acest preţ este fixat chiar în momentul încheierii contractului, şi anume cel care va fi plătit pentru redobândirea titlurilor de credit2.

Natura juridică a contractului. În literatură s-au conturat mai multe opinii:3

a) este un împrumut garantat prin gaj ce are ca obiect titluri de credit, în care reportatul este debitor gajist, iar reportatorul este creditor gajist. S-a obiectat că reportatorul primeşte calitatea de proprietar al titlurilor după vânzare, fenomen ce nu se întâmplă în cazul gajării.

b) Este o vânzare cu pact de rescumpărare. S-a obiectat că revânzarea nu priveşte aceleaşi titluri ci, titluri de aceeaşi specie. Or, răscumpărarea presupune recumpărarea aceloraşi bunuri.

1 ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 5332 C. Petrescu Ercea, Drept comercial. Teoria obligaţiilor comerciale. , vol. III, Cluj 1945, p. 76-773 ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 533

207

c) Este un dublu contract de vânzare-cumpărare: primul, între reportat şi reportator pe bani gata; al doilea, între reportator şi reportat, derulat la termen.

d) S-a observat că este un contract sui generis; el nu este alcătuit din două operaţiuni separate ci, presupune elemente unite în mod inseparabil, elemente ale aceluiaşi act juridic (aceeaşi subiecţi, acelaşi obiect, un singur preţ). Numai că efectele contractului presupun un dublu transfer de proprietate la termene diferite.

Efectele contractului. 1. Operează transferul proprietăţii asupra titlurilor de la un

subiect la celălalt. Deci, este un contract translativ de proprietate. Acest transfer operează în dublu sens: de la reportat la reportator şi invers, la termene diferite.

Regulile transferului de proprietate sunt cele de drept comun.

2. Fructele civile produse de bunul vândut se cuvin reportatorului, deoarece titlurile de credit au trecut în proprietatea sa. Deci, reportatorul culege dividentele, dobânzile titlurilor.

Părţile pot conveni şi altfel.

Încetarea contractului. Contractul de report încetează la termenul stabilit de părţi, ca

urmare a producerii efectelor sale. La scadenţă reportatorul transmite proprietatea asupra titlurilor de credit de aceeaşi specie, iar reportatul va plăti preţul determinat.

La împlinirea termenului de revânzare părţile pot să convină prelungirea contractului pentru o altă durată. Celelalte condiţii ale contractului rămân valabile1.

1 ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 534

208

Bibliografie:

1. Cărpenaru, St. D., Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007

2. Finţescu, I.N., Curs de drept comercial, vol. I, Bucureşti, 1929

3. Petrescu Ercea, C., Drept comercial. Teoria obligaţiilor comerciale, vol. III, Cluj 1946

209

CAPITOLUL VII

CONTRACTUL DE GARANŢIE REALĂ MOBILIARĂ

1. PrecizăriPentru o mare eficienţă a garantării executării obligaţiilor

civile şi comerciale, L. 99/1999 a instituit un nou regim juridic al garanţiilor reale mobiliare1, şi odată cu intrarea sa în vigoare au fost abrogate art. 478-479. C. comercial - Titlul XIV "Despre gaj", gajul comercial fiind astfel înlocuit cu garanţia reală mobiliară.

Noua reglementare instituie un sistem unitar privind constituirea, înregistrarea şi executarea garanţiei2.

Prin diversificarea bunurilor care pot face obiectul garanţiei ei dar şi prin "consacrarea garanţiei fără deposedare se elimină consecinţele "antieconomice" ale gajului tradiţional3.

De asemenea, noua procedură de executare privată asigură o mai mare operativitate şi eficienţă în ceea ce priveşte valorificarea garanţiei.

Potrivit art. 1 din lege4 domeniul de aplicare al acestei reglementări este mult mai larg decât cel al gajului comercial; îndeplinirea unei obligaţii civile sau comerciale, născute din orice contract încheiat între persoane fizice sau juridice.

Legea nu reglementează numai contractul de garanţie reală mobiliară ci şi alte garanţii reale mobiliare născute din acte 1 M. O. P. I, nr. 236/27. 05. 1999, modificată prin Legea nr. 161/2003 şi OUG 23/2004; Livia Mocanu, Garanţiile reale mobiliare, Editura All Beck, Bucureşti, 20042 S. David, Unele consideraţii introductive privind regimul juridic al garanţiilor reale mobiliare (II) în "Revista de drept comercial" nr. 2/2001, p. 833 ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 5404 Lege va fi numit în continuare Titlul VI al legii 99/1999

210

juridice care nu au fost special încheiate pentru garantarea executării obligaţiilor. aceste garanţii pot fi denumite garanţii reale mobiliare "asimilate"1.

1. 2. Garanţiile reale mobiliare asimilate sunt reglementate de art. 2, care prevede că se supun reglementărilor prezentei legi, în ceea ce priveşte ordinea de prioritate, publicitatea şi executarea următoarele acte juridice:

a)toate cesiunile drepturilor de creanţă;b)vânzările condiţionate, precum şi orice alte acte juridice,

indiferent de forma sau de denumirea lor, distincte să garanteze îndeplinirea unei obligaţii cu un bun, aşa cum este definit la art. 6 din prezentul titlu;

c)toate formele de închiriere, inclusiv orice leasing, pe termen mai mare de un an, având ca obiect bunurile prevăzute la art. 6 din lege;

d)contractele de consignaţie care au ca obiect bunurile prev. de art. 6, dacă valoarea bunului care urmează a fi vândut, stabilită în contractul de consignaţie, este mai mare decât echivalentul în lei al sumei de 1. 000 euro;

e)warantele şi recipisele de depozitGaranţiile enumerate mai sus rezultă din acte juridice care

nu sunt garanţie reală mobiliară, propriu-zise dar pentru că au ca obiect bunuri prevăzute în art. 6 din lege aceste acte juridice îndeplinesc rolul de garanţie reală mobiliară, asemeni garanţiei rezultate dintr-un contract de garanţie reală mobiliară.

Aşadar, bunurile mobile la care se referă actele juridice enumerate la art. 2, pot fi obiectul unei garanţii, cu condiţia de a fi îndeplinite formalităţile de publicitate prevăzute în Cap. III din lege. În aceste condiţii, dacă obligaţia garantată nu se execută de către debitor, creditorul poate executa obiectul garanţiei urmând

1 ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 540

211

aceeaşi procedură ca şi în cazul unui contract de garanţie reală mobiliară.

2. Contractul de garanţie reală mobiliară Noţiunea şi caractere juridice

2. 1. Definiţie. Garanţia reală mobiliară se constituie pe baza unui contract de garanţie, care este definit în art. 14 din lege ca fiind, contractul în temeiul căruia debitorul unei obligaţii constituie în favoarea creditorului o garanţie reală asupra unor bunuri mobile sau asupra unor drepturi în scopul asigurării executării obligaţiei asumate.

Contractul de garanţie dă naştere unui drept real ce conferă creditorului atât un drept de preferinţă cât şi un drept de urmărire1.

Acest contract realizează principala garanţie reală mobiliară şi, ca atare, se bucură o reglementarea cuprinzătoare2.

Creditorul creanţei garantate real are dreptul să-şi satisfacă creanţa garantată înaintea celorlalţi creditori ale căror garanţii reale sau drepturi afectate garanţiei au un grad de prioritate inferior (art. 9 alin(2) din Legea nr. 99/1999).

Dacă debitorul a dispus de bunul sau de dreptul afectat garanţiei, în situaţia în care nu-şi îndeplineşte obligaţia garantată, creditorul poate urmări bunul afectat garanţiei precum şi produsele

1 G. Boroi, Dana Boroi, Garanţia reală mobiliară reglementată de Titlul VI al Legii nr. 99/1999 în "Juridica" nr. 4/2000, p. 129; S. David, Unele consideraţii introductive privind regimul juridic al garanţiilor reale mobiliare (II) în "Revista de drept comercial" nr. 2/2001, p. 89 2 Pentru o analiză aprofundată, a se vedea: I. Teveş, Contractul de garanţie reală mobiliară, în "Juridica" nr. 8, 9, 10, 11-12/2000; nr. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8/2001;- G. Boroi, Dana Boroi, Garanţia reală mobiliară reglementată de Titlul VI al Legii nr. 99/1999 în "Juridica" nr. 4/2000, p. 129 şi urm. ; D. A. Sitaru, Cristina Sitaru, Regimul de drept internaţional privat al garanţiilor reale mobiliare conform prevederilor Legii 99/1999 în "Revista de drept comercial" nr. 10/2000, p. 58 şi urm.

212

lui, indiferent în posesia cui s-ar găsi acesta (art. 23 alin. 2 din Legea nr. 99/1999).

2. 2. Caracterele juridice ale contractuluiContractul de garanţie reală mobiliară prezintă următoarele

caractere juridice:a) este un contract bilateral; când garanţia este fără

deposedare, contractul dă naştere la obligaţii în sarcina ambelor părţi.

b) este un contract accesoriu, rolul său fiind acela de a garanta executarea unei obligaţii principale, sumate de debitori;1

c) este un contract solemn, fiind obligatorie încheierea sa în forma scrisă, prevăzută de lege. În cazul garanţiei cu deposedare, contractul capătă şi caracter real.

d) contractul de garanţie, este, potrivit legii (art. 17), titlu executoriu, adică în cazul neexecutării obligaţiei principale, creditorul garantat poate executa garanţia, în temeiul contractului investit cu formulă executorie.

3. Constituirea garanţiei reale mobiliareContractul de garanţie reală mobiliară se încheie, având ca

obiect bunurile prevăzute de lege şi cu respectarea cerinţelor de publicitate instituite de lege.

3. 1. Părţile contactuluiPărţile contractante, denumite de lege (art. 19) creditor şi

debitor, pot fi orice persoane fizice sau juridice, române sau străine.

Debitorul (garantul) este partea căreia îi incumbă executarea obligaţiei garantate printr-o garanţie reală mobiliară iar creditorul

1 Pentru rezerve privind acest caracter al contractului, a se vedea I. Teves, Contractul de garanţie reală mobiliară, , în "Juridica" nr. 8/2000, p. 291

213

(persoana garanttaă) este persona în favoare căreia s-a constituit garanţie reală.

3. 2. Obiectul contractuluiPotrivit prevederilor art. 6 din lege, în principiu, toate

bunurile mobile corporale sau necorporale pot face obiectul unui contract de garanţie reală mobiliară, inclusiv bunurile corporale sau mobile, accesorii ale unor bunuri imobile, precum şi bunurile prevăzute la art. 467 şi 468 C. civil.

În alin. 5 al aceluiaşi articol sunt enumerate concret, anumite bunuri care pot face obiectul garanţiei, şi anume:

a) stocul de bunuri fungibile şi nefungibile;b)soldurile creditoare ale conturilor de depozit, depuneri de

economii ori depozitele la termen, deschise la instituţiile bancare sau financiare;

c) certificatele de depozit, conosamentele şi altele similare;d) acţiunile şi părţile sociale ale societăţilor pe acţiuni şi cu

răspundere limitată;e) drepturile de exploatare ale resurselor naturale şi de

operare de servicii publice, în condiţiile prevăzute de lege;f) drepturile rezultând din invenţii, mărci şi alte drepturi de

proprietate intelectuală, industrială sau comercială;g) drepturile de creanţă garantate;h) instrumentele negociabile;i) universalitatea bunurilor mobile ale debitorului;j) pădurea, recolta agricolă, echipamentele, instalaţiile,

maşinile agricole;k) poliţele de asigure;m) bunurile mobile închiriate sau care fac obiectul unei

operaţiuni de leasing, pe o durată mai mare de 1 an, etc. De asemenea pot fi obiect al garanţiei şi produsele bunurilor

menţionate în art. 6 (fructe, produse, etc. )1. 1 Dispoziţiile Legii nr.99/1999 nu se aplică cesiunii drepturilor succesorale şi cesiunii drepturilor de proprietate intelectuală şi industrială, privilegiilor şi

214

Poate fi obiect al garanţiei, un bun mobil individual determinat sau determinat generic sau o universabilitate de bunuri mobile, inclusiv un fond de comerţ. Garanţia poate privi bunuri prezente sau viitoare; în acest din urmă caz, garanţia îşi produce efectele din momentul în care debitorul obţine dreptul de proprietate asupra bunului.

Pe toată durata contractului de garanţie, debitorul poate dispune de bunul afectat garanţiei ei şi de produsele lui (închiriere, vânzare, constituirea altei garanţii).

Bunul respectiv poate fi proprietatea debitorului sau a altei persoane.

În toate cazurile, contractul de garanţie trebuie să cuprindă o descriere a bunului care face obiectul garanţiei precum şi valoarea maximă a obligaţiei garantate.

Prin contractul de garanţie mobiliară se poate garanta îndeplinirea oricărei obligaţii civile sau comerciale, născute din orice contract încheiat între persoane fizice sau juridice.

Obligaţiile garantate pot fi obligaţii de a da, a face sau a nu face, viitoare sub condiţie divizibile sau determinabile.

Garanţia reală acoperă în întregime obligaţia garantată, inclusiv dobânzile acumulate şi neplătite ale obligaţiei principale precum şi cheltuielile creditorului ocazionate de valorificarea garanţiei, dacă în contract nu se prevede altfel.

3. 3. Forma contractuluiContractul de garanţie reală mobiliară se încheie în formă

autentică sau prin înscris sub semnătură privată care trebuie semnat de debitor (art. 14 alin. 2)

Dacă încheierea contractului în formă scrisă este cerută pentru se putea îndeplini condiţia publicităţii, cerinţa semnării lui de către debitor trebuie privită ca o condiţie de validitate a

dreptului de retenţie (art. 8).215

contractului. Prin urmare, forma scrisă a contractului este o condiţie ad validitatem impusă de lege1.

3. 4. Publicitatea garanţiei realeArt. 28 din lege prevede că, faţă de terţi, inclusiv faţă de stat,

garanţia reală şi celelalte sarcini reale reglementate de prezenta lege, au rangul de prioritate stabilit de momentul în care acestea au fost făcute publice prin una dintre metodele indicate de lege.

Potrivit art. 29, condiţia publicităţii este considerată îndeplinită, de regulă, din momentul înscrierii avizului de garanţie reală la Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare2.

Referitor la creditorii care îşi înscriu ulterior o garanţie reală asupra aceluiaşi bun, aceştia sunt prezumaţi că au cunoştinţă de existenţa garanţiei reale anterioare.

Proba contrară nu este admisibilă. Înscrierea avizului de garanţie reală la arhivă are rol exclusiv

publicitar şi este valabil 5 ani; creditorul poate reînnoi înscriere, înainte de expirarea termenului, pentru încă 5 ani.

Avizul de garanţie cuprinde, de regulă, numele şi prenumele, domiciliul sau reşedinţa debitorului şi creditorului, bunurile sau drepturile care fac obiectul garanţiei, termenul pentru expirarea înscrierii, etc.

De o importanţă deosebită este faptul că arhiva asigură un sistem de evidenţă a priorităţii garanţiilor reale mobiliare, structurată pe persoane şi bunuri.

1 M. Nicolae, Publicitatea imobiliară şi noile cărţi funciare, Editura Edit Press Mihaela S. R. L. , Bucureşti, 2000, p. 892 H. G. nr. 802/1999 privind adoptarea Regulamentului pentru organizarea şi funcţionarea Arhivei Electronice de Garanţii Reale Mobiliare (M. Of. P. I, nr. 499/15. 10. 1999); O. G. nr. 89/2000 privind unele măsuri pentru autorizarea operatorilor şi efectuarea înscrisurilor; Manuela Guţu, Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare, în Juridica, nr. 9/2000, p. 364

216

Cazurile speciale în care publicitatea nu se asigură prin Arhivă, ci prin alte metode, sunt cele prevăzute în art. 30 din lege.

Astfel în cazul în care obligaţia garantată prin bunuri mobile corporale nu depăşeşte valoarea de 300 euro, în momentul încheierii contractului, publicitatea se face fie prin înscrierea avizului de garanţie la arhivă, fie prin luarea în posesie a bunului, posesie care trebuie să fie publică.

Dacă obiect al garanţiei reale sunt valori mobiliare, publicitatea se realizează prin înscrierea în registrul care deserveşte piaţa pe care sunt vândute aceste valori.

Garanţia reală sau sarcina constituită asupra vapoarelor sau avioanelor îndeplineşte condiţia de publicitate prin înregistrarea unui formular de aviz de garanţie reală în registrul în care se află înregistrat titlul de proprietate asupra acestora.

4. Efectele contractului de garanţie reală mobiliarăContractul de garanţie reală, spre deosebire de contractul

tradiţional de gaj, dă naştere la drepturi şi obligaţii atât în sarcina debitorului cât şi în sarcina creditorului1.

4. 1. Drepturile şi obligaţiile debitoruluiLegea reglementează drepturile şi obligaţiile debitorului

asupra bunului care face obiectul garanţiei. Astfel, debitorul care deţine bunul, are dreptul să-l

administreze, să dispună de el (vânzare, închiriere, constituirea altei garanţii, etc.) şi să culeagă fructele bunului. În cazul în care debitorul nu şi-a îndeplinit obligaţia garantată, dar a dispus de bunul afectat garanţiei, creditorul poate urmări bunul aflat în posesia terţului dobânditor.

1 G. Boroi, Dana Boroi, Garanţia reală mobiliară reglementată de Titlul VI al Legii nr. 99/1999 în "Juridica" nr. 4/2000, p. 133

217

Pe toată durata contractului de garanţie, debitorul, în posesia căruia se află bunul afectat garanţiei, are obligaţia de a-l întreţine şi folosi ca un bun proprietar.

Neîndeplinirea culpabilă a acestor obligaţii având drept rezultat distrugerea, degradarea sau deprecierea bunului, atrage răspunderea debitorului pentru prejudiciul cauzat. În acest caz, cuantumul minim al daunelor este echivalent a 500 euro, conform legii.

4. 2. Drepturile şi obligaţiile creditoruluiCreditorul, în calitate de titular al dreptului de garanţie, are

dreptul să verifice bunul afectat garanţiei, aflat în posesia debitorului, fără a afecta, însă, activitatea acestuia. Dacă creditorul constată că bunul este întreţinut necorespunzător, are dreptul să considere obligaţia garantată ca devenită exigibilă şi să treacă la executare silită, dacă există temeiuri comercial rezonabile.

Dacă debitorul nu-şi îndeplineşte obligaţia garantată, creditorul are dreptul să intre în posesie sau să reţină bunul afectat garanţiei şi să-l vândă pentru a obţine plata obligaţiei garantate.

Totodată, în cazul în care debitorul a executat obligaţia garantată, creditorul are obligaţia de a restitui acestuia bunul afectat garanţiei, aflat în posesia sa.

Creditorul răspunde pentru refuzul nejustificat de a accepta plata obligaţiei garantate.

5. Executarea Garanţiei Reale MobiliareLegea nr.99/1999 instituie în favoarea creditorului un drept

de opţiune în ceea ce priveşte executarea garanţiei reale mobiliare, în sensul că acesta poate alege, pentru satisfacerea creanţei sale, fie procedura de executare reglementată de Codul de procedură civil fie executarea garanţiei în condiţiile prevăzute de art. 62 şi urm. din lege.

5. 1. Condiţiile executării garanţiei reale218

Pentru executarea garanţiei reale este necesară îndeplinirea condiţiilor impuse de lege şi anume:

a) pot fi executate numai garanţiile reale asupra bunurilor cu care se garantează îndeplinirea unei obligaţii care cade sub incidenţa reglementării Titlului VI din Legea nr. 99/1999.

b) obligaţia garantată trebuie să fie certă şi exigibilă.

5. 2. Luarea în posesie a bunuluiÎn cazul în care debitorul nu-şi îndeplineşte obligaţia

garantată, creditorul are dreptul să ia bunul în posesie, în mod paşnic sau cu ajutorul executorului judecătoresc. Părţile, pot, însă, conveni ca bunul să fie vândut, fără a mai fi luat în posesie de către creditor (art. 77).

a) Luarea în posesie a bunului în mod paşnic, precum şi a produselor realizate din valorificarea acestuia şi a înscrisurilor care constă dreptul de proprietate al debitorului asupra bunului, poate fi exercitată de către creditor faţă de orice persoană care deţine bunul.

Procedura instituită de lege pentru luarea în posesie a obiectului garanţiei, este mai urgentă şi mai puţin costisitoare, întrucât nu este necesară vreo autorizaţie sau notificare prealabilă, fiind suficient ca în contractul de garanţie, să fi cuprinsă, cu caractere de 0, 5 cm. , formula:

"În caz de neexecutare, creditorul poate folosi mijloacele proprii pentru luarea în posesie a bunului afectat garanţiei. "

Cu acest prilej, creditorul nu poate tulbura liniştea publică, nici nu poate face uz de forţă fizică sau de altă formă de intimidare a debitorului. De asemenea, el nu poate fi însoţit de un funcţionar public sau poliţienesc. Încălcarea acestor prevederi legale atrage răspunderea creditorului, în condiţiile art. 87-89 din lege.

b. Intrarea în posesia bunului cu ajutorul executorului judecătoresc sau bancar, are loc atunci când luarea în posesia bunului în mod paşnic, nu mai este posibilă.

219

În acest caz, creditorul se adresează executorului cu o cerere, însoţită de o copie certificată de pe înscrierea de la Arhivă, o copie de pe contractul de garanţie şi o descriere a bunului ce urmează a fi luat în posesie. La solicitarea executorului, organul de poliţie trebuie să acorde tot sprijinul necesar luării bunului în posesie.

5. 3. Vânzarea bunuluiCreditorul garantat, odată intrat în posesia bunului, va trece

la vânzarea acestuia, urmărind astfel satisfacerea creanţei sale (art. 69).

Înainte de vânzarea bunului, creditorul trebuie să îndeplinească o procedură prealabilă impusă de lege sub sancţiunea nulităţii vânzării şi a răspunderii pentru daune, şi anume notificarea.

Creditorul are obligaţia să notifice vânzarea în orice mod care asigură dovada primirii, către debitor şi ceilalţi creditori care şi-au înscris garanţia faţă de acelaşi debitor şi cu privire la acelaşi bun dar şi către proprietarul bunului, dacă altă persoană, decât debitorul este proprietarul acestuia.

În termen de 5 zile de la primirea notificării, debitorul, creditorul sau proprietarul bunului, dacă justifică un interes, poate face opoziţie la vânzare, în condiţiile Codului de procedură civilă, la instanţa competentă.

Referitor la modalitatea de vânzare, dacă nu este prevăzută în contractul de garanţie, creditorul trebuie să vândă bunul "într-o manieră comercială rezonabilă", care să asigure obţinerea celui mai bun preţ - vânzarea directă, vânzarea prin licitaţie publică, vânzarea pe pieţe publice.

Cumpărătorul unui astfel de bun dobândeşte proprietatea asupra acestuia, liber de orice garanţie reală existentă sau de sarcini (art. 70).

De asemenea, legea permite creditorului să-şi adjudece bunul afectat garanţiei, cu condiţia ca, în prealabil, terţii să fi avut posibilitatea de a participa la vânzare, Şi în acest caz, bunul va fi

220

dobândit liber de orice sarcini, cu excepţia celor înregistrate anterior înscrierii garanţiei sale (art. 73).

5. 4. Distribuirea sumei de bani obţinută din vânzarea bunului

Suma obţinută din vânzarea bunului afectat garanţiei, va fi distribuită de către creditori, după cum urmează:

a) plata cheltuielilor privind conservarea, luarea în posesie şi vânzarea bunului;

b) plata dobânzilor şi a creanţei garantate, în ordinea rangului de prioritate, chiar dacă acesta nu a devenit exigibilă.

c) suma rămasă, se va distribui celorlalţi creditori, în ordinea de prioritate prevăzută de lege (art. 29 şi art. 30).

Orice sumă rămasă după satisfacerea creditorilor garantaţi, va fi remisă debitorului.

Această ordine de prioritate impusă de lege, este imperativă, nerespectarea atrăgând după sine nulitatea plăţii.

Dacă suma obţinută în urma vânzării bunului nu acoperă integral obligaţia garantată, debitorul va rămâne în continuare obligat faţă de creditor pentru diferenţa neachitată, acesta din urmă devenind însă un simplu creditor chirografar.

5. 5. Particularităţi privind executarea granţiei asupra unor bunuri

a. Executarea asupra sumelor depuse într-un cont de bancă, se realizează în condiţiile art. 89 din lege.

Astfel, creditorul garantat are obligaţia de a notifica băncii intenţia sa de a-şi satisface creanţa din sumele depuse în cont, anexând la notificare, copii de pe contractul de garanţie şi informaţii privind suma ce urmează a fi executată.

Banca, va verifica înscrierea la Arhivă a contractului de garanţie, gradul de prioritate şi semnătura creditorului, iar dacă sunt îndeplinite condiţiile legii, va bloca contul debitorului,

221

indisponibilizând sumele existente în cont, fără a mai accepta efectuarea de plăţi, în continuare acceptând doar noi depuneri.

După blocarea contului, banca va plăti datoria debitorului garantat, potrivit cererii creditorului. Dacă există un creditor cu rang de prioritate superior asupra contului de depozit, banca va plăti mai întâi pe acest creditor, chiar dacă creanţa acestuia nu a devenit exigibilă.

b) Executarea asupra unor titluri care conferă drepturi reale asupra unor bunuri mobile

Dacă garanţia reală este reprezentată de titluri care atestă drepturi reale asupra unor bunuri mobile, cum sunt warantele, recipisele de depozit prin vânzarea bunurilor la care se referă aceste titluri, preţul obţinut fiind distribuit conform art. 78 din lege.

c) Executarea asupra titlurilor negociabile, cum sunt efectele de comerţ (cambia, biletul la ordin şi cecul), urmează procedura indicată de lege pentru valorificarea drepturilor care rezultă din aceste titluri. Executarea se poate face şi împotriva giranţilor şi avaliştilor, în condiţiile prevăzute la art. 83 alin. 21.

d) Executarea asupra unor drepturi de creanţăLegea oferă creditorului posibilitatea de a opta între două

posibilităţi. Creditorul poate să intre în mod paşnic în posesia

înscrisurilor constatatoare ale drepturilor de creanţă şi să folosească mijloace paşnice pentru satisfacerea creanţei sale.

Creditorul poate, de asemenea, să preia sau să cedeze altei persoane drepturile de creanţă asupra cărora s-a constituit garanţia reală, până la concurenţa creanţei garante.

6. Încetarea contractului de garanţie reală mobiliară

1 ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 548

222

Garanţia reală mobiliară încetează, conform legii, în următoarele cazuri:

a) la îndeplinirea obligaţiei garantate. Dacă părţile convin ca garanţia să acopere şi obligaţii viitoare, aceasta nu încetează.

b) actul liberator al creditului. c) hotărârea judecătorească prin care se pronunţă încetarea

garanţiei. În cazul stingerii garanţiei reale, creditorul garantat are

obligaţia ca în termen de 40 zile, să înregistreze la Arhivă o notificare în acest sens, arhiva făcând menţiune despre stingerea garanţiei reale mobiliare (art. 27 din lege).

Bibliografie:

1. Boroi, G., Boroi. Dana, Garanţia reală mobiliară reglementată de Titlul VI al Legii nr. 99/1999 în "Juridica" nr. 4/2000

2. Cărpenaru, St. D., Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007

3. David, S., Unele consideraţii introductive privind regimul juridic al garanţiilor reale mobiliare (II) în "Revista de drept comercial" nr. 2/2001

4. Guţu. Manuela, Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare, în Juridica, nr. 9/2000

5. Mocanu. Livia., Garanţiile reale mobiliare, Editura All Beck, Bucureşti, 2004

6. Nicolae, M., Publicitatea imobiliară şi noile cărţi funciare, Editura Edit Press Mihaela S. R. L. , Bucureşti, 2000

7. Teveş, I., Contractul de garanţie reală mobiliară, în "Juridica" nr. 8, 9, 10, 11-12/2000; nr. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8/2001

8. Sitaru, D.A., Sitaru, Cristina, Regimul de drept internaţional privat al garanţiilor reale mobiliare conform

223

prevederilor Legii 99/1999 în "Revista de drept comercial" nr. 10/2000

224

CAPITOLUL VIII

CONTRACTE COMERCIALE BANCARE

SECŢIUNEA I

Contractul de cont curent

Noţiune. Caractere juridice. Contractul de cont curent este un acord de voinţă în care

părţile se înţeleg ca, în loc să achite separat şi imediat creanţele lor reciproce izvorâte din prestaţiile făcute una către cealaltă, să-şi facă lichidarea la un anumit termen, prin achitarea soldului de către partea care va fi debitoare1

Deşi acest contract are un caracter general, putând fi utilizat de orice parte, totuşi el se utilizează de către bănci, cu precădere.

Subiecţii care încheie contractul de cont curent se numesc corentişti.

Prestaţiile ce şi le fac părţile una celeilalte se numesc remize.

Între subiecţii contractului există un raport juridic ce presupune existenţa unui document de evidenţă a datoriilor şi, respectiv a creanţelor pe care le au unul faţă de celălalt.

Orice operaţiune (remiză) făcută de o parte către cealaltă se înregistrează în document, privit ca un instrument de evidenţă, încât la încheierea afacerilor se poate stabili un sold, ce poate fi creditor pentru una sau cealaltă din părţi.

1 ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 535; I.L. Georgescu, Contul curent, în Revista de drept comercial, nr. 2/1996, p. 12-15

225

Din momentul în care o creanţă a fost trecută în cont ea îşi pierde individualitatea, contopindu-se în ansamblul sumelor înregistrate, la activ sau pasiv după caz.

Contul curent este o operaţiune comercială dacă are cauză comercială. Comercialitatea acestui contract rezultă din legătura ce o are cu o altă faptă de comerţ. Când este făcut de comercianţi este prezumat a fi comercial.

Contractul are următoarele caractere juridice:- este bilateral: părţile se creditează reciproc pentru

prestaţiile făcute, întrucât plata acestor prestaţii se face la termen, adică în momentul în care părţile convin să se întocmească şi să se lichideze soldul.

- este cu titlu oneros, pentru că soldurile provizorii produc dobânzi şi sunt datorate de debitor, oricare ar fi el.

- este consensual, fiind valabil prin simplul acord de voinţă al părţilor1.

Efectele contractului. Ele sunt de două feluri: principale şi secundare2.

Efecte principale. Conform art. 370 alin. 1 şi 2 Cod com. „Contractul de cont curent produce: Strămutarea proprietăţii valorilor înscrise în contul curent asupra primitorului lor, prin aceea ca el le trece în debitul sau, şi novatiunea obligaţiunii de mai înainte între acela care a trimis valorile şi primitorul lor. Înscrierea însă în contul curent a unui efect de comerţ sau a unui alt titlu de credit e presupusa făcută sub "rezerva încasării" Compensaţiunea reciprocă între părţi, până în concurenţa debitului şi a creditului respectiv la încheierea socotelei, cu rezerva platei diferenţei”

a) Transferul dreptului de proprietate. Prin înscrierea în cont a unei remiteri ce are ca obiect o valoare patrimonială se transferă

1 C. Petrescu-Ercea, Drept comercial. Teoria obligaţiilor comerciale, vol. III, Cluj, 1945, p. 882 I.L. Georgescu, Contul curent, în Revista de drept comercial, nr. 2/1996, p. 5,

226

dreptul de proprietate privind această valoare de la transmiţător la dobânditor: comerciantul ce a primit o cantitate de marfă şi preţul a fost trecut în cont obţine proprietatea mărfii. Operarea în cont, prin creditarea transmiţătorului şi debitarea primitorului, cu valoarea mărfii, adică a preţului, îl titularizează pe primitor cu dreptul de proprietate asupra mărfii. Contractul de cont curent şi operările din cont nu afectează individualitatea actelor juridice ce au dat naştere la prestaţii. Deci, cei interesaţi au la dispoziţie acţiunile şi excepţiile ce izvorăsc din actele juridice iniţiale.

b) Novaţia. Obligaţia iniţială ce rezultă din actul juridic pe care se întemeiază prestaţia se stinge, odată cu operarea în cont şi se naşte o nouă obligaţie ce are ca izvor contractul de cont curent.

c) Indivizibilitatea. Ca efect al operărilor în cont sumele consemnate pe baza prestaţiilor făcute îşi pierd individualitatea devenind un ansamblu indivizibil1. Această stare juridică specifică se perpetuează până la împlinirea termenului de închidere a contului. În această perioadă nici una din părţi nu poate solicita pretenţii de la cealaltă parte.

d) Compensaţia. Datoriile reciproce ale părţilor se sting până la concursul celei mai mici. Soldul contului curent exprimă diferenţa dintre creanţele celor două părţi. Astfel, între părţi operează o compensaţie convenţională.

Efecte secundare. a) Curgerea dobânzilor. Art. 370 pct. 3 Cod com: „Curgerea

de dobânzi pentru sumele trecute în contul curent în debitul primitorului, de la data inscrierei. Dobânzile sunt cele comerciale şi se socotesc pe zi, dacă părţile nu s-au învoit altfel”.

Pentru sumele trecute în cont în debitul celui ce a fost creditat şi în favoarea celui ce a făcut prestaţia curg dobânzi de la data înscrierii operaţiunii. Deşi, contul este indivizibil şi nu există o creanţă exigibilă se calculează dobânzile corespunzătoare soldurilor preliminare. Aceste dobânzi se calculează pe zile. 1 A se vedea practica citată de ST. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 537

227

b) Dreptul la comision şi alte cheltuieli. Curgerea dobânzilor nu exclude calcularea unor eventuale comisioane sau cheltuieli pentru servicii făcute de o parte celeilalte. Aceste comisioane şi cheltuieli făcute se calculează în favoarea celui ce trebuie să le primească şi se înregistrează, creditându-i-se contul.

Încheierea şi încetarea contractului. Conform art. 372 Cod com. încheierea contractului de cont

curent şi lichidarea soldului vor avea loc la termenele stabilite şi, în lipsă la 31 decembrie al fiecărui an.

Încheierea se poate realiza în cursul contractului sau la expirarea lui.

Părţile pot conveni ca periodic să se facă închideri ale contului. În acest mod ele cunosc, la intervale mai scurte operaţiunile înscrise, dobânzile şi cine este debitorul. Soldul creditor al perioadei expirate devine primă operaţiune în contul perioadei ce urmează. În acest caz dobânzile datorate se capitalizează. Se obişnuieşte ca părţile să-şi trimită extrase de cont ce cuprind înregistrările efectuate şi soldul efectuat. Fiecare parte va trebui să confirme extrasul ori să ceară rectificarea lui.

La data convenită de părţi, contul se închide definitiv. Suma ce rezultă din sold produce dobânzi de la data lichidării contului şi poate fi urmărită de către creditori.

În caz de neînţelegere cu stabilirea soldului se poate promova o acţiune prin care se cere lichidarea judecătorească a acestuia. Pe perioada judecăţii soldul nu produce dobânzi pentru că nu avem o creanţă lichidă.

Contractul încetează la termenul stabilit, la cererea uneia dintre părţi sau de drept.

Cererea de încetare se face în caz de moarte sau punere sub interdicţie a uneia dintre părţi.

Contractul încetează de drept în următoarele situaţii:

228

- prin denunţarea unei din părţi. Orice parte poate face denunţarea, fără să-şi justifice actul. Cel interesat trebuie să dovedească reaua-credinţă (abuzul) celeilalte părţi.

- prin falimentul uneia din părţi.

SECŢIUNEA II

Contractul de carte bancară

Precizări. Cărţile de credit sunt instrumente moderne de plată care

creează raporturi juridice complexe. Aceste instrumente sunt foarte numeroase şi pot fi emise de mari firme comerciale, instituţii financiare sau bancare. Ele, pot realiza funcţii de credit şi plată.

Cel ce le emite are în vedere un client ce o va folosi, care la rândul său se adresează unui furnizor de mărfuri, de la care se va aproviziona, urmând ca plata mărfurilor cumpărate să se realizeze de către emitent pe baza depozitelor pe care le are clientul la el sau pe baza creditului ce i-l acordă.

Evident că atât emitenţii cât şi furnizorii au cheltuieli ce rezultă din utilizarea acestui sistem modern. Ei vor recupera cheltuielile lor pe seama clientului.

Deci, acest raport juridic presupune trei subiecţi: emitentul, titularul cărţii şi furnizorul.

Toţi trei realizează o schemă juridică, în care fiecare are drepturi şi obligaţii, în care fiecare urmăreşte realizarea unui interes material.

Raporturile juridice ale contractului1

1 Rene Rodiere, J.R. Rives Lange Droit bancaire, Dalloz, 1980, pp. 249-253229

I. Raportul între emitent şi titularul cărţii. Între cei doi subiecţi se încheie un contract de adeziune:

clientul semnează cererea pentru carte, banca acceptă să-i remită cartea. Cererea presupune acceptarea de către client a condiţiilor de utilizare a cărţii aşa cum sunt consemnate ele în regulamentele băncii. Practic cele două părţi semnează un contract tip ce presupune următoarele obligaţii:

a) obligaţiile băncii. - banca se angajează să facă serviciul de casă titularului de

carte: să plătească cheltuielile efectuate de client prin folosirea cărţii.

Astfel: 1. Până la concurenţa unei anumite sume banca garantează

de plată. Ea a subscris un angajament de plată faţă de diferiţi furnizori. Pentru partea garantată banca are poziţia fidejusorului comercial. Banca trebuie să plătească furnizorului şi va avea un drept de creanţă împotriva posesorului cărţii; acesta din urmă nu poate să se opună la ceea ce banca a plătit furnizorului şi nu poate refuza rambursarea invocând excepţii ce le poate opune furnizorului.

2. Peste suma garantată banca acţionează ca un mandatar de plată pe seama posesorului de carte. Posesorul poate împiedica plata în mâinile furnizorului revocând mandatul. Dacă plata s-a făcut de bancă în mâinile furnizorului, pentru că posesorul nu a făcut opoziţie în timp util, el nu se poate sustrage de la obligaţia de rambursare invocând excepţiile pe care le are de furnizor. Banca va avea un drept de creanţă de rambursare.

- Banca se poate angaja să deschidă un credit posesorului de carte. Deschiderea creditului se face după regulile obişnuite.

b) Obligaţiile titularului de carte. El trebuie să ramburseze sumele plătite de bancă

furnizorului (fie cu titlu de garanţie promisă, fie cu titlu de serviciu de casă).

230

Titularul nu trebuie să folosească documentul decât pentru nevoi personale.

Convenţia de adeziune se încheie de obicei pe perioadă determinată. Această durată este menţionată pe carte.

Convenţia poate fi reînnoită prin tacită recondiţiune. Convenţia poate fi desfiinţată şi înainte de termen pentru că

această carte de credit presupune o relaţie de încredere între bancă şi titular. Orice eveniment care afectează această încredere justifică renunţarea la convenţie de către oricare dintre părţi. De asemenea, convenţia încetează prin decesul titularului sau incapacitatea sa, ori prin falimentul băncii.

Încetarea contractului de adeziune nu poate compromite drepturile pe care furnizorii le-au dobândit ulterior. Banca trebuie să plătească cheltuielile angajate înainte de desfiinţarea contractului. Dacă titularul a folosit cartea după reziliere, furnizorii beneficiază de garanţia băncii atât timp cât rezilierea nu le-a fost notificată.

II. Raporturile între bancă şi furnizor. Banca se angajează să plătească numai facturile trimise de

furnizorii agreaţi. Raportul dintre cei doi subiecţi se întemeiază tot pe o convenţie de adeziune pe durată determinată.

Şi între cei doi parteneri există raporturi de încredere. Din acest motiv cesiunea comerţului de către furnizor are ca efect încetarea convenţiei.

a) obligaţiile furnizorului. - să nu refuze onorarea vreunei cărţi de credit;- să vândă cu acelaşi preţ purtătorului de carte;- să plătească băncii comisionul. Acest comision se reţine de

către bancă la primirea şi onorarea facturii. b) obligaţiile băncii. - până la concurenţa sumei indicate să plătească facturile

emise de furnizori ca urmare a folosirii cărţii de către client (posesorul de carte). Acest angajament este personal, irevocabil ce presupune o obligaţie de garanţie independentă.

231

- peste suma garantată banca va plăti numai în măsura în care se realizează încasarea de la posesor.

III. Raportul dintre posesorul cărţii şi furnizor. Între titularul cărţii şi furnizor există contracte de vânzare-

cumpărare şi prestări servicii. Folosirea cărţii are efect asupra modului de plată a preţului mărfurilor sau serviciilor.

Astfel:a) furnizorul nu poate refuza ca dreptul său să fie stins prin

sistemul cărţii de credit. Această obligaţie rezultă din raportul contractual cu banca. Avem de a face cu o stipulaţie pentru altul ce produce un drept în profitul titularului şi unde debitor este furnizorul.

b) creanţa obţinerii preţului nu este stinsă prin simpla utilizare a cărţii de credit. Ea rămâne în fiinţă până la plata furnizorului de către banca emitentă. Dacă, dintr-un motiv sau altul, banca refuză să plătească, furnizorul va putea acţiona pe titularul cărţii ca să plătească marfa cumpărată sau serviciile efectuate.

Utilizarea frauduloasă a cărţii pierdute sau furate. Se discută care dintre subiecţii acestui aranjament suportă

consecinţele utilizării frauduloase a cărţii de credit. Fiecare dintre subiecţi au drepturi, obligaţii şi responsabilităţi în legătură cu producerea unui astfel de incident. Riscul utilizării frauduloase a cărţii va fi suportat de către cel care nu-şi îndeplineşte sarcinile ce izvorăsc din acest mecanism financiar-juridic.

Utilizatorul deposedat de carte trebuie să anunţe imediat pe emitent despre furt sau pierdere. După ce şi-a îndeplinit obligaţia posesorul nu mai suportă nici un risc. Cheltuielile efectuate de hoţ după avizare sunt suportate de emitent, cât timp, la rândul său nu a notificat pierderea sau furtul către furnizorii agreaţi.

Făcându-se şi această notificare riscul se transferă la furnizor.

232

Dacă titlul este utilizat înainte ca emitentul să fie avertizat titularul deposedat suportă, în principiu, consecinţele utilizării frauduloase a cărţii.

Există două excepţii:- furnizorul poate fi declarat responsabil dacă, încă înainte

de a fi primit notificarea a comis vreo greşeală (spre exemplu, nu descoperă vreun defect al semnăturii purtătorului cărţii).

- trebuie să se aibă în vedere şi să se facă distincţie între suma de pe factura garantată de emitent şi partea negarantată. Pentru aceasta din urmă, furnizorul acţionează pe riscul său. El nu mai beneficiază de un angajament al băncii, aceasta din urmă nemaiputând fi obligată să plătească.1

SECŢIUNEA III

Alte contracte bancare

Contractul de credit. Sub această denumire generică se cuprind toate contractele

prin care o bancă sau o instituţie financiară îşi asumă obligaţia faţă de o anumită persoană să pună la dispoziţia acesteia, în schimbul unei remuneraţii percepute cu titlu de dobândă sau comision, fonduri băneşti pe o durată de timp determinată, într-un cuantum determinat, ori în interesul acelei persoane îşi asumă un angajament bănesc prin aval, sau scrisoare de garanţie.

Observăm că noţiunea de credit are un înţeles restrâns, de împrumut, garanţie. Noţiunea de credit nu este privită în sens larg, economic, de a desemna orice operaţiune care presupune o plată la termen, încredere între subiecţi şi riscul creditorului.

1 Rene Rodiere, J.R. Rives Lange Droit bancaire, Dalloz, 1980, p. 257

233

Contractele de credit se pot clasifica în diferite forme:a) după durată:- pe termen scurt (până la 12 luni);- pe termen mediu (între 1 - 5 ani);- pe termen lung (peste 5 ani). b) după destinaţie:- credite pentru îndeplinirea unei operaţiuni;- credite pentru acoperirea unor nevoi cu caracter general;- credite pentru finanţarea unor posturi ale bilanţului;- credite specifice . c) după caracterul mobilizabil al creditului:- credite mobilizabile, - credite nemobilizabiled) după tehnica juridică utilizată:- prin deschidere de credit, - prin transferul unei creanţe, - prin semnătură. Remuneraţia la care este îndreptăţită banca, are întotdeauna

două componente:- dobânda ce se calculează la suma acordată pentru perioada

stabilită;- comisionul . Dobânda se cuvine băncii chiar dacă clientul nu uzează de

credit, deoarece banca şi-a îndeplinit obligaţia asumată şi a pus la dispoziţia clientului suma prevăzută, renunţând la posibilitatea de a obţine un profit în fructificarea ei.

Comisionul este remuneraţia ce o percepe banca pentru serviciile prestate în favoarea clientului. El, dă expresie unei obligaţii de a face în opoziţie cu dobânda ce dă expresie unei obligaţii de a da. De obicei comisionul se stabileşte sub formă de procent1.

1 M. N. Costin, Dicţionar de drept internaţional al afacerilor, Buc. 1996, vol. I p. 298

234

Contractul de deschidere de credit. Este un contract bancar prin care banca îşi asumă obligaţia

să pună la dispoziţia unui client pe o perioadă de timp un anumit credit, de care beneficiarul poate uza, fie încasând fondurile respective, fie trăgând o cambie sau un cec asupra băncii.

Încheierea contractului nu presupune predarea efectivă a fondurilor şi nici transmiterea vreunui drept asupra acestor fonduri.

De obicei deschiderea de credit se face printr-un cont curent, contul curent devenind un contract accesoriu contractului de creditare.

Acest contract presupune unele sarcini specifice ce fac din el un contract distinct de alte contracte. Astfel:

- remiterile băncii către client sunt obligatorii, banca fiind obligată să remită clientului sumele convenite la termenele stabilite.

- din chiar momentul încheierii contractului există un creditor, respectiv banca, ce păstrează această calitate până la rambursarea integrală a capitalului şi dobânzilor.

- clientul are obligaţia de a restitui suma ce i-a fost acordată la termenele prestabilite neadmiţându-se plăţile parţiale.

- clientul este un debitor la băncii până la rambursarea integrală.

- este un contract unilateral, deoarece numai banca se obligă, întrucât clientul nu-şi asumă obligaţia de a uza de creditul respectiv. Se obişnuieşte totuşi, să se stabilească un comision pentru neutilizarea creditului în sarcina debitorului.

- este permisă cesiunea creditului însă numai cu acordul băncii.

Contractul încetează la expirarea duratei sau din iniţiativa uneia dintre părţi1.

1 Dicţionar de drept internaţional al afacerilor, Buc. 1996, vol. I p. 300

235

Contractul de închiriere a unui seif. Este o varietate a contractului de locaţiune. El presupune un raport juridic între o bancă şi un client, în

virtutea căruia banca se obligă să pună la dispoziţia clientului pentru utilizare casete prevăzute cu închizători speciale spre a păstra sub pază documente şi obiecte de preţ.

Între acest contract şi contractul de locaţiune există deosebiri.

Beneficiarul nu are libera folosinţă a bunului închiriat ci doar accesul la bun cu concursul băncii.

Banca mai are obligaţia de a asigura paza seifului. Totuşi, contractul se deosebeşte de contractul de depozit.

Astfel:- banca nu poate fi considerată detentorul obiectelor depuse

în seif, deoarece ea nu cunoaşte conţinutul seifului. Contractul de închiriere de seif capătă natura juridică a unui

contract de pază alăturat unui contract de locaţiune. Se poate spune astfel că avem de a face cu un contract complex.

1. Obligaţiile băncii:- să asigure securitatea seifului, - să asigure beneficiarului accesul la seif, Obligaţia de pază este o obligaţie de rezultat astfel că banca

răspunde pentru deteriorarea sau furtul obiectelor depozitate. 2. Obligaţiile clientului:- să respecte regulile de utilizare a seifului, - să plătească chiria prevăzută. Autoritatea are dreptul să sigileze seiful în condiţiile

prevăzute de lege. În acest caz, banca este obligată se încunoştinţeze pe client.

Şi creditorii pot înfiinţa un sechestru asigurator pe seif. În caz de neplată a chiriei, banca poate interzice clientului

accesul în seif.

236

Prin particularităţile sale acest contract este un contract de adeziune1.

Bibliografie:

1. Cărpenaru, St. D., Drept comercial român, ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2007

2. Costin, M. N., Dicţionar de drept internaţional al afacerilor, Buc. 1996, vol. I

3. Georgescu, I.L., Contul curent, în Revista de drept comercial, nr. 2/1996

4. Petrescu-Ercea, C., Drept comercial. Teoria obligaţiilor comerciale, vol. III, Cluj, 1945

5. Rodiere, Rene., Rives, J.R., Lange Droit bancaire, Dalloz, 1980

CAPITOLUL IX

CONTRACTUL COMERCIAL DE TRANSPORT

Izvoare de drept.

1 M. N. Costin, Dicţionar de drept internaţional al afacerilor, Buc. 1996, vol. I p. 308

237

Dispoziţiile legale aplicabile contractului de transport provin din mai multe acte normative, apărute la intervale mari de timp care trebuiesc coordonate între ele.

- Codul civil înscrie în art. 1470 o clasificare a contractului de transport, iar în art. 1473 - 1475 consacră regulile ce privesc responsabilitatea cărăuşului. În art. 1476 se enunţă obligaţia celor ce fac transporturi să ţină registre comerciale, iar în art. 1477 se fac trimiteri la regulamente şi reglementări specifice diferitelor transporturi.

- Codul comercial reglementează contractul de transport în dispoziţiile art. 413 - 441 (caracterizarea contractului, conţinutul scrisorii de trăsură, răspunderea cărăuşului, cauze exoneratorii de răspundere, paguba suferită de expeditor, raporturile juridice dintre cărăuş şi destinatar, privilegiul cărăuşului asupra bunurilor transportate, despăgubirile în materie, clauza penală, clauze restrictive de răspundere).

- Regulamentul din 1959 aprobat prin HCM nr.941/1959 (modificat prin HCM nr.362/1960), act normativ în vigoare, deşi, există puncte de vedere contrarii.

Natura juridică. Contractul de transport este definit de Codul comercial chiar

dacă, definiţia este criticabilă. El ". . . are loc între expeditor sau acela care dă însărcinarea

pentru transportul unui lucru şi întreprinzătorul care se obligă a-l face în numele său propriu şi socoteala altuia, ori între unul din aceştia şi cărăuşul ce se însărcinează a-l face". Definiţia este criticată pentru că nu face referiri la transportul de persoane şi nu distinge între transport şi comisionul pentru transport.

Operaţiunea de transport este comercială pentru că aşa prevede legea (art. 3 Cod com. ) şi intră în categoria prestărilor de servicii.

238

Deci, contractul de transport este o specie a contractelor de prestări de servicii şi are toate caracterele acestui tip de contract. Adică:

- conferă cărăuşului independenţă juridică faţă de cocontractant;

- presupune asumarea unei obligaţii ce se îndeplineşte pe riscul prestatorului (se asumă o obligaţie de a face, de rezultat);

- este un contract cu titlu oneros;- este un contract sinalagmatic perfect;- este un contract consensual. Are şi particularităţi ce-l disting de alte contracte de prestări

de servicii. Adică:- transportul constă în deplasarea în spaţiu de persoane şi

mărfuri, acţiune ce constituie obligaţia fundamentală a cărăuşului. În consecinţă prestatorul trebuie să parcurgă un itinerar prestabilit.

- activitatea se derulează în chip profesional;- cărăuşul are gestiunea comercială şi tehnică a mărfurilor şi

persoanelor ce fac obiectul contractului;- contractul are un caracter autonom faţă de operaţiunile de

vânzare, închiriere, asigurare, care justifică transportul. Oricât de strânsă este legătura dintre operaţiunea comercială (raportul fundamental) şi operaţiunea de transport, contractul îşi păstrează independenţa.

Participanţii la contractul de transport. În transportul de persoane raportul juridic este simplu şi

presupune doi subiecţi: cărăuşul şi clientul transportat. Când contractul are ca obiect strămutarea unor bunuri,

relaţia juridică devine complexă, se amplifică. Avem un expeditor, un cărăuş şi un destinatar. În relaţie pot interveni şi alţi subiecţi în calitate de intermediari, comisionari, prestatori de servicii.

Expeditorul mai este numit încărcător sau predător. Dacă expeditorul recurge la un comisionar, intervenientul este numit

239

expediţionar. Comisionarul încheie contractul în nume propriu, dar pe contul comitentului, fiind obligat direct faţă de cărăuş.

Destinatarul este o terţă persoană în raport cu contractul dintre cărăuş şi expeditor. dacă el aderă la convenţie va dobândi unele drepturi.

Cărăuşul este principalul subiect al contractului de transport comercial şi constă într-o intreprindere ce se obligă să transporte persoane sau să strămute mărfuri.

În literatură se discută cum se explică împrejurarea că un contract făcut între expeditor şi cărăuş produce efecte în câştigul destinatarilor. Astfel, s-a încercat să se explice natura juridică a acestui contract formulându-se mai multe opinii1.

- efectele contractului se explică prin instituţia gestiunii de afaceri. Expeditorul acţionează în interesul destinatarului comportându-se ca un gerant al afacerilor acestuia.

- efectele s-ar explica printr-o cesiune de drepturi. Expeditorul-cedent transmite drepturile ce rezultă din contractul de transport în favoarea destinatarului cesionar.

- ar exista în realitatea în schema juridică a contractului de transport o stipulaţie pentru altul: expeditorul este stipulant, cărăuşul este promitent, iar destinatarul terţ beneficiar.

- în sfârşit, s-a formulat ideea că este vorba de un contract atipic în privinţa efectelor ce le produce pentru că destinatarul contractului de transport este dobânditor a unor drepturi autonome. Mai mult, aceste drepturi se primesc încă de la data încheierii contractului, dar sunt supuse deopotrivă unui termen suspensiv şi unei condiţii rezolutorii. Pendente conditione expeditorul poate revoca drepturile destinatarului.

Încheierea contractului de transport. Nu există reguli speciale privind condiţiile generale de

valabilitate ale contractului (consimţământ, capacitate, obiect, cauză). Deci, sub acest aspect se aplică regulile de drept comun.

1 O. Căpăţână, Contractul comercial de transport, Buc. 1995, p.43

240

Contractul de transport are particularităţi în ce priveşte condiţiile de formă.

Deşi, este privit ca un contract consensual, legile speciale din domeniu prevăd obligativitatea întocmirii sale în formă scrisă, ca o condiţie ad probationem, fiind suficientă forma înscrisului sub semnătură privată.

În raport de diferite forme de transport se cer diferite forme de documente.

- în materie feroviară se întocmeşte scrisoarea de trăsură (chiar dacă termenii folosiţi sunt arhaici).

- în materie de transport maritim, se foloseşte termenul de conosament, document care are câteva particularităţi. (art. 565 Cod com.)

- tot în transportul maritim se foloseşte contractul de închiriere a unei nave ce presupune un document de transport specific numit contract de navlosire. (art. 557 Cod com. )

- HCM nr.941/1959 foloseşte noţiunea de documente de transport în care se includ: scrisoarea de trăsură, scrisoarea de transport, conosamentul, foaia de parcurs, buletinul de mesagerie, etc.

- în transportul de persoane se utilizează bilete, legitimaţii de călătorie, abonamente.

Documentele de transport pot îmbrăca şi forma unor titluri nominative, la ordin sau la purtător.

- în transportul de călători se pot utiliza documente nominative.

- în transportul de persoane, în mod obişnuit nu se utilizează înscrisuri nominative. Totuşi, art. 414 al. 2 Cod com. se arată că "scrisoarea de cărat poate să fie la ordin sau la purtător". De asemenea, se face referire la transmiterea acestor scrisori la ordin prin gir după regulile cambiale.

Aceste documente de transport ce au funcţiuni de titluri la ordin sau la purtător se bucură de caracteristica literalităţii în sensul că "convenţiile necuprinse în scrisoarea de cărat nu au nici

241

o tărie faţă de destinatarul sau posesorul exemplarului scrisorii de cărat la ordin sau la purtător, ce a fost subscrisă de cărăuş".

În literatură s-a arătat că aceste titluri la ordin sau la purtător, ce consemnează contractele de transport sunt titluri improprii, titluri ce au multe asemănări cu titlurile de credit, însă nu se subsumează acestei categorii.1

Cuprinsul documentului de transport. Documentele de transport au clauze obligatorii şi

neobligatorii. a) Obligatorii:- data contractului;- natura documentului de transport (la ordin sau la purtător);- părţile contractului;- identificarea bunurilor transportate;- obligaţiile cărăuşului;- preţul şi plata acestuia;- semnăturile părţilor. b) Neobligatorii: în această categorie intră itinerarul, clauza

penală, alte menţiuni. Dacă nu sunt trecute toate menţiunile obligatorii, contractul

nu este nul. Conţinutul clauzelor poate fi stabilit prin orice mijloace de probă. Excepţie face de la această regulă obiectul contractului deoarece el trebuie să fie determinat sau determinabil. În caz contrar, conform art. 948 şi 964 Cod civ. el este nul.

Funcţiile documentului de transport. - este socotit un mijloc de probă. Peste el şi împotriva

conţinutului său se admite proba cu martori. - în contractele de transport de persoane documentul este şi

un titlu de legitimare. - conosamentul este socotit şi un titlu reprezentativ al mărfii

ce-i formează obiectul.

1 O. Căpăţână, ş.a., Titlurile comerciale de valoare, în Tratat de drept al comerţului internaţional, Vol. II, Buc. 1987, p. 74 -79.

242

Ca mijloc de probă documentul are regimul juridic al înscrisurilor sub semnătură privată. Menţiunile ce le cuprinde au o putere doveditoare credibilă numai până la proba contrară.

Obligaţiile părţilor în contractul de transport. Aceste obligaţii sunt diferite în raport de etapa parcursă în

derularea contractului. Distingem astfel trei momente: a) punctul de pornire; b) deplasarea mărfii sau persoanei; c) punctul de destinaţie.

a) obligaţiile părţilor la punctul de pornire:Expeditorul se obligă la:- alegerea mijlocului de transport (se face în raport de felul

mărfii, de particularităţile acestuia pe care le cunoaşte expeditorul);

- predarea mărfii în vederea transportului ce se realizează prin transmiterea posesiei acesteia în mod temporar, de la expeditor la cărăuş. În îndeplinirea acestei obligaţii este foarte importantă predarea cantitativă şi calitativă a mărfii. Prin HCM nr.941/1959 sunt prevăzute în amănunt regulile după care se face predarea.

- încărcarea mărfii în mijlocul de transport. În principiu, obligaţia revine expeditorului, dar se poate conveni şi altfel. Încărcarea se face după natura mărfii şi capacitatea mijlocului de transport. Marfa este stivuită, calată, nivelată, legată, învelită, în funcţie de tipul mijlocului de transport, (deschis, închis), de natura mărfii. Operaţiunea se face cu celeritate, într-un termen rezonabil.

- să colaboreze cu cărăuşul pentru întocmirea documentelor de transport. În concret expeditorul trebuie să pună la dispoziţia cărăuşului înscrisuri necesare pentru identificarea mărfii şi pentru îndeplinirea unor formalităţi pe care le solicită autoritatea, cărăuşul ori destinatarul.

Expeditorul este răspunzător de regularitatea acestor documente.

243

- să plătească preţul transportului dacă nu s-a convenit altfel cu destinatarul, (în acest ultim caz avem de a face cu o clauză de plată transmisă).

Cărăuşul are următoarele obligaţii:- să accepte cererea de transport. El este în stare permanentă

de ofertă de servicii adresată public, ofertă ce-i angajează răspunderea în mod unilateral.

- să procure un mijloc de transport adecvat. Mijlocul trebuie să fie apt din punct de vedere tehnic şi funcţional pentru a realiza în condiţii normale transportul convenit.

- să ia în primire marfa de la expeditor. Ea se cântăreşte în mod obligatoriu cu excepţia situaţiei când legea prevede altfel. HCM nr.951/1959 prevede reguli precise după care cărăuşul preia marfa. El este îndreptăţit să refuze primirea când:

1. coletele sunt necorespunzător ambalate. 2. mărfurile au fost încărcate fără respectarea regulilor

tehnice. 3. mărfurile au fost încărcate în mijloace închise fără sigiliul

expeditorului sau în mijloace deschise fără marcaje sau cu marcaje necorespunzătoare.

4. încărcătura are ca obiect mărfuri interzise la transport sau admise în condiţii speciale, fără ca acestea să fie întrunite.

sau să formuleze rezerve la transport. Prin rezervele depuse cărăuşul îşi preconstituie mijloace de apărare împotriva răspunderii ce şi-o asumă de a asigura integritatea mărfii supuse strămutării.

Primirea mărfii la transport prezumă că datele înscrise în documentul de transport privitor la încărcătură corespund realităţii, fiind exacte. Prezumţia este relativă, putând fi înlăturată prin probe contrarii.

- să elibereze documentul de transport expeditorului. b) obligaţiile părţilor în cursul deplasării mărfurilor:

244

Expeditorul poate pe durata transportului să-şi modifice cererea iniţială. În raport de atitudinea expeditorului sunt stabilite obligaţiile părţilor. Astfel:

1. în transporturile efectuate în condiţiile iniţial convenite. Expeditorul are următoarea obligaţie:- să însoţească marfa dacă însoţirea este obligatorie.

Regulamentul prevede că însoţirea este obligatorie când se transportă vietăţi în mijloace de transport complete şi când transportul se efectuează prin mijloace auto şi cuprinde produse ce nu se pot preda spre transport individualizate. În rest, expeditorul poate însoţi marfa ori de câte ori doreşte.

Expeditorul nu mai are alte obligaţii, după ce a predat marfa către cărăuş.

Cărăuşul are următoarele obligaţii:- să respecte ordinea expediţiilor, adică să le pună în

transport în ordinea primirii. - să parcurgă ruta stabilită şi să respecte durata transportului. - să conserve marfa pe parcurs. 2. în transporturile modificate prin voinţa expeditorului. Contractul de transport permite expeditorului să modifice

prin voinţa sa unilaterală unele clauze ale contractului printr-un contra-ordin. Această regulă este o excepţie de la principiul că convenţiile nu pot fi modificate decât prin consimţământul mutual.

Contra-ordinul trebuie adus la cunoştinţa cărăuşului, fie că se renunţă la transport, fie că se modifică condiţiile transportului. El trebuie redactat scris. Dacă documentul de transport este sub forma unui titlu negociabil (la ordin sau la purtător), expeditorul ce emite un contra-ordin trebuie să restituie cărăuşului înscrisul de transport întocmit iniţial.

Dreptul de a emite contra-ordine poate fi transmis destinatarului sau unui terţ. Ultima ipoteză priveşte situaţia în care documentul de transport are forma unui titlu negociabil. În acest caz, dreptul de a modifica contractul iniţial aparţine celui ce posedă titlul.

245

Destinatarul poate da contra-ordin din momentul în care expeditorul i-a remis documentul de transport (art. 421 Cod com.).

Deci, în perioada de transport efectiv, singur, cărăuşul, are o obligaţie suplimentară, anume să execute contra-ordinul, dacă prestaţia de serviciu se derulează fără incidente independente de voinţa părţilor.

Ceilalţi subiecţi au doar sarcina să emită un contra-ordin valabil din punctul de vedere al formei şi al fondului.

Este posibil, totuşi, să apară în cursul transportului situaţii fortuite sau de forţă majoră, situaţii ce pot duce la întârzierea executării obligaţiilor de către cărăuş sau la imposibilitatea îndeplinirii lor. În această situaţie, părţile au drepturi şi obligaţii corelative, după cum urmează:

- dreptul expeditorului de a fi încunoştinţat despre perturbarea transportului (obligaţia corelativă a cărăuşului de a informa despre eveniment).

- dreptul expeditorului de a decide soarta transportului afectat (cu obligaţia corelativă a cărăuşului de a se conforma dispoziţiei expeditorului).

- obligaţia debitorului prestaţiei de a suporta riscurile contractuale. În concret, debitor este cărăuşul care va pierde contravaloarea la care ar fi avut dreptul dacă marfa ajungea la destinaţie. Totuşi, expeditorul, în asemenea situaţie trebuie să plătească cărăuşului cheltuielile suportate de acesta din urmă pentru pregătirea mijlocului de transport şi, plata taxelor aferente strămutării încărcăturii în proporţie de drumul făcut.

- obligaţia expeditorului de a restitui documentele de transport negociabile.

c) obligaţiile părţilor la punctul de destinaţie. Cărăuşul are următoarele obligaţii:- să identifice destinatarul şi să avizeze despre sosirea

transportului;- să elibereze marfa la destinaţie. El poate să refuze

eliberarea mărfii dacă nu se plătesc taxele de transport ori când 246

destinatarul este în stare de faliment. De asemenea, marfa nu se eliberează dacă este supusă unui sechestru asigurator sau dacă reglementările fito-sanitare de la locul de destinaţie impun măsuri de carantină.

Destinatarul are următoarele obligaţii:- să ia în primire marfa transportată. Aceasta presupune

verificarea mărfii şi constatarea deficienţelor transportului. În caz de constatare de deficienţe, destinatarul trebuie să urmeze conduita prescrisă de art. 54 din Regulamentul aprobat prin HCM 951/1959.

- să descarce marfa din mijlocul de transport în timp util. - să plătească sumele restante datorate cărăuşului. Cele expuse mai sus reprezintă regulile generale în materie

de contract de transport comercial. Prin prevederi speciale, prin regulamente şi alte acte normative, pe sectoare de activitate de transport sunt reglementate alte particularităţi ale contractelor de transport speciale. Aceste prevederi nu fac obiectul acestui studiu, fiind cuprinse în conţinutul disciplinei dreptul transporturilor.

Expunerea făcută insistă asupra particularităţilor contractului de transport comercial, asupra elementelor ce deosebesc acest contract de alte contracte de prestări servicii şi alte contracte comerciale.

Bibliografie:

1. Căpăţână, O., Contractul comercial de transport, Bucureşti, 1995

247

2. Căpăţână, O., ş.a., Titlurile comerciale de valoare, în Tratat de drept al comerţului internaţional, Vol. II, Bucureşti, 1987

248

CAPITOLUL X

CONTRACTUL DE LEASING

Noţiune. Clasificare. Leasing-ul este o operaţie juridică complexă prin care o

persoană (de obicei o societate specializată), cumpără un bun pentru a-l închiria unei alte persoane (utilizator), care la sfârşitul contractului de locaţie are posibilitatea de a cumpăra bunul respectiv contra unui preţ rezidual (preţ convenit în aşa fel încât să se ţină seama, cel puţin în parte, de vărsămintele efectuate cu titlu de chirie, adică de amortizare a bunului pe această cale).

Nu este lipsit de importanţă faptul că utilizatorul nu este obligat să cumpere: el poate continua contractul de locaţie sau poate să rezilieze acest contract.

Operaţia de leasing presupune trei subiecţi:- vânzătorul lucrului: poate fi un furnizor, un constructor, un

fabricant;- cumpărătorul bunului: în fapt este finanţatorul afacerii,

deoarece pune la dispoziţie banii. - utilizatorul bunului: cel care îl foloseşte în afacerile

curente. Formele operaţiunilor de leasing sunt următoarele:a) după obiectul său concret- mobiliar. De obicei se utilizează în vânzările de

echipament industrial, de autoturisme. Conform O. G. nr.51/1997, republicată în M.Of. nr.9/12.01.2000 şi modificată prin Legea nr.571/2003 şi Legea nr.533/2004 publicată în M.Of. nr.1135/01.12.2004 nu pot intra în asemenea schemă bunurile ce fac obiectul unei concesiuni şi înregistrările pe bandă audio şi video, piesele de teatru şi alte creaţii intelectuale.

249

- imobiliar. Au ca obiect bunuri imobile. În regim de carte funciară operaţiunile se intabulează sau notează, după caz.

b) în raport cu părţile contractante- leasing direct: presupune încheierea nemijlocită a

contractului între producător-furnizor şi utilizator;- leasing indirect: se realizează prin intermediul unor

societăţi finanţatoare sau de intermediere. c) după conţinutul ratelor:- leasing financiar, prin care în perioada de închiriere se

recuperează prin taxa de leasing, preţul bunului, costurile auxiliare şi un beneficiu. În această perioadă leasing-ul nu poate fi reziliat.

- leasing operaţional. Este un contract de locaţie pur şi simplu a unor materiale pe termen scurt, încheiat între întreprinderi comerciale care nu au un statut de instituţie financiară, dar care oferă prestaţii suplimentare, precum service-ul. De obicei, este un leasing direct şi închirierea bunului se face pe o perioadă mai scurtă decât durata vieţii economice a acestuia.

- leasing funcţional. Realizarea lui presupune respectarea numai parţială în perioada de bază de închiriere a preţului bunului contractat. Societatea de leasing îşi asumă riscul privind uzura morală şi răspunde pentru furnizarea pieselor de schimb, efectuând reparaţii şi plătind impozitele către stat.

d) după elementele cu care se calculează ratele:- leasing net: ratele cuprind numai părţi din preţul bunului

închiriat şi din beneficiu. - leasing brut: ratele cuprind părţi din preţ, cheltuieli de

întreţinere, reparaţii şi beneficiu. e) după durata închirierii: - pe termen mediu de la 1 an la 2-3 ani- pe termen lung, presupune o durată medie de 8 ani. Potrivit prevederilor art. 7 din OG nr. 51/1997 republicată şi

modificată, contractul de leasing nu se poate încheia pe o perioadă mai mică de 1 an.

f) după tehnica de realizare250

- leasing experimental, se foloseşte pentru promovarea vânzărilor de maşini şi utilaje. Presupune închirierea pe termen scurt cu condiţia să fie achiziţionate de locatari.

- leasing time sharing, se utilizează în vânzarea de ordinatoare şi aparatură electronică. Formula presupune posibilitatea închirierii în comun de mai mulţi utilizatori. Rata este împărţită între utilizatori şi nu se impune condiţia cumpărării bunului la valoarea reziduală.

- renting sau hire, presupun operaţiuni pe perioadă redusă pentru mijloace de transport şi construcţii. Se închiriază în mod succesiv, proprietarul asigurând service-ul. Locatarii nu sunt obligaţi la cumpărare.

- lease back, oferă proprietarilor de bunuri imobile să-şi procure mijloace financiare prin vânzarea bunului către o societate specializată, după care îşi închiriază fostul său imobil. Finanţatorul permite răscumpărarea imobilului la încetarea locaţiei. Proprietarul bunului este şi furnizor şi utilizator.

Obligaţiile părţilorUtilizatorul- are poziţia juridică a unui locatar. De capacitatea sa

organizatorică depinde rentabilitatea întregii afaceri. El întrebuinţează bunul ce face obiectul locaţiunii.

El are următoarele obligaţii1:- să primească bunul la termenul stipulat în contractul de

vânzare-cumpărare şi contractul de leasing. - să nu încheie un contract de sublocaţie privind bunul fără

acordul societăţii de leasing. - să efectueze plăţile cu titlu de redevenţă în cuantumul

stabilit şi la termenele fixate.

1 O. G. 51/1997, M. Of. nr. 224/30. 08. 1997, republicată în M. Of. nr. 9/12. 01. 2000.

251

- să se îngrijească să obţină de la vânzător livrarea bunului şi să indice public cine este proprietarul acestuia.

- să întreţină şi să repare echipamentul închiriat. - să răspundă pentru pierderea, furtul, distrugerea sau orice

pagubă produsă bunului. - să apere faţă de terţi dreptul proprietarului. FurnizorulAre poziţia unui vânzător. De obicei este însuşi producătorul

unor bunuri de valoare însemnată. Are următoarele obligaţii:- să livreze şi să instaleze bunul. - să acorde garanţii pentru bun. - să răspundă pentru viciile ascunse ale bunului. Creditorul (finanţatorul)Finanţările de acest tip se fac de către societăţi comerciale

specializate în leasing ce sunt înregistrate la Oficiul pentru operaţiuni de leasing, organism guvernamental subordonat Ministerului de Finanţe. Ele se înfiinţează şi funcţionează potrivit Legii nr. 31/1990, republicată.

Prin modificarea adusă OG nr.51/1997, republicată de către art. VII din Legea nr.99/1999, privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, societăţile de leasing sunt obligate să aibă la înfiinţare, un capital minim, subscris şi vărsat de 500. 000. 000 lei. Societăţile care, în termen de 1 an de la intrarea în vigoare a acestei legi, nu îşi vor majora capitalul social, nu vor mai avea dreptul să efectueze operaţiuni de leasing.

Obligaţiile finanţatorului sunt:- să asigure utilizatorului posibilitatea să negocieze cu un

furnizor bunul dorit. - să încheie un contract de vânzare-cumpărare cu furnizorul

desemnat de utilizator. - să încheie un contract de leasing cu utilizatorul conferindu-

i drepturile ce rezultă din calitatea de proprietar mai puţin atributul de dispoziţie.

252

- să respecte la expirarea locaţiunii dreptul opţiune al utilizatorului.

- să garanteze pe utilizator de evicţiune.

Natura juridică a operaţiunilor de leasing. Leasing-ul nu este considerat o juxtapunere de operaţii

juridice1, ci un contract complex care presupune raporturi juridice diferite între cei trei subiecţi.

El presupune următoarele operaţiuni: - o vânzare-cumpărare cu privire la bunul ales de către

utilizator. Să încheie de către finanţator, vânzătorul fiind furnizorul. Cumpărătorul finanţator este primitorul dreptului de proprietate şi datorează preţul din momentul încheierii contractului. Faţă de vânzarea obişnuită, vânzătorul nu păstrează bunul, ci îl livrează utilizatorului. Este posibil ca finanţatorul să mandateze chiar pe utilizator să negocieze, să preia şi să instaleze bunul cumpărat.

- o locaţiune ce intervine între finanţator şi utilizator. De obicei, este precedată de o promisiune de locaţiune sinalagmatică: finanţatorul promite că bunul cumpărat îl va da în locaţie, iar utilizatorul promite că va închiria bunul.

Spre deosebire de locaţia obişnuită utilizatorul suportă riscul pieririi bunului.

- promisiunea unilaterală de vânzare: utilizatorul la sfârşitul perioadei de locaţie irevocabilă poate opta între cumpărarea bunului la valoare reziduală, prelungirea locaţiei sau restituirea către proprietar.

În caz de neplată a ratelor contractul poate fi reziliat urmând ca bunul să fie restituit proprietarului. Însă, finanţatorul proprietar, va beneficia de plata în continuare a ratelor, drept sancţiune pentru neîndeplinirea obligaţiei de către utilizatorul locatar. Această măsură severă, în câştigul finanţatorului este considerată de

1 T. R. Popescu. Dreptul comerţului internaţional. Buc. 1983, p. 323253

practică, drept o desdăunare, fiind singurul mijloc ce obligă părţile la îndeplinirea sarcinilor ce şi le-au asumat1.

Proprietarul bunului poate să-l vândă unui terţ însă cumpărătorul va fi ţinut să respecte locaţiunea şi promisiunea de vânzare asumată la încheierea acesteia.

Utilizatorul nu poate să vândă bunul deoarece el nu este proprietar. El poate invoca prevederile art. 1909 Cod. civ. , când bunul este mobil.

Bibliografie:

1. Costin, M.N., Dicţionar de drept internaţional al afacerilor, vol. II, Cluj

2. Popescu. T.R., Dreptul comerţului internaţional. Bucureşti, 1983

1 M. N. Costin, Dicţionar de drept internaţional al afacerilor, vol. II, Cluj Napoca 1996, p. 124

254

BIBLIOGRAFIE SELECTIVĂ

I. Lucrări cu caracter general

1. Anghel I., Deak Fr., Popa I. F., Răspunderea civilă delictuală, Bucureşti, 1972.

2. Anca P., Popescu T. R., Teoria generală a obligaţiilor, Bucureşti, 1969.

3. Băcanu I., Regimul juridic al dobânzilor, Bucureşti, 1995. 4. Beleiu Gh., Drept civil român, Bucureşti, 1994. 5. Cantacuzino M. B., Elementele dreptului civil, Bucureşti,

1998. 6. Capriel A., Procedura reorganizării şi lichidării judiciare,

Bucureşti, 19957. Căpăţână O., Ştefănescu B., Tratat de drept comercial

internaţional, vol. II, Bucureşti, 1997. 8. Căpăţână O., Contractul comercial de transport, Bucureşti,

1995. 9. Cărpenaru St. D., Drept comercial român, Bucureşti, 1998. 10. Costin M. N., Deleanu S., Dreptul comerţului internaţional,

vol. I-II, Bucureşti, 1994. 11. Costin M. N., Schiau I., Prescure T., Reorganizarea şi

lichidarea judiciară, Bucureşti, 1997. 12. Costin M. N., Dicţionar de drept internaţional al afacerilor,

vol. I, Bucureşti, 1996. 13. Costin M. N, Dicţionar de drept internaţional al afacerilor,

vol. II, Bucureşti, 199614. Costin M. N, I. Les, M. Minea, I. Radu, Dicţionar de drept

procesual civil, Bucureşti, 199315. Costin M. N., Tratat de drept comercial. Teoria generala a

obligaţiilor. Vol. I, Tg. Mures 199316. Costin M. N., Marile instituţii ale dreptului civil roman, vol.

III, Cluj-Napoca

255

17. Deak Fr., Tratat de drept civil, Bucureşti, 1997. 18. Deak Fr., Cărpenaru Şt. D., Contractele civile şi comerciale,

Bucureşti, 1994. 19. Deleanu I., Procedura civila, vol. I. Iasi, 199420. Demetrescu P., Georgescu I. L., Codul Comercial "Carol al

II-lea". Raportul Consiliului Legislativ. Comentarii, Ed. Cartea Româneasca, Bucureşti, 1940;

21. Finţescu I. L., Drept comercial român, vol. I, Bucureşti, 1946, vol. II, Societăţi comerciale, Bucureşti, 1948.

22. Gavalda Ch., Stoufflet J., Droit de credit. Effets de commerce. Cheques. Cartes du paiement et de credit. Paris 1987

23. Georgescu I. L., Drept comercial român, vol. I, Bucureşti, 1946, vol. II Societăţile comerciale, Bucureşti, 1948.

24. I. L. Georgescu, Drept comercial roman, Teoria generală a obligaţiilor comerciale. Probele. Contractul de vânzare-cumpărare comercială, Bucureşti, 1994

25. Gherasim D., Buna credinţă în raporturile juridice civile, Bucureşti, 1991

26. Hamangiu C., Roseti Bălănescu I., Băicoianu Al., Tratat de drept civil român, Bucureşti, 1998.

27. Jauffret A., Manual de droit comercial, Paris, 1982. 28. Luha V., Drept comercial. Bunurile, Alba Iulia, 1998. 29. Lupan E., Drept civil. Partea generala, Cluj-Napoca, 198130. Munteanu R., Contracte de intermedieri în comerţul exterior

al României, Bucureşti, 1987. 31. Negrea C., Drept civil. Raporturi de obligaţiuni, vol. III,

Cluj 192332. Petrescu R., Teoria generală a obligaţiilor comerciale,

Bucureşti, 1994. 33. Petrescu R., Drept comercial român, Bucureşti, 1996, p. 61; 34. Petrescu C. Ercea, Curs de drept comercial, vol. I, Cluj, 194835. Petrescu-Ercea C., Drept comercial. Teoria obligaţiilor

comerciale, vol. III, Cluj 1945. 256

36. Pop A., Beleiu Gh., Drept civil, Bucureşti, 1975. 37. Pop A., Gh. Beleiu, Drept civil. Partea generală, Bucureşti,

1975, p. 200;38. Poruţiu P., Tratat de drept comercial, vol. I, Cluj, 1945. 39. Pop L., Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Iaşi,

1994. 40. Pop L., Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Bucureşti,

1998. 41. Popescu T. R., P. Anca, Teoria generala a obligaţiilor,

Bucureşti, 196842. Popescu T. R., Dreptul comercial internaţional, Bucureşti,

1976. 43. Porumb G., Codul de procedura civila, comentat şi adnotat,

vol. I, Bucureşti, 196044. R.Rodiere, I.R.Rives Lange, Droit bancaire, Dalloz, 198045. Rucăreanu I., Curs de drept. Elemente de drept civil şi

comercial comparat, Bucureşti, 198046. Stătescu C., Bârsan C., Drept civil. Teoria generala a

obligaţiilor, Bucureşti, 198147. Stătescu C., Bârsan C., Tratat de drept civil. Teoria generală

a obligaţiilor, Bucureşti, 1981. 48. Stătescu C., Bârsan C., Drept civil. Teoria generala a

obligaţiilor, Bucureşti, 199449. Stoenescu I., Zilberstein S., Drept procesual civil,

Bucureşti197750. Turcu I., Teoria şi practica dreptului comercial român, vol.

I-II, Bucureşti, 1998. 51. Turcu I., Dreptul afacerilor, Iaşi, 1992. 52. Turcu I., Contractele comerciale, vol. I-II, Bucureşti, 1997;53. Turcu I., Reorganizarea şi lichidarea judiciară,Bucureşti, 1996. 54. Turcu I. - Operaţiuni şi contracte bancare, Bucureşti, 1994.55. Vivante C., Principiile dreptului comercial, Bucureşti, 1928. 56. Vlachide P. C., Repetiţia principiilor de drept civil, vol. I,

Bucureşti, 1994257

57. Vlachide, P. C., Repetiţia principiilor de drept civil, vol. II, Bucureşti, 1994.

58. Zlătescu V. D., Garanţia creditorului, Bucureşti, 1970. 59. Zinveliu I., Contractele civile, instrumente de satisfacere a

intereselor cetăţenilor, Cluj-Napoca, 1978.

II. Articole

1. Albu I., Man A., Regula "nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet" şi abaterile de la aceasta regula, Rev. de drept comercial 7 - 8/1996

2. Albu I., Libertatea contractuală, Dreptul 3/93. 3. Albu I., Man A., Înscrisurile în domeniul actelor juridice

civile, comerciale şi de dreptul muncii, Dreptul 7/96. 4. Beleiu Gh., Giurcă G., Teoria impreviziunii. Rebus sic

stantibus în dreptul civil, Dreptul 10-11/93. 5. Căpăţână O., Interzicerea concurenţei în raporturile dintre

comerciant şi prepus sau alţi salariaţi, R. Dr. Com. 4/926. Clocotici D., Gheorghiu Gh., Unele consideraţiuni privind

contractul de agent şi contextul relaţiilor comerciale internaţionale, R. Dr. com. 2/95

7. Clocotici D., Mandatul comercial, R. Dr. Com. 11/968. Chelaru E., Despre vânzarea gajului comercial, Dreptul 7/949. Deteşan A., Vânzarea comercială internaţională, Rev. Ec. 197410. David S., Contractul de concesiune, Dreptul 9/9111. David S., Regimul general şi de drept internaţional privat al

răspunderii pentru produse, R. Dr. Com. 4/9312. Prescure T., Administratorii şi lichidatorii juridici. Condiţiile

şi procedura de numire. Deosebiri faţă de administratorii şi lichidatorii de drept comun, R. Dr. Com. 2/96

13. Turianu C., Răspunderea civilă pentru daune morale, Dreptul 4/1993

Listă de abrevieri

258

M.O.; M.Of. – Monitorul OficialI.C.C.J. – Înalta Curte de Casaţie şi JustiţieT.S. – Tribunalul supremL – LegeaC. com. – Codul comercialC.civ. – Codul civilD. – Decretul Consiliului de StatHCM – Hotărârea Consiliului de MiniştriO.G. – Ordonanţa GuvernuluiO.U.G. – Ordonanţa de Urgenţă a GuvernuluiS.civ. – sentinţa civilădec.civ. – decizia civilădec. – decizieC.D. – Culegere de deciziiRev. dr. com.; R.D.C. – Revista de drept comercialRRD – Revista română de dreptvol. – volumulsect. - secţiuneop.cit. – opere citatep.; pp. – pagina; paginileBuc. – Bucureşti

259