Introducciona la historia del derecho

INTRODUCCIÓN A LA HISTORIA DEL DERECHO

El profesor Juan Carlos Silva Opazo define la Historia del Derecho como:

"Aquella ciencia jurídica que estudia el desarrollo de los preceptos y de las

instituciones jurídicas de determinados pueblos, a través del tiempo".

La expresión Historia del Derecho no es una expresión que contemple sólo un

significado, sino que podemos visualizar tres conceptos distintos que debemos

siempre tener presentes: una cátedra, una disciplina de investigación y un

acontecer.

A.- Una Cátedra: consiste en que la misma constituye una exposición

sistemática de las investigaciones históricas jurídicas referidas a una sociedad y

tiempo determinados.

B.- Un Acontecer: referirse al acontecer es remitirse a la historia misma del

derecho, es decir, al pasado jurídico.

C.- Una Disciplina de investigación (historia jurídica): al analizar por

separado la expresión historia del derecho, esto es, historia y derecho, nos permitirá

desarrollar el tema de las investigaciones jurídicas.

C.1.- Historia

La palabra historia tiene un origen claro y atestiguado, deriva del griego

ιστορειν (historein) que significa inquirir, preguntar. El primero en utilizarla

derivando ya su sentido hacia el actual, fue Heródoto de Halicarnasso, considerado

por ello como Padre de la Historia, quien en el siglo V a. de C. Cristo realizó un viaje

por el Mediterráneo y Grecia "preguntando" a los lugareños acerca de sus

tradiciones y de sus relatos sobre las Guerras Médicas..., es decir, que hizo una

investigación. Justamente ese fue el nombre que le dio a su obra escrita: "Historias",

término que valía tanto como decir "Investigaciones", de hecho comienza su escrito

diciendo que son las "historesai ouk Herodotos" (Investigaciones de Heródoto).

La historia designa los acontecimientos por una parte y por la otra, el estudio

o conocimiento de esos acontecimientos. En cuanto a acontecer, la historia aparece

como historicidad y en cuanto a conocimiento aparece como historiografía, de tal

modo que podemos decir que en la medida en que han acontecido ciertos hechos

(historicidad) es que los mismos pueden ser estudiados, conocidos (historiografía).

El profesor ITALO MERELLO señala que la historia como suceder es distinta a la

de saber, toda vez que, "la historia como suceder o realidad está constituida

por las cosas hechas por el hombre en el tiempo, y que, por tanto, esta

existe con entera independencia del historiador y las fuentes de

conocimiento histórico. En cambio, la historia como saber o ciencia

historiográfica es un relato o narración y su objeto consiste en la

recreación del pasado y en reflexionar sobre él".

Historia e Historiografía

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APUNTES CÁTEDRA HISTORIA DEL DERECHO, UNIVERSIDAD DE ACONCAGUADOCENTE SR. WILLIAMS VILCHES FLORES

De lo anterior se colige que la Historia del Derecho puede ser concebida en

dos corrientes, como historicidad del derecho, entendida según el profesor JAIME

EYZAGUIRRE como "el conjunto de hechos sociales del hombre que tiene un

encadenamiento causal e influyen en el desarrollo del colectivo" y por

historiografía, en las palabras del profesor ITALO MERELLO como "la recreación y

reflexión sobre fenómenos del pasado que acontecidos permanecen en un

presente diverso de aquél en el que se gestaron".

ROBIN COLLINGWOOD en su libro "Idea de la Historia", sostiene que ésta "es una

ciencia especial y un conocimiento especial con un objeto especial".

Sostiene que es una investigación, una inquisición, y en esta medida es ciencia, por

cuanto, cuyo objeto son actos de seres humanos realizados en el pasado que los

llama "resgestare".

Para COLLINGWOOD la ciencia procede interpretando testimonios que los

entiende como la designación colectiva normalmente llamados documentos,

dándoles el siguiente significado: "algo que existe aquí, ahora y de tal carácter

que al enfrentarse el historiador a él, y al pensar acerca del documento,

obtiene respuestas a preguntas que formula acerca de los hechos del

pasado".

I.- Historicidad del Derecho

La variabilidad del derecho a través del tiempo es consecuencia fatal e

ineludible del cambio que experimenta la sociedad, entendida ésta como "un

complejo de relaciones por las cuales varios seres individuales viven y

obran conjuntamente, formando una nueva y superior unidad" (JUAN CARLOS

SILVA OPAZO). La sociedad a fin de garantizar su existencia y desarrollo se da a sí

misma normas coercitivas que regulen los hechos y las conductas sociales básicas.

Es por ello que la historicidad es un atributo esencial al derecho, toda vez que éste

regulando las conductas de los hombres entre sí no sólo camina de la mano del

desarrollo de la sociedad, sino también regula el progreso. En suma, el derecho es el

fiel reflejo de lo que la sociedad es en un lugar y tiempo determinados. Es por ello

que el derecho no es ni inamovible ni perenne, tal es así que el derecho que hoy nos

rige como otras instituciones, constituyen también una categoría histórica que no se

agota en el presente como concluido, pues todo cambio en la estructura de la

sociedad, la variación de las conductas y hechos sociales trae aparejado

inevitablemente el cambio del derecho. Por ejemplo, la circunstancia de que el

derecho se exprese hoy por los órganos políticos es una contingencia histórica que

no necesariamente es universal ni permanente. En la época romano-clásica, el

derecho se creaba a través de las opiniones dadas por los jurisprudentes que eran

particulares ajenos a la actividad política, en cambio, la costumbre y las decisiones

judiciales surgidas de la propia comunidad y sus jueces respectivamente, fueron las

principales fuentes formales del derecho durante el alto medioevo.

Este estudio del cambio del derecho a través del tiempo se manifiesta en un

doble aspecto, uno formal o externo y otro material o de contenido.

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1.- Formal o Externo: desde este punto de vista el derecho cambia en

varios aspectos: en los órganos que lo generan (poder político, comunidad, jueces,

autores especializados, etcétera); en los modos como el derecho se manifiesta a

conocimiento de la sociedad en que rige (ley, costumbre, decisiones judiciales,

doctrina, etcétera); en su nivel científico; en sus modos de fijación (sumas, fueros,

códigos, etcétera); en su estilo de redacción (casuista, descriptivo, razonado,

etcétera). Habrá épocas en que uno predomine sobre otros o surga una nueva forma

de fijación aún desconocida.

2.- Material o de Contenido: bajo este aspecto la variación del derecho

dice relación con el cambio de las instituciones jurídicas tales como el matrimonio,

los contratos, la regulación de la propiedad, la herencia, los delitos, etcétera.

A este respecto, el profesor ALFONSO GARCÍA GALLO señala que son dos los

principales motivos por los que el derecho cambia:

1) porque varían los hechos, sea porque surgen nuevos hechos, los antiguos se

extinguen o modifican (por ejemplo, en el siglo XIX no existía el derecho aéreo) y

2) porque se modificó el criterio de valoración aplicable a la descripción de esos

hechos (por ejemplo, el distinto tratamiento jurídico que reciben instituciones como

el matrimonio, el divorcio, el régimen de bienes, la herencia, etcétera, en una

sociedad pagana y una cristiana, o el régimen de la propiedad en una sociedad

liberal y otra socialista).

Sin embargo lo dicho, la historia no se constituye sólo por el cambio, sino

también por su permanencia en el tiempo, de tal modo que la variabilidad señalada

no necesariamente significa la ruptura con el pasado, pues ésta conserva muchas

veces su permanencia en los ordenamientos jurídicos posteriores. Es por ello que en

las palabras del profesor ITALO MERELLO "la historia del derecho debe prestar

atención no solamente a aquello que en el derecho cambia y se muda, sino

también a lo que permanece o sobrevive".

II.- Historiografía del Derecho

Se refiere a la recreación del pasado jurídico y que requiere de un proceso

selectivo, pues no todo acontecer histórico jurídico aparece como digno de ser

narrado. Se trata de analizar las grandes etapas o fases del derecho pasado en el

que surgen los elementos básicos que –mediata o inmediatamente- contribuyen a la

formación de nuestro derecho.

Según el criterio tradicional, el contenido de la historiografía jurídica se divide

en tres partes fundamentales: las fuentes, las instituciones políticas y

administrativas y las instituciones de derecho privado.

Por otra parte, la historiografía no siempre ha sido entendida como una

ciencia, de tal forma que pueden verse varias etapas en el desarrollo de este

conocimiento:

Según BERNARDINO BRAVO LIRA tenemos:

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a) La historia narrativa: que es aquella forma más antigua de hacer

historiografía y los historiadores escriben acerca de los hechos del pasado con el fin

de entretener.

b) La historia didáctica: cuya finalidad es enseñar a los hombres a partir

de los hechos del pasado. Aparece la historia como una maestra de la vida.

c) La historia científica: cuya finalidad es dar a conocer los hechos tal

como acontecieron. Se señala como iniciador de esta nueva perspectiva, ubicado

dentro de la corriente positiva, a LEOPOLDO VAN RANKE que en 1824 publica el libro

"Historia de los Pueblos Romanos y Germánicos desde 1494 a 1536". Su propuesta

es sencilla, pues dice que debe darse a conocer los hechos tal como sucedieron.

Pero esta aparente sencillez trae consigo algunas interrogantes que deben

dilucidarse primeramente, como entre otras, ¿cuáles son los hechos? ¿cuál es la

relación que existe entre el historiador y los hechos?

C.2.- Derecho

Por ahora la idea de derecho que se utilizará es de carácter instrumental y,

por ende, provisional. Es así que en la cátedra de Historia del Derecho no señalamos

lo que es el derecho, sino lo que fue para buscar el derecho de hoy. ALFONSO GARCÍA

GALLO en su obra "Metodología de la Historia del Derecho Indiano" (1970), nos

enseña que el derecho bajo esta perspectiva es "una ordenación de la vida

social que posee fuerza vinculante, ordena la vida social en aquellos

aspectos que estiman importantes para ésta". Esta ordenación se efectúa

recurriendo a reglas de conducta, a normas, y que la fuerza a la cual se hace

mención rebela la característica peculiar de toda norma jurídica, esto es, autorizar el

uso o la amenaza de uso de la fuerza para obtener el cumplimiento de la norma.

El derecho puede ser también un objeto histórico que reconoce la existencia

de un pasado jurídico y es por ello que existe la investigación histórica jurídica. Esta

última consiste en una recreación, en una reflexión acerca de los actos humanos de

carácter social ejecutados en el pasado, con el fin de conocerlos tal como

acontecieron. En definitiva, podemos decir que el derecho en cuanto disciplina de

investigación consiste en "la búsqueda reflexiva del conocimiento de los

sistemas jurídicos que han regido en el pasado y con el afán de

comprender su surgimiento, consolidación, transformación, extinción y

proyección en el presente, todo lo cual se obtiene a través del estudio de

las instituciones jurídicas y de las fuentes del derecho".

Finalmente a la historia del derecho en cuanto disciplina le interesa

comprenderlo en su totalidad, comprender el sistema jurídico y no una u otra

institución aislada.

Los Cambios y Evolución del Derecho

El derecho entendido como expresión social vinculante no es estático y esta

variabilidad es consecuencia de su compenetración y relación con los demás hechos

sociales, por lo que no es posible estudiar el derecho de un pueblo en un

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determinado tiempo prescindiendo de sus condiciones de vida, sus circunstancias

histórico-políticas dentro el cual se enmarca su desarrollo. Por ello el cambio del

derecho asume características peculiares que resultan diferentes a los cambios de

otras disciplinas del saber. Veremos en este cambio y evolución a la:

1. Institución

2. Institución Jurídica

3. Sistema Jurídico

1.- Institución: la palabra instituir significa establecer, fundar, designar

entonces un acto humano.

Su primera característica es ser un acto, establecimiento humano cuya

finalidad es la satisfacción de necesidades sociales. El establecimiento tiene el

carácter de permanente superando en el tiempo más allá de las personas que le

dieron vida.

Al definir institución, tradicionalmente se recurre a MAURICE HAURIOU quien

señala: "una institución social consiste esencialmente en una idea objetiva

transformada en una obra social por su fundador, idea que recluta

adhesiones en el medio social y sujeta así a su servicio voluntades

subjetivas indefinidamente renovadas"

Por otra parte, ALONSO GARCÍA GALLO la define como aquella que "se da el

nombre de instituciones a las situaciones, relaciones u ordenaciones

básicas y fundamentales de la vida en sociedad y según el fin o la

necesidad que van a satisfacer políticas, económicas y sociales".

Se colige de esta definición que los elementos principales de la institución

son:

- Un acto humano.

- Permanecer más allá de su creador.

- Tener por finalidad el satisfacer necesidades sociales.

2.- Instituciones Jurídicas: se define como "el conjunto de normas que

regulan cada una de estas situaciones, relaciones u ordenaciones" y en esta

ordenación podemos distinguir tres elementos:

- Uno constituido por las situaciones de hecho que se toman en consideración y

que son producto ya sea del hombre o de la naturaleza.

- La valoración; el hombre a partir de sus ideas políticas, económicas y

religiosas y de sus intereses formula una valoración de estas situaciones.

- La regulación de las situaciones conforme a la valoración que de ella se hizo y

esta regulación es lo específico de la institución jurídica

3.- Sistema Jurídico: esta es la totalidad de las instituciones jurídicas que

rigen en un momento dado. Puede acontecer que algunos elementos que componen

la institución jurídica varíen, pero el cambio del derecho sólo se produce cuando

varía un número suficiente y necesario de instituciones jurídicas y que se traducen

en la alteración de las características que define al sistema jurídico. Este fenómeno

de la variación o no del sistema jurídico en consideración al número de instituciones

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jurídicas que comprende es conocido como el principio de la universalidad y la

diversidad.

La Historia del Derecho como Ciencia Jurídica Histórica

La determinación de la categoría o "estatus" científico de la disciplina que

estudiamos ha motivado amplias discusiones entre los autores.

Algunos rebaten su carácter científico señalando la tradicional opción por "el

arte de la historia". Fundan esta posición indicando que no tiene un método

científico y que no permite la reproducción de sus fenómenos en forma de

experimentación (no se pueden reproducir los hechos históricos en un laboratorio).

Otros señalan que la Historia del Derecho sí es ciencia, pues tiene métodos

científicos propios: el método histórico y las indagaciones auxiliares de la

arqueología, paleografía, etcétera. Además, indican que no todas las llamadas

ciencias exactas admiten la experimentación y el método científico cartesiano,

como es el caso de la astronomía. Pero si se acepta que la Historia del Derecho sea

ciencia, debe precisar a que área pertenecería: si al Derecho o a la Historia.

Un sector afirma que se trata de una rama especializada del Derecho, la

ciencia jurídica por excelencia sería la Historia, pues permitiría explicar las causas

de los fenómenos jurídicos.

Otros, entre quienes se encuentra FRANCISCO TOMÁS Y VALIENTE, parten del

supuesto que la Historia del Derecho es una disciplina especializada de la Historia.

"El estudio de las realidades pretéritas elaborado con los métodos de

investigación críticos y rigurosos que son propios de la historiografía

actual es Historia. Y si esas realidades pretéritas son jurídicas, lo que se

construye es una especialidad de esa Historia, la Historia del Derecho".

Utilidad del Estudio de la Historia del Derecho

Debe tenerse presente que la historia representa la vida misma en la que

germinan las varias manifestaciones del espíritu humano, entre ellas las jurídicas.

Ello nos conduce a considerarla como una disciplina de capital importancia a la hora

de precisar las características mismas de la evolución del Derecho y de sus

instituciones. Se puede decir, en resumen, que no hay Derecho sin Historia, como no

puede existir una institución sin un fundador.

El estudio de la historia y, en particular de aquella que esta asignatura nos

llama, nos permite entender los desafíos de la sociedad a la que pertenecemos y a

las que estudiamos desde fuera. Conocida es la máxima que indica que "aquellos

pueblos que ignoran su historia están condenados a repetirla y podríamos agregar

que no sólo la repiten, sino que decaen al volver a cometer los mismos errores".

La historia no suministra soluciones, pero permite plantear correctamente los

problemas y todo el mundo sabe que un problema bien planteado está ya medio

resuelto. No hay verdadero conocimiento sin recurrir a la Historia.

La Historia del Derecho nos permite estudiar la evolución del Derecho y la

forma en que cada sociedad entiende en un momento dado, que se satisfacen de

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mejor manera sus necesidades jurídicas o lo que debería ser igual, cómo se

explicitan en un momento y lugar determinado los principios eternos de la Ley

Natural.

La Historia del Derecho tiene como sujetos a las personas naturales y a las

personas jurídicas. El objeto de ella está formulado por el conocimiento de los

hechos del hombre que han influido en el origen, evolución y extinción del Derecho

directa o indirectamente. Este objeto cubre tanto los aspectos políticos y jurídicos

como las circunstancias socioeconómicas que condicionan el surgimiento de las

instituciones del Derecho.

Así por ejemplo cuando hablamos de las Fuentes del Derecho, nos referimos a

las llamadas fuentes directas: ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina y también a

las fuentes remotas, indirectas o materiales, que corresponden a todas las

circunstancias sociales que condicionan el surgimiento de las primeras, como las

condiciones económicas, políticas y sociales del medio en el cual surgen las normas

jurídicas.

Por otra parte y en las palabras del profesor ITALO MERELLO, la utilidad del

estudio de la asignatura, si bien carece de interés directo en el ejercicio de la

profesión por no instruirlo en las habilidades propias del oficio forense, es de vital

importancia en la formación del alumno por las siguientes razones, entre otras:

- Evita el dogmatismo positivista, para el cual sólo constituye derecho la

norma positiva actual. En otras palabras, impide creer que no existe más derecho

que el contenido en los cuerpos legislativos.

- Mejora el conocimiento del derecho vigente, ya que muchas veces éste es

el punto de llegada o culminación de un proceso anterior que tiene su origen y

desarrollo en el tiempo. Cabe señalar que los códigos actualmente vigentes sólo

contienen las soluciones de un proceso, sin explicar el porqué de las instituciones

que describe ni de su evolución.

- Permite comprender que el esquema jurídico de una sociedad no es el

final, sino una fase en desarrollo contingente que puede modificarse y aún,

inclusive, desaparecer.

- Entrega elementos de experiencia jurídica, por cuanto la historia del

derecho da la posibilidad de conocer las diversas soluciones históricamente

realizadas.

- Sirve como instrumento de adiestramiento crítico que auxilia a combatir el

conformismo científico o la pasividad dogmática.

- Contribuye a la formación del acervo cultural jurídico que debe poseer

todo estudioso del derecho. Desconocer los grandes juristas del pasado y sus obras

es una falta imperdonable del que pretende ser mañana jurista.

La enseñanza de la historia del derecho debe permitir al alumno desarrollarse

en libertad, como un ser pensante que reconoce su entorno a partir de la

comprensión del pasado histórico convirtiéndose a sí mismo en un sujeto histórico,

esto es, un individuo conciente de sí mismo, de su valor intrínseco como individuo

único, conciente de las peculiaridades del tiempo histórico que le toca vivir y de su

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entorno social inmediato, capaz de entender cómo las fuerzas sociales, políticas,

económicas y culturales determinan las características de la sociedad en la que vive

y, por lo tanto, del derecho que la rige.

Nacimiento y Evolución de la Historia del Derecho

Si bien desde la antigüedad la Historia del Derecho ha sido objeto de la

atención de los estudiosos, no podemos olvidar que Aristóteles al escribir su

"Política" o Tácito en los "Anales", hacen Historia del Derecho al describir las

instituciones político-jurídicas de Grecia y Roma respectivamente, su surgimiento

como disciplina autónoma es relativamente joven remontada al siglo XIX en el que

concurren diversos factores que contribuyen a la formación de esta disciplina.

a) Primero, la consolidación de una sensibilidad histórica que se manifiesta

principalmente entre los siglos XVI y XVII que trasunta en el interés de la época por

conocer el pasado, ya no sólo el romano o griego, sino todo en general.

b) Segundo, la convicción de que el derecho cambia a través del tiempo. El

siglo XVIII da origen a la conciencia de la historicidad del derecho. Se reconoce en el

derecho un pasado jurídico, pues hubo épocas en que el hombre no lo reconocía,

creían que su derecho era permanente. Aparece la historiografía erudita a través de

la recopilación de documentos que daban cuenta del pasado histórico jurídico

(fuentes) para luego hacer historiografía.

Estos antecedentes se expresan en España, por ejemplo con la obra de don

LORENZO DE PADILLA en el siglo XVI llamada "Leyes y Fueros de España y Anotaciones

sobre ellas". Obra que se dedica a la recopilación de fuentes jurídicas visigodas y

medievales. En el siglo XVII don JUAN LUIS LÓPEZ MARTÍNEZ escribe "Epítome del Origen

y Progreso de los Fueros de Aragón" (1679). Don IGNACIO JORDÁN DE ASSO Y MIGUEL DE

MANUEL en el año 1717 publican "Instituciones de Derecho Civil de Castilla".

c) Tercero, el surgimiento de técnicas que van a permitir manejar

adecuadamente las fuentes. El hito que marca la aparición de la Historia del

Derecho es el surgimiento de la "Escuela Histórica del Derecho" en Alemania en el

siglo XIX representada en la persona del jurista FEDERICO VON SAVIGNY (1779-1861).

SAVIGNY sostiene que los pueblos tienen un "espíritu común" que los

diferencia y distingue de los demás, es lo que denomina el "volskgeist", es decir, el

espíritu popular, que permea todas las manifestaciones de ese pueblo en particular.

Así se plasma en un derecho propio, en la moral aceptada, el arte, la economía,

etcétera.

Este autor publica en 1814 un pequeño libro titulado "Sobre la vocación de

nuestro siglo para la legislación y la jurisprudencia", en el que rechaza los intentos

de THIBAUT de introducir la Codificación en Alemania.

SAVIGNY sostiene que el Derecho no es una creación "ex novo" (que comienza

de cero) del legislador, sino que es el producto o resultado de una larga elaboración,

fijación de costumbres y hábitos repetidos en el tiempo que cristalizan en la norma

en concreto. Así el derecho evoluciona de la misma manera en que podría hacerlo el

lenguaje propio y distintivo de la sociedad a la que rige. El papel del jurista está

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dado por la necesidad de recoger estas prácticas, costumbres y plasmarlas en una

norma particular.

En razón de lo anterior, SAVIGNY postula que el derecho debe evolucionar

conjuntamente con la sociedad en lo que podría denominarse aproximadamente un

"derecho consuetudinario" (no es casualidad que SAVIGNY sea el gran opositor de la

Codificación del Derecho Civil en Alemania). Prefiere una evolución "espontánea" del

Derecho.

La escuela historicista tuvo una enorme influencia en los estudios del Derecho

durante todo el siglo XIX y la primera década del XX tanto en Europa (con la sola

excepción de Francia) como en América y en Chile (pese a que nuestro país adopta

la corriente codificadora). Como movimiento intelectual evolucionó matizando

algunos de sus postulados. Así otro autor que debe ser tenido en cuenta con

relación a la evolución de la Historia del Derecho es RUDOLPH VON IHERING (1818-

1892). Seguidor de la tesis de la escuela histórica difiere de ella en la consideración

de que para él la esencia de la evolución del Derecho es la voluntad consciente de

la sociedad y no el espíritu del pueblo como lo indica SAVIGNY. La lucha por imponer

la norma jurídica es para IHERING un imperativo ético.

A nuestro entender el principal aporte del historicismo jurídico, ya sea en la

vertiente de SAVIGNY o en la de IHERING, radica en haber adoptado métodos de

análisis científicos (el método histórico, por excelencia, junto con la inducción), el

análisis riguroso de los hechos y el estudio profesional de las fuentes de

conocimiento y materiales del Derecho.

d) Otro de los factores en el surgimiento de la disciplina es el inicio de los

estudios de derecho comparado en el siglo XIX, donde se analiza la legislación

francesa con la española, la alemana con la británica, etcétera. Esto dio paso a la

caracterización por tipos, por sistemas jurídicos de las diferentes etapas de la

evolución político-jurídica.

e) Finalmente el último factor que contribuye es el desarrollo de la historia

constitucional que dedicará su estudio al funcionamiento de la constitución política

en estrecha vinculación con los fundamentos económicos y sociales de la

constitución. Se procura estudiar el derecho público de la organización y

funcionamiento de los órganos del estado.

Orientaciones en el estudio de la Historia del Derecho

Podemos encontrar dos grandes vertientes:

A. Una orientación histórica, en cuyo caso la historia del derecho aparece

como una parte más de la historia general carece por consiguiente de autonomía.

B. La orientación jurídica, la que centra el estudio en el derecho procurando

conocer su estado pasado, nacimiento y desarrollo hasta llegar a ser lo que es en el

presente. Se afirma que la Historia de Derecho es una ciencia jurídica auxiliada por

el método histórico (ya visto).

Dentro de esta corriente encontramos dos subcorrientes:

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B.a. La concepción dogmática, ella entiende que el derecho es un sistema

cerrado con conceptos claros y de valor absoluto. Proyecta el sistema jurídico actual

para la comprensión de los sistemas jurídicos del pasado.

B.b. La corriente institucional, la que entiende que el derecho positivo (el

único que cabe como objeto de la historia del derecho) no es otra cosa que una

ordenación de la vida social con un valor puramente instrumental o de medio. Para

sus sostenedores, esta es una concepción realista del derecho que centra su

atención en las instituciones de la vida social y con referencia a ellas estudia las

regulaciones jurídicas de que han sido objeto. En consecuencia no considera el

concepto o el sistema, sino las instituciones que constituyen la base de la sociedad.

A esta orientación le interesa determinar como el derecho resuelve

problemas.

Evolución de la investigación histórico-jurídico en España y en Chile

A fin de comprender la evolución de los paradigmas de investigación en Chile,

es necesario conocer la evolución de la disciplina en Europa y, particularmente, en

España, dada la influencia que ejercieron durante el siglo XX los iushistoriadores

hispanos en nuestro país.

Evolución de la Historiografía Jurídica Española

La historiografía jurídica española considera a FRANCISCO MARTÍNEZ MARINA

(1759-1833) y a JUAN SAMPERE Y GUARINOS (1754-1830) fundadores de la disciplina en

España. Sostuvo el sacerdote liberal MARTÍNEZ MARINA que la Historia del Derecho era

una ciencia histórica y le asignó la tarea de dar a conocer cómo se había

manifestado en España el derecho nacional. Le interesaba demostrar que los

derechos individuales de la Constitución de Cádiz de 1812 existían desde la época

medieval y, por tanto, con la revolución tan solo se estaban recuperando los

derechos históricos. Para JUAN SAMPERE Y GUARINOS la disciplina histórico-jurídica tenía

por propósito conocer los vínculos entre la economía, la sociedad, la política y el

Derecho, así como la tradición conceptual de los juristas. Hombre de tendencia

conservadora persiguió el objetivo opuesto al de MARTÍNEZ y procuró demostrar que

la Constitución de Cádiz no respondía a la tradición jurídica española, sino a la

influencia de la Revolución Francesa. Luego de ellos viene un período caracterizado

por la falta de obras meritorias, la que sólo se reactiva con la aparición de AUGUSTO

COMTE en el debate internacional y otros sociólogos que combinaron los estudios

histórico-jurídicos con la sociología dando origen a los llamados historiadores

sociólogos.

Entre los españoles más relevantes encontramos a GUMERCINDO DE AZCÁRATE

(1840-1917), EDUARDO PÉREZ PUJOL (1830-1894), JOAQUÍN COSTA (1846-1911). De la

mano de ellos se introduce en España en el año 1883 en los planes de estudio de la

carrera de Derecho la cátedra de Historia General del Derecho.

Una línea diferente a la sociológica llega con el trabajo de EDUARDO HINOJOSA

(1855-1919), quien influenciado por el alemán MOMMSEN, afirma que la Historia del

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Derecho debe separarse de la dogmática jurídica (cuyo exponente es SAVIGNY) y de

la sociología jurídica. En 1924 sus discípulos inician la publicación del "Anuario de

Historia del Derecho Español", revista que aún sigue publicándose y proyectan la

influencia de su maestro al siglo XX.

Paralelamente a HINOJOSA se desarrollan los planteamientos de RAFAEL ALTAMIRA

Y CREVEA (1866-1951), discípulo de los historiadores sociólogos, pero no llega a

confundirse con ellos. Puede ser considerado como el iniciador de los estudios de

Derecho Indiano en España.

ALTAMIRA vincula a la Historia del Derecho con la ciencia histórica y con las

ciencias sociales, y anticipa una comprensión de la historia que va a ser

característica del siglo XX y que promoverán en Francia a partir de la década de

1920 un grupo de historiadores en la llamada Escuela de los Annales.

La Escuela de los Annales se caracteriza por los siguientes aspectos:

Sostiene el carácter científico de la Historia a la que considera una ciencia

en construcción. Admite, por lo tanto, el uso de hipótesis en la investigación

histórica lo que implica que la historia narración propia del positivismo debe abrir

paso a la historia problema.

Vincula a la historiografía con las ciencias sociales con las cuales propone

mantener un diálogo fluido.

Ambiciona una síntesis histórica global de lo social lo que supone vincular

los diversos niveles articulados de la estructura social, técnicas, economía, poder,

mentalidades con sus arritmias, desfases, oposiciones, etcétera.

Critica el monopolio del protagonismo en la investigación histórica de los

hechos aislados e irrepetibles, de los grandes personajes históricos, de la historia

política. La Escuela se ocupará, principalmente, de los fenómenos colectivos y

cíclicos centrándose, por lo tanto, en la historia económica y de las mentalidades

colectivas.

Utiliza además de los documentos escritos, otras fuentes históricas como

relatos orales, iconografía, etcétera.

Propone una comprensión de lo temporal que implica admitir diferentes

espacios de tiempo para el estudio de los hechos históricos: el tiempo corto de los

acontecimientos; el tiempo medio y múltiple de las coyunturas; el tiempo largo de

las estructuras que es diferente en sus ritmos según sea la estructura de que se

trate.

Se interesa por el espacio geográfico.

Caracteriza al historiador como un investigador activo. El historiador

positivista es pasivo en la medida que pretende dar a conocer los hechos tal como

realmente sucedieron.

En el año 1950 comienza una nueva etapa en la historiografía jurídica

española de la mano de ALFONSO GARCÍA GALLO DE DIEGO (1911-1996). Este autor

plantea una concepción de la Historia del Derecho que supone un quiebre en la

evolución de la disciplina en la medida que no hay continuidad con los

planteamientos del siglo anterior y los de la primera mitad del siglo XX. GARCÍA GALLO

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plantea que la historiografía jurídica no es ciencia histórica sino ciencia jurídica y

critica a la Escuela de los Annales, porque la práctica de la historia total puede

significar la desaparición de nuestra disciplina.

El predominio de la concepción gallista se extiende en España hasta

principios de la década de 1970. En 1971 publica GARCÍA GALLO en Chile,

"Metodología de la Historia del Derecho Indiano" manteniendo todavía su tesis

acerca de que en la investigación se debe desatender cualquier categoría que no

sea jurídica (social, económica, etcétera). En 1981 en una edición revisada de su

"Manual de Historia del Derecho Español" hizo una rectificación a su teoría: el hecho

de sostener que la Historia del Derecho es ciencia jurídica no implica desconocer la

importancia de lo social.

Evolución de la Historiografía Jurídica Chilena

En nuestro país se manifiestan en el siglo XX básicamente cuatro

concepciones histórico-jurídicas:

a) La histórico-jurídico sociológica,

b) La visión bifronte de ANÍBAL BASCUÑÁN,

c) La concepción de la Escuela Chilena de Historia del Derecho, predominante hasta

hoy en día, y

d) La concepción polifacética (la más reciente).

a) Para los historiadores sociólogos (LETELIER, JUAN ANTONIO IRIBARREN,

ARTURO SAN CRISTÓBAL) la Historia del Derecho era el resultado de la sumatoria de la

Sociología Jurídica más la Historia de la Legislación: existen leyes que regulan el

devenir histórico-jurídico.

IRIBARREN señalaba en 1938 que "El Derecho es un producto social, por

cuanto en su génesis, desarrollo y evolución actúan las causas sociales, a

título de factores y de circunstancias determinantes de todo el proceso

jurídico. El Derecho es, también, proporcional a las circunstancias que

constituyen toda la vida del pueblo que lo engendra y principalmente, al

grado de su cultura y a las formas de su organización económica. La

defensa de los intereses morales y materiales que crean la cultura y la

economía, respectivamente, dan lugar al nacimiento y desarrollo de las

correspondientes instituciones jurídicas, a medida que aquellas van

apareciendo y perfeccionándose". La Historia del Derecho "es una ciencia que

investiga con la mira de conocer y exponer de forma correlacionada y

metódica, los hechos histórico-jurídicos y los fenómenos sociales que le

sirven de motivo causal".

b) Por su parte, BASCUÑÁN asignaba al estudio de la Historia del Derecho la

tarea de conocer, reconstruir, valorar y exponer el Derecho en cuanto proceso,

señalando: "en cuanto proceso entendemos: a) Los fenómenos mesológicos

(naturales, sociales, económicos, culturales, ideológicos, psicológicos,

12


afectivos, etcétera) determinantes o condicionadores de los fenómenos o

hechos jurídicos…".

c) La Escuela Chilena de Historia del Derecho sigue muy de cerca los

planteamientos de GARCÍA GALLO. Incluso se puede reconocer en la evolución de la

Escuela Chilena de Historia del Derecho las mismas etapas que en el gallismo,

aunque claro está no en el mismo período. Para el caso chileno podemos hablar de

un primer período que va desde la década de 1950 al año 1999 y una segunda

etapa que se inició en dicho año.

ALAMIRO DE ÁVILA en su obra "Curso de Historia del Derecho" editada en 1955,

planteó en relación con el método de investigación, que podían distinguirse cuatro

etapas:

1.º. Planteamiento provisorio . Elegido el tema es conveniente hacer algunas

lecturas superficiales y acumular una nómina de las fuentes bases a fin de poder

redactar un esquema de cómo se piensa desarrollar la materia. Este esquema

delimita el campo de la investigación, señala los diversos puntos que se pueden

trabajar por separado y sirve como norma para la clasificación de los materiales.

Hay que tener presente que el esquema referido es eminentemente

provisorio y que podrá ser variado cuantas veces se necesite.

2.º. Investigación sobre las fuentes . Fuente del conocimiento histórico

jurídico es todo testimonio de hechos del pasado del que podamos extraer una

conclusión útil para saber cómo fue el derecho.

3.º. Clasificación y ordenación definitiva de los materiales . Agotada la

investigación llegamos a la etapa de recuento de resultados. Con seguridad varios

puntos del esquema han sido y aún deben ser variados: es el momento de proyectar

el plan definitivo que servirá de base para la redacción del trabajo.

4.º. Exposición . Respecto a la comunicación escrita de los frutos de la

investigación debe ser hecha en forma adecuada y científica dando al lector noticia

de todas las piezas de convicción.

No hay en esta propuesta, que se hace con el afán de diferenciarse de la

perspectiva histórico-jurídica sociológica, ninguna mención a los aspectos no

jurídicos de la investigación: no resuelve ALAMIRO DE AVILA cómo se vincula lo social

y lo jurídico, cuestión no menor.

Los elementos que definen a la Escuela Chilena de Historia del Derecho son, a

juicio del profesor ERIC PALMA GONZÁLEZ, "de orden temático como metodológico

–tienen una práctica común-: les interesa el Derecho Romano como

elemento formador de la tradición jurídica occidental, de ahí la estrecha

vinculación entre romanistas e historiadores; les interesa el Derecho

Indiano por ser, a su juicio, una manifestación acabada de la ética cristiana

así como una manifestación de un Derecho estatal y de juristas –de ahí su

interés en reconocer al Derecho Común de Indias-; les importa el Derecho

patrio contemporáneo en tanto negación, discontinuidad o pervivencia de

esta tradición. Les identifica su hispanismo y su catolicismo".

13


d) La Escuela Polifacética. Para esta corriente, entre cuyos expositores se

encuentra actualmente el profesor ERIC EDUARDO PALMA GONZÁLEZ, Magíster en

Historia y Doctor en Derecho, la comprensión de la historiografía jurídica como

ciencia del Derecho y en el marco estrecho de la primera etapa del gallismo, visión

y práctica investigadora predominante hoy día en Chile en el seno de la Escuela

Chilena de Historia del Derecho, no contribuye al desarrollo de una mentalidad

crítica. La ausencia de las fuerzas políticas, sociales, económicas, culturales en las

explicaciones del devenir del Derecho; la ausencia de los conflictos sociales y la no

presentación del uso que se ha hecho del Derecho en la historia como mecanismo

de control social impiden que el estudiante se forme una visión real del fenómeno

jurídico.

Como los cultores de esta nueva y reciente corriente no aceptan el paradigma

gallista proponen a partir de 1993 (Historia del Derecho. Apuntes para clases

activas. Capítulo I) un método diferente denominado desde 1997 el método

polifacético.

De acuerdo con esta metodología el estudio del pasado jurídico no puede

desligarse del medio social en el cual dicho Derecho se manifestó. Toda

investigación cabal debe proponerse establecer los intereses que amparan las

fuerzas políticas, económicas, sociales, culturales, en la vida social y determinar

cómo se recurre al Derecho para obtener el amparo y manifestación social de los

mismos. De este modo la disciplina permite al estudiante de Derecho conocer el rol

que éste está llamado a jugar en una sociedad dada y por ende las expectativas que

existen acerca del papel de los operadores del ordenamiento jurídico (abogados,

profesores de Derecho, jueces, receptores, notarios, fuerza pública, etcétera) en

dicha sociedad por quienes controlan el poder creador de Derecho.

Un sujeto histórico comprende su situación personal en el presente, pues es

capaz de entender su individualidad como producto del devenir social y para ello no

requiere memorizar palabras (fechas, nombres), sino comprender cómo las fuerzas

sociales a través del Derecho han venido moldeando la sociedad en la que él se

desenvuelve.

La educación memorizadora aísla al derecho de la realidad social en que se

gestó lo jurídico y en consecuencia entorpece la formación de conciencia crítica: no

puede hacerse cargo de la construcción de su historia personal y social el que

ignora cómo se ha venido construyendo la historia, sus actores e intereses.

Evolución de la Cátedra de Historia del Derecho en Chile

El interés por enseñar los aspectos históricos del Derecho surge en Chile,

según ANÍBAL BASCUÑÁN, en el siglo XIX. Así por ejemplo en los años 1811, CAMILO

HENRÍQUEZ y JOSÉ VICTORINO LASTARRIA en 1844, propusieron enseñar la Historia de las

Leyes y una Historia del Derecho con contenido social. Igualmente en 1857 RAFAEL

FERNÁNDEZ CONCHA señala idéntica preocupación. Sin embargo, estas propuestas no

tuvieron eco en la autoridad universitaria de la época.

14


En 1888 JULIO BAÑADOS vuelve a replantear la inquietud de la relevancia de los

estudios histórico-jurídicos para la formación profesional de los estudiantes de las

leyes. Cuestionó el Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública el plan de

estudios vigente "por su orientación profesionalizante que coloca en manos

del alumno los códigos y leyes como verdades de fe o como última

expresión de la jurisprudencia: no se le enseña el derecho comparado o la

historia del derecho. El estudiante no tiene medios de comprobación, sin

antecedentes –que le permitan- concordar las leyes antiguas con las

modernas entre sí… nunca podrá ser ni un buen legislador ni un buen

jurisconsulto, conocerá muy bien las leyes escritas y la aplicación que le

han dado los tribunales de justicia, pero no podrá tener la concepción de

grandes reformas y carecerá de elementos y hasta de criterios para

apreciar y corregir los males y vacíos que existan en nuestra legislación".

En su propuesta de estudios el profesor BAÑADOS contempló para el primer año de la

carrera, la cátedra de "Origen Histórico del Derecho y en especial el Derecho

Romano" y para el segundo año, el curso "Historia General del Derecho y Principios

Fundamentales del Derecho Comparado", sin embargo, el proyecto tampoco

prosperó.

En el año 1901 desde la propia Escuela de Derecho de la Universidad de Chile

y por impulso de don VALENTÍN LETELIER se propuso modificar el plan de estudios para

incorporar en el segundo año la cátedra de "Historia General del Derecho,

especialmente en relación con el Derecho Chileno". Este plan se aprobó el 10 de

enero de 1902, llamándose "Historia General del Derecho, especialmente en sus

relaciones con el Derecho Chileno, Derecho Bárbaro, Canónico y Español",

reemplazando al Derecho Canónico; sin embargo, hubo retardo en la aprobación del

programa de estudios redactado por el mismo profesor LETELIER siendo sólo oficial a

partir de 1906 y, más aún en su implementación, pues sólo se enseñó por don

ARTURO SAN CRISTÓBAL, discípulo de LETELIER, a partir de 1912.

ARTURO SAN CRISTÓBAL y JUAN ANTONIO IRIBARREN, también discípulo de LETELIER,

enseñaron el curso bajo una óptica sociológica. A su alero se formó como ayudante

ANÍBAL BASCUÑÁN, cuya influencia lleva a modificar esta sociológica en el año 1934,

cambiando los contenidos de la cátedra, como su nombre al de "Historia del

Derecho" y el año en que se impartía pasando del primer año al segundo año de la

carrera.

Según ALAMIRO DE ÁVILA MARTEL, el nuevo programa eliminaba los elementos

extraños del anterior (que para él son los aspectos de sociología jurídica).

En 1938 una nueva reforma incorpora la cátedra de "Historia Constitucional

de Chile" al primer año de la carrera.

En 1950, plenamente inspirada en BASCUÑÁN, se incorpora una nueva reforma

al programa eliminando un número significativo de materias que eran tratadas por

los historiadores sociólogos (SAN CRISTÓBAL e IRIBARREN) sin atender a una sociedad

determinada, sino de modo genérico. Así se dejó de enseñar la historia de la

administración pública, del derecho penal, de minas, etcétera.

15


En 1964 se inicia un proceso de reforma que finaliza en el año 1967 y cuyo

efecto más relevante fue la eliminación de la cátedra de "Historia Constitucional de

Chile" reemplazándose con la de "Historia de las Instituciones Políticas y Sociales de

Chile" y las horas asignadas a esta cátedra fueron rebajadas. Esto también implicó

el término de la influencia de ANÍBAL BASCUÑÁN en la disciplina. En 1965 los docentes

de la época aprobaron el informe que señalaba que la cátedra debía ceñirse

fundamentalmente al estudio del desarrollo del Derecho Castellano, del Derecho

Indiano y del Derecho Patrio que han sido los de aplicación en el país.

El nuevo programa inspirado principalmente por JAIME EYZAGUIRRE, eliminaba

aspectos que para BASCUÑÁN resultaban centrales, como por ejemplo, el estudio del

Derecho indígena precolombino.

MANUEL SALVAT MONGUILLOT en un trabajo titulado "Necesidad de la Perspectiva

Histórica en los Estudios de Derecho" defendió la enseñanza de la Historia del

Derecho y criticó al positivismo jurídico por su apego a la ley parlamentaria que

impedía a los positivistas comprender el aporte del historicismo a la dogmática

jurídica. Básicamente postulaba que de prescindir de la perspectiva histórica en el

estudio del derecho, sólo se obtendría personajes convencidos de que la ley es la

única forma de crear el derecho y aceptarían sin reparos, que quién detenta la

potestad legislativa tiene la autoridad de hacer el derecho. Con ellos los juristas se

convierten en simples servidores de la ley y pierden su libertad interpretativa y

creadora.

En el año 1973 se intervino por la autoridad militar la Universidad de Chile y

en el año 1976 se llevó adelante una nueva reforma estableciendo para primer y

segundo año los cursos de "Derecho Histórico I" y "Derecho Histórico II"

respectivamente.

Las fuentes de la Historia del Derecho

El derecho reconoce un pasado jurídico mediato, por lo que el investigador

del derecho debe buscar las entidades que le den noticia acerca del derecho

pasado.

La heurística, es aquella ciencia cuya finalidad es el manejo, recolección y

ordenación de estas entidades, en definitiva, de las fuentes históricas jurídicas.

Entendemos por fuente "es todo aquel testimonio del cual se pueda

obtener una conclusión útil para saber como fue el derecho del pasado".

Otra noción la define como "todo fenómeno apreciable físicamente y

que puede dar noticia de la esencia, suerte o contenido de un principio

jurídico".

Al estar el historiador y el hecho o suceso investigado en tiempos

existenciales diversos, el conocimiento histórico nunca es ocular o experimental. Es

por ello que el historiador al estar en posesión de la fuente de conocimiento

histórico debe como labor previa determinar su procedencia, autenticidad y

sinceridad. Esto lo hará a través de la crítica histórica la que abarca dos aspectos,

una interna y otra externa. Esta última tiene por objeto determinar la procedencia,

16


el origen y autenticidad del documento, en definitiva, apunta a determinar la fecha

y el autor.

La crítica interna por su parte busca establecer la veracidad del relato

contenido en el documento, esto es, determinar si lo que el documento relata

aconteció realmente.

Se consideran como fuentes del derecho histórico todos aquellos testimonios

de los cuales puede el historiador obtener una conclusión útil para saber como fue

el derecho de una época determinada. Éstas se clasifican en:

1. Directas e Indirectas.

1.2. Directas o inmediatas. Todas aquellas que nos dan noticia de un

modo directo acerca de una determinada institución jurídica. Estas

constituyen todo vestigio o rastro que contenga a la norma de

derecho o al criterio de justicia vigente en una época dada. Por

ejemplo, códigos, recopilaciones, fuero municipal, etcétera.

1.2. Indirectas o mediatas. Son todas aquellas que tienen referencia de

normas jurídicas e instituciones jurídicas, pero que no contienen a la

misma. Son todo vestigio o rastro que no contiene a la norma ni al

criterio de justicia vigente en una determinada época, pero que

contienen testimonios a través del cual es posible deducir tales

entidades. Por ejemplo, documentos de aplicación del derecho

(contratos), formularios, literatura jurídica, etcétera.

2. Jurídicas y No Jurídicas.

2.1. Jurídicas propiamente tales. Por ejemplo, la Constitución Política

del Estado de 1833.

2.2. No Jurídicas. En ella encontramos todos aquellos trabajos de la

historia del derecho que son meramente literarios, narrativos,

descripciones geográficas, escritos morales y religiosos, etcétera, en

los cuales es posible encontrar noticias referentes al derecho del

pasado. Tales documentos sirven al historiador para apreciar el modo

en como operaron ciertas instituciones jurídicas y el grado de

aplicación real que éstas tuvieron. Por ejemplo, La Araucana.

En las palabras del profesor ITALO MERELLO, un criterio más secundario de

clasificación de las fuentes atiende a la diversa extensión que tiene su vigencia

territorial y personal:

Según la esfera de aplicación territorial se dividen en:

o Universales

o De unidad política o territoriales propiamente tal

o Regionales y locales

Según el alcance de su vigencia personal se clasifican en:

o Generales

o De grupo o estamento

o Particulares o individuales

17


Cabe tener presente que los estudiosos no han concordado en la

nomenclatura de todas estas clasificaciones, sin embargo, todas ellas pueden

darnos noticia del nacimiento, contenido y evolución de los preceptos e instituciones

jurídicas.

LA SOCIEDAD ESPAÑOLA, PRE-ROMANA, SU DERECHO Y

ROMANIZACION DE AMBAS REALIDADES

Los elementos formativos del Derecho Occidental

Por elementos formativos entendemos a todos aquellos ordenamientos

jurídicos históricos o positivos, ciertas doctrinas o concepciones filosóficas del

derecho que influyen en los cambios y evolución del derecho de un pueblo. Esta

evolución va desarrollándose a medida que el tiempo avanza agregándose nuevos

elementos que no necesariamente implican la extinción del anterior, sino más bien

su fusión, sólo algunos aspectos del fusionado son excluidos, generalmente los

incompatibles.

Entre los elementos tenemos:

Derecho Romano

Elemento Canónico

Derecho Germánico

Doctrina del Derecho Común (siglo XIII)

Concepción Católica del Derecho Natural (jusnaturalismo católico)

Concepción Racionalista del Derecho Natural (jusracionalismo)

Positivismo Jurídico

Concepciones Sociales sobre el Derecho

Derecho Romano

Es el conjunto de normas jurídicas, principios de derecho e instituciones

jurídicas que rigió al pueblo de Roma, el que se extendió a los habitantes de los

territorios dominados por Roma durante el proceso de romanización jurídica, de ahí

el término romanización como elemento formativo del derecho occidental.

Etapas en que evoluciona el derecho romano:

1. Período Arcaico (753 a.c. – s. III a.c.) Monarquía y República Patricia

2. Período Clásico (s. III a.c. – s. III d.c.) República Patricia-Plebeya

3. Período Post Clásico (s. III d.c. – 476 d.c.) 476 Occidente y 1453 Oriente

1. Arcaico: Este derecho estaba basado en los Mores Maiorum o usos y

costumbres de los mayores, en el que se mezclaban aspectos jurídicos y religiosos,

es decir, a las tradiciones de los antepasados relativas a lo que se estimaba como

justo e incluso más, se identificaba con ellos, pues eran el propio contenido del ius

civile considerado como eterno e inalterable. Esto significaba que el derecho

romano fue en sus orígenes, un derecho no escrito ni vinculado a la potestad

pública, sino que a la autoridad de las tradiciones y costumbres de los mayores.

18


Se señala como elemento central de este período del derecho arcaico, la

dictación de la Ley Decenviral el año 450 a.c. o Ley de las Doce Tablas, escrito por

el colegio de decenviros, constituyendo la primera vez en que se fijan por escrito las

leyes romanas, adquiriendo a su vez importancia la interpretación del derecho

confiado al colegio sacerdotal de los pontífices. Por ésta, al promediar el siglo V a.c.

termina la exclusividad de los mores maiorum.

La Ley de las XII Tablas fue dictada por dos colegios sucesivos de diez

magistrados, encargados de legislar (decenviri legibus scribundis consulari

potestate) entre los años 451 y 449 a.c. Por esta razón se la suele llamar Ley

Decenviral.

Según la tradición, el primer colegio de decenviros dio las primeras diez leyes

y el segundo las restantes. A estas últimas, por contener la prohibición del

matrimonio entre patricios y plebleyos se les llamaba iniquas leges. Las restantes

tablas se ocupaban en materias tales como: el procedimiento de las legis actiones,

actuaciones judiciales y ejecución de las sentencias (I, II, III); patria potestas (IV);

sucesiones, tutelas, curatelas (V); dominium, servidumbres (VI, VII); delitos (VIII, IX);

y cosas sagradas (X).

No conocemos el texto original de las Doce Tablas, pero conocemos sus

principales aspectos a través de las referencias de los autores clásicos

especialmente CICERÓN.

2. Clásico: La época clásica, que correspondió a la de la consolidación del

Derecho Romano como un derecho de juristas, se extendió desde el 130 a.c. hasta

el 230 d.c. Abarcó el último siglo de la República y el período denominado Alto

Imperio. En ella podían distinguirse, a su vez, tres etapas:

a) Primera época clásica (130 a.c. – 30 a.c.)

b) Época clásica alta (30 a.c. – 130 d.c.)

c) Época clásica tardía (130 d.c. – 230 d.c.)

La primera época clásica se inició hacia el 130 a.c. con la introducción del

agere per formulam en virtud de una Ley Ebucia que permitió el desarrollo del

derecho clásico jurisprudencial y terminó hacia el año 30 a.c. con la generalización

del procedimiento formulario, la tecnificación de la jurisprudencia y el paso de la

República al Principado. Fue ésta una etapa en la que se constituyeron las bases del

lenguaje y terminología jurídica romana, en la que se experimentó un gran

desarrollo del Edicto del pretor y en la que aparecieron diversos juristas que la

posteridad juzgó como ejemplos.

La época clásica alta coincidió con el máximo esplendor de la

jurisprudencia y finalizó hacia el 130 d.c. con la vinculación de la jurisprudencia al

poder imperial, la fijación del Edicto pretorio, la aparición de los rescripta imperiales,

la consideración de los senatus consulta como fuentes del ius y la promoción de la

cognitio extraordinem.

La época clásica tardía iniciada por los hechos recién descritos, vio

desplazado el procedimiento formulario por el de la cognición oficial, presenció el

19


fortalecimiento de las constituciones imperiales, la aparición de obras

jurisprudenciales de carácter epigonal y la muerte de los últimos grandes juristas

clásicos en tiempos del emperador SEVERO, con lo cual desapareció la jurisprudencia

como fuente del ius.

3. Post Clásico: comprendió el período político llamado Dominado o Bajo

Imperio. Comenzó hacia el 230 d.c. con los cerca de 50 años de anarquía política y

acabó en Oriente hacia el 530 d.c. con la fijación del Derecho Romano llevada a

cabo por JUSTINIANO. La jurisprudencia cedió su lugar como principal fuente del

derecho a la legislación imperial (las Constituciones Imperiales), que incluso se

esforzó en regularla, surgió con suficiente fuerza la costumbre como fuente

autónoma y se desarrolló el derecho romano vulgar, sobre todo en Occidente.

Se pone término, tradicionalmente, a la época post clásica con la obra

fijadora de JUSTINIANO, quien en una reacción clasicista intentó restaurar el derecho

romano, para lo cual formó una obra que recogía el ius y las leges, conocida desde

la Baja Edad Media con el nombre de Corpus Iuris Civilis. El derecho romano

se extiende a toda la población del imperio, o sea, se produce una romanización

jurídica.

DERECHO ROMANO

PERIODO CLASICO753 A.C. – III A.C

LEYES CONSUETUDINARIA

PERIODO CLASICOIII A.C. – III D.C.

XII TABLAS – CONST. PATRICIA Y

REPUBLICANA

PERIODO POST CLASICO

III D.C. – 476 D.C.FIJACIÓN DEL DERECHO

DERECHO VULGAR ROMANO

MAYOR ESPLENDOR DEL DERECHO CIVIL

ROMANO

RECOPILACIÓN DE LEYES 3 CÓDIGOS

IURA O INSTITUTASDERECHO ROMANO

VULGAR

20


Justificación de la enseñanza de la Historia del Derecho Español

El estudio del derecho español en Chile se entiende bajo diferentes aspectos de

índole científica y valórica; permanencia de programas de estudio, una visión

europeizante de la historia del derecho. Así la mirada al pasado jurídico español se

justifica por la necesidad de comprender la historia del derecho chileno en el marco del

derecho europeo, cuya formación es la de la formación del derecho romano y su

proyección hasta la península ibérica. No obstante, y más adelante, el derecho indiano

también será objeto de nuestro análisis, toda vez que es necesario comprender el

desarrollo en su conjunto para entender la cultura, las fuerzas políticas, sociales y

económicas que organizaron jurídicamente la sociedad española y chilena.

Situación geográfica de la península Ibérica

(Trabajo=Geomorfología y Mapa de los pueblos pre-romanos de la península

Ibérica)

España ubicada en la península Ibérica tiene una privilegiada posición geográfica y

de gran contraste físico, constituyéndose en una ruta abierta tanto al mundo

Mediterráneo como al Atlántico. Esto es, al estar situada entre dos mares –el

Mediterráneo y el Atlántico- se transforma en un país puente entre Europa y África y

entre ambos mares. De allí su gran importancia geopolítica (ciencia que estudia la

relación que existe entre la estructura física de una región y sus efectos políticos). En la

morfología de la península se distinguen básicamente en las siguientes unidades

geomorfológicos:

Una meseta central,

Las depresiones del Ebro y Guadalquivir, y

Las cordilleras exteriores (Pirineos, Catalanas y los Sistemas Béticos)

Los Pueblos Endógenos y Exógenos

La antropología, la arqueología y la historia nos enseñan que la península Ibérica

ya en la época del paleolítico (25 mil años a.c.) se encontraba poblada. Del paleolítico

superior (15 mil años a.c.) proceden las Cuevas del Altamira.

La Edad de los Metales se inicia con la Edad del Cobre en torno al año 3.000

a.c. y continúa con la Edad del Bronce (2.000 a.c. – 1.200 a.c.). Los principales pueblos

de la España prerromana son los siguientes:

ÍBEROS Se establecen en la zona de la costa mediterránea avanzando hacia el

centro. De origen africano, se establecen en la prehistoria española.

CELTAS Se establecen en el norte (Galicia, Extremadura). De origen indoeuropeo

(indogermánicos). Su entrada se calcula en el año 900 a.c., no sólo se establecen en

España. Se les considera los fundadores de Europa. La influencia celta está en las islas

británicas (Escocia, Gales), estas regiones tienen una cultura celta. También en Galicia la

cultura celta está muy viva aún.

Este pueblo se fusiona con los íberos y dan origen a un pueblo exclusivo de

España, "los celtíberos" que van a ocupar todo el norte de España.

21


LOS CANTÁBROS Habitaron la costa del norte de España (la costa de Asturias y

de León). En esta región este pueblo estableció una sociedad matriarcal. ESTRABÓN cuenta

que la dote para el matrimonio la aportaba el novio y el acuerdo previo lo organizaban las

madres de los novios.

Menciona también que las mujeres iban a la guerra. Que existía una institución

conocida como Covada (simulación) que consistía en simular los dolores del embarazo

ante los parientes. El objeto de esta simulación habría sido acreditar la paternidad.

VACSSEOS Habitaron en varios lugares de la Península (Valladolid, Valencia, entre

otras). Se destaca su régimen sobre propiedad de la tierra. La tierra fértil era de

propiedad común, por eso todos los años las parcelas de cultivo eran sorteadas entre los

que tenían que trabajar y una vez terminado el trabajo, la producción era entregada a la

autoridad, quien la distribuía. Dice ESTRABÓN que aquella persona que no trabaja la tierra

teniendo que hacerlo o escondía la cosecha, era castigado duramente, incluso con pena

de muerte.

VASCONES Habitaban el llamado país Vasco (Bilbao, San Sebastián). De origen

indoeuropeo. En esta zona de España los romanos casi no pudieron entrar, de ahí que la

influencia latina sea al norte. Los vascos conservan su idioma prehistórico.

TARTESIOS (turdetanos) Habitaron en el centro sur de España, zona conocida por

los romanos como Tudetania. Según el arqueólogo alemán ADOLFO SCHULTEN, hacia el año

1.000 a.c. fue fundada muy cerca de Sevilla a orillas del río Guadalquivir, una ciudad que

fue la cabeza de un reino, con población originario del Asia menor correspondiente al

pueblo de los tirsenos (antecesores de los etruscos en Italia y de los tartesios en España).

Existen pruebas de que más o menos en la misma época se establecen los tirsenos en

Italia y España de carácter arqueológico (arquitectura funeraria similar).

Un arqueólogo español llamado ARTURO BELLIDO sostuvo que los tartesios serían una

rama o grupo dentro de los íberos más evolucionados. Este pueblo se destacó por su arte

refinado, como comerciantes, como navegantes y por ser muy trabajadores. En el

antiguo testamento se menciona a los tartesios como destacados navegantes (libro de

los reyes de Israel). Los griegos señalan que los tartesios fueron sus aliados, alianza que

permitió que los tartesios financiaran la defensa de ciudades griegas amenazadas por los

persas. ESTRABÓN nos dice que uno de los reyes tartesios llamado ANGANTHONIOZ (630 –

550 a.c.) financió la fortificación de una ciudad griega en su totalidad (Forca).

Los tartesios recibieron la protección de los griegos frente a los fenicios.

Los tartesios cayeron en desgracia al ser derrotados los griegos en el año 509 a.c.

por los cartagineses (batalla naval de Alalia). Esta derrota fue fatal porque los

caratagineses van a España y hacen tributarios a los tartesios. Esta imposición generó un

conflicto que culmina con la destrucción de los tartesios en el año 535 a.c. (según

SCHULTEN).

El matriarcado era la condición predominante en estas sociedades, sin embargo,

las dificultades que se presentan para el conocimiento de estas diversas culturas son

enormes, principalmente por la falta o escasez de fuentes históricas. Así por ejemplo, las

téseras de hospitalidad que se destaca entre diversas inscripciones de la época,

22


presentan la dificultad del desconocimiento del significado de diferentes signos en ella

contenidos.

Las noticias que actores griegos y romanos nos dan acerca de la época o España

primitiva deben ser tomadas con cierto recaudo o reserva, puesto que autores como

STRAGON, TITO LIVIO, DIODARO SÁCULO no estuvieron en España, luego su conocimiento es

indirecto.

Por otra parte, autores como CÉSAR, OLIVIO, POMPONIO MELA, si bien es cierto que

estuvieron en España, no es menos cierto que en cierta medida eran también enemigos

de las culturas acerca de las cuales hacían referencia. Por último, sus noticias se refieren

al período más tardío, al más cercano a la influencia romana.

Tradicionalmente en Chile se señala con el término de pueblos endógenos a los

celtas, los íberos, los tartesos o turdetanos y, el de exógenos a los pueblos colonizadores

como los griegos, los fenicios y los cartagineses.

Por los autores españoles en general, se sostiene que la ciudad de Tartesos es

probablemente los que originan la cultura más antigua de occidente, ubicándola

cronológicamente en el siglo VIII a.c., sin embargo, respecto del origen no existe una

posición unánime.

Según una de las tesis, la población camita llegada a España había originado a los

íberos históricos, los que se fueron extendiendo mezclándose en un proceso que duró

siglos con las poblaciones Epigravetiense, Capsiense, Franco Cantabras y Pirenaicas,

aunque hubo zonas donde no se produjo tal fusión. La ciudad de Tartesos sería producto

de esta fusión.

Una segunda tesis señala que los etruscos provenientes del Mediterráneo oriental

fundaron a Tartesos como colonia (1.200 a.c.)

El auge de Tartesia según VALDEÓN BARUQUE, se da entre finales del II milenio y

mediados del I milenio a.c., papel relevante es el contacto con los fenicios, sus relaciones

fueron profundas por lo que se habla incluso de una orientalización del mundo tartesio

(se adoró la diosa fenicia Astarté por los tartesios, es probable que la escritura turdetana

tenga origen fenicio).

Trabajaron los metales (bronce, hierro), desarrollaron la orfebrería y la cerámica.

Sus actividades económicas comprendían la ganadería, agricultura, minería e incluso la

pesca. Practicaban también el comercio tanto con poblaciones de la península como con

los fenicios.

En lo tocante a su vida urbana se han encontrado restos de ciudades fuertemente

amuralladas. Las casas eran de forma rectangular.

Tartesos era una sociedad compleja, pues se manifiesta en ella la división del

trabajo (campesinos, orfebres, herreros, comerciantes, escribas, juglares, etcétera) y una

división social: se reconoce la existencia de hombres ricos y pobres, lo que queda

claramente de manifiesto en los ajuares de las tumbas. Hay indicios de servidumbre y

esclavitud.

Políticamente se organizó como una Monarquía. A mediados del primer milenio

pierde dinamismo y da paso a la cultura ibérica. Respecto del derecho hay antecedentes

entregados por ESTRABÓN acerca de que tuvo un derecho legal. En nuestros días hay

23


pocas dudas de que Tartesos tuviese leyes debido al análisis que hizo JOSÉ MANUEL PÉREZ-

PRENDES Y MUÑOZ ARRACO del llamado "Mito de Tartesos": Hubo en Tartesos un rey

llamado Gárgoris que mantuvo relaciones sexuales con su hija, producto de este incesto

nació un varón, Habis, a quien su padre intentó eliminar físicamente. No lo consiguió, fue

llevado al monte donde fue criado por unas ciervas. Llegado a su madurez, Habis ocupó

el trono y enseñó al pueblo a arar la tierra y a usar el yugo, prohibió el incesto, ordenó

cocer los alimentos antes de comerlos y además ordenó a los nobles a no trabajar.

PÉREZ-PRENDES concluye que el mito revela el paso de un estado de naturaleza a un

estado de civilización para lo cual resultaba necesario modificar los usos y costumbres.

Para que ello ocurriera fue necesaria una decisión de carácter político que se

impusiera coactivamente, es decir, que se dictaran leyes. Las leyes estarían expresadas

en versos como forma de facilitar su publicación y aprendizaje. Así se produce la

socialización de las normas. En suma, el mito expresa en diferentes planos las siguientes

ideas fundamentales:

La prohibición de las relaciones sexuales entre padres e hijas,

El inicio de la agricultura y el uso del fuego,

El paso de un régimen arbitrario a uno basado en leyes, y

El incipiente desarrollo de una organización en cierto modo urbana.

El Principio de Personalidad del Derecho y los Pactos de Hospitalidad y

Clientela

El principio de personalidad del derecho implica que el derecho está

concebido para que se rijan por él exclusivamente las personas que formaban parte de

estas agrupaciones sociales cerradas. Debemos recordar que en los pueblos hispánicos

pre-romanos el grupo familiar, llamados gentiles y el grupo local, llamados el poblado,

eran agrupaciones sociales cerradas, por tanto, cada persona queda sometida al derecho

de su grupo y es extraña a cualquier otro ordenamiento jurídico. En contacto con otros

grupos sociales o comunidades no podrán acogerse al derecho de esas comunidades y

ese derecho no podrá regir a esa persona ajena. No obstante, existían dos instituciones

que permitían las relaciones entre los diversos grupos a fin de hacer menos hermético

cada uno de los círculos jurídicos, practicándose el establecimiento de pactos o vínculos

jurídicos entre diferentes grupos o entre un individuo y un grupo.

Algunos de estos pactos han podido ser conocidos por estar contenidos en tablas

de bronce llamadas Téseras de Hospitalidad, éstas eran estructuras de metal en las

que se documentaba la realización del pacto, entregándose a las partes contratantes,

generalmente recortadas y en forma de animal con un orificio para ser colgadas en la

pared o puertas para dar publicidad al pacto concertado. Entre estos pactos es posible

distinguir los de hospitalidad o de hospicio y las relaciones de clientela (las dos

instituciones a las que hacíamos referencia precedentemente).

Los pactos de hospitalidad o de hospicio se conciertan en un plano de

igualdad entre las partes y podían suscribirse entre grupos, entre individuos o entre un

individuo y un grupo, cuyo objeto está dado por extender al hosped o huésped el derecho

del grupo con el que se celebraba el pacto. Cuando era celebrado entre dos grupos el

24


efecto era recíproco, de forma tal que en el futuro cualquier miembro del grupo

participaba en el derecho del otro y transmitía esta condición a sus herederos.

La relación de clientela por su parte nos señala que si el pacto se concretaba

entre una parte fuerte y una parte débil, y esta última se acogía a la protección de la más

fuerte, surgía una relación de clientela o patronato, donde cliente es el más débil y

patrono o protector es el más fuerte; sin embargo, en esta institución podían generarse

algunos conflictos, puesto que si el patrono o protector pertenecía a una comunidad

diferente a la del cliente, la relación del cliente con su propia comunidad se debilitaba por

estar obligado a seguir a su protector aún cuando éste luchara en contra de la

comunidad a la que pertenecía el cliente.

Los romanos llamaron a este pacto Devotio-Ibérica cuya forma de clientela es

religioso-militar incorporándolo al derecho romano militar. En este pacto, el cliente

llamado devotio o soldurio consagraba su vida a una divinidad para que fuera aceptada

en lugar de la vida del patrón. Si el protector moría en combate el soldurio se suicidaba,

pues se sentía responsable de no haberlo protegido y permanecer con vida significaba

romper el equilibrio y faltar gravemente al pacto.

Los Pueblos Exógenos: Fenicios, Griegos y Cartagineses

LOS FENICIOS Es un pueblo de navegantes y comerciantes semitas provenientes

de la costa de Siria (actual Líbano e Israel). En esa región construyeron ciudades tan

importantes como Sidón, Tiro, Biblos. Construyeron estas ciudades en bahías e islas

cercanas a la costa, porque la ciudad fenicia era un puerto donde se recogía mercadería

y materias primas.

Ellos incursionaron en primer término en el mediterráneo oriental y luego

avanzaron hacia occidente llegando a las costas Andaluzas donde tomaron contacto con

tartesos alrededor del año 1.100 a.c., fundando una colonia, Castilla o Galis en la Isla de

San Sebastián al oeste de Cádiz. La colonización fenicia comienza aproximadamente en

el 1.400 a.c. Comienzan a fundar colonias en todo el Mediterráneo. Al parecer comenzó

en Chipre, donde extrajeron cobre. Luego ocuparon Creta (1.200 a.c.). Fundaron también

una colonia en la Isla de Malta llamada Melita.

Siglos más tarde, en el año 814 a.c. fundaron otras colonias como Cartago en el

norte de África en la costa de Túnez, como asimismo, numerosas factorías en el litoral

español como Málaga y Adra. No tuvieron mayor interés por conquistar las zonas

interiores por lo pequeñas de sus ciudades.

En sus actividades destacadas como la navegación y el comercio se dedicaban a la

venta de la madera del cedro como materia prima y elaborada; fabricaban una tinta

extraída de los moluscos para teñir telas; elaboraban joyas de plata, oro, bronce y cobre;

vendían productos de marfil. El régimen jurídico-económico de las colonias va a depender

de quien las funda. Tratándose de colonias fundadas por iniciativa oficial, tenían

autonomía económica. Al parecer Gadir fue fundada para rendir culto al dios Mercar (dios

del mar que los griegos adoraban con el nombre de Poseidón y los romanos con el

nombre de Neptuno). En cambio las colonias fundadas por los particulares debían

entregar 1/10 de sus ingresos a la ciudad de los fundadores.

25


Legado cultural

En primer lugar se ha dicho que el nombre de España se debe a los fenicios. Éstos

llamaron a la península Hispana (tierra oculta, lejana / tierra de conejos). Esta expresión

fue latinizada por los romanos. Hispania. Por otro lado existe evidencia de que los

indígenas españoles usaron la moneda fenicia a modo de cambio. Además estos

indígenas conocieron y utilizaron el alfabeto fenicio. La influencia fenicia también es

notoria en el arte indígena español.

LOS GRIEGOS Aprovecharon la decadencia de Tiro y a partir del año 700 a.c.

aproximadamente, utilizaron las rutas fenicias para llegar a la costa Mediterránea

española. Generalmente los griegos son estudiados desde el punto de vista intelectual

dejando algo olvidada su veta de grandes navegantes y comerciantes. Ellos fueron

grandes competidores de los fenicios por el control del mediterráneo, fundando grandes

colonias en Cerdeña y las Baleares, en general, en las costas europeas y africanas. La

más antigua colonia creada es la del año 900 a.c. aproximadamente, denominada Kyme

en la costa italiana y fundada por los griegos originarios de Eubea. Más tarde fundan

Massalia en Francia (hoy Marsella), en la isla de Córcega funda Alalia y en España el

avance griego significó la fundación de varias colonias como Rhode en la costa

mediterránea, Mainake cerca de Málaga, Hemeroscopión cerca de Valencia, Emporión

(Asturias), Sagunto (Alicante) y Alonis (fundada en la región de Terracona). No existe

información de cómo se organizaban políticamente estas colonias, se cree que lo hacían

en un senado con 600 miembros vitalicios, quienes anualmente realizaban una elección

interna para elegir a 15 senadores que se harían cargo de la administración.

Principales características del derecho griego

A los griegos en materia jurídica le debemos la especulación filosófica, la filosofía

del derecho y como los primeros en preocuparse del derecho natural. Tuvieron leyes

escritas y fijadas en lugares públicos para que fueran conocidas por la población.

En el área mercantil crearon una serie de normas jurídicas de gran importancia, las

cuales más tarde se incorporan al derecho romano y a través suyo pasan a formar parte

del derecho de occidente. Especial relevancia son las leyes de Rodias y son dos:

Ley de avería o de la hechazón: Regula las situaciones que pueden

producirse en caso de naufragio o posible naufragio de un barco mercante. Según esta

ley si un barco mercante corre el riesgo de naufragar, el capitán del barco puede ordenar

que todo o parte de la carga sea botada al mar estableciéndose las indemnizaciones a

pagar; en primer lugar responde el dueño del barco y también aquellas personas que

hubieren recogido la carga en la costa, si querían retenerla tenían que pagar su valor.

También señala que si la carga era botada sólo en parte también resultaban obligados al

pago, los dueños de la carga o los que la salvaran.

Ley sobre préstamo a la gruesa ventura: Tuvo por finalidad conseguir

recursos económicos para financiar las empresas navieras. Al parecer en esta época no

era fácil conseguir este financiamiento por el alto riesgo de estas empresas. Éste era un

contrato mercantil marítimo en virtud del cual un comerciante prestaba dinero a otro

para que adquiriera mercaderías y las transportara por mar hacia un determinado lugar,

estableciéndose que si la nave llegaba a puerto se debían pagar los intereses, no

26


obstante su considerable monto, y si no llegaba a puerto los acreedores debían dar

mayores plazos y facilidades para exigir el pago.

LOS CARTAGINESES Provenían de la colonia fundada en África conocida hoy

como Túnez (Cartago) la que se transforma en una potencia naval que compite con los

romanos el dominio de la costa occidente europea. Llegan a la península ibérica a

mediados del siglo VI a.c. En la época la colonia fenicia de Gadir pide ayuda a los

cartagineses para que la liberen del poder griego y de los tartesos. Se enfrentan con los

griegos en el año 535 a.c., liberan a Gadir y luego de una serie de enfrentamientos con

los tartesios destruyen la ciudad (509 a.c. aproximadamente).

Posteriormente se inician las guerras púnicas entre Cartago y Roma. En la primera,

Roma recupera Sicilia. Cuando concurre esta guerra los cartagineses buscan la forma de

resarcirse de esa pérdida y dentro de ese plan los cartagineses envían a España una

expedición militar (236 a.c.).

En esta época las ciudades indígenas de España y las colonias fundadas por los

fenicios y griegos eran independientes. Estas ciudades firmaron pactos de alianza entre

sí y con Roma ante los cartagineses.

LOS ROMANOS Con la llegada de los romanos a España se inicia la llama España

romana, muy importante en el estudio del derecho. Para los romanos, la península ibérica

tenía un alto valor geopolítico y económico, por lo que luego de la derrota de los

cartagineses su anexión y dominación resultaba una consecuencia necesaria.

Las relaciones entre cartagineses y romanos

La conquista romana de la península ibérica debe comprenderse a partir de la

política internacional de Roma con respecto al mar Mediterráneo situando su contexto

general en las guerras púnicas. En ellas, Roma y Cartago se disputaron el control del

intercambio comercial por vía marítima protagonizando uno de los muchos

enfrentamientos que han tenido lugar en la historia entre potencias militares

expansionistas.

Como vimos, Cartago se remonta, según la leyenda, al año 814 a.c., época en la

cual fenicios y chipriotas fundaron este enclave en territorio africano. A la caída de Tiro

en manos de Nabucodonosor II (605 – 562 a.c.) el año 573 a.c., Qart Hadasht (Cartago),

se alzó como la metrópoli fenicia más importante del Mediterráneo.

La herencia fenicia hizo de Cartago una potencia marítima fundada en el comercio.

Desarrolló un tipo de nave mercante, así como navíos de guerra (el trirreme y el

quinquerreme), que le permitió recorrer no sólo el mediterráneo, sino también el

Atlántico, tanto sur como norte. Señala la historiografía que HANÓN el Navegante llegó

bordeando las costas africanas hasta el Golfo de Guinea con alrededor de 30.000

hombres y 60 naves, y que HIMILCÓN navegó hacia el norte en busca de estaño.

A partir del siglo VII a.c. pasaron a ejercer un protectorado sobre los emporios

fenicios de la península Ibérica y fundaron una colonia en Ibiza el año 654 a.c. (Islas

Baleares).

En el comercio que desarrollaban ofrecían bienes como cerámica, telas, joyas,

piezas de marfil, huevos de avestruz usados como recipientes, por los cuales obtenían

metales así como productos agrícolas y pesqueros.

27


Su interés por el mar se ligó a partir del siglo VI a.c. con el afán de conquistar

territorio en el norte de África. Como consecuencia de su expansión por el Mediterráneo

combatieron en el año 480 a.c. con los griegos de Siracusa por el control de Sicilia,

siendo derrotados los púnicos. En el 409 a.c. se tomaron la revancha y en el 405 a.c. los

griegos aceptaron el dominio cartaginés sobre un sector de la Sicilia Occidental.

Roma tan sólo aparece en el horizonte de la historia según el relato mítico en el

año 753 a.c., sus primeros siglos de existencia están vinculados al pueblo de los etruscos,

civilización que alcanzó su apogeo entre los siglos VII a.c. y el siglo V a.c. La historiografía

destaca que entre los años 615 a.c. al 509 a.c., tres reyes etruscos, los Tarquinos,

ejercieron el poder en Roma.

Roma inicia a mediados del siglo IV a.c., su política de expansión. El año 340 a.c.

avanza hacia la zona de la Campania, entre esta fecha y el año 295 a.c. los romanos

combatieron a los samnitas, a quienes vencen finalmente, lo que les permitió extender

sus dominios en la península itálica.

El año 265 a.c. cayó en manos de Roma la última ciudad etrusca, Volsini,

quedando en manos de los romanos la ruta de la sal así como la ruta del trigo.

La presencia de Cartago en la zona de influencia de los etruscos así como sus

conflictos con los griegos puso tempranamente a romanos y cartagineses en contacto. El

primer tratado entre estas comunidades que involucró a la península Ibérica tuvo lugar

en el año 508 a.c. (Tovar y Blázquez, 1.982, pág. 11), es decir, cuando Roma carecía de

toda relevancia en el concierto de las potencias europeas: privaba a los aliados de Roma,

entre los que destacaban los marselleses, del derecho a navegar hacia el oeste del cabo

Bello, frente a Cartagena, pero permitía la fundación de colonias romanas o de sus

aliados en la costa este de la península. Un nuevo tratado se suscribió en el año 348 a.c.,

por el cual se estableció como límite para la fundación de colonias por Roma o sus

aliados la localidad de Mastia, de los tartesios, hacia Cartagena. Las costas del sur de la

península Ibérica quedaron reservadas para los cartagineses y las del este podían ser

utilizadas por los aliados de Roma, especialmente por los griegos de Marsella.

Un nuevo tratado se celebró en el año 306 a.c. e incluso en el año 280 a.c. ambos

pueblos combatieron en contra de Pirro de Epiro.

En esta primera época los romanos resolvieron el problema de sus relaciones con

los cartagineses mediante la diplomacia en virtud a una premeditada política

internacional diseñada por el senado romano.

El primer conflicto militar entre Roma y Cartago tuvo lugar como consecuencia del

apoyo de ambos a sus respectivos aliados en Sicilia. Los mamertitos, población

mercenaria de Campania, atacaron en el año 283 a.c. la ciudad de Messina en Sicilia. Los

cartagineses en apoyo del rey de Siracusa llegaron a combatir a los mamertitos quienes a

su vez pidieron apoyo a los romanos. La presencia de ambos pueblos en el territorio

implicó el inicio en el año 265 a.c. de las llamadas guerras púnicas.

LA ROMANIZACÓN DE HISPANIA

Derecho Romano: Etapas de la romanización de la península Ibérica

28


Este proceso se inicia en el año 218 a.c. Romanización fue un proceso en virtud del

cual Roma difunde en los pueblos de los territorios conquistados su estilo general de

vida, haciéndolos participar de su cultura (grecorromana), de su idioma (el latín), de su

religión (inicialmente politeísta), de su régimen administrativo municipal y de su derecho

(derecho romano).

Dentro de la romanización se pueden distinguir tres aspectos:

1. Romanización militar o conquista

2. Romanización administrativa

3. Romanización jurídica

Aspectos generales de la romanización

El centro político es Roma. Ahí, en la urbe, rige el derecho romano plenamente, o

sea, el estatuto jurídico del ciudadano romano. Los cuatro ius que lo integraban eran:

- Ius comercii Capacidad jurídica para celebrar ciertos actos jurídicos: contratos

relativos a los bienes de carácter patrimonial (compraventa, permuta, arrendamiento,

hipoteca y otros)

- Ius connubii Capacidad jurídica para celebrar las justas nupcias romanas

(matrimonio) y, esencialmente, fundar una familia de acuerdo con el derecho romano.

Surgen instituciones como la patria potestad y la potestad marital.

- Ius sufragii Capacidad jurídica para elegir y ser elegido, es decir, para elegir a los

integrantes de ciertos órganos públicos como el senado y los comicios.

- Ius honorum Capacidad jurídica para ingresar a la carrera del honor (magistratura).

Carrera de carácter jerárquico y ascendente.

El ciudadano romano tiene estas cuatro capacidades jurídicas.

Ius significa: capacidad jurídica.

Orbe o mundo romano

Está constituido por todos los territorios conquistados por Roma y es ahí donde va

a tener lugar la romanización. El orbe comienza donde termina la ciudad de Roma y se

extiende hasta el límite imperial (limes), los territorios de España se integran al orbe

romano a partir del año 218 a.c. Entran en este proceso de romanización y gradualmente

se va a regir este orbe por el derecho romano.

Fuera del orbe habitan una serie de pueblos que los romanos llamaron barbarie

(extranjeros). Se llamaba así a los germanos, algunas comunidades celtas y otras

poblaciones orientales como los hunos.

La romanización consiste en que el orbe romano está constituido por ciudades

provinciales. Estas ciudades, algunas de ellas, se organizan de una manera similar a

ORBE

URBEROMA

ÁMBITO GEOGRÁFICO DONDE

SE LLEVA A CABO LA ROMANIZACIÓN

29


Roma (a la Roma republicana). En la república, Roma es un municipio integrado por tres

elementos: magistraturas, senado y comicios.

La romanización consiste en buena parte en que las ciudades alcancen esa

organización. En la medida que estas comunidades se van organizando igual que Roma,

se va otorgando el derecho romano.

Romanización Militar

Proceso que duró más o menos dos siglos desde el 218 al 19 a.c. Comienza con el

desembarco romano en Ampurias que tuvo por objeto expulsar a los cartagineses que

habían sitiado una ciudad aliada a Roma. En el año 206 a.c. son expulsadas las tropas

cartagineses y se inicia la conquista de los pueblos indígenas. El primer episodio

relevante en este proceso es el levantamiento de algunos caudillos indígenas que habían

sido aliados de Roma hacia el año 200 a.c. (Indibil, Mardonio). El oficial romano PUBLIO

CORNELIO ESCIPION logra sofocar este primer alzamiento y además, procedió a fundar la

primera colonia romana en España, a la que dio el nombre de Italica (cerca de la actual

Sevilla). Tres años después estalló en el sur de España otro lanzamiento que fue

reprimido por el cónsul MARCO PORCIO CATON, este cónsul llevó a España 14 legiones

(70.000 hombres) y en dos años logró pacificar el sur de la península Ibérica.

Con la administración de TIBERIO SEMPRONIO GRACO (178 – 154 a.c.) se produce un

período de paz en España, donde los romanos utilizaron los pactos de alianza con los

indígenas más que la fuerza. En estos 24 años se fundan dos nuevas colonias romanas:

Carteia y Corduba, actuales Algecidas y Córdoba respectivamente.

Los sucesores de Graco no continuaron con su política de pacificación y provocaron

con su actitud nuevos alzamientos, como el de los lusitanos que habitaban lo que hoy es

Portugal y Extremadura. Este alzamiento fue encabezado por VIRIATO, quien luchó 16 años

contra Roma hasta que los lusitanos lo entregaron a Roma y muere el 138 a.c.

Posteriormente, en el año 133 a.c., tiene lugar otro alzamiento protagonizado por

ciudades celtíberas que se inicia en Numancia y que pone en peligro el dominio de Roma

ROMANIZACIÓN MILITAR

218 – 206 – 19GUERRA PÚNICA Y

CANTABRASLUSITANIOS Y

NUMANCIA

ROMANIZACIÓN CULTURAL

TRASPASO DE LA CULTURA, TÉCNICAS Y CIVILIZACIÓN A LOS

PUEBLOS DOMINADOS

ROMANIZACIÓN JURÍDICA

ROMANIZACIÓN

CONCESIÓN DE LA CIUDADANÍA

ROMANA

CONSTITUCIÓN ANTONIANA TODOS

LOS HOMBRES LIBRES POSEEN CIUDADANIA

ROMANA PLENA (4 DERECHOS)

EDICTO DE VESPASIANO TODOS LOS

HOMBRES LIBRES DE P. IBÉRICA IUS

LATI (2 DERECHOS)

ORGANIZACIÓN PROVINCIAL DE LOS

TERRITORIOS

CIUDADES ROMANAS

MUNICIPIOS LATINOS POBLACIÓN

INDÍGENAS IUS LATI MINUS Y MAXI

(2 DERECHOS Y 4

DERECHOS)

MUNICIPIOS ROMANOS CREACIÓN O CONVERSIÓN INDÍGENA (4 DERECHOS)

COLONIAS ASENTAMIENTO DE

LAS LEGIONES FORMADO POR EX

SENADORES

30


en la península. Las tropas fueron encabezadas por ESCIPION EMILIANO, él habría destruido

Cartago.

Numancia fue sitiada por los romanos durante poco más de nueve meses, al final

los romanos ofrecieron la rendición, sin embargo, los habitantes decidieron defenderse a

caer en manos de los soldados romanos.

Con la caída de Numancia termina la primera etapa de la conquista de España (la

más dura) iniciándose una segunda fase en la cual la romanización se desarrolla con

mayor rapidez. Esta fase se extiende entre el 133 y el 19 a.c.

Se producen guerras civiles en Roma, las cuales tienen repercusión en España. Por

ejemplo, el conflicto sucedido entre Sila y Mario hace que uno de los seguidores de éste

intenta buscar apoyo para su causa en España. Uno de sus seguidores llamado SESTORIO

fue a España, firmó pactos de alianza con las comunidades celtíberas y lusitanas, y

organizó guerrillas para atacar a quienes eran leales a Sila. Se establece un gobierno de

resistencia de la zona de Huesca (los de Mario).

Posteriormente estalló en Roma el conflicto entre CESAR y POMPEYO. Repercute en la

conquista porque ambos intentaron apoderarse de regiones españolas. Se resolvió esto

en una batalla en el año 45 a.c. en la región Betica. Aquí se enfrentaron ambas tropas,

venciendo las tropas de CESAR, apoderándose de las regiones de España.

Finalmente tiene lugar el alzamiento de los cántabros y satures (norte), se produce

aproximadamente en el año 29 a.c. Esto produjo una baja en el ánimo de los soldados,

porque la guerra no acababa. Como una forma de dar ánimo, AUGUSTO va a España para

dirigir las operaciones militares. Tras 10 años de lucha se logra pacificar esos territorios

(pax AUGUSTO).

Mérida en Extremadura era llamada por los romanos Lusitania, actual Portugal y

Extremadura. AUGUSTO la bautizó así porque según el derecho romano, al pasar a retiro

los integrantes del ejército tienen derecho a tierras e indemnización y AUGUSTO cumplió

con esto.

LA ROMANIZACIÓN JURIDICA DE LAS PROVINCIAS

Concepto de Romanización

Roma realizó un ambicioso plan de conquistas por el cual logró fundar un gran

imperio más grande que el de los griegos y el de ALEJANDRO MAGNO. Esta etapa de

conquista se realizó mayormente durante los siglos V y IV, y la primera mitad del siglo III

a.c., período durante el cual consolidó su supremacía en el Lacio y luego en todo el

territorio italiano. Posteriormente este plan de conquistas siguió realizándose fuera de la

península itálica, con ocasión de la primera guerra púnica en el siglo III a.c., alcanzando

su mayor extensión territorial en tiempos de TIJANO a comienzos del siglo II d.c. Así toda la

cuenca del Mediterráneo y su proyección continental, llegaron a constituir los contornos

de este vasto imperio, sin embargo, este plan de conquista no sólo tuvo fines militares,

sino que también tuvo por finalidad lograr la romanización de los territorios conquistados.

Se entiende por Romanización el proceso por el cual Roma logra incorporar

los territorios y poblaciones conquistadas a su estilo general de vida,

31


haciéndolos partícipes de su religión, idioma, organización, derecho, etcétera.

La romanización implicó entonces una inclusión en el orden imperial de suelos y gentes

diversas bajo un sentido de universalidad, ya que, en efecto, sobre la variedad

prerromana, integrada por una multitud de naciones y tribus disímiles, surgió un proyecto

de vida en común impuesto por la voluntad imperial e integradora de Roma.

No obstante que la romanización provincial comprendió todo un conjunto de

valores culturales traspasados por Roma a los territorios y gentes conquistadas, nos

concentraremos en el aspecto jurídico y sus presupuestos. Para ello tendremos presente:

a) El derecho representa la mayor producción intelectual de Roma y el mayor legado

cultural que transmitió a la posterioridad.

b) La difusión de ese derecho romano a través del proceso de romanización vino a

significar la imposición de ese derecho en los territorios del orbe por primera vez.

c) Esa expansión jurídica es inseparable de la acción físico hegemónica de Roma. Se

origina esa expansión del derecho romano como consecuencia de dicha conquista y

se extendió hasta los lugares a que ese poder de conquista llegó. En otras palabras, la

presencia romana fue primero militar y luego cultural.

Significado del término Provincia

Hemos señalado que la romanización recayó sobre las provincias. Conviene

precisar entonces qué debe entenderse por provincia.

Originariamente provincia indicó la esfera de acción asignada a un magistrado

con imperio -sea por ley, senadoconsulto o acuerdo entre los colegas de la

magistratura-, en cuya virtud se le faculta para vencer (pro vincere) al territorio cuya

sumisión se le ha encargado. Por su parte imperio es fuerza o poder de mando militar

como expresión más plena de la potestad política.

De lo expuesto se desprende que la provincia representa la parcela de esa

facultad conferida a un cónsul o pretor.

Imperio y provincia surgieron entonces como atributos de carácter personal de un

magistrado supremo, sin tener todavía para nada el significado de un territorio

demarcado con que luego se entenderán dichos términos.

Algo parecido ocurrió con el término civitas, el cual tampoco tiene un carácter

territorial, sino eminentemente personal, cuya traducción aproximada corresponde a

ciudadanía y no a ciudad. Así, la civitas representa el conjunto de ciudadanos en

cualquier lugar que ellos se encuentren y no la porción de suelo formado pro murallas,

vías y edificios. Entendida la civitas como un ente personal colectivo, no adscrito

necesariamente a límites espaciales ni frontera, difiere de la imagen del estado moderno.

El estado moderno supone una organización de poder concebido para un lugar físico

sujeto a demarcación en que sólo dentro de él los ciudadanos tienen los derechos propios

de ese estado. En cambio, el carácter aterritorial de la civitas hizo que el derecho romano

no fuera estatal, pues el ciudadano conservaba su condición y derecho en cualquier

punto que se hallase. Ello facilitó la dispersión de los ciudadanos por el mundo y pudo

contribuir a la formación del gran imperio.

Conviene subrayar la inexistencia en el mundo romano de una categoría política

semejante a la de Estado, concepto este último que alude a una estructura territorial

32


acotada y que se aviene mejor con la imagen delimitada de la polis griega que con las

nociones romanas de imperio, provincia y civitas.

Sin embargo, a partir de las primeras conquistas extraitálicas, tanto el concepto de

imperio como el de provincia se objetivan, pasando también a significar derivativamente

el territorio en el cual el magistrado ejerce la esfera de competencia bélica y

administrativa. El imperio llega a expresar la zona total sometida a la hegemonía de

Roma y la provincia a cada una de las grandes unidades en que aquél fue dividido.

En la actualidad la palabra imperio conserva ambos significados, el territorial y el

personal, mientras que provincia no conoce hoy otra acepción fuera de la puramente

territorial.

Pero aún bajo la consideración territorial que llegan a adquirir tales conceptos,

tampoco ellos se asemejan a la noción moderna de estado, pues el estado supone un

mismo esquema de gobierno y administración dentro de su territorio. En cambio, en el

imperio romano no se da el mismo patrón político jurídico en todas partes, sino un orden

heterogéneo y discontinuo, con soluciones diversas en el espacio y el tiempo. Sucede que

la romanización político administrativa y jurídica no juega, al menos hasta una época

bastante tardía, sobre la base extensa del territorio, sino sobre el núcleo de la ciudad.

Aún hay más, la idea de los beneficios que la expansión romana trajo para los

conquistados, heterogéneos y díscolos, hizo nacer el concepto de imperio como ideal

político de unidad, orden, paz y justicia universal, como valores políticos y morales

encarnados por Roma, como principado único y superior a todos los reinos del universo.

Esta noción brotó en la propia sociedad romana y sobrevivió a su caída, cobrando

especial vitalidad en la ideología publicista del medioevo. Serán muchos los ensayos

políticos a través de los siglos que se proclamarán como los sucesores de la tradición

imperial romana y, en base a vínculos, muchas veces inexistentes, imaginados,

pretenderán justificar sus afanes expansivos como un intento de restauración del

imperio, por ejemplo: CARLO MAGNO, OTÓN EL GRANDE, los emperadores del Sacro Imperio

Romano Germánico, CARLOS V, el Imperio Austrohúngaro, etcétera, se esforzarán por

aparecer como imperatores renovados en conexión con el ideal del antiguo imperio

romano.

Generalidades sobre la organización provincial

El sentido territorial que llega a adquirir la palabra provincia abarca sólo al suelo

extraitálico dominado por Roma. Dicha área de expansión aparece cuando Roma realizó

sus primeras conquistas transmarinas a raíz de las guerras púnicas, incorporando Sicilia,

Córcega, Cerdeña y parte de Hispania.

Dada la lejanía de estos territorios conquistados respecto del Urbe, la que

aumentaba a medida que el imperio crecía, se hacía difícil su dependencia de los órganos

centrales. Ello hizo necesario contar con agentes permanentes en el suelo provincial,

surgiendo así los gobernadores provinciales. El gobierno provincial fue asumido

inicialmente por nuevos pretores, quienes gozaban de suprema potestad en el sector

imperial que se les asignaba, reuniendo facultades militares, administrativas y

jurisdiccionales. Este poder de los gobernadores provinciales se vio acrecentado por la

ausencia de límites institucionales inmediatos, ya que por carecer de colegas, a

33


diferencia de los magistrados republicanos, no se hallaban sujetos a la interseccio y por

ejercer sus funciones fuera de la Urbe, no se veían afectados por el control de la potestad

tribunicia.

Durante la época republicana fue habitual que una vez producido el sometimiento

de un territorio extrapeninsular, se enviara allí una comisión de diez senadores (el

senado tenía el control de la política internacional) con el objeto de establecer, junto con

el general que había conquistado dicho territorio, la constitución político-administrativa

de tal provincia. Una vez aprobados por Roma los resultados de dicho estudio, ellos

pasaban a constituir la lex provinciae, la que se convertía en la carta o estatuto

supremo de la respectiva provincia. En ella se describía la demarcación territorial de la

provincia, su organización administrativa, las facultades del gobernador, el régimen

jurídico-político de cada una de las villas o ciudades situadas dentro de su contorno,

etcétera.

Con el tiempo se adoptó el sistema de enviar como gobernadores a las provincias

a ex magistrados mayores, cónsules o pretores, los que al cesar en sus funciones en

Roma, se les prorrogaba su imperio para el gobierno de las provincias, son éstas las

llamadas promagistraturas (procónsules y propetores).

Con motivo de la reorganización del régimen provincial practicada por AUGUSTO, las

provincias se dividieron en imperiales y senatoriales.

Las provincias imperiales eran aquellas no totalmente pacificadas o

importantes por su situación estratégica o económica. Tenían ejército de ocupación

permanente y en ellas el emperador asume una posición de dominus, quedando, por lo

mismo, incorporadas a su patrimonio personal (fiscus) y gobernadas a través de

delegados suyos con rango consular.

Las provincias senatoriales dependían del senado y eran administradas por

procónsules designados pro esta asamblea. En todo caso, el emperador, derivado de su

imperium maius et infinitud se reservaba en relación con ellas una permanente

facultad de control y vigilancia.

El sistema conservó su vigencia hasta DIOCLECIANO, quien, coincidente con su

amplio poder político, convirtió a todas las provincias en patrimonio del emperador. El

imperio se divide en dos grandes zonas: Occidente y Oriente. Cada una de estas zonas se

divide en prefecturas y éstas a su vez en diócesis, las que se dividirán en provincias de

extensión más reducida que las antiguas. Este nuevo esquema administrativo exigirá una

cadena jerárquica de funcionarios al frente de cada unidad y a cuya cabeza estará el

emperador. Estarán los prefectos en las prefecturas, los vicarios en las diócesis y los

rectores o praesides en las provincias (antiguos gobernadores provinciales).

El vicario de la diócesis, si bien era jerárquicamente inferior al prefecto, no era un

delegado de éste, sino un apéndice directo del emperador, quien lo designaba. En todo

caso, ninguno de los funcionarios señalados, salvo situaciones excepcionales, tenían

funciones militares, las que estaban a cargo de los duces o comites, reservándose

aquellos las civiles, administrativas y jurisdiccionales.

La victoria de ESCIPION EL AFRICANO sobre los cartagineses en Ilipa el año 206 a.c.,

marcó el inicio de la presencia romana en Hispania. El suelo peninsular fue dejado

34


primero bajo el gobierno de dos procónsules hasta el año 197 a.c., fecha en que se

dividió en dos provincias: Citerior (la más cercana) y Ulterior (la más lejana). Tal

separación territorial subsistió con algunas modificaciones hasta AUGUSTO, quien luego de

consumar la conquista de Hispania, la dividió en tres provincias: dos imperiales

(Tarraconense y Lusitania) y una senatorial (Bética). Esta separación subsistió hasta

DIOCLECIANO quien repartió la zona occidental del imperio en dos prefecturas: Italia y las

Galias, y esta última en cuatro diócesis: Galia, Bretaña, Vienense e Hispania. La diócesis

de Hispania se fraccionó en siete provincias: cinco peninsulares (Tarraconense, Bética,

Lusitania, Cartaginense y Galletia), una africana (Mauritania-Tingitania) y una insular

(Baléarica).

Factores de la Romanización Jurídica

Al oriundo u originario de las provincias se le conoce con el nombre de peregrino,

vocablo que etimológicamente envuelve la idea de lejanía respecto de Roma. El

peregrino es aquel que habita distante de la Urbe y que para llegar a ella necesita

caminar cruzando la campiña (per-agro). Pero no sólo hay una lejanía física, sino que

también jurídica. En efecto, el estatus del peregrino difiere radicalmente del ciudadano,

sin embargo, el proceso de romanización jurídica conducirá al paulatino acortamiento de

esa distancia al ir haciendo participar al peregrino de los derechos y beneficios del

ciudadano romano.

En efecto, si los peregrinos inicialmente no gozaron de la ciudadanía romana ni de

ese menor grado de ésta que se llamó ius latii, fueron progresivamente mejorando esa

condición. Sea como fuere, los peregrinos mantenían vínculos políticos y comerciales con

los romanos, pues son extranjeros que viven en los territorios provinciales dominados por

Roma.

En la propia Urbe existe el pretor peregrino, un magistrado ordinario cuya esfera

de potestad es la iurisdictio para conocer de los conflictos suscitados entre ciudadanos

y peregrinos o peregrinos entre sí. En cambio, aquellos que se hallaban fuera del mundo

romano se les llamaban bárbaros (barbari), conglomerado humano con el cual la urbe

no mantenía ningún tipo de relaciones.

La romanización de las provincias y la modalidad misma de este proceso se hizo de

manera importante en base al juego combinado de dos elementos: el derecho romano y

el régimen de ciudad. Se ha sostenido que así como la estructura política romana se

apoyó en el núcleo central de la Urbe, del mismo modo también el elemento fundamental

de la organización del imperio estuvo en las ciudades.

Roma respetó, en general, el ámbito físico de las localidades preexistentes a la

conquista. Sólo como una medida militar extraordinaria arrasó con alguna ciudad como

ocurrió con Numancia, Sagunto o Cártago. Aún considerando ello, la política imperial

propendió ampliamente a la creación de nuevos núcleos urbanos en los territorios

sometidos.

Dentro de los regímenes de ciudad que se conocieron en el esquema

administrativo romano, cabe distinguir dos formas de organización local:

- Ciudades de tipo romano (colonias, municipios y ciudades latinas)

35


- Ciudades de tipo indígena o prerromanas (estipendiarias y libres)

Este tipo de ciudades se distingue por la diferente organización jurídico-política

que ofrece cada una de ellas con diversas situaciones de sujeción a Roma. En general los

esquemas con los cuales la Urbe opera en el suelo extraitálico o provincial ya los había

utilizado con anterioridad al incorporar los territorios de la península itálica.

Ciudades de tipo romano

a. COLONIAS

Se trata de una fundación romana hecha con ciudadanos romanos en los territorios

provinciales, pero no se requiere necesariamente que la colonia haya sido construida o

levantada por Roma, ya que si bien este fue el caso más radical de su fundación, podía

ocurrir que a una ciudad indígena se le enviasen ciudadanos romanos para su

asentamiento en forma permanente, lo cual también constituía una colonia.

En sus orígenes la colonia representó una avanzada de Roma que se moviliza a

ciertos lugares con fines estratégicos y militares, pero podía consistir también en un

asentamiento agrario y su misma denominación que deriva de colere (cultivar, labrar la

tierra) envuelve una connotación pacífica y no bélica. Más tarde, especialmente a partir

de los Graco, con el inicio de la crisis republicana, la creación de colonias vino a ser un

socorrido medio para asignar tierras al proletariado urbano o para premiar a los soldados

veteranos. Ejemplo de esta última forma de fundación de una colonia la constituye la

Civitas Emerita Augusta (ciudad de los licenciados de AUGUSTO), actual Mérida de

Extremadura, la que alcanzó un gran esplendor llegando a ser la capital de Lusitania y

que nació como una colonia fundada por el emperador AUGUSTO con sus soldados

licenciados o veteranos (emeritus) de las guerras contra los cántabro-astures.

Con el establecimiento de las colonias el derecho romano penetró en el territorio

provincial, pues sus habitantes son cives romanos transplantados a los dominios

extrapeninsulares, constituyendo por ende un ámbito territorial donde tenía vigencia

dicho ordenamiento jurídico. Se ratifica así que la civitas romana es esencialmente una

atribución de carácter personal que no cabe traducirla por ciudad, sino más bien por

ciudadanía y como tal no se circunscribe necesariamente a la Urbe, ya que la rebasa

alcanzando hasta cualquier lugar del orbe en que haya un civis romano.

b. LOS MUNICIPIOS

Son ciudades preexistentes a la conquista a cuyos habitantes se les concede el

privilegio de la ciudadanía romana (municipios romanos) o de la latinidad (municipios

latinos).

Aún dentro de los propios municipios romanos, el nuevo estatuto recibido por este

tipo de ciudades no siempre fue uniforme. Mientras hubo algunos a cuyos habitantes se

les otorgó en forma plena los derechos del ciudadano romano (municipium optimo

iure) a algunos se les privaba de la facultad de ir a votar a los comicios a Roma

(municipium sine sufragio).

A través de la constitución de municipios, Roma aparece como dispensadora de la

civitas romana a otras comunidades más o menos distantes a la metrópoli. Esta medida

generará una contradicción entre la idea de la Urbe, entendida como el centro donde el

36


civis realizaba su actividad política y el carácter personal de la civitas que involucra la

existencia de unos nuevos ciudadanos en tierras provinciales. En todo caso la condición

del municipe (resultado de la subsumisión del peregrino al estatus del civis) resultó

comprometida por la insalvable lejanía geográfica existente entre la provincia y Roma, lo

que por otra parte vino a disociar el binomio institucional civitas-comicios. En efecto, si

inicialmente los comicios fueron representativos del populus y acogían sólo a quienes

habitaban en la urbe, donde el civis realizaba personal y directamente su actividad

política, con la expansión imperial los comicios dejarán de serlo, ya que los ciudadanos

(los de la Urbe y los de los territorios provinciales) sobrepasarán con creces el volumen

receptivo de las asambleas populares que seguían convocándose en Roma.

El atributo más destacado que ostentó el municipio romano fue el de la autonomía,

lo que se evidenció en dos aspectos:

En la facultad para generar sus propios órganos políticos locales: magistrados,

comicios y curia; y

En el reconocimiento en cada municipe de los derechos y garantías personales

propias de todo romano. Por ello se llegó a decir que cada municipe tiene dos patrias:

la de origen, vale decir, la del municipio donde nació y la romana que corresponde a

la patria común. Posee en consecuencia derechos y deberes inherentes a una y otra,

interviene en los órganos de gobierno local, soporta las cargas de la ciudad, rige sus

relaciones jurídico-privadas por el derecho del municipio –que es el derecho romano- y

por otra parte es, además, ciudadano romano con todo lo que ello significa ser dentro

del ámbito de influencia de Roma.

Sin embargo, el vocablo municipio con el cual se designa esta realidad jurídico-

institucional, receptora de toda suerte de beneficios, no emana de los privilegios que

conlleva, sino al contrario de las cargas comunitarias que debían soportar sus habitantes,

tales como el servicio en la milicia o el pago de tributos a Roma. En efecto, el término

municipium deriva de munus-capere (munus=cargas: capere=coger o aceptar),

así, con municipium se quiere señalar el conjunto de los municipes o personas vinculadas

entre sí por la común participación en las cargas impuestas por Roma.

Diferencia y semejanza entre las colonias y municipios

Diferencia

La colonia no involucra un aumento en masa humana romanizada dado que se

trata en su acepción más radical de una ciudad de nueva planta, una fundación ex novo

de ciudadanos romanos incrustados en la provincia. El municipio en cambio, implica un

aumento de la base persona del status civitatis, ya que la concesión de la ciudadanía

romana alcanza a grupos indígenas preexistentes a la conquista y como tal, ajenos

originariamente a la civitas. La colonia se establece sacando de un sitio y llevando a

otro, mientras que el municipio se constituye otorgando a algo una calidad de la cual

carecía.

Semejanza

o En ambos tipos de ciudades el suelo es ager publicus

o Sus habitantes son ciudadanos romanos

o En las dos tiene vigencia el derecho romano

37


o Están organizadas desde el punto de vista político administrativo de manera

similar al modelo de la Urbe

Por último, cabe destacar que la constitución de municipios fue muy importante

para los efectos de la romanización jurídica de la provincia, pues aquí el privilegio de la

civitas llegó a grupos indígenas ajenos inicialmente al orbe romano.

c. CIUDADES LATINAS (municipios latinos)

Las ciudades latinas o municipios latinos son ciudades indígenas a las cuales se les

concedió el ius latii, era un beneficio que importaba gozar parcialmente del derecho

romano, específicamente del ius commercium (posibilidad de poder efectuar todos los

actos y negocios jurídicos de los romanos, tanto para adquirir bienes como para

obligarse) y en casos especiales el ius connubii (facultad de poder celebrar justas

nupcias y, consecuencialmente, fundar una familia con los efectos de la patria potestad,

la manu, parentesco, etcétera). La política romana de asimilación de los territorios

conquistados va a encontrar en la concesión del derecho latino un instrumento eficaz

para la romanización.

Los latinos fueron habitantes originarios de las ciudades vecinas de la Urbe y

formaron un conglomerado humano étnicamente afín con los romanos (Roma fue una

ciudad del Lacio), existiendo un pacto de alianza entre ambos grupos. Dicha

circunstancia permitió que Roma reconociera a los latinos una situación de privilegio en

comparación con otros extranjeros, otorgándoles un estatuto jurídico apenas de grado

inferior al que disfrutaban los ciudadanos. Así, quien participaba del derecho latino se

encontraba en una situación intermedia entre el ciudadano y el peregrino. Estos viejos

latinos (latino veteres) disfrutaban del ius commercium, del ius connubii e incluso

del ius sufragii siempre que estuvieran en Roma cuando se reunieran los comicios. Sólo

obtuvieron la plena ciudadanía romana a consecuencia de la Guerra Social a principios

del siglo I a.c.

Con el tiempo el derecho de latinidad llegó a representar un estatus que se logró

separar de la base humana que le dio origen para transformarse en una calidad o

condición jurídica otorgable a individuos extraños al tronco racial latino. En la Urbe las

ventajas del derecho de latinidad se les concedieron a los esclavos manumitidos en

forma no solemne (latini iunani) y en las provincias el ius latii se convirtió en un eficaz

elemento de romanización jurídica al conferirlo a los habitantes de ciertas ciudades (los

municipios latinos).

El derecho latino conferido a algunas ciudades provinciales constituyó un estatuto

dinámico que dejaba abierta la posibilidad de alcanzar la plena ciudadanía romana. La

latinidad se convirtió en una pausa intermedia en el camino a la civitas y según quienes

fueran, quienes podían llegar a ella, se habla de ius latii minus y ius latii maius.

El ius latii minus habilitaba para obtener la calidad de civis a quien hubiese

desempeñado alguna magistratura unipersonal en la ciudad latina (duoviri, aediles,

quaestores, etcétera), ventaja que favorecía también a sus magistrados, no eran

muchos los que alcanzarían la ciudadanía. Este tipo de privilegio otorgó VESPESIANO el año

74 d.c. a todos los habitantes de la Hispania.

38


El ius latii maius, de concesión posterior, en cambio otorgaba el beneficio de la

civitas a un número mayor de personas en vista de que podían acceder a ella no sólo los

que hubieran desempeñado una magistratura unipersonal, sino también quienes habían

desempeñado el cargo de decurión en la curia o consejo municipal, órgano éste que se

componía de un crecido número de miembros.

De este modo la diferencia entre el ius latii maius o ius latii minus no radica en el

contenido, que en ambos es idéntico -ius latii- sino en el mayor o menor número de

personas que a raíz de dicha concesión podrán llegar a tener acceso a la ciudadanía

romana.

Organización interior

Las ciudades de tipo romano -colonias, municipios y ciudades latinas- presentaban

una organización institucional similar, la que a su vez constituía un esquema político

administrativo análogo al de la Urbe: Roma era un modelo que intentaba ser imitado en

las provincias, donde se creó un verdadero mosaico de ciudades hechas a su imagen y

semejanza. AULIO GELIO refiriéndose a las ciudades provinciales que en escala reducida

copiaban a la Urbe, señaló que eran como pequeñas imágenes y reproducción del pueblo

romano. En efecto, de la misma manera que la organización político republicana en la

Urbe se apoyó en la existencia de tres órganos –magistrados, comicios y senado- un símil

de éstos se encuentra también en cada una de las ciudades provinciales de tipo romano.

Cada una de estas ciudades fue objeto de una ley especial donde se regulaba su

estructura orgánica interna.

MAGISTRATURAS

Los principales magistrados existentes en las ciudades provinciales de tipo romano

son: los duoviri (o quattuorviri), los aediles y los quaestores, bien que no siempre se

dio la existencia conjunta de todos estos magistrados en cada colonia y municipio.

Sea como sea, ellos representan los cargos de gobierno y administración de dichas

ciudades, y al igual que las magistraturas de la Urbe poseen como caracteres comunes la

colegialidad, pluralidad, gradualidad y temporalidad. Así cada una de estas magistraturas

estaba detentada por dos o más personas, existiendo entre ellas el recíproco derecho de

intercessio, de manera que las decisiones debían tomarse de consumo o por lo menos

con la aquiescencia tácita del otro (colegialidad); el nombre asignado a los magistrados

de más alta jerarquía –duoviri o quattuorviri- es significativo de esta realidad. También

en las ciudades provinciales de tipo romano, al igual que lo que ocurría en la Urbe, cada

magistratura desempeñaba funciones distintas según el ámbito específico de potestad

que tenía (pluralidad). Así los duoviri o quattuorviri poseen imperium, vale decir, poder

del mando militar sobre las tropas de la ciudad, convocan y presiden a los comicios y el

senado local y tienen una reducida iurisdictio civil y criminal, pues en mayor escala ella

responde al gobernador provincial; su fisonomía se asemeja así a los antiguos pretores

de la Urbe que reunían conjuntamente el imperium y la iurisdictio, facultades que se

separan en titulares diversos –pretores propiamente tales y cónsules- en el año 357 a.c.

con la promulgación de las leyes Licinae Sextiae. En muchas colonias y municipios los

duoviri al igual que los cónsules romanos, eran epónimos.

39


Cada cinco años los duoviri son investidos de atribuciones similares a las que

poseían los censores republicanos, recibiendo en el ejercicio de dicha función el nombre

de quinquenales, a quienes correspondía la confección del censo y de la designación del

senado local o decurionato. Los aediles, por su parte, eran los encargados de la vigilancia

y policía de calles, mercados y edificios públicos, estando facultados también para

imponer multas y pequeñas sanciones y por último, los quaestores en aquellas partes

donde los hubo, tenían a su cargo la administración y cuidado del aerarium de la ciudad,

con lo que realizaban también funciones similares a las que tenían sus homónimos en la

ciudad de Roma.

Del mismo modo como en las magistraturas romanas había un cursus honorum -

censor, cónsul, pretor, edil y cuestor- también él existía en las ciudades provinciales de

tipo romano, de acuerdo a la siguiente gradación: duoviri o quattuorviri, aediles y

quaestores. Cada magistrado local tenía dentro de la esfera de su actividad la plenitud de

la potestad, existiendo la posibilidad que aquél situado en un grado preferente opusiese

la intercessio en las decisiones adoptadas por el inferior (gradualidad). Todas estas

magistraturas como igual sucedía en la Urbe, representan un ciclo constante de

renovación, permaneciendo quienes la detentaban un tiempo determinado en el ejercicio

del cargo (temporalidad). En caso de ausencia de un magistrado local mayor, debía

procederse a la designación de un praefectus que con igual poder lo sustituía hasta el

retorno del titular y en caso de vacancia se recurría a la institución del interés, símil al

que se daba en la constitución republicana.

CURIA Órgano análogo al senado republicano compuesto como éste por cien o

más miembros que eran designados con carácter vitalicio por el censor local. La curia era

convocada y presidida por los duoviri y entre sus funciones se incluyen algunas de índole

consultiva y otras deliberativas, como lo era la fiscalización de la hacienda municipal, la

representación exterior de la ciudad, etcétera.

PUEBLO Formaban parte de él los oriundos del municipio y los domiciliados en la

ciudad. Se hallaban distribuidos en curias o tribus, siguiendo el modelo de la organización

primitiva. Se reunían en comicios o asambleas populares convocados y presididos por los

magistrados locales. En el siglo II d.c. los comicios de los municipios a partir de entonces

el senado o curia municipal.

Esta semejanza que ofrece la morfología político-administrativa interna de las

colonias y municipios con la que se dio en la constitución republicana, induce a proponer

-a modo de digresión- que la república pervive formalmente incrustada en dichas

localidades provinciales cuando ya tal régimen había desaparecido en Roma, pues

cuando ésta dejó de ser estas tres cosas -magistraturas, comicios y senado- la república

murió. Esta estructura publicista apoyada en la potesta de los magistrados, la maiestas

de los comicios y al auctoritas del senado se concibió sobre la base de una vida política

que se desarrollaba con centro en la Urbe y operó con eficacia mientras el ámbito

geopolítico romano coincidió con ella o apenas lo sobrepasó, pero cuando a raíz de las

conquistas Roma deviene en un vasto imperio y con él se produce la proyección ilimitada

de la ciudadanía, el régimen institucional republicano se hizo a todas luces inadecuado.

Ciudades de tipo indígena

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Frente a la amplia gama de ciudades de origen romano, existen también en el orbe

imperial una variedad de villas de tipo indígena o peregrina, con lo que el esquema de

ciudades provinciales ve acentuada su diversificación. Son numerosas las diferencias que

existen entre ambos núcleos poblacionales, bien que destaca una muy en especial: la

ausencia del estatus de ciudadanía romana en los habitantes de las ciudades indígenas.

Si bien ellos están asentados en un ámbito geográfico dominado por Roma, conservan,

sin embargo, la calidad de peregrinos o indígenas.

Las ciudades indígenas eran nominalmente autónomas desde el punto de vista

político-administrativo, pues Roma respetaba en ellas su propio derecho y organización

institucional. Pero no obstante dicha independencia, el poder eminente de Roma era

inevitable, mayor o menor según fuera la condición que la Urbe hubiera reconocido a

dichas villas.

Entrando a clasificar las ciudades indígenas provinciales cabe distinguir dos

grandes tipos:

a) Estipendiarias

b) Libres

Las estipendiarias quedaban sometidas a la hegemonía de Roma por causa y a

través de la debitio o rendición sin condiciones. Las libres en cambio derivaban su

situación de un foedus o pacto de alianza. Debitio y foedus fueron así los principales

medios –no los únicos-, por los cuales las ciudades indígenas quedaban sujetas al poder

de la Urbe.

a) ESTIPENDIARIAS

Las ciudades estipendiarias se hallaban sometidas a la vigilancia y control del

gobernador provincial y obligadas al pago de un canon en especie o vectigal, la mayoría

de las veces o a un stipendium o tributo –de donde les viene su nombre- sufragadores

por todos sus habitantes; además, debían albergar tropas romanas y aún facilitar

contingente para el ejército de la Urbe. A excepción de estas cargas su situación solía ser

análoga a la que poseían antes de la conquista romana.

La condición institucional de estas ciudades no nace de un pacto, sino de un acto

unilateral y revocable al arbitrio de Roma. En el ámbito occidental del imperio de esta

clase de villas fueron las más numerosas. PLINIO en su "Historia natural" señala para

Hispania del siglo I d.c. los siguientes guarismos para cada tipo de ciudad: 14 colonias, 9

municipios, 221 latinas, 296 estipendiarias y 6 libres.

b) LIBRES

Eran aquellas no sometidas a la intervención ni tutela del gobernador de la

provincia, aún cuando estaban obligadas a pagar tributo; tan sólo algunas eran libres e

inmunes, esto es, exentas de cargas.

Las ciudades libres podían ser federadas o no federadas.

b.a) Ciudades libres federadas En las libres federadas la libertas a que hace

referencia su nombre la obtienen en virtud de su contrato (foedus) celebrado entre

dichas ciudades y Roma. En el foedus les garantizaba su autonomía administrativa,

instituciones en general y derecho. Teóricamente se podía hablar de verdaderas ciudades

estados ubicadas dentro de la zona imperial, conservando, por ende, una irrestricta

41


soberanía interior la que se ejercía no sólo sobre sus propios habitantes de origen, sino

también sobre los romanos residentes, sin embargo, carecían de soberanía exterior ya

que no podían hacer la guerra ni concertar la paz con otros pueblos si no contaban con la

autorización de la metrópoli.

En este tipo de ciudades rige el derecho indígena como villas peregrinas que son,

no albergan guarnición romana, acuñan sus propias monedas, conservan el régimen

administrativo, financiero y patrimonial que tenían antes de la conquista, su libertas se

manifiesta aún en que los magistrados romanos que ingresan a ella deben despojarse de

los atributos externos de su potestad. Son verdaderas ciudades exterae (=extrañas) a la

provincia marginadas de la competencia del gobernador romano.

Se debe puntualizar en todo caso que aún tratándose en el mejor de los casos de

un foedus aequum -tratado de igualdad-, no cabe olvidar que las partes de esta alianza

son manifiestamente desiguales en razón de la virtual eficacia de su poder. La ciudad por

eso quedaba entonces entregada a la fides del general, sólo a la lealtad de la palabra

dada, ya que en caso que él quebrante el pacto no existe medio jurídico material para

constreñirlo a que lo cumpla.

La misma idea de la fides habría surgido originalmente de las relaciones aplicadas

con otros pueblos o ciudades, en especial las derivadas de la conquista. Cuando un

general romano cercaba una ciudad enemiga, solía ofrecerle el respeto a los habitantes,

patrimonio, instituciones a cambio de su capitulación sin lucha. Si la ciudad aceptaba tal

proposición se decía que ella quedaba entregada a las fides del general, a su sola

conciencia o palabra empeñada. La naturaleza esencialmente ética de este vínculo se

funda en que ante el volumen del imperio que detenta el general, la ciudad no dispone

de un recurso eficaz de coacción a fin de obligarlo a que se respete su promesa. La fides

surge así como la virtud del que posee mayor poder al cual el inferior hace confiada

dejación o abandono de su integridad y de donde derivó en la práctica que las

intervenciones de Roma en la vida interior de las ciudades federadas fueron frecuentes.

La nación de fides rebasará el campo de las relaciones de Roma con pueblos, de

donde habría nacido, para convertirse además en una idea importante dentro del propio

derecho privado romano.

b.b) Ciudades libres no federadas Las denominadas ciudades libres no

federadas, en cambio fueron aquellas que adquirieron su libertad no en virtud de un

tratado, sino de una concesión emanada unilateralmente de la Urbe, ya sea por medio de

una ley o de un senadoconsulto.

Yendo más allá de la mera clasificación de las ciudades provinciales, según el

cuadro que aquí se ha expuesto –y que en el hecho era todavía mucho más complejo-, es

interesante proponer la idea de trasfondo que la informa. Como se ha visto, el estatus

que Roma concede a las ciudades insertas en el esquema provincial presenta una

enorme variedad de matices. Se comprueba una vez más aquí el carácter esencialmente

practicista y empírico del genio romano, pues las soluciones dadas no obedecen a teorías

abstractas, sino a situaciones concretas, diversas en cada caso, lo que hizo que el

proceso de romanización jurídica de las provincias fuese esencialmente asincrónico y

falto de homogenización, sin embargo, pareciera existir en esta materia el reflejo de una

42


cierta teorización de un principio de política imperial que la Urbe aplicaba: divide et

impera. Es un tópico común afirmar que la deliberada intención que tuvo Roma en

diferenciar exprofeso el estatus de sus subordinados fue con el objeto de impedir la

posibilidad de alianza o coaliciones que de alguna manera pudiera entrabar su acción; y

en no poca medida, desde luego, la condición institucional otorgada a cada ciudad

provincial dependió de la distinta actitud, ya de aceptación o rechazo, que su población

adoptó frente a la conquista romana.

Homongenización jurídica del Orbe romano

La romanización jurídica de las provincias fue un proceso totalmente asincrónico.

Las distintas ciudades ubicadas en la zona sometida a la hegemonía de Roma, colonias,

municipios, estipendiarias, libres, etcétera, ofrecen cada una en un estatus diverso.

Desde la época del imperio, sin embargo, se comienza a advertir una política de

homogenización del mundo romano. Una medida en este sentido estuvo a cargo de

VESPASIANO, quien el año 74 d.c. concedió el ius latii minus a todos los habitantes de la

provincia Hispania.

A la fecha de esta constitución imperial, la gran mayoría de las ciudades

peninsulares eran estipendiarias, por lo que existía hasta ese momento un marcado

predominio de lo indígena, pero a partir de VESPASIANO tuvieron que organizarse de

acuerdo al modelo romano, como municipios latinos. No obstante el esquema político-

administrativo de estas ciudades se ordenó en cada caso de acuerdo a leyes

especialmente dictadas con este fin. Si bien la medida de VESPASIANO fue parcial en un

doble sentido, sólo alcanzó a una provincia (Hispania) y concedió un beneficio de grado

inferior a la plena ciudadanía romana (ius latti), a ella siguió la general medida que

ANTONIO PÍO CARACALLA promulgó el año 212 d.c. Se trata de la denominada Constitutio

Antoniniana por la que otorgó la ciudadanía romana a todos los habitantes libres del

imperio. La diferencia entre ciudadanos y peregrinos termina entonces por desaparecer,

porque Roma ahora no sólo es la Urbe o la península itálica, sino también Britania, Galia,

Hispania, Iliria, Panonia, Bitinia, etcétera, generándose así la proyección universal de la

ciudadanía romana: la civitas ha llegado a coincidir programáticamente con el imperium.

No obstante, el edicto de CARACALLA ha suscitado una serie de problemas no todos

definitivamente resueltos, así por ejemplo, el móvil que habría llevado al emperador a

promulgarlo, la determinación exacta de las personas a quienes el beneficio alcanza y

excluye, y por último, si con dicha medida realmente se logró la unificación de la vida

jurídica del Imperio.

Se sostiene hoy por la mayoría de los autores que CARACALLA había adaptado tan

trascendental resolución movido por una razón de política financiera, como era el

incrementar los ingresos del erario al aumentar a su vez el elemento personal obligado al

tributo; y sólo secundariamente el propósito de unificar el estatus jurídico político de

todos los habitantes del orbe romano. Esta opinión quita valor a la propia declaración

imperial respecto a los motivos que se perseguían con este edicto, cual era agradar a los

dioses, pues en la misma cantidad que crecía el número de ciudadanos romanos

aumentaba también el de los fieles.

43


El exacto alcance de la extensión personal que tuvo el edicto de CARACALLA

constituye tal vez uno de los puntos en torno al que se han suscitado mayores

controversias, ello, entre otros motivos, por la imposibilidad de poder reproducir con

exactitud el ya fragmentario contenido del Papiro Huyesen 41, fuente de conocimiento de

dicha fuente imperial. En la actualidad las opiniones parecen polarizarse en el sentido

que este privilegio de la ciudadanía habría alcanzado solamente a los habitantes libres

del imperio, excluyéndose en cambio a los denominados dedititios.

Cabe señalar que la gran importancia que la tradición histórica atribuyó a la

Constitutio Antoniniana no parece haber sido tal en la realidad ni en su proyección

jurídico-pública ni jurídico-privada.

En el aspecto publicístico, su significación se vio aminorada por cuanto la

concesión de la ciudadanía romana, en esta hora de la evolución política del imperio

romano, presenta un alcance más simbólico que real, pues la libertas, esencia

inseparable de la ciudadanía, ya ha perdido su antigua significación. No se debe olvidar

que el edicto de CARACALLA se ubica cronológicamente en el siglo III d.c., época en que el

imperio camina inevitablemente hacia la plenitud del absolutismo político. La marcha

declinante de la libertas iniciada con AUGUSTO, llega a su total abolición con DIOCLECIANO –

cuya ascensión al solio imperial se produce sólo setenta y tres años después de la

promulgación de la Constitutio Antoniniana-, y en quien la intensidad del poder político,

apoyado aquí en un sincretismo religioso, llega a presentar al emperador como un dios

vivo, con lo que se determina por transformar al populus en un objeto institucional de

dominado. Es esta una nueva representación de la antigua realeza que se inspira en la

imagen de la basileia helenística, en que al emperador se le concibe como un dominus

mayestático frente a quienes son ahora sus súbditos.

Desde el punto de vista jurídico-privatístico la situación no fue tampoco muy

diferente. Si teóricamente el edicto de CARACALLA implicó la automática vigencia de las

instituciones privadas romanas en todos los rincones del imperio, el resultado en los

hechos fue diverso. Era prácticamente imposible que un derecho tan elaborado y superior

como el romano pudiera ser aplicado unilateralmente a conglomerados de raza, religión,

cultura, vida social y económica tan diferentes, y tan alejados a la vez del espíritu y

características que animaban a ese derecho. La Constitutio Antoniniana en consecuencia

no trajo necesariamente una radical y absoluta conversión de la vida indígena al estilo

romano, ya que con ella no se extinguieron de todo los ancestros, hábitos y autonomías

locales, con lo que la nueva medida abrió paso a un doble juego de lo romano e indígena.

El resultado fue la provincialización del derecho romano.

El régimen municipal. Esplendor y decadencia

De la amplia variedad de ciudades existentes en las provincias fue en definitiva el

municipio la que tuvo una mayor significación. Aparte de sus especiales características

que ya analizamos, se agrega ahora la medida adoptada por CARACALLA, la cual al otorgar

la ciudadanía romana a todos los habitantes del imperio habría convertido en municipio a

todas las ciudades peregrinas.

44


El municipio fue un núcleo de enorme prosperidad e importancia en el mundo

romano. Constituyó un enclave con una incipiente actividad económica manejada por la

burguesía y además un elemento determinante en la romanización jurídica de las

provincias.

No obstante, la crisis que arrecia al mundo romano en la época del bajo imperio,

terminó también por gravitar sobre el régimen urbano. Este ente propulsor de la vida

política, económica, cultural del imperio, que facilitó la proyección de la romanización

hasta los lugares más diversos, entra a partir de entonces en un proceso de abierta

decadencia. Las agobiantes cargas que pesan sobre los habitantes de las ciudades

llevarán a la progresiva desaparición de la burguesía y a la incorporación del territorio

municipal a los extensos latifundios. El absolutismo político cada vez más intenso a la

medida que la crisis se agudiza, termina por esclavizar la vida urbana, ejerciendo una

verdadera potestad dominical sobre ella.

Expresión de la crisis son la presencia de dos funcionarios que aparecen dentro del

ámbito local: el curator y el defensor civitatis. Son organismos protectores o tutelares del

patrimonio y gente del municipio. El régimen urbano sufre a esta hora de acentuados

síntomas de debilidad cuya presencia parecen exigir medidas de tuición y cuidado.

El curator surge en el siglo I d.c., como un contralor imperial frente a las finanzas

arruinadas que ya se advierten en múltiples de ciudades provinciales. Similar

analógicamente al curator del derecho privado, cuya gestión iba encaminada a proteger

el patrimonio del incapaz, aquél velaba por el estado y preservación de la hacienda

municipal.

Dentro del proceso de general evolución que las instituciones municipales

experimentan en el siglo II d.c., el curator presenta a partir de entonces una fisonomía

diversa a la que tuvo en su origen. Su designación ya no viene de fuera de la ciudad, sino

que se le denomina dentro de ella por la propia curia; por otra parte se convierte en el

principal magistrado municipal al asumir muchas de las funciones que antes

correspondían a los duoviri, a los que de hecho reemplazaban. En general, los antiguos

magistrados municipales -elegidos periódicamente por la propia comunidad local-

desaparecen o quedan relegados a una posición muy secundaria.

El defensor civitatis fue creado de modo permanente por VALENTINIANO en el siglo

IV d.c., con la misma inicial de proteger a las gentes de las ciudades, especialmente a los

humiliores de las arbitrariedades y exacciones cometidas por los agentes fiscales, los

curiales y los grandes propietarios o señores particulares. Función del defensor civitatis

era elevar las denuncias al prefecto del pretorio a fin de obtener remedio a las quejas de

los municipes. Más tarde recibe el encargo de recaudar él mismo los impuestos entre los

pobres, como además la misión de servir como abogado en las causas en que éstos se

vieron comprometidos. La institución sufre todavía una serie de vicisitudes no del todo

conocidas, viéndosele asumir con el transcurso del tiempo poderes cada vez más

amplios: juez en asuntos menores, custodio del registro de constancia y publicidad de

actos voluntarios, vigilancia de ciertos servicios municipales, etcétera. Su designación,

que inicialmente fue resorte del gobierno imperial, se convierte en competencia del

pueblo o del obispo. Sabido es que el obispo como jerarquía de la iglesia fue una figura

45


que alcanzó gran prestigio e influencia en esta hora en que el cristianismo es la religión

oficial del imperio, pues llamado a asumir muchas de las funciones que antes

correspondían al defensor civitatis.

La curia municipal por otra parte, degeneró en un agente del fiscus encargado

de la recaudación de los tributos. A los decuriones, denominados ahora también curiales,

se les asigna una función en extremo odiosa; responsabilizarse personalmente de la

percepción de los impuestos, de modo que aquél que no recaude la cuota prefijada por el

fisco debe completarla con su patrimonio particular. El honos (=honor) que antiguamente

significó ser curial se ha convertido ahora en munus (=carga).

Ante esta fisonomía tan poco atractiva que presenta ahora el ser curial, nadie se

sentía inclinado a desempeñarlo, pero el absolutismo político adopta insólitas medidas

tendientes a evitar su vacancia, tales como adscribir a los curiales perpetuamente al

cargo, además de hacerlo transmisible hereditariamente: el que es curial muere curial y

los hijos de los padres curiales quedan vinculados coactivamente al oficio. Esta

vinculación se produce desde el instante en que nacen, pero entran en el ejercicio de la

función una vez que cumpliesen diez y ocho años de edad. Se dispuso también que si el

curial de una ciudad quisiese irse a otra distinta para escapar así del cargo, debía servir

en las curias de ambas.

Como es de suponer la función se hizo impopular, por una parte el tributo que el

curial deja de percibir gravita directamente sobre su patrimonio y por otra no existe la

posibilidad de evadirse del cargo. Bajo estas condiciones fácil resulta imaginar la brutal

coacción que el curial terminó ejerciendo sobre los municipes para obtener el pago de

sus tributos. Todo ello conduce a la lógica tentación por escapar del ámbito urbano -huir

de las ciudades-, pues así los cives soslayan tanto la posibilidad de ser curial -toda la

suerte de cargas que conlleva el ejercicio de dicha función-, como la eventual exacción

de su patrimonio.

El municipio otrora libre y autónomo, se ha transformado ahora, en su etapa de

crisis, en un instrumento de opresión.

La decadencia de las ciudades se manifestará también en la escisión entre el

núcleo urbano (urbs) y su circunscripción (territorium), esta última de extensión variable,

en la cual se incluyen villas y poblados. Antes, estos dos sectores, constituían un todo

gobernado por los agentes administrativos con sede en la urbe y en que gozaban de los

mismos derechos quienes vivían en uno y otro lugar, sin embargo, a raíz de la crisis que

padece el municipio, el territorio inicia un proceso de independización respecto del

núcleo urbano, llegando a adquirir una especial autarquía económica y política que lo

sustrajo de la acción de aquél.

En el territorio van surgiendo así los grandes dominios rústicos o fincas, ya fiscales,

senatoriales o particulares, como enclave que gozan de inmunidad, donde sus titulares

administran justicia, recaudan impuestos y hasta poseen ejércitos propios.

En el bajo imperio si la vida se desplaza de la urbe al agro, de la ciudad al campo:

el imperio se ruraliza. Surge el latifundio como símbolo típico de este nuevo estado de

cosas. Este y otros factores conducen a una aguda diferenciación de los grupos sociales

(honestiores y humiliores), que dan pie a que proliferen variadas formas de relaciones de

46


patrocinio y encomendación, en casi todas las cuales hay servicio y fidelidad a cambio de

protección. En general se trata de vínculos de carácter privado que se establecen en

sustituciones del amparo que el poder público era incapaz de ofrecer.

También en la tradición de los pueblos germanos que se establecen en el imperio

existen formas de vinculación personal, las que al confluir con las que se dan en la

tradición romana bajo imperial, van a generar una estructura social, económica y política

cuya expresión más representativa serán más tarde el señorío y el feudo.

En suma, el languidecimiento que en el bajo imperio padecieron las ciudades de la

zona occidental, al caer del destacado sitial que durante tantos años había ocupado en el

mundo antiguo, fue un fenómeno que afectó con fuerza el orden de los siglos venideros.

El medioevo así, especialmente hasta los siglos X y XI, se caracterizará por el relevante

papel que le ocupó al mundo rural en la formación de la nueva civilización cristiana.

El Derecho Romano en las provincias

Hasta la Constitución de VESPASIANO del año 71 d.c. para Hispania y de CARACALLA

del año 212 d.c. para todo el imperio, el derecho romano en su versión latina o plena era

un privilegio que gozaban únicamente las ciudades del tipo romano. En las ciudades

peregrinas en cambio, regía hasta ese instante el derecho indígena, con lo que se daba a

la sazón en el suelo provincial la vigencia coetánea del derecho romano y del derecho

nacional.

Es importante fijar el sentido y alcance que adquiere la vigencia del derecho

romano en las zonas provinciales, especialmente a partir de CARACALLA, con su ensayo de

homogenización jurídica, pero antes de resolver este problema es necesario destacar que

el derecho romano no ingresa en suelos que carecían, a modo de tabula rasa, de

prácticas o usos jurídicos propios, sino que, lejos de eso, preexisten allí ordenamientos

indígenas fuertemente arraigados. Cabe pensar en general que fueron fácilmente

sustituidas por el nuevo derecho las materias adjetivas o técnicas, hacia las cuales pudo

haber una fácil desaprensión, pero no aquellas instituciones enraizadas por años en la

conciencia de los indígenas y a las cuales éstos se sentían apegados afectivamente.

No obstante, es erróneo pretender fijar un criterio de total uniformidad en esta

materia, ya que el vigor de las prácticas indígenas o nacionales no fue igual en todas

partes. Oriente poseía una tradición jurídica de base greco-helenística, que tuvo cierto

nivel y que pudo resistir con cierto éxito al influjo romano, en Occidente en cambio,

donde la vida jurídica indígena no revistió el carácter nacional y científico propio de los

pueblos de gran cultura, se vio más afectada ante el impacto de un derecho de mayor

vuelo. De esta forma se produjo aquí tanto la romanización de los elementos indígenas

como la provincialización del derecho romano.

Al margen de estas consideraciones de carácter general es importante agregar que

en los territorios provinciales no se dio la presencia del derecho romano clásico. Siendo

en efecto la fase clásica aquella que presenta la mayor perfección técnica dentro de la

evolución histórica del derecho romano, ocurre entonces que la tradición jurídica

romanística que se recibe en las provincias no guarda correspondencia con la más fiel y

plena expresión del derecho romano. Sabido es que el mismo vocablo clásico es un

47


término muy significativo, que no sólo en la esfera del derecho, sino también en otras

expresiones culturales -arte, literatura, etcétera-, representa un modelo o ejemplo como

concreción de perfectibilidad.

Varias razones de pueden aducir aquí para explicar la no vigencia del derecho

romano clásico en la vida provincial:

a) La ubicación cronológica de CARACALLA, con quien se produce oficialmente la

integración jurídica de las provincias, coincide con la agonía de la etapa clásica del

derecho romano. Sabido es que dentro de la periodificación del derecho de la Urbe, la

fase clásica finaliza el año 230 d.c., data en que desaparece la actividad jurisprudencial y

también el sistema procesal formulario.

En consecuencia, la unificación del derecho en el ámbito imperial a raíz de la

concesión universal de la civitas, se hizo por la imposición de un derecho que si bien es

romano, no presenta cualitativamente la esencia sin mácula de lo clásico.

b) La inexistencia de los territorios provinciales del agere per fomulam. En Roma

el período clásico del derecho romano está vinculado con la vigencia del sistema procesal

formulario, de manera que cuando éste desaparece, aquél entra en una abierta fase de

decadencia.

En las provincias existió desde antiguo el sistema procesal de la cognición

oficial. Así no hubo jueces privados ni fórmulas ni bipartición procesal, en la cognitio

extraordinem supone un complejo aparato administrativo-judicial con jueces funcionarios

de distinta jerarquía e instancia, y cuya competencia se considera delegada del superior.

El juez provincial por excelencia fue el gobernador, quien posee una

plenísima iurisdictio que abarca toda la amplia esfera jurisdiccional: civil, criminal,

contenciosa y voluntaria. En ocasiones delegaba sus funciones o parte de ella en jueces

pedáneos, quienes recibían las pruebas y aún dictaban sentencias. Se habla incluso de un

edicto provincial, no bien conocido en sus pormenores, pero que posiblemente sería una

especie de adaptación del edicto pretorio despojado de las peculiaridades estrictamente

urbanas, con menos posibilidad sería un edicto unitario para todas las provincias del

imperio.

El gobernador, ajeno al principio de la sedentariedad, recorría periódicamente

la provincia, deteniéndose en los centros o audiencias judiciales (conventos), repartidos

en cada distrito o ciudad importante de la provincia. Poseedores de una iurisdictio menor,

fueron los duoviri iure dicundo –los duoviri en el ejercicio de su función jurisdiccional- en

el ámbito de la respectiva ciudad, facultad que en la época de la crisis municipal se

transfiere al defensor civitatis, sucesor de muchas de las facultades que poseían los

duoviri.

En tiempos de DIOCLECIANO la jerarquía judicial se confunde con la

administrativa: de las sentencias del gobernador se podía apelar ante el vicario o el

prefecto, sin perjuicio de las materias que unos y otros conocían en única instancia;

además persiste siempre una jurisdicción menor en manos de los magistrados

municipales o defensores de la ciudad. Al margen de este cuadro existían una multitud

de jueces especializados que se salen del esquema general propuesto.

48


Por otra parte la justicia en esta época ya no se imparte en conventos jurídicos,

sino en sedes estables y cerradas hasta donde concurren las personas y donde el juez

como representante del emperador las escucha con actitud de condescendencia.

El amplio poder que este nuevo esquema procesal otorgó al gobernador

provincial, no ligado ahora a los términos de la fórmula, hizo que acogiera con frecuencia

la costumbre de la región (consuetudo). La fórmula del agere clásico en cambio, en cuya

elaboración intervino el magistrado jurisdiccional junto a sus jurisprudentes asesores,

constituyó un medio de solución culta para el caso práctico, pero la inexistencia de la

fórmula en el nuevo sistema procesal extraordinario cooperó a que la costumbre aflorara

con un nuevo criterio de solución junto a la norma positiva. Tal realidad excedió el ámbito

provincial para convertirse en un carácter propio del derecho postclásico, en que la

cognición oficial ha llegado a ser el único sistema vigente. Ahora bien, el reconocimiento

a la costumbre como fuente del derecho no sólo significó la aceptación de los usos

propios de la localidad, sino que fue un elemento que influyó en la propia vulgarización

del derecho romano.

c) La vigencia del derecho romano en zonas geográficas donde preexisten

ordenamientos indígenas o nacionales. Este hecho creó sin duda un campo de relaciones

recíprocas entre uno y otro derecho.

Sin embargo, hay una situación previa que considerar: así como se produjo la

inaplicabilidad en el suelo provincial de ciertas instituciones generadas en torno a

circunstancias especiales existentes en Roma y que no podían ser trasladadas a todas

partes con igual éxito, del mismo modo también se dio allí la vigencia de figuras

típicamente indígenas que no se encuentran en la Urbe. En el resto, las relaciones del

derecho romano con los hábitos indígenas las imaginamos más fuertes: ellas condujeron

tanto a la romanización de los elementos indígenas como a la provincialización del

derecho romano y también, muy especialmente, en el sector occidental del imperio, a su

vulgarización.

La vulgarización es una de las características que aflora en la descripción de

muchas instituciones del derecho romano postclásico, nota que en el ámbito provincial se

ve acentuada todavía por la existencia de otros estratos jurídicos con los cuales se

produce una inevitable fusión y contacto, pero además, la presencia de las estirpes

germánicas que caen sobre el imperio y se asientan en diversas zonas de él, fueron otro

elemento de influjo que afectará la sustancia clásica del derecho romano; todo, sin

perjuicio también, de la existencia de muchos hábitos de claro sesgo primitivista que se

ven aflorar durante los siglos alto medievales.

Vulgarismo, gemanismo, testigo también primitivismo, constituirán gran parte

del contenido de la historia jurídica de Occidente hasta el siglo XI.

EL DERECHO ROMANO VULGAR

El derecho romano vulgar

1. Concepto de derecho romano vulgar. 2. Características de derecho romano

vulgar: a) tendencia a la simplicidad y confusión conceptual; b) deficiente tipicidad

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nominal de las figuras jurídicas; c) cabida de criterios extra jurídicos para solucionar

problemas jurídicos; d) frecuencia epitomadora y compiladora en la expresión de sus

fuentes de conocimiento. 3. Época y área geográfica de vigencia. 4. Fuentes del derecho

romano vulgar: a) reelaboraciones resumidas de la jurisprudencia clásica: a.a) Pauli

Sententiae (Sentencias de Paulo); a.b) Ulpiane liber sigularis regularum (Epítome de

ULPIANO); b) colecciones de instituciones imperiales; c) colecciones mixtas de textos

jurisprudenciales y constituciones imperiales: c.a) Collatio Legum mosaicarum et

romanarum (Colección de las leyes mosaicas y romanas; c.b) Consultatio veteris

curisdam iurisconsulti (Consultas de algunos antiguos jurisconsultos); c.c) Fragmenta

Vaticana (Fragmentos vaticanos); d) Interpretaciones; y e) Leyes romano-bárbaras.

Concepto de derecho romano vulgar

La locución de “derecho romano vulgar” es relativamente nueva, tiene apenas

algo más de un siglo, aunque es vieja la realidad que con ella se designa. El primero que

empleó tal expresión fue el germanista HEINRICHI BRUNNER, en el año 1880, a propósito de

una publicación suya aparecida en Alemania, en que trata de explicar el contenido de los

más tempranos documentos medievales.

BRUNNER sostuvo que el derecho romano al ponerse en contacto con las culturas

indígenas, a raíz del proceso de romanización provincial, se habría corrompido,

ocurriéndole un fenómeno del todo similar al que en el campo idiomático sucedió con el

latín clásico, el cual al adaptarse a las condiciones lingüísticas de las provincias también

habría declinado en su estilo, dando nacimiento al latín vulgar. Así, tanto el latín como el

derecho romano vulgar surgen, según la opinión de ese autor, como un producto del

encuentro de dos niveles culturales diversos: uno superior, integrado por el elemento

romano y otro inferior, el indígena y a raíz del cual, aquel se habría corrompido.

Muchas hipótesis se han vertido sobre los orígenes y alcance del vulgarismo del

derecho romano. Lo mismo que BRUNNER, otros autores (MITTEIS, BESTA LEVI, WIEACKER,

etcétera) plantean cada uno su personal punto de vista frente a estos problemas, pero

todos parecen coincidir en señalar como caracteres del derecho romano vulgar, la

desintegración de los modelos jurídicos-clásicos y su sustitución por criterios populares

de índole ingenua y simplista. WIECKER, sin embargo, aceptando igualmente esta general

fisonomía que asume el derecho romano vulgar, lo pondera positivamente; para él,

vulgarismo y clasicismo son dos categorías vitales culturales diversas, con valoración

propia cada una de ellas y cuya manifestación no sólo se percibe en el campo del

derecho, sino también en la filosofía, la literatura, el arte y otros.

Sin perjuicio de lo anterior, está fuera de toda duda –y la afirmación es

importante- que el derecho romano vulgar viene a ser el eslabón que permite explicar la

continuidad jurídica romanística existente entre el tardío imperio romano y la temprana

época medieval o alto medioevo. Ya en plano general de la cultura europea, el hecho de

la persistencia de los valores romanos fue con énfasis puesto en marcha por DOPSCH,

cuya opinión abrió pasos a la idea que la aportación germánica que confluye en la

formación de la cultura de la primera edad media, si bien innegable, no fue con todo tan

unilateralmente decisiva como se pensó en el pasado.

50


Así la fijación del concepto de derecho romano vulgar ha significado que

aspectos importantes de los estudios jurídicos alto medievales, que antes constituían una

atracción sólo para los historiadores del derecho, sean ahora también objetos de análisis

por parte de los romanistas.

Sin embargo, se debe considerar al vulgarismo no como un fenómeno que

afecta únicamente al derecho romano –si bien a raíz de éste surge dicho concepto-, sino

como una suerte de calidad adjetival que puede padecer el derecho de cualquier

coordenada histórica cuando éste pierde el nivel de estilo superior que antes poseía. Por

consiguiente, es posible sostener que en todas las épocas pueden existir –y de hecho se

han dado- contaminaciones vulgaristas, pero el vulgarismo existe como suceso histórico-

jurídico cuando éste se convierte en una cuestión de predominio que proyecta su sombra

sobre todo un sistema jurídico en una época y espacio geográfico determinados. Por eso,

como fenómeno que interesa a la historia jurídica, el vulgarismo es la dirección

dominante del derecho romano, en su versión que rige sin contrapeso –al lado de otros

esquemas jurídicos, ya germanistas o primitivistas-, desde la crisis del imperio romano de

Occidente hasta el siglo XI. La idea merece ser reiterada en razón de su importancia: el

derecho romano vulgar representa la proyección del derecho romano en buena parte del

continente europeo hasta el aparecimiento de los glosadores.

Es un aspecto más sustancial, el vulgarismo se traduce en la aceptación de

criterios propios del vulgus, vale decir, acientíficos y no técnicos, en la descripción,

sentidos y alcances de las figuras jurídicas, de ahí que el vulgarismo surja como un

concepto de contraste con el derecho de la época clásica, y en comparación al cual se

puede aquel describir y analizar. Por lo mismo, el vulgarismo que sufre el derecho

romano corresponde a la curva declinante de su evolución y como tal, presupone la

existencia de una depurada tradición de alto estilo de la que se halla alejado.

Es preciso puntualizar que la actitud vulgarista no sólo se advierte en la

costumbre, que es la forma espontánea como el común de las gentes genera el derecho,

sino que aquella trasciende también al derecho de génesis oficial y privada. Así, los

nuevos asesores, peritos o maestros, ninguno con la capacitación técnica del antiguo

jurisprudente, también participan de este mismo criterio vulgarista; de esta forma, el

vulgarismo va entrando por los entresijos de la cancillería imperial, comprometiendo al

derecho que a través de leges emerge de ella y alcanza aun a las nuevas reelaboraciones

de la antigua jurisprudencia redactada por manos privadas.

La declinación del estilo jurídico que ofrece el derecho romano vulgar se revela

en el desaparecimiento de las virtudes del derecho clásico, a saber: el esmerado análisis

de la figura jurídica, la sutileza distintiva y casuística de cada concepto, la autonomía de

influjos extrajurídicos, y aún ya en el extremo del proceso de crisis, en el afloramiento de

signos abiertamente primitivistas. Con todo, primitivismo y vulgarismo envuelven

nociones diversas, aún cuando uno y otro pueden ofrecer ciertos caracteres comunes:

mientras el primitivismo representa un estudio precientífico del derecho, propio de las

etapas primigenias o arcaicas del desarrollo jurídico, el vulgarismo en cambio supone una

fase postcientífica o declinante, es decir, la anterior existencia de una época de

esplendor de la cual ahora se encuentra distante.

51


Si el derecho romano vulgar, según se ha dicho, supone una fase de declinación

o postcientífica, es porque falta en él aquel elemento que en una época pasada –el

período clásico- hizo del mundo jurídico romano una realidad de alta perfección científica

y técnica. Por este camino no es difícil ubicar la causa determinante de la vulgarización

del derecho romano: ella es otra, como puntualiza D'ORS, que la ausencia o el

desaparecimiento del jurisprudente.

Sabido es que la peculiar excelencia del derecho romano clásico reside en que

fue obra de la jurisprudencia o sabios en derecho y no del poder público. Precisamente

cuando el poder político asume en Roma monopólicamente la génesis y control del

ius, éste comienza su proceso de declinación.

El jurisprudente fue un particular cuya actividad en orden a emitir responsa no

constituía una función pública ni posee tal atributo, porque se le haya conferido de

manera oficial, sino porque socialmente era quien se encontraba en condiciones de

realizar este oficio. Las respuestas de los jurisprudentes fueron la principal fuente del

derecho en Roma clásica, así como la ley lo es en la sociedad moderna. Roma, el pueblo

del derecho, no fue como dice SCHULZ, el pueblo de la ley. En efecto, quien observe el

período de mayor auge de la evolución jurídica romana podrá reparar con cierta sorpresa

que allí la ley tuvo un papel de muy escasa relevancia en la formulación del derecho.

El jurisprudente posee auctoritas (saber social), pero carece de potestas (poder

social), de ahí que el derecho romano clásico surja como un consejo prudente y no como

una norma impuesta, el responder es una función propia del saber, como el mandar lo es

del poder. Siendo el jurisprudente un sabio del derecho –la prudencia es una virtud

intelectiva- él desarrollaba su actividad mediante las respuestas que iba dando a quienes

recurrían a él en busca de un consejo jurídico, ya fueron los particulares cuando

requerían su asesoramiento, los magistrados jurisdiccionales (pretor y edil) para

confeccionar el edicto y los jueces para dictar sentencias en los litigios que conocían. El

saber que involucra la autoridad no es un tipo de conocimiento puro, desprovisto de

implicancia práctica, como el enseñar a alguien que no sabe para satisfacer su curiosidad

científica (docere), sino un saber capaz de aconsejar para que una persona actúe

operativamente –para hacer o ejecutar algo- ante las implicancias de una situación o

caso concreto que le afecta. De ahí, que si la potestad puede dar órdenes sin necesidad

de ser requerida, pues su querer actualmente radica en su propia voluntad, la autoridad

en cambio necesita ser incitada por medio de una pregunta para que se exprese o

manifieste. El ius, por eso –que es una creación de autoridad en la época clásica- se

genera a través de la relación pregunta-respuesta, ya que en la función jurisprudente,

denominado también jurisconsulto, era precisamente dar respuesta ante la formulación

de una consulta. Ahora bien, el que el fundamente del ius sea la auctoritas jurídica y no la

potestas política, hace que el derecho clásico apoye su validez en la inteligencia de la

argumentación, la claridad del raciocinio y la solidez del fundamento, y no en la fuerza o

voluntas imperando, de la que carece.

Todo derecho de juristas, como lo fue el romano clásico, se manifiesta

prácticamente frente al planteamiento de un caso concreto, el que habitualmente

envuelve un supuesto conflicto, que actúa al mismo tiempo como estímulo a su labor

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creadora. De ahí la estrecha colaboración del jurisprudente con los magistrados

jurisdiccionales (pretor y edil) en relación con la elaboración del edicto. Consisten éste en

un catálogo de recursos procesales –acciones, excepciones, interdictos, etcétera- que

dichos magistrados ofrecen a las partes que se encuentran comprometidas en la

hipótesis del derecho descrita en el propio texto edictal, el carácter de consejo prudente

que revisten los responsa se convierten en decreto vinculante, pero no por la actividad

misma del jurisprudente, que carece de poder, sino en virtud de la función propia del

pretor o edil, que como magistrados de la civitas, lo poseen.

La función propia y específica de la pretura que tiene un carácter secundario y

agregado en la edilidad es la iurisdictio. Este vocablo deriva etimológicamente del ius

dicere, que significa decir o declarar derecho, pero aquí decir el derecho no es lo mismo

que generarlo o hacerlo nacer, pues la iurisdictio encierra un decir meramente

instrumental y no eficiente del derecho. La iurisdictio, en esta forma, recibe el contenido

jurídico de la actividad del jurisprudente y su impositividad del poder del magistrado; ella

supone, en consecuencia, la combinación de la potestad, atributo del pretor o edil, con la

autoridad, cualidad del jurisprudente, en que aquella sólo proporciona la forma capaz de

otorgar fuerza vinculante al material científico elaborado por los que saben, pero que

carecen del poder necesario para que su ciencia adquiera la coercibilidad que en este

caso requiere. Este sesgo que asume la actividad pretoria se percibe en el mismo

término iurisdicto –ius dicere-, en que dicere tiene en el lenguaje clásico un sentido

imperativo, que involucra un decir solemne y formal, dimanado de un órgano que tiene

poder y no un decir meramente coloquial.

Esta relación jurisprudente –pretor coincide con la puesta en vigor del

procedimiento formulario, cuyos términos cronológicos de vigencia del año 130 a.c. al

año 230 d.c.- enmarcan el período clásico del derecho romano. Pero en la época

postclásica desaparece el agere per formulam y se sustituye por la cognitio extra

ordinem, cuya introducción va aparejado con el inicio del vulgarismo. La generalización

de este nuevo sistema procesal y con él, el desaparecimiento del edicto –fuente flexible y

siempre renovada al ritmo de los tiempos- es ya el reflejo de la ruptura de la relación

jurisprudente –pretor en la génesis del derecho. Esta nueva realidad procesal se

ambienta en un clima de absolutismo político, en que la actividad del jurista pasa a ser

absorbida por el príncipe: el emperador emerge como la única fuente creadora del

derecho a través de la ley. Este nuevo hecho es el fruto maduro del progresismo intento

del poder político por controlar y someter a la jurisprudencia, y donde el ius publice

respondendi ex autoritate principis, la burocratización de la jurisprudencia, la práctica de

los rescriptos, la Ley de Citas y el mismo Digesto, no son sino sucesivas etapas de ese

proceso.

El ius publice resondendi ex autoritate principis es un privilegio especial que

AUGUSTO confiere a los jurisprudentes que forman parte de su consilium asesor, en virtud

del cual éstos pueden dar responsa respaldados por la auctoritas del emperador, a través

de este recurso, tales juristas unen a su personal autoridad de sabios en derecho la

autoridad carismática del príncipe. Asoma aquí ya una desnaturalización del contenido de

la vieja auctoritas, por cuanto el príncipe es un órgano político, titular en esta hora de un

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poder monocrático, de modo que la auctoritas principis no es tal autoridad, sino pura

potestad; por otra parte, piénsese que la autoridad, como atributo de saber, es algo

personal de quien la posee, no pudiendo por ello ser transferida a otra persona, con lo

que el privilegio que el príncipe aparece concediendo al círculo de juristas amigos de la

potestad, que sí es factible de ser delegada. Así, este mecanismo envuelve una

pretensión por dar una carga potestativa al responsum jurisprudencial que es ajena a la

naturaleza intrínseca, ya que las opiniones de los juristas, como acto de autoridad que

son, revisten el carácter de un mero consejo. Tal intento, sin embargo, demorará todavía

tiempo en cristalizar plenamente, aun cuando esta actitud de AUGUSTO representa el

preanuncio de la tentativa del poder político por controlar y hacer suya la jurisprudencia.

En efecto, los juristas asesores del príncipe, al igual que los del pretor, todavía

constituyen un consejo privado, pero será el antecedente de la cancillería imperial que

creará ADRIANO un siglo más tarde.

Con el ius publice respondendi el príncipe utiliza un criterio para escoger a sus

juristas asesores fundado no tanto en la propia autoridad de éstos –elemento natural de

selección en la tradición republicana, ya que de ahí arrancaba su prestigio social- como

en la potestad del príncipe que elige a uno y deja fuera al resto, se distingue de este

modo no necesariamente al jurista que posee mayor saber, sino al que goza de la

especial gracia o favor del emperador. He aquí ya un germen de confusión entre

autoridad y potestad, conceptos tradicionalmente separados para la mentalidad

republicana y donde se producirá en etapas posteriores la asunción parte del poder de

los tributos del saber. Onerosa herencia que ha sido recogida por la historia posterior, en

que los términos de autoridad y poder han llegado a ser sinónimos, con desquiciadora

graviación tanto en el campo político y jurídico.

No pretende el ius publice respondendi ex autoritate principis -contrariamente

a lo que algunos autores creen- ni monopolizar el respondere en el círculo de los juristas

asesores del emperador ni tampoco hacer más valioso su responsum, ya que hasta antes

del aparecimiento del sistema de la cognitio extraordinem las sentencias de los jueces no

estaban sujetas a recursos ante el emperador. Con él, por otra parte no se puso término

al oficio jurisprudencial libre, y aún el monto más brillante del derecho romano tiene

lugar entonces, pero el ius publice respondendi llegará a ser algo más que una mera

distinción honorífica de que gozan sus destinatarios. En efecto, en razón del progresivo

absolutismo del poder imperial y la sustitución del agere per formulam por el sistema de

la cognición oficial, hizo que el jurista que careciera de esta nominación imperial no

tuviera ninguna posibilidad de ver aceptada su opinión. De esta forma, a partir de

ADRIANO, en la primera mitad del siglo II d.c., la jurisprudencia sufre acentuados síntomas

de decadencia, pues su adscripción a la cancillería imperial –órgano público en que

deviene el consilium privado del emperador- resulta indispensable al ejercicio del oficio

jurisprudencial, desaparece así el oficio jurisprudencial como actividad libre y aflora la

figura del jurista funcionario-burócrata injertado en la maquinaria del gobierno y

remunerado por él. Quien quería oficiar como jurista tenía que ingresar a la burocracia de

palacio y colaborar allí con el príncipe. Ahora sólo las opiniones de estos juristas caben

ser consideradas, las que adquieren fuerza vinculante u obligatoriedad para los

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magistrados jurisdiccionales y los jueces. De aquí surgirán los rescriptos, que es la nueva

forma que adquieren las responsa jurisprudenciales y que no son otra cosa que las

respuestas dadas formalmente por el emperador a consultas de particulares sobre la

base de las opiniones de los juristas asesores que forman parte de su consejo público,

quienes eran así sus verdaderos autores materiales; en efecto las consultas sobre

problemas jurídicos se hace ahora por libelo directamente a la cancillería imperial, las

cuales aparecen oficialmente respondidas por el príncipe, con su sello, previo envío a los

juristas de su consilium. Los rescriptos son una de las formas que toman las

constituciones imperiales y su fundamento está en que el emperador surge como una

persona dotada de gran sabiduría jurídica, como natural consecuencia del general

proceso de absorción de los tributos de la autoridad por parte de quien encarna la

potestad. Se hizo frecuente desde ahora en adelante, que estos nuevos juristas –juristas

burócratas- comprometidos con los planes e intereses del poder político, comenzaran

también a mostrar intereses por las cuestiones públicas (administración, hacienda,

ejército, etcétera) esfera de conocimiento que por muchos años fue ajena a su

preocupación.

Con ADRIANO también se vio afectada la singularidad de los antiguos edictos: el

emperador encarga al jurista SALVIO JULIANO la codificación definitiva del edicto (Edicto

Perpetuo de Salvio Juliano), con lo que se recopila y fija toda la tradición edictial anterior.

Con la redacción salviana se pone fin a la actividad del magistrado jurisdiccional como

creador del derecho, el viejo edicto del pretor, una fuente otrora viva que se renovaba

constantemente, termina por convertirse en un producto de contenido estático e

invariable. Los pretores seguirán promulgando sus edictos de acuerdo al uso tradicional,

pero los criterios que en ellos se contemplan serán del Edicto Perpetuo.

Otro hito importante en el proceso de legalización de la jursprudencia fue la

dictación de la Ley de Citas, una constitución de TEODOSIO II y VALENTINIANO II del año 426,

que dispone que para fundamentar una posición en los tribunales, sólo se podrá esgrimir

los escritos de los JURISTAS ULPIANO, PAULO, PAPIANO, MODESTINO y GAYO, otorgando a PAPIANO

la preeminencia en caso de disenso empatado. Más allá de su necesidad práctica, frente

al afán abogadil que llevó a la cita indiscriminada de toda suerte de autoridades clásicas

ante los tribunales, dicha ley encarna la legalización de la jurisprudencia y en definitiva

su menoscabo total. Su significado político no es otro que el control por parte del

emperador del último reducto del derecho que no era creación suya. Los emperadores

del tardío imperio van asumiendo así no sólo la total creación actual de derecho, por

medio de las constituciones imperiales (leges), sino también el control de toda la vieja

masa jurisprudencial (iura), la que conservaba vigencia sólo en cuanto no hubiera sido

derogada por la voluntad del príncipe.

Ya a partir de CONSTANTINO se hizo frecuente para la regulación de las materias

de índole privadas el tipo de constitución imperial conocido con el nombre de lex

generalis –en situación de los rescriptos- que aparece como la única fuente del derecho y

que presenta las características de la ley moderna: generalidad, abstracción e

impersonalidad.

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Por último, en la recopilación general del derecho que emprende JUSTINIANO, hay

un similar y definido propósito por legalizar a la jurisprudencia. El Digesto constituye la

concreción definitiva de ese anhelo. Sólo las opiniones de aquellos juristas que allí se

recogen tienen valor, mientras que los dejados fuera no se pueden invocar en los litigios.

Con esto, hasta la vieja jurisprudencia se convierte en ley, pues las opiniones allí

recopiladas arrancan su validez no de la autoridad del jurista del cual provienen, sino de

la potestad del emperador que la reconoce.

Pero paralelo al proceso de absolutismo legislativo se produce también el

absolutismo legalista. La ley pública, que en la época republicana era un acto del

magistrado que requería de la intervención de los comicios y el senado, pasa a ser una

fuente en que interviene exclusivamente el emperador (absolutismo legislativo), pero

junto a esto, la ley pública amplía también su contenido dispositivo, pues si en la

república sólo regulaba materias atingentes a la ordenación de la civitas se convierte

ahora también en el único medio idóneo para crear el ius (absolutismo legalista).

No hay más derecho que el que emana del poder y no hay más derecho que el

contenido en la ley que promulga el poder, éste fue el epílogo –con todas las

consecuencias que de allí brotan- de la evolución del derecho romano para la sociedad

romana.

Sustanciales habían sido en cambio las diferencias entre el ius y la lex en la

época romano-clásica:

Cambios advertidos Ius LexEn los órganos venerantes:

Autoridad jurisprudencial Potestad política

En el contenido dispositivo:

Asuntos de naturaleza privada

Materias de índole general que afectan a la república

En las formas de expresión:

Responsum jurisprudencial Declaración potestativa del magistrado

En la eficacia: Consejo prudente Norma impuesta

Pero digamos por último que si el desarrollo y culminación de todo este proceso

evolutivo de las características clásicas fue motivo de desintegración de los criterios de la

antigua jurisprudencia –y causa de una profunda crisis del derecho romano- no se debe

pensar, sin embargo, que todo el derecho postclásico se ha convertido en vulgar, sino tan

sólo un cierto volumen de instituciones y normas jurídicas.

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