isLAMi İLİMLERDE METODOLO]İJUSÜL -III/2isamveri.org/pdfdrg/D094880/2011/2011_DURMUSA.pdf · İSLAM HUKUKU AÇASINDAN GÜNÜMÜZ KREDi ve FİNANSMAN YÖNTEMLERİ, A DURMUŞ 59

isLAMi İLİMLERDE METODOLO]İJUSÜL - III/2

İslam Hukuku Açısından

TARİHTEN GÜNÜMÜZE • •

KREDI ve FINANS YÖNTEMLERİ

Tarhşmalı İlmi İhtisas Toplanhsı

İstanbul, 08-09 Mayıs 2010

Ç_amlıca Sabahattin Zaim Kültür Merkezi

İstanbul2011

İSLAM HUKUKU AÇlSINDAN

GÜNÜMÜZ KREDi ve FİNANSMAN YÖNTEMLERİ

Abdullah DURMUŞ*

Giriş

Sözlükte "saygınlık" ve "güven" anlamına gelen "kredi" kelimesi, Latince aslında "inanma" manasında olan ll credere" kökünden gelmektedir. Kredinin genel olarak ve bankacılık açısından iki tür tanımı yapılmaktadır:

Genel olarak kredi, bir süre sonra ödenme vaadiyle mal, hlzmet ya da para cinsinden satın alma gücünün sağlanması veya var olan satın alma gücünün belli bir zaman sonra geri alınmak üzere başka bir kimseye devredilmesidir.

Bankacılık açısından kredi ise bankanın yapacağı istihbarat sonucu mevzuata uygun olarak teminatlı veya teminatsız bir şekilde gerçek ya da tüzel kişilere para, teminat veya kefalet vermesi işlemleri olarak tanımlanabilir.!

İslam hukukunda kredinin karşılığı olan kelime karzdır. Sözlükte "kesip koparmak, karşılık vermek" anlamına gelen karz kelimesi terim olarak, geri ödenmek üzere verilen mal veya birine ödünç 1 borç verme"yi ifade etmektedir.ı Karz vermeye ikraz, verene mukriz, karz almaya istikraz, alana müstakriz, borç almaya ise iktiraz denir.3

Kredilerin, niteliği açısından, nakdi ve gayr-i nakdi; vadesi açısından, kısa, orta ve uzun vadeli; teminatları açısından, teminatsız ve teminatlı; veriliş

• Y ard. Doç. Dr., Şırnak Ü. İlahiyat Fakili tes, İslam Hukuku ABD Öğretim Üyesi 1 Parasız, Para Banka ve Finansal Piyasalar, s. 203. ı Apaydın, "Karz", DİA, XXIV, 520. 3 Erdoğan, Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, s. 293.

58 TARİHTEN GÜNÜMÜZE KREDi VE FİNANS YÖNTEMLERİ

amacı bakmundan, yatırım, donarum ve işletme kredisi gibi türleri bulunmak

tadır.4

Finans (İng: Finance, Ar: J.r-:ll) kelimesi ise krediden daha genel bir

tabir olup kredi veya başka yollarla bir konuda para sağlama, maddi destekte bulunma, bir iş için ödenmesi gereken parayı üstlenme gibi anlarnlara gel-

mektedir.5

Klasik fıkıh literatüründe ele alınan sözleşme türlerine bir göz atıldığında vadeli satış, selem, karz, vadeli yapılması halinde istisna', şirket ve mudarabe, müsakat, müzara' a, müğarase gibi ortaklıkların finansman sağlama fonksiyonlarının bulunduğu görülmektedir. Sayılan akit türlerinin teoride ortaya konulmuş olan kurallara uygun olarak insanların, özellikle ticari ve sinai anlamdaki kredi ve finansman ihtiyacını tarih boyunca ne kadar karşıladığı araştırılması gereken öneırıli bir konudur.

Günümüzde ise kredi ve finansman yöntemleri hayli çeşitlenmiştir.

Klasik dönemde de kullanılan finansman akitlerinden ödünç (karz), bir finansman aracı olarak bugün, farklı kategorilere göre çok değişik türlerde ve genellikle faizli olarak uygulanmaktadır. Diğer finansman türleri ise genellikle fıkıh kitaplarında belirtilen form ve hükümlerle uygularunarnaktadır. Bunlardan bir kısmı hiç uygulanmamakta diğer bir kısmı ise güncelleştirilmiş değişik biçiınlerde genellikle İslami finans kuruluşları tarafından tatbik edil

mektedir.

Bu tebli~ günümüz kredi ve finansman ilirleriniri tarnamını kapsayıcı olma iddiasında değildir. Diğer yandan çok değişik ve yeni finansman teknikleri bulunması ve her birinin ayrı ayrı doktora tezleri olacak kadar geniş olması dikkate alınarak bildirimizde, zikredilen finansman türlerinin fıkhi hükınünü ortaya koyma gibi bir amaç da gözetilmemiştir. Ancak ilgili finansman yönteminin genel özellikleri ve işleyişi, konunun temel problemleri ve varsa konu hakkında Uluslar arası Fıkıh Kurullarırun yaklaşımı ortaya konulmaya ve konunun, muhterem hazirfin tarafından çeşitli yönleriyle tartışılmasına zeınin hazırlanmaya gayret edilmiştir.

Tebliğilllizde ele alınacak olan günümüz finansman yöntemleri şunlar-

dır:

4 Parasız, Para Banka ve Finansal Piyasalar, s. 207-213. s Erdoğan, Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, s. 146.

İSLAM HUKUKU AÇASINDAN GÜNÜMÜZ KREDi ve FİNANSMAN YÖNTEMLERİ, A DURMUŞ 59

SATlN ALMA EMRİ ÜZERİNE MUAABAHA

(el-Murabaha li'l-A.m.iri bi'ş-Şira')

A. Genel Olarak

Murabaha sözlükte "artma, kar, ticari kazanç" anlamına gelen "ribh" kökünden türeyen ve "kazandırma, kar hakkı taruma" manasında bir kelimedir. Terim olarak ise bir malın alış fiyalı veya maliyeti üzerine belirli bir kar kanarak ve müşteriye miiliyet veya alış fiyalı konusunda bilgi verilen sahş türünü ifade eder.6

Çağdaş muriibaha ise müşterinin talebi üzerine bir malın fiiizsiz banka tarafından salın alınıp söz konusu müşteriye, anlaşılan oranda bir kar ilavesi ile viideli olarak sahlmasıdır. Müşteri, malın miiliyeti ve üzerine konulan kar hakkında bilgi sahibidir.

Türkiye uygulamasmda adı kurumsal işlemlerde "Üretim Desteği", bireysel işlemlerde ise "Bireysel Finansman Desteği" olup murabaha, hem Türkiye' de hem de diğer ülkelerde fiiizsiz bankaların olan işlem hacmi içinde % 90'ları aşan bir paya sahiptir. Muriibaha HSBC ve Citi Bank gibi birçok fiiizli banka tarafından da özel olarak açılan "fiiizsiz bankacılık penceresi" vasıtasıyla uygulanmaktadır.

Muriibaha ilke olarak, alım-sahmı ciiiz olan bütün malların finansınanında kullarulabilen bir yöntemdir. Fakat fiiizsiz bankacılıkta şu an itibariyle bütün malların finansınanı genellikle yapılmamaktadır.

Tipik bir ınurabaha işleminde izlenen süreç ana hatlarıyla şöyledir: Öncelikle müşteri fiiizsiz bankaya ilgili talebini iletir. Banka ondanıniili konulardaki gerekli bilgi ve belgeleri talep eder. Buna göre söz konusu müşteriye liınit tahsis edilip edilmeyeceğine bankaca belirlenen kriteriere göre şubede veya genel müdürlük birimlerinde karar verilir.

Müşteri, fiiizsiz banka adına veya isimsiz olarak düzenlenmiş olan (Türkiye uygulamasında müşteri adına düzenlenir) profarına faturayı bankaya sunar. Bu, salıcı tarafından bankaya yöneltilıniş yapılmış bir icap kabul edilir. Banka kabul ederse böylece salıcı ile banka arasında sahm akdi tamam-

6 Dönmez, "Murabaha", DİA,XXXI, 148.

60 TARİHTEN GÜNÜMÜZE KREDİ VE FİNANS YÖNTEMLERİ

lanmış olur. Salıcının müşteri ile aynı taraf olmaması veya müşterinin vekili olmaması şarlı araıur.7

Müşterinin talep ettiği mal banka tarafından sözlü ya da yazılı olarak salın alınır. Türkiye uygulamasmda 2001 yılında yapılan düzenlemeye kadar salıcılar bankaya (o günkü adıyla ÖFK), banka da müşteriye fatura kesrnek sfuetiyle alış satış işlemini gerçekleştirmekteydiler. 2001 yılından sonra ise bir yönetmelik değişikliği ile bu uygulama kaldırılmıştır. Faizsiz bankalar genellikle bu düzenlemenin, müşterilerin kendi bilgileri dışında kanunsuz bazı uygulamalara (kdv ödemeİnek, ihracat ve ithalatta bazı kurallara uymamak gibi) girmiş olmasının onlara yönelik haksız yargılama ve cezruara sebep olduğu için gerekli olduğu görüşünü savunmaktadır. Ancak fatura uygulamasının kaldırılmış olmasının banka tarafından malın salıcıdan alımı ve müşteriye salımı noktasında birçok sorunu beraberinde getirdiği de bir gerçektir.

B. Çağdaş Murabaha İle Klasik Murabaha Arasındaki Bazı FarkWık-lar

Klasik fıkıh literatüründe murabaha akdi "güven esasına dayalı" bjr salım türü olarak ele alınmışlır. Şöyle ki; sahm akdi, müşteriye malın alım fiyalı veya maliyeti hakkında bilgi verilip verilmemesine göre "emanet" ve "müsaveme" olarak ikili bir tasnife_tabi tutulmuştur. Buna göre alış fiyalı veya maliyet hakkında müşteriye bilgi verilmeyen sahmlar "müsaveme", diğerleri ise "emanet" salışı olarak isimlendirilir. Emanet salışları da, "karlı satış",

"karsız salış" ve "zararına satış" olmak üzere üçe ayrılır ki birincisine "murabaha", ikincisine "tevliye", üçüncüsüne ise "vadia" denilmiştir.

Klasik murabaha ile çağdaş murabaha arasında, malın alış fiyalı veya maliyeti hakkında müşteriye bilgi verilmesi bakımından benzerlik bulunmakla birlikte birçok noktada farklılık olduğu aşikardır. Şöyle ki;

Çağdaş ınınabahada ilk salıcı ve son alıcı dışında, salıcı açısından müşteri, alıcı açİsından ise salıcı konumunda bulunan ve finansman sağlamak üzere devreye giren bir banka veya finansal kuruluş bulunmaktadır. Bu kuruluş, malı önceden alıp deposunda veya mağazasında müşteri beklemez. Aksine hazır müşterisinin talebi ve alım vaadi üzerine malı alır ve hemen sonrasında ona satar.

7 Heyet, el-Mefiylru'ş-Şer'iyye, s. 117-118.


Klasik ınınabahada malı peşin alıp yine peşin fiyatla satmak mümkün ve anlamlı olduğu halde çağdaş ınınabahada ancak vadeli veya taksitti sabş yapılmaktadır. Aksi takdirde finansman sağlama fonksiyonu ortaya çıkmayacakbr.

Çağdaş ınınabahada banka çoğu zaman malın özellikleri ve piyasadaki fiyatı hakkında doğrudan bilgi sahibi değildir. Müşterinin bilgi, uzmanlık ve beyanma göre malı almakta ve önceden mutabık kaldıkları fiyatla müşteriye satmaktadır. Oysa klasik ınınabahada kişi, malı alma,_satma, özelliklerini araşbrma konusunda doğrudan etkin bir durumdadır.

Klasik ınınabahada malın alımı ile satımı arasında belirli bir süre geçtiği ve mal alıcının depo ya da mağazasına intikal ettiği için malın telef olma, arızalanma vb. ticari riskleri daha fazla mevcuttur. Fakat çağdaş murabahada mal banka tarafından satın alındıktan hemen. sonra müşteriye .satılmakta ve doğrudan müşteriye teslim edilmesi sağlanmaktadır. Bu sebeple söz konusu riskler asgari seviyeye indirilmiş durumdadır.

C. Günümüz Uygulamasmda Mura.baha Hakkında Bazı Tartışma Konuları

Çağdaş mınabaha hem iktisadi hem de fıkhl boyutları itibariyle tartışılmış ve bu uygulamanın leh ve aleyhinde birçok görüş ortaya çıkmışbr.

Öncelikle mınabahanın, dünyadaki hemen hemen bütün faizsiz kuruluşlar tarafından çok büyük bir oranda uygulanması ve bunun da sistemin esasını teşkil eden ortaklık yöntemiyle finansman ilkesini zayıftatması birçok eleştirinin mihenk noktasını oluşturmaktadır.

Diğer yandan mınabaha konusu mal banka tarafından satın alınmadan önce müşteri ile banka arasındaki "vaadleşme" ilişkisi ve bunun iki tarafı veya en azından bir tarafı bağlayıcı nitelikte olması söz konusu muamelede fıkıhtaki "yanında olmayan şeyi satma", "kabzdan önce satış" ve "bir akitte iki akit" 1 ''bir satırnda iki satım" gibi kimi yasaklarm ihlal edildiği yönünde bazı eleştirilere sebep olmuştur.

Türkiye' de yürürlükten kaldırılan yönetmelikte faizsiz bankanın uyguladığı mınabaha işlemleri "bireysel 1 ktirumsal finansman desteği" adı altında tanımlanırken " ... alıcılarm doğrudan satıcılardan aldıkları mal veya hizmet bedelinin, özel finans kurumu tarafından alıcı adına satıcıya ödenmesi karşı1ı-


ğında, alıcının borçlandırılınası işlemidir"8 ifadesi bir alım-salımdan çok kredi işlemini çağnşbrması bakımından eleştirilmiştir. 2008 yılında çıkarblan yönetmelikte ise bu ibareden "müşteri adına" kısmı çıkarblmakla birlikte, " ... alıcıların doğrudan satıcılardan aldıkları mal veya hizmet bedelinin, katılım bankası tarafından satıcıya ödenmesi koşuluyla alıcının borçlandırılması işlemidir" ifadesi kullanılmıştır.9 Bu cümlede yer alan, "doğrudan satıcıdan aldıkları" kısmı, katılım bankasının malı alıp satmadığı gibi bir izienim doğurduğu

gerekçesiyle tenkid edilmiştir.

Diğer yandan bankanın malı, müşterinin vaadine binaen alıp mülkiyetine geçtikten sonra fiziki olarak teslim almadan müşteriye satması "risk üstlenmeksizin kazanç elde etmek" yasağı açısından eleştiri konusu olmuştur. Ayrıca müşteri ile banka arasında akdedilen "çerçeve sözleşmede", mal kusurlu çıksa veya satıcı tarafından müşteriye teslim edilmemiş olsa bile bunda bankanın sorumluluğunun bulunmayacağına yönelik maddelerin bulunması bu noktadaki tenkitlerin daha güçlü bir şekilde dile getirilmesine sebep olmuştur.ıo Yukarıda sayılanlar ve benzeri bazı gerekçeler gündeme getirilerek çağdaş ınınabahanın faizli kredi için bulunmuş bir hile olduğu, klasik dönemde tartışılan ve genellikle caiz görülmeyen "lyne satışı"na benzediği yö

nünde de bazı iddialar vardır.11

Çağdaş ınınabahanın Türkiye uygulamasıyla ilgili tartışılan diğer bjr konu ise 2001 yılından itibaren banka tarafından gerçekleştirilen alım ve satıınların banka açısından resmi faturaya tabi tutulmadan yapılıyor olmasıdır. Bankanın fatura bazında "alıcı" durumunda bulunmaması kimi zaman müşteriye banka adına malı alınası için veka.Iet vermesi yöntemi ile çözüme kavuşturulmaya çalışılırken bu durum da vekil ile müvekkil arasındaki hukuk açısından (yetki aşımı, sorumluluk vb.) başka sorunlara yol açabilmektedir.

Öte yandan faizsiz bankacılık kültürünün aradan geçen bunca zamana rağmen hala tam anlamıyla yerleşmemesi sebebiyle bazı müşteriler, malı satın

s "Özel finans kurumlannın kuruluş ve faaliyetleri hakkında yönetmelik", http:/ /www. tkbb.org. tr/index. php?option=com_content&task=blogsection&id=30&ltemid=401 (30.02.2010). 9 "Bankaların kredi işlemlerine yönelik yönetmelik", http:/ /www. tkbb.org. tr/index. php ?option =com_content&task=blogsection&id=30&ltemid=401 (30.02.2010). ıo Bayındır, İsliim Hukuku Penceresinden Faizsiz Bankacılık, s. 88-89. ıı Dönmez, ''Mıırabaha", DİA, XXXI, 151.

İSLAM HUKUKU AÇASINDAN GÜNÜMÜZ KREDİ ve FİNANSMAN YÖNTEMLERİ, A DURMUŞ 63

aldıktan hatta bir miktar peşinat ödemesi gerçekleştirdikten sonra faizsiz bankayçı. müracaat etmektedir. Böyle bir durumda banka persamilinin bilgi veya hassasiyet eksikliği de söz konusu ise mal alış-salışı gerçekte salıcı ile müşteri ·arasında tamamlandıktan sonra bankanın söz konusu malı finanse etmesi "borcun finansman( gibi başka bir mahzurlu uygulamaya yol açmaktadır.

Murabaha işlemiyle ilgili tarhşma konularından bir diğeri müşteriden . dosya masrafı vb. isimlerle talep edilen komisyonlardır. Bazı müşteriler, ticari hayatta mal sahn alırken bedel (semen) dışında başka bir-komisyon ödenmeınesi durumu da dikkate alınarak bu komisyonlara itiraz etmekte ve bunun caiz olmadığı yönünde kanaatler serdetmektedir. Bankalar ise işletim giderlerinin karşılanabilmesi için bu tür masrafların mutlaka alınması gerektiğini, piyasada bunun bir örf haline geldiğini ileri sürmektedir. Bu noktada Türkiye Kahlım Bankaları Birliği'ne, söz konusu problemierin aşılması için gerekli mevzuat değişikliklerinin yapılması ve ilgili diğer tedbirleri alması için büyük görev ve sorumluluklar düştüğü söylenebilir.

Uygulamaya girdiği ilk yıllardan itibaren ınınabahayı konu alan yoğun tarhşmalar yapılmış ve bu konuda zengin bir literatür ortaya çıkmıştır. Tarhşmaya zemin oluşturması bakımından burada İslam Fıkıh Akademisi'nin (İKÖ) 1409 h. 1 1988 m. yılında "el-Murabaha li'l-amiri bi'ş-şira"' konulu kararı aşağıda zikredilmiştir. Buna göre murabaha işlemi aşağıdaki şartlar dahilinde caizdirız:

1. Malın mülkiyeti bankanın mülkiyetine geçmiş ve şer' an 1 fıkhen kabz tamamlanmış olmalıdır.

2. Banka, mal müşteriye teslim edilmeden önce telef olma, teslimden sonia ise gizli ayıp vb. iade sonuçlarından kaynaklanan yükümlülükleri üstlenmelidir.

3. Sahm akdinin diğer şartları gerçekleşmeli ve bu akitle ilgili yasaklar çiğnenmemiş olmalıdQ:. ·

Murabaha akdinde müşteri ile banka arasında yapılan vaadleşmeye ge-lin ce;

12 Heyet, İslam Fıkıh Akademisi, ''Karar bi şe'ni el-vefii' bi'l-va'd ve'l-murabaha li'lfuniri bi'ş-şira"', Karar no: 40-41~(2/5, 3/5}.

64 TARİliTEN GÜNÜMÜZE KREDi VE FİNANS YÖNTEMLERİ

1. Vaad, mazeret bulunmadığı sürece vaadde bulunan kişiyi diyaneten bağlar. Eğer vaad bir sebebeta'lik edilmiş ve vaadde bulunulan

kimse bunun neticesinde bir külfete girmiş ise vaad, ka.Zaen de bağlayıcı olur. Bu durumda vaadin ya aynen ifa edilmesi veya mazeret bulunmadığı halde vaadden cayılmış ise bunun karşı tarafa verdiği fiili zararın tazmin edilmesi gerekir.

2. Vaadin, taraflardan en az birini muhayyer bırakacak şekilde gerçek

leştirilmesi gerekir. İki tarafı da bağlayıcı vaad yapılmış ise "yanında bulunmayan şeyin satımı"ıu yasaklayan hadis hükmüne aykın bir uygulama ortaya çıkmaması için, bankaıun (sahcı), satılan malın mülkiyetine o an sahip olması şarh araıur.

I. LEASING (el-İcare el-Müntehiye bi't-Temlik)

Leasing işleminin "faaliyet kiralaması" ve "finansal kiralama" olmak üzere başlıca iki türü bulunmaktadır. Faaliyet kiralaması, yatırım konusu makine ve ekiprnanın belli bir dönem için sadece kullanım hakkım elde etmek amacı ile kiralanması işlemidir.13

Finansal kiralama ise ilgili kanunda "kiralayarun, kiracııun talebi ve seçimi üzerine üçüncü kişiden sahn aldığı veya başka sfuetle temirı ettiği bir malın zilyetliğini, her türlü faydayı sağlamak üzere ve belli bir süre feshedilmemek şarh ile kira bedeli karşılığında, kiracıya bırakmasım öngören sözleş

me" olarak tanımlanmıştır. Ancak sözleşmede kararlaştırılması halinde kiracı, süre sonunda malın mülkiyetini sahn alma hakkı elde edebilmektedir.ı4

Leasing işlemi ile finansal kuruluş, malın mülkiyetini kendisinde tutması sayesinde alacak haklarını garantiye alma imkarn elde etmektedir. Zira

belirlenen kira süresi sonuna kadar taksitlerin ödenmemesi durumunda mala el koyma hakkı bulunmaktadır. Diğer yandan leasing, özellikle uzun vadeli ise karlılıkların dönem içinde yükselmesi halinde bankaya söz konusu malın kira ücretini artırma imkarn sağlamakta ve yeni bir ürün olması sebebiyle banka başka müşterilere bu sayede ulaşmaktadır. Leasing işlemi ile müşteri

de uzun vadeli finansman imkarn elde etme, daha düşük oranlarda vergi ödeme ve diğer bazı muhasebeye ilişkin avantajlan kazanmaktadır.ıs

13 Bkz., http://www.leasingportali.com/detayyeniportal.asp?id=34 (12.03.2010). 14 "Finansal Kiralama Kanunu'', Md: 4, 9, http://www.mevzuat.adalet, 18/03/2010. 15 Abdülvehhab İbrahlı:n Ebu Süleyman, Fıkhu'l-Mu'amelati'l-Hadfse, s. 310.


Leasing işlemi, kiralama akdi ile birlikte, sahş veya hibe akdinin yapılmcısı, malın bakım-onatım masrafları yanında taksiri bulunmasa bile helak riskinin kiracıya ait olmasının şart koşulması gibi noktalarda fıkhl açıdan tarhşma konusu olmuştur.16

İslam hukukçuları arasında leasingin, "bir akitte iki akit" ve "şartlı salım" yasakları kapsamına girdiği için caiz olmadığını savunanlar bulunduğu gibi bu akdin yeni bir akit olduğunu, piyasada örfleşmiş bulunduğunu ve belirtilen yasakların çiğnenmediğini ileri sürerek caiz olduğunu dile getirenler de bulunmaktadırP Mesela, Sulidi Arabistan'daki Hey'etü Kibari'l-Ulema adlı fıkıh meclisi, leasing işleminin biri kiralama diğeri sahm olmak üzere iki akdi birden bünyesinde bulundurduğu ve bunlardan birinde kesinlik kazanmadığı, kiracıdan alınan ücretierin içinde esasında malın bedeli de takdir edildiği halde leasing feshedildiği zamail kiracının hakkının ihlal edildiği ve fakirleri iflasa kadar götüren bazı haksızlıklara yol açhğı gerekçesiyle bu işleınİ caiz görmemiştir .IS

Diğer yandan leasingin mahiyeti konusunda da farklı görüşler ileri sürülmüştür. Bazı araşhrmacılar leasingin mevcut haliyle esasında bir "taksitli sah.m" olduğunu ve bu hükümlere göre değerlendirilmesi gerektiğini savunmaktadır.19 Fakat aralarında İslam Fıkıh Akademisi ve İslam Bankaları Muhasebe ve Denetleme Kurumu Fıkıh Meclisi'nin de bulunduğu çoğunluk, leasingin, adi kiralamaya göre birçok farklı hükme tab! olduğunu kabul etmekle birlikte esas itibariyle icare (kiralama) olduğu görüşünü savunmaktadır.2o

16 Bayındır, İslam Hukukıı Penceresinden Faizsiz Bankacılık, s. 146 vd. 17 Aktan, "Ticaret hukukunun yeni bazı problemleri üzerine İslam hukuku açısından bir değerlendirme (borsa, teınirıat mektubu, leasing)", I. Uluslar Arası İslam Ticaret Hukukunun Günümüzdeki Mes'eleleri Kongresi, s. 225-226. 1s Heyet, Karar no: 198 (Tarih: 6/12/1420) naklen: Abdülvehha.b İbrahlrrı. Ebu Süleyman, Fıkhu'l-Mu'amelati'l-Hadlse, s. 324. 19 Bayındır, İslam Hukuku Penceresinden Faizsiz Bankacılık, s. 151. ıo Heyet, İslam Fıkıh Akademisi, "Karar bi şe' ni istifsarati'l-benki'l-İslfurllli't-tenmiye", Karar no: 13 (1/3); Heyet, el-Meaylru'ş-Şer'iyı;e, s. 152.

66 TARİHrEN GÜNÜMÜZE KREDi VE FİNANS YÖNTEMLERİ

İslfun Konferansı'na bağlı İslfun Fıkıh Akademisi ise 2000 yılında aldığı kararda, caiz ve yasak leasing türlerini ve bu konuda riayet edilmesi gereken kuralları belirtmiştir. ıı

Buna göre leasing işleminin, farklı akitlerin aynı anda, aynı mal ve zaman dilimini içerecek şekilde yapılınası yasaktır.

Leasing işlemi aşağıdaki şartlar dahilinde caiz görülmüştür:

- Satım akdi daha sonra gerçekleştirilınesi şartıyla birbirinden tamamen müstakil iki akit yapılınalıdır. Veya kiralama sözleşmesi ile birlikte icare süresi sonrasında malın kiracı tarafından temellük edileceğine dili bir vaadde bulunulınuş olınalıdır.

- Gerçek ve fiili bir kiralama bulunmalı ve yapılan işlem satım akdini gizlemek amacıyla yapılınış olınamalıdır.

- Kiralanan malın tazmin yükümlülüğü kiracıya değil, kiralayana (bankaya) ait olınalıdır. Buna göre kiracının teaddi ve kusurundan kaynaklanma.;. yan zararları mal sahibi üstlenmeli, kiracı da elde edemediği menfaat karşılığında bedel ödemek zorunda bırakılınamalıdır.

- Leasing sözleşmesi malın sigortalanmasını kapsıyor ise malın ticari sigortalara değil, teavüni (yardımlaşma esasına göre çalışan) bir şirkete sigortalattırılınası ve bedelinin de mal salubi tarafından ödenmesi gerekmektedir.

- Leasing işleminde, kira müddeti boyunca icare {kiralama) akdi, malın kiracı tarafından temellük edilmesi sırasında ise satım (bey') akdi hükümleri tatbik edilmelidir.

- İşletimle ilgili olınayan bakım masraflarının kiracı değil, mal sahibi (banka) tarafından karşılanması gerekir.22

Aşağıdaki şekillerde gerçekleştirilen leasing işlemleri caiz değildir:

- Leasing sözleşmesinin, kira ücretleri tamamen ödendiğinde malın mülkiyetinin, yeni bir akit yapılırraksızın otomatik olarak kiracıya geçmesini sağlayacak şekilde yapılınası durumu.

21 Heyet, İslam Fıkıh Akademisi, "Karar bi şe'ni el-icare el-müntehiye bi't-temlik'', Karar no: 110 (4/12). 22 Heyet, İslam Fıkıh Akademisi, ''Karar bi şe'ni el-icfu:e el-müntehiye bi't-temlik'', Karar no: 110 (4/12).


- Leasing sözleşmesi ile birlikte, bütün kira bedellerinin ödenmesine talik !'!dilmiş (şarta bağlanmış) veya gelecek bir zamana bağlanmış (mudaf) bir satım akdi yapılmış olması durumu.

- Gerçek bir kiralama sözleşmesi ile birlikte, mal sahibi lehlne ileri sürülmüş şart muhayyerliği bulunan bir satım akdiniı::ı yapılınası ve muhayyerlik süresinin de en son kiranın ödenme vakti olarak tayin edilmesi durumu.

Aşağıdaki şekillerde uygulanan leasing işlemleri ise caizdir:

- Leasing işlemi ile birlikte, fakat kiralamadan bağımsız bir hibe akdinin gerçekleştirilmesi veya kiralar tamamen ödendikten sonra söz konusu malın kiracıya hibe edileceğine dili bir vaadde bulunulması durumu.

- Leasing işleminde mal sahibinin kiracıya, kiralar tamamen ödendikten sonra söz konusu malı piyasa fiyah ile sahn alma muhayyerliği tanıması durumu.

- Leasing işleminde, mal sahibinin kiracıya, kiralar tamamen ödendikten sonra iki tarafın da anlaşacağı bir fiyat ile malı satacağına dili bir vaad vermesi durumu.

- Leasing işleminde, mal sahibinin kiracıya, akdin, talep anında ve müstakil olarak gerçekleştirilmesi şarhyla dilediği zaman malı temellük etmesine yönelik muhayyerlik hakkı tanıması durumu.23

İsliimf Finans Kuruluşları Muhtisebe ve Denetleme Kurumu Fıkıh Meclisi de leasingin aşağıdaki şartlar çerçevesinde caiz olduğuna karar vermiştir:

- Leasing işleminde malın kiracıya temlikinin kiralama akdinden müstakil bir belge ile belirlenmesi gerekir. Burada üç ayrı uygulama söz konusu edilebilir:

a. Leasing konusu mal, sembolik veya gerçek bir bedel ödenerek ya da kalan kira taksitleri.niR peşin ödenmesi ile kiracıya satılabilir.

b. Leasingteki malın kiracıya hibe edileceği vaad edilebilir.

c. Malın hibe ile temlik edilmesi, ~aksitlerin ödenmesi şarhna bağlanabi-lir.

23 Heyet, İslam Fıkıh Akademisi, "Karar bi şe'ni el-icare el-müntehiye bi't-temlik", Karar no: 110 (4/12).

68 TARİHTEN GÜNÜMÜZE KREDİ VE FİNANS YÖNTEMLERİ

- Temlik vaadi sadece bir tarafı bağlayıcı olabilir. İki tarafı da bağlayıcı vaad söz konusu olması halinde böyle bir vaad "akit'' hükmünde sayılacağı için caiz olmaz.

- Temlik için hangi yöntem belirlenmiş olursa olsun, kira süresi biti-/

minde yeni bir akit yapılması gerekir. Mülkiyet yeni bir akit yapılmadan sırf önceki vaad sebebiyle kendiliğinden geçmez.

- Mal sahibi, bütün taksitleri zamanında ödemesi şartıyla malı kiracıya hibe edeceğini müstakil bir belge ile belirtmiş, kiracı da bu şarta uymuş ise yeni bir işleme gerek olmaksızın malın mülkiyeti kiracıya intikal eder.

- Kiralayan, leasing konusu malı kiracıdan satın alınış ise bu malın ona kiralanınasında "iyne sahşı" yasağının ihlal edilmemiş olması gerekir.

- Leasing konusu mal telef olmuş veya leasingin belirlenen süreye kadar devam etmesi kiracı dışında bir sebeple imkansız hale gelmiş ise kiralamada emsal ücrete dönülür. Kiracı malı kullandığı miktar kadar emsal ücret öder. Emsal ücret ile akitte belirtilen ücretler birlikte hesap edilerek kiracının zararlı çıkmaması sağlanır. 24

Yukarıda ilgili fıkıh kurullarının yaklaşımlarında görüldüğü üzere kiralanan malın, kiracıya sahşıruı:ı müstakil bir akitle olması, mülkiyet bankada bulunduğu sürece malın, kiracıdan kaynaklanmayan telef olma ve hasar riskinin mal sahibine ait olması ve söz konusu eşyfuun bakım ve sigorta masraflarıriın da kiracı değil, mal sahibi tarafından karşılanması leasing işleminin caiz olması için ileri sürülen ortak şartlar olarak karşımıza çıkmaktadır. Netice olarak dünyada ve Türkiye'deki leasing uygulamalarının bu şartlar çerçevesinde ele alınıp yeniden değerlendirilmesi yerinde olacaktır.

EKSİLEN ORTAKLIK YÖNTEMİYLE FİNANSMAN (el-Müşaraketü'l-Mütenakısa)

Müşarake, bir işi gerçekleştirmek üzere sermayedar ve emek sahibinin, emek ve sermayeleri birlikte ortaya koymalaoyla meydana gelen ortaklık türüdür. Kar paylaşımı başlangıçta tarafların mutabık kaldığı oran üzerinden, zarara katianma ise ortaklıktaki sermaye payıarına göredir.25

24 Heyet, el-Mefiyfru'ş-Şer'iyı;e, s. 152-153. 25 Erdoğan, Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, s. 433.


Müşarake ortaklığının, "damu müşarake" ve "eksilen (mülkiyetin devriyle sonuçlanan) müşarake" olmak üzere iki türü bulunmaktadır.

D8.im.i müşarakede ortaklardan hiçbiri belirli bir süre zarfında söz konusu ortaklıktan çıkma ya da sadece finansman sağlama niyetinde değildir. Amaç bir iş kurup o işten kar kazanmak ve şirketi büyütmektir. Eksilen ortaklıkta ise ortaklardan bir tarafın amacı böyledir. Fakat diğer ortak finansman sağlayan bir banka ya da başka bir kurum olduğu için onun amacı bir süre sonra bu şirketin karından istifade etmek, daha ziyade ise değerlenen hisse senedini satarak kazançlı bir şekilde ortaklıktan çıkmaktır.

Buna göre eksilen ortaklık yöntemi, bir ortağın tedrid olarak diğer ortağın hissesini satın almayı taahhüt ettiği ortaklık türü olarak tanımlanabilir.26

İslam Fıkıh Akademisi tarafından yapılan tarife göre ise, eksilen ortaklık, iki tarafın, gelir getiren bir projede ortak olup taraflardan birinin diğerinin hissesini, tedrid olarak ya söz konusu projenin karı veya başka kaynaklar ile satın almasırun taahhüt edildiği yeni bir muamele ilirüdürP

Eksilen ortaklık, 1979' de Dubai' de yapılan I. İslam Bankacılığı Kongresi'nde ve sonrasında gerçekleştirilen birçok ilnlı toplantıda tartışılan yeni bir finansman yöntemi olup başlıca üç şekilde gerçekleştirilir:

1. Banka ile müşteri, mutabık kaldıkları şartlar dahilinde bir müşarake ortaklığı tesis eder. ileriki zamanlarda banka, sahip olduğu hisseleri müşteriye (diğer ortağa) müşareke akdinden sonra müstakil bir akitle satar. Banka ve müşteri sahibi bulundukları hisseleri diğer ortağa veya üçüncü bir tarafa satıp satmamakta tamamen özgürdür.

2. Bu tür müşarake ortaklığında banka müşteriye, kurulan ortaklıktan elde edilecek olan gelirin anlaşılan bir bölümüne, sağlamış olduğu finansman miktarını geri almak üzere el koyma hakkını şart koşmaktadır.

3. Üçüncü tür müşarake ortaklığında ise müşteri, bankanın sahip olduğu hisseleri, üzerinde mutabık kaldıkları belirli devrelerde satın alma ve tedrici olarak malın tamamına malik olma hakkına sahiptir. Bu şekildeki bir müşarakenin diğerlerinden en önemli farkı, müşterinin, hisse alım bedelini

26 Heyet, el-Mefiylru'§-Şer'iyı;e, s. 220. 27 Heyet, İs1fun Fıkıh Akademisi, "Karar ibi şe'ni el-müşaraketü'l-rnütenakısa", Karar no: 136 (2/15).


isterse ortaklık gelirinden isterse de başka bir kaynaktan ödeyebilmesidir. En yaygın olarak kullanılan yöntem budur.zs

Eksilen müşarake ortaklığının gayr-i menkUl üzerinde gerçekleştirilmesi de mümkündür. Tak! Osmam tarafından dile getirilen bu teklif özetle şöyledir29:

1. Finansman kuruluşu ile müşterisi, mülk şirketi yöntemiyle örneğin bir ev sahn alır. Böylece taraflar bedelden ne kadarını ödemiş ise o oranda evde şayi' mülkiyetle ortak olur.

2. Finansman kuruluşu evi müşteriye, karşılıklı anlaşma ile belirledikleri ücret mukabilinde kiraya verir.

3. Finansman kuruluşunun sahip olduğu mülkiyet belirli miktarda eşit paylara ayrılır. (Mesela, on hisse şeklinde).

4. Taraflarm mutabık kaldığı periyodik süre sonlarında (Mesela, her altı ayda bir) müşteri, finansman kuruluşuna ait bir ortaklık payını alım bedelinden hisse bedeline düşen miktar mukabilinde sahn alır. (Mesela, finansman şirketine düşen pay 200.000 TL ise müşteri bir hisseyi 20.000 TL mukabilinde alır.) [Finansördeki hisseler on eşit paya ayrılmıştır.]

5. Müşteri tarafından her bir hissenin sahn alınmasıyla birlikte fi- · nansman şirketinin payı azalırken müşterinin sahip olduğu ortaklık nispeti artmış olur.

6. Finansman şirketinin ortaklık oranının eksilrnesiyle buna denk düşecek şekilde kira ücreti de azaltılır. Mesela, finansman kuruluşunun kira ücreti toplamda 1000 TL ise her bir payın müşteri tarafından satın alınmasıyla kira ücretinde 100 TL eksiltıne yapılır.

7. Müşteri finansöre ait bütün payları sahn alınca ev tamamen müşterinin mülkü haline gelir ve müşteri ile banka arasındaki ortaklık ve kiralama akdi sona ermiş olur.

Dubai' de gerçekleştirilen İslam Bankacılığı kongresinde eksilen müşarake yönteminin, gerçek bir ortaklık olması, kar ve zararın paylaşımının esas alınması, bankanın şirkette gerçek bir mülkiyetinin, şirket idaresinde ise yönetim hakkının bulunması, yönetim konusunda diğer ortağı yetkili kılsa bile denetleyici konumda bulunması ve son olarak faiz şüphesi bulunmaması

28 Mustafa SilırCı, "el-Müşareketü'l-Mütenakısa", MMFİ, s. 524. 29 Taki Osmilııi, Buhiis fi Kadayil Fıkhiyye Mullsıra, s. 249-250.


için sözleşmede, bankanın ortaya koyduğu sermayeyi bir miktar fazlasıyla birlikte geri almasını garanti albna alan hiçbir maddenin bulunmaması şarhyla caiz olacağı kararına varılmışhr.3o

İslam Fıkıh Akademisi'nin (İKÖ) eksilen ortaklık yöntemi hakkındaki yaklaşımı ise şöyledir:3ı

Eksilen ortaklıkta her bir ortak, nakit veya degeri tayin edilmesi şarhyla ayni olarak sermaye koymak suretiyle ortak olmakta ve akit sırasında kann hangi oranlarda payiaşılacağı belirlenmektedir. Zarar ise ortaklarm sermaye oranlarına göre yüklenilecektir.

Eksilen ortaklık yönteminde karşı tarafın hissesinin temellük edileceğine dili ve sadece tek tarafı bağlayan bir vaad bulunabilir. Diğer taraf ise muhayyerdir. Hisse sabn alma muamelesinin her hisse devri sırasında sahm akdi kurularak yapılması gerekmektedir.

Ortaklardan birinin, diğerinin payını belirli bir ücret ve süre ile kiralaması caizdir. Bu durumda her bir ortak, malın bakım masrafıarına söz konusu varlıktaki hissesine göre kahlır.

Eksiklen ortaklık yöntemi şirket akdinin genel hükümleriyle birlikte aşağıdaki şartlar dahilinde caizdir:

- Bir ortak diğerinin payını, şirket kurulurken ortaya konulan değer üzerinden sabn alacağına dili bir taahhüde girmemelidir. Çünkü bu, ortaklık payına yönelik verilmiş bir garanti anlamına gelir. Hisse bedelinin, devrin yapılacağı günkü piyasa değeri veya tarafların, o gün için üzerinde mutabık kalacakları bedel olması gerekir.

- Ortaklığın sigorta, bakım ve diğer masraflarının yalnızca bir tarafa yüklenmemesi gerekir. Masraflar paylarma göre bütün ortaklar tarafından karşılanmalıdır.

-Kar paylaşımı oran olarak tayin edilmelidir. Maktil bir miktar veya ortaya konulan sermayenin belirli bir oranı şart koşulmamalıdır . .

- Ortaklıkla ilgili akit ve yükümlülüklerin birbirinden bağımsız olması lazımdır.

30 Vehbe Mustafa Zuhayli, "el-Müşaraketü'l-Mütenakısa ve suveruhl. fi dav'i davabitü'l-ukudi'l-müstecidde", http:/ /www.kantakji.com/fiqh/Files/Companies/coS.doc, (30.02.2010). 3ı Heyet, İslam Fıkıh Akademisi, "Karar bi şe'ni el-müşaraketü'l-mütenakısa", Karar no: 136 (2/15).


- Sözleşmede finansman sağlayan tarafın ortaya koyduğu sermayeyi geri alacağına dili bir ibare bulunmamalıdır.

İslami Finans Kuruluşları Muhasebe ve Denetleme Kurumu Fıkıh Meclisi de yukarıda belirtilen şartlara uyulması kaydıyla eksilen ortaklık yönteminin caiz olacağına karar vermiştir. Söz konusu fılah meclisine göre eksilen ortaklık yöntemi fılahtaki genel olarak "şirket", özel olarak ise "inan" ortaklığı hükümlerine tabidir. Hisse satın alma taahhüdünün, alıcı ortağın kendisine düşecek kar payını bu alım işlemine tahsis etmesi sfuetiyle yerine getirilmesi mümkün görülmüştfu.32

Görüldüğü gibi eksilen ortaklığın cevazı konusunda en öne çıkan husus, işlemin gerçek bir ortaklık olmasıdır. Ortaklardan biri diğerine, şirket akdinin tabii sonuçlarından olan kara, zarara, masraflara katılma gibi noktalarda haksız şartlar ileri sürmemelidir. Kısaca işlem örtülü bir f§.izli ödünç muamelesine dönüşmüyor olmalıdır.

II. SELEM YÖNTEMİYLE FİNANSMAN

Sözlükte "teslim etmek, teslim olmak, peşin bedelle vadeli mahsUl almak" gibi anlamlara gelen selem, bir fılah terimi olarak, nitelikleri belirlenen vadeli bir malın peşin bedelle satımını ifade etmektedir. Esasmda selem de bir satım türü olmakla birlikte bu akdiı;ı.ormal bir satıştan ayıran başlıca iki özellik vardır. Bunlardan biri, normal bir sabşta malın ferden, selemde ise nev'an tayin edilerek satılmasıdır. İkincisi ise selemsalışında mal bedeli (ra'sü mali'sselem) mutlaka peşin ödeıunelidir. Oysa diğer satışlarda (sarf hariç) bedel vadeli de ödenebilir. Selem sahşınm, bedelierin mütekavvim ve belirlenmiş olması, paranın peşin ödeıunesi, malın teslim zamanı ve yerinin tayin edilmesi ve akdin riliaya yol açmaması gibi şartları bulunmaktadır.33

Günümüz araşbrınacıları selem akdi yoluyla, bireysel ya da kurumsal bazda, zirai, sınai ve ticari finansman sağlanabileceği görüşünü ileri sürmüşlerdir. Selem akdinin modem bir finansman yöntemi olarak kullanımı, selemle satın alınan malın teseliümden sonra sahmı ve "paralel selem" (es-selemü'lmüvazi) olarak iki şekilde mümkün görülmüştür.

32 Heyet, el-Metiylru'ş-Şer'iyye, s. 220. 33 Aybakan, "Selem", DİA, XXXVI, s. 402-404; Gözübenli, İslam Borçlar HukukundaKarz Akdi ve Ftiiz, s. 173-175.


A. Malın Teseliümden Sonra Salımı

Finans kurumu, standart nitelikte olan malları selem akdiyle peşin olarak piyasa fiyatına göre daha düşük bir fiyatla satın alır. Malları teslim aldıktan sonra da peşin ya da vadeli bir fiyata, alım bedeli üzerine bir miktar kar ekleyerek satar.

Asıl olan yöntem bu olmakla birlikte bankanın selemle aldığı malı satarken aşağıdaki alternatiflerden birini kullanması da ihtimal dahilindedir:

1. Banka, malın piyasada satılınasını temin etmek üzere bu konuda uzman olan kişi veya kurumlara ücret karşılığında vekalet verebilir. Bu vekaletin, başlangıçtaki selem akdini yapmayı da kapsayacak şekilde geniş tutulması mümkün görülmüştür.

2. Bankariın, mal satım vekaletini malı kendisine satan kimseye (müslem ileyh) vermesi durumu. Böyle bir işlemin caiz olması, selem akdi sırasında gizli veya açık bir biçimde söz konusu vekaletin verilmemiş olması şartına bağlanmıştır. Faizli borç verme uygulamasına dönüşme ihtimalinden dolayı bu yöntem tasvip edilmemektedir.

3. Bankanın, selemle satın aldığı malı, teslim tarihi geldiğinde aynı satıcıya (müslem ileyh) satması durumu.

Böyle bir muamelede, faizden kaçınılması için malın, önceki fiyatla eşit veya daha az bir bedel karşılığında satılması şarh bulunmaktadır. Burada malın sahcıya geri satılacağının açık ya da gizli olarak selem akdi sırasında belirgin olmaması gerekli görülmüştür. Aksi takdirde yapılan işlem, faizle borç verme anlamına gelir.

B. PARALEL SELEM YÖNTEMİ (es-Selemü'l-M:üvazi)

Paralel selem yöntemiyle finansmanda bankcı için iki durumdan biri söz konusudur: Birinci dmuma göre banka selem ile bir mal satın alır, bedelini peşin olarak öder. Ancak vadesi gelip malı teslim aldığında piyasada fiyatın düşmesi durumunda zarar etmesi muhtemeldir. Bu sebeple ilk selem akdine paralel fakat bu durumda salıcı olarak üçüncü bir taraf ile selem akdi gerçekleştirip alıcıdan bedeli peşin olarak alır. Vade geldiğinde ikinci akitteki mal teslim yükümlülüğünü, birinci akit gereği alacağı mal ile yerine getirir. Aynı işlemin tersten yapılması da mümkündür. Yani banka ilk önceselem akdiyle


mal satar ardından üçüncü bir şahısla yapacağı selem akdiyle de bir mal satın

alır.

Her iki tür uygulamada söz konusu selem akitlerinin yükümlülük ve haklar balamından birbirinden tamamen müstakil olması, bu akitlerin birinde zarar gören bir kimsenin, diğer akitteki bir taraftan herhangi bir talepte bulunamaması gerekmektedir.34

III. İSTiSNA YÖNTEMİYLE FİNANSMAN

Sözlük anlamı "sanat ve maharet gerektiren bir şey yapmak" olan istisna' kelimesi bir fıkıh terimi olarak, "sanatkar la ısmarlayan arasında yapılan ve belli bir ücret karşılığında özellikleri belirlenmiş bir şeyin imal edilmesini konu alan akid" olarak tanımlanabilir.35 Kısaca "sipariş akdi" olarak bilinir. Sipariş verene "müstasni"', işi yapana "sam"', yapılan şeye de "masnu"' de-

• 36 nır.

İstisna', mal bedelinin peşin veya taksitle verilebilmesine imkan tanıyan bir akit olması hasebiyle faizsiz bankacılıkta kullanılabilecek bir finansman yöntemi olarak gündeme gelmiştir. Banka hem üretici (sani') hem de müstasni' (üretim talep eden) olarak istisna' akdiyle finansman sağlayabilir.

Bir üretim malına ihtiya,ç duyan tüketici ya da tüccar, bu malı üretmesi için banka ile bir istisna' akdi yapar. Bu durumda finans kurumu satıcı 1 üretici (sam') konumundadır. Burada bedelin vadeli olması mümkündür. Banka, kendisinden talep edilen ile aynı nitelikte bir malı, istenilen özelliklere göre yapması için, işin ehli olan bir kişi ya da kurumla öncekine paralel bir istisna' akdi (el-istisna'u'l-müvaz1) yapar. Burada banka alıcı (müstasni') konumundadır. Bu akitte de bedel peşin olabilir. Banka, söz konusu malı teslim aldıktan sonra, kendisinden talep eden kişiye teslim eder.37 Aynı şekilde bankanın

ilk yapılan akitte alıcı (müstasni'), ikincisinde ise satıcı (sam') konumunda olması da mümkündür. Banka ilk akitteki bedeli peşin ödeyip · ikincisindeki

34 Heyet, el-Mefiyfru'ş-Şer'iyye, s. 173. 35 Aktan, "İstisna"', DIA, xxnı, 393. 36 Erdoğan, Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, s. 261. 37 Heyet, el-Mefiyfru'ş-Şer'iyye, s. 192.


bedeli de vadeli olarak tahsil ederek finansman fonksiyonunu sağlayabilmektedir.38

Bu işlemlerde söz konusu istisna' akitlerinin kesinlikle birbirinden bağımsız olması gerekmektedir. Ayrıca banka, üretici sıfahyla yaphğı istisna' akdinde malı müşterisine teslim etmeden önce malik olma sıfahnın gerektirdiği bakım ve sigorta gibi masrafları mutlaka kendisi üstlenmeli, bunları ikinci akitteki müşterisine yüklememelidir.39

IV. MENKUL KIYMETLEŞTİRME (Securitization) 1 (et-Tevrik 1 Sukılk)

A. Menkul Kıymetleştirme

Menkul kıymetleştirme, "gelecekte nakit girişi oluşturacak alacakların veya bireysel kredi vb. borçlanma araçlarının bir araya getirilerek havuz haline getirilmesi ve bu havuza dayanılarak menkul kıyınet üretilmesi işlemi" olarak tarif edilir. Bu işlem ilk defa 1970 yılında ABD' de ipoteğe bağlı menkul kıymetlerin ihraç edilmesiyle uygulanmıştır.4o Menkul kıymetleştirme kısaca, kredi kuruluşu veya kredili sahş yapan firmanın alacağını satması ve bu sayede söz konusu menkul değeri ihraç eden tarafın onu satın alanlar tarafından finanse edilmesidir.4ı

Menkul kıymetleştirme işlemi için İngilizce kaynaklarda "security", Arapça eserlerde ise "tevrik" ve "tesrud11 kavramları kullanılmaktadır. Fakat menkul kıymetleştirmenin faizsiz kurumların uyguladığı şekli için daha çok "tasklk" (sukfık) tabiri tercih edilmektedir.42

Menkul kıymetleştirmenin muhasebe açısından avantajları yanında,

alacakların tahsil riskini sıfırlaması ve alternatif bir finansman imkarn sağlaması gibi birçok yararından söz edilir.43

38 Heyet, el-Mefiyfru'ş-Şer'iyye, s. 191. 39 Heyet, el-Mefiyfru'ş-Şer'iyye, s. 192. 4° Ceylan, İşletmelerde Finansal Yönetim, s. 156-157. 41 Parasız, Modern Ansiklopedik Ekonomi Terimleri Sözlüğü, s. 395. 42 Muhammed Abdülhalim Ömer, "es-SukUku'l-İslfuniyye (et-Tevrik)", MMFİ, http:/ /www.islamfeqh.com /Nawazel/Nawazelltem.aspx?NawazelltemiD=893 (13.02.2010) 43 Ceylan, İşletmelerde Finansal Yönetim, s. 159.


Menkul kıymetleştirme, kendisine esas teşkil eden varlık türüne göre başlıca beş kısma ayrılır: Bunlardan ilkinde alacaklar, ikincisinde sadece faiz ödemeleri, üçüncüsünde ileride beklenen alacaklar, dördüncüsünde kiradaki mallar ve beşincisinde ortaklıklar (mudarabe ve müşarake) menkul kıyrnetleştirmeye konu edilmektedir.44 Burada daha çok menkul kıyrnetleştirrnenin İslfuni kuruluşlar tarafından uygulanan şekli yani "suk.ılk" ele alınacakbr.

B. Sukilk Kavramı ve Sukllkun Başlıca Özellikleri

1. Sukftk Kavramı

Sukfık, "ayn (mal), menfaat, hizmet, belirli bir proje veya yabrımın varlıkları üzerinde eşit değerdeki hisseleri temsil eden vesikalar" olarak tanımlanmıştJrls. Sukill.< çıkartılabilmesi için buna esas teşkil edecek bir "asıl" (varlık) bulunması gerekmektedir. SukUk iliracında asli ve yan unsur mahiyetinde bazı taraflar bulunmaktadır. Asli olan taraflar şunlardır: Alacaklarından nakit elde etmeye çalışan taraf (genellikle bankadır), alacaklar karşılığında sukllk çıkartınayı üstlenen araCı kuruluş (özel amaçlı şirket), suk.ılka asıl teşkil eden borçtaki borçlular ve sukUku alan yabrımcılar. 46

Bunun yanında sukill.< çıkartılırken yan unsur olarak, sukllka esas,teşkil eden varlıkları değerleme işini üstlenen şirket, borçların ödenmesine kefil olan garantör ve evrakı koruma işini ü~tlenen başka taraflar da bulunabilir. 47

Sukftk çıkartma işleminde Özetle aşağıdaki süreç takip edilir:

öncelikle sukill.<a esas teşkil eden varlığın banka tarafından temellük edilmiş olması gerekir. Daha sonra banka, mevcut alacaklarından 1 varlıkla-rmdan hangileri karşılığında sukUk çıkartmak istediğini ve bunun karşılığında talep ettiği fiyatı tayin eder. Bu işlernde kimin garantör olacağı kararlaşbrılır. Daha sonra söz konusu varlıklar (alacak), "özel amaçlı şirket" e devredilir .

.ı.ı Muhammed Abdülhalim Ömer, "es-Sukilku'l-İslfuniyye (et-Tevrlk)", MMFİ, http://www.islamfeqh.com /Nawazel/Nawazelltem.aspx?NawazelltemiD=893

(13.02.2010) 45 Heyet, el-Metiy'iru'ş-Şer'iyye, s .310. 46 Muhammed Abdülhalim Ömer, "es-Sukilku'l-İslfuniyye (et-Tevrlk)", MMFİ, http://www.islamfeqh.com /Nawazel/Nawazelltem.aspx?NawazelltemiD=893

(13.02.2010) 47 Muhammed Abdülhalim Ömer, "es-Sukilku'l-İslfuniyye (et-Tevrlk)", MMFİ, http://www.islamfeqh.com /Nawazel/Nawazelltem.aspx?NawazelltemiD=893

(13.02.2010)


Burada iki tür uygulama söz konusu olabilir. Şirket, ya bedelini ödeyerek bu varlıklan kendisi sabn alır veya belli bir miktara kadar sabn alma garantisi vererek yalınmalara satma konusunda aracı olur. Bu arada alacakların tahsilatı ve işlemin tasfiyesi konusundaki diğer hususlar da karara bağlanır. Eğer vade geldiğinde borçların ödenmesinde bir gecikme veya ödememezlik olursa garantörtaraf söz konusu meblağı ödemekle yükümlü olur.4s

2. Sukiıkun Başlıca Özellikleri

a. SukUk, sahibinin hak ve yükümlülüklerini ispat amacıyla eşit değere sahip serredler olup nama veya hamiline şeklinde çıkartılabilir.49

b. SukUk, İslam hukuku esaslarına göre geçerli bir akdin hükümlerine uygun olarak çıkartılır.50 Sukfrkun ikinci elde tedavülü de buna göre düzenle

• 51 nır.

c. Yatırımcılar kara, sukilk çıkartılırken ilan edilen paylaşma oranlarına göre, zarara ise ortaklıktaki payiarına göre iştirak ederler.sz

d. SukUkta, sukilku yöneten mudarib, vekil veya yönetici ortak ser-: maye ve/veya kar garantisi veremez. Yahnmcının, sukUkta yazılan miktarın belirli bir oranında veya maktü bir miktarda kar elde etmesi yönünde önceden bir belirleme yasaktır. Yani sukUkta yatırımın bütün riskleri bulunur.53

C. Menkul Kıymetleştirme İle SukUk Arasındaki Farklılıklar

a. Her iki türde de hedef nakit elde etmek olmakla birlikte Konvansiyonel sistemde menkul kıymetleştirmeye esas varlık "alacak" veya "faiz", İslfurı.l sukilkta ise ya mevcut bir varlık, menfaat ya da ortaklık hissesidir.

48 Muhammed Abdilihalim Ömer, "es-Sukfıku'l-İslfuniyye (et-Tevrik)", MMFt http://www.islamfeqh.com /Nawazel/Nawazelltem.aspx?NawazelltemiD=893 (13.02.2010) 49 Heyet, el-Mefiylru'ş-Şer'i!Jlje, s. 313. so Heyet, İslam Fıkıh Akademisi, ''Karar bi şe'ni's-sukfıki'l-İslfuniyye", Karar no: 178 (4/19); Heyet, el-Mefiylru'ş-Şer'i!Jlje, s. 313. sı Heyet, el-Mefiy'iru'ş-Şer'iyye, s. 313. sı Heyet, el-Mefiy'iru'ş-Şer'iyye, s. 313; Heyet , "Karar bi şe'ni's-sukfıki'l-İslfuniyye",Karar no: 178 (4/19). S3 Heyet, İslam Fıkıh Akademisi, ''Karar bi şe'ni's-sukfıki'l-İslfuniyye", Karar no: 178 (4/19).


b. Menkul kıymetleştirmenin faizli uygulamasında daha çok Arapçada "tevrik" veya "tesnid", faizsiz uygulamasında ise "taskik" (su.kU.k) tabiri kullanılmaktadır.

c. Faizli uygulaınalarda ihrac eden açısından alacağı tahsil riski yoktur. Faizsiz sistem sukfıkunda ise ticaret veya ortaklık riski bulunmaktadır.

e. Fruzli uygulamada bütün menkul kıymetleştirme türlerinin ikinci el tedavülü vardır. Fakat faizsiz sistemde selem, istisna' ve murabahaya dayalı stıkUk için ikinci el söz konusu değildir.

D. SUKÜK TÜRLERİ

StıkUk değişik açılardan tasnife tabi tutulabilir. Biz burada su.kU.ka esas teşkil eden varlığın türüne göre bir tasnifte bulunmak istiyoruz. Su.kU.kta bir mal, menfaat 1 hizmet veya ortaklık payı satılmaktadır.

1. Mal Sahmına Dayalı Suk:Uk Türleri

Mal sahmına dayalı su.kU.kta sukfiku çıkaran ya sahip olduğu ve o an belirli bir süre için kirada bulunan varlıklan veya kiraya verilmemiş, verilmesi de planlanmayan bazı malları satar. "Murabaha sukfiku", "selem sukfiku" ve "istisna' stıkill.<u" ikinci grupta yer alır ki aşağıda bu türlerle ilgili özelliklere yer verilecektir.

a. Kiradaki V arlıklann Mülkiyetine Dayalı Sukılk

Bu tür bir sukfiku kiraya verilmiş veya verilmesi va' dediimiş bir malın sahibi ya da temsilcisi çıkartır.54 Burada sukfiku ihrac eden, malın satıcısı, yatırımcılar ise alıcılarıdır. Dolayısıyla su.kU.k satın alınırken ödenen, söz konusu malın bedeli (semen) mahiyetindedir. Buna göre malın mülkiyeti stıkill.<u alan yatırımcılara geçer. Su.kU.k sahipleri malın kar ve zararına maldaki ortaklık hisselerine göre iştirak ederler.ss

b. Murabaha Suk:Uku

Murabaha stıkill.<u, murabaha konusu mal bedelini finanse etmek üzere çıkartılan eşit değerdeki senedler olup bu sayede malın mülkiyeti su.kU.k yatırımcılarına geçmektedir. Mal bedeli ise su.kU.k iliracında yatırımcıların ödediği

54 Heyet, el-Mefiylru'ş-Şer'iyye, s. 310. ss Heyet, el-Mefiylru'ş-Şer'iyye, s. 313.


meblağ olıriaktadır.S6 Bu tür sukfıkta, sukfıku çıkartanlar malı satan, yabrımcılar ise sabn alan konumundadır.s7

c. S elem ve İstisna' Suküku

Selem sukfıku, selem satışındaki mal bedelini (ra'sü maJ.i's-selem) tahsil etmek amacıyla çıkartılan payları eşit değerdeki senedlerdir. Bu muamele ile selem satışındaki mala (müslem fih) sukfıku sabn alanlar maJ.ik olıriaktadır.ss Selem sukfıkunda yabrımcılar alıcı, sukfıku ihrac eden ise-satıcı konumundadır.s9

İstisna' sukılku ise bir malın üretilmesi amacıyla ihrac edilen eşit değerdeki serredler olup bu işlem sonucunda sukfıku çıkartan taraf mal bedelini tahsil etmekte, sukfık alan yabrımcılar ise söz konusu mala maJ.ik olıriaktadır.60 İstisna' sukfıkunu ihrac eden sam' (üretici/satıcı), yamımcılar ise müşteri konumundadır. Sukfıka sahip olan taraflar üretilen malın mülkiyetine sahlpfu.61

2. Menfaat V e Hizmet Satınuna Dayalı SukUk Türleri (İcare Sukftku) ve Fıkhl Hükümleri

Bu tür sukfıkun ilk ikisi menfaat, diğer ikisi ise hizmet satımına bağlı olıriak üzere dört alt çeşidi bulunmaktadır:62

a. Mevcut Malların Menfaat Mülkiyetine Dayalı Sukftk

Burada iki ayrı uygulama bulunmaktadır:

Birincisinde mevcut bir malın maJ.iki veya temsilcisi, sukfık ihrac etmekle söz konusu malını yabrımcılara kiraya verip kira bedellerini bu sayede tahsil etmeyi amaçlamaktadır. Bu durumda malın menfaati sukfıku sabn alan yabrımcılara geçmektedir. 63

56 Heyet, el-Mefiylru'ş-Şer'iyye, s. 311. 57 Heyet, el-Mefiylru'ş-Şer'iyye, s. 314. 5B Heyet, el-Mefiylru'ş-Şer'iyye, s. 311. 59 Heyet, el-Mefiylru'ş-Şer'iyye, s. 314. 60 Heyet, el-Mefiylru'ş-Şer'iyye, s. 311. 61 Heyet, el-Mefiylru'ş-Şer'iyye, s. 314. 62 Heyet, el-Mefiylru'ş-Şer'iyye, s. 310. 63 Heyet, el-Mefiylru'ş-Şer'iyye, s. 310.


İkincisinde ise· sukUku ihrac eden taraf malın miliki değil, menfaatini daha önce sabn alınış yani belirli bir süre için o malı kiralamış olan kiracıdır. Kiracı bu sayede kendisinin olmayan bir malı başkasına kiralayarak kira bedellerini sukılk alan kişilerden tahsil etmekte, sukUku alan kimseler ise malın menfaatine ma.J.ik olmaktadır .64

b. Zimmette Tavsif Edilmiş Varlıkların Menfaat Mülkiyetine Dayalı Sukill<

Bu tür sukılkta belirli bir malın değil, nitelikleri tayin edilmiş bir malın menfaati satılmakta, kira ücreti ise sukılk bedeli olarak tahsil edilmektedir. Söz konusu özelliklere sahip malın menfaati ise sukCık sahiplerine geçmektedir.6s

c. Muayyen Bir Tarafın Göreceği Hizmete Dayalı Sukfik

Bu çeşit sukill<, belirli bir tarafın yapacağı hizmet karşılı çıkarılır. Mesela, bir üniversitenin belirli bir alanda vereceği hizmet sukCık sahiplerine satılmakta, ücret de sukill<bedeli olarak tahsil edilmektedir.66

d. Zimmette Tavsif Edilmiş Bir Tarafın Göreceği Hizmete Dayalı Sukill<

Bu tür sukılkta hizmet sağlayacak olan tarafın, özellikleri belirtilmekle birlikte ismi belirlenmez. Söz konusu niteliklere haiz bir tarafın göreceği hizmet sukllka talip olanlara satılır ve ücreti de sukCık bedeli olarak tahsil edilir.67

e. Menfaat Mülkiyetine Dayalı Sukfık Hakkında Fıkhl Hükümler

Menfaat mülkiyetine dayalı sukılkta, ihrac eden taraf, sukCık türüne göre, mevcut veya zimmette tavsil edilmiş bir malın menfaatini ya da belirli veya ziınmette nitelikleri belirtilmiş bir kimsenin hizmetini satan; yatırırncılar ise sabn alan konumundadır. SukUk bedeli, menfaat ya da hizmetin karşılığı olarak verilen ücrettir. SukUk sahipleri, iştirak oranlarına göre kar ve zarara katılırlar. Sukılk hamınerinin, sahip oldukları bu varlıkları (menfaat veya hizmet) üçüncü şahıslara satma hakkı vardır.6s

M Heyet, el-Meiiylru'ş-Şer'iyye, s. 311. 65 Heyet, el-Meiiylru'ş-Şer'iyye, s. 311. 66 Heyet, el-Meiiylru'ş-Şer'iyye, s. 311. 67 Heyet, el-Meiiylru'ş-Şer'iyye, s. 311. 68 Heyet, el-Meiiylru'ş-Şer'iyye, s. 314.


Yukarıda değişik adlarla zikredilmiş bulunan sukı1k türleri genel olarak "icare sukıl.ku" olarak arulabilir. İslam Fıkıh Akademisi'nin (İKÖ) "İqı.re (kiralama) sukfıku" hakkındaki yaklaşımı şöyledir:

İcare sukı1kunda amaç, kiralamaya konu teşkil eden varlıkları veya bunların ınenfaatini ikinci elde tedaville elverişli ınenkı11 değere çevirınektir. Dolayısıyla icare sukıl.ku nakit veya borç/alacak şeklindeki bir parayı değil, bir ınal veya ınenfaat üzerindeki eşit payiara ayırılınış şayi' ınülkiyeti temsil eder. Kiralama sukıl.ku, nama ve hamiline olmak üzere i!<i şekilde de düzenlenebilir. Sukı1kta mülkiyet intikali, nama yazılı olanlarda kayıt altına almak veya yeni malikin isminin sukı1k üzerine yazılınası ile, hamiline olanlarda ise teslim ile gerçekleşir.

İcare sukı1kunda ihraca dayanak teşkil eden varlığın kiralamaya elverişli olması şarttır. Çıkartılan sukı1k ikinci elde, piyasadaki arz-talep dengesine ve tarafların üzerinde mutabık kaldığı ilk bedel ile eşit, ondan fazla veya eksik bir meblağ karşılığında satılabilir.

Sukı1k hamilleri, ihraç sırasında tayin edilmiş şartlara göre belirli vadelerde söz konusu varlıkların kira gelirlerini alınaya hak kazanırlar. Fakat bu ıneblağdan, ınal sahibinin ödemesi gereken malın bakım masrafları düşülür.

Malı başkasına kiralama yetkisi bulunan kiracı, yeni kiracılar ile akit yapmadan önce icare sukıl.ku çıkartabilir. Bu dururnda yeni kira ücreti, eskisinden az, çok veya ona eşit olabilir. Fakat yeni kiracılarla sözleşme yapıldıktan sorıra sukı1k çıkartılırsa bu, eski kiracının, yeni kiracılardaki alacak hakkına dayalı olarak ihraç edilmiş olacağından caiz olmaz.

Sukfık ihraç eden veya bunları yöneten tarafın, sukı1k alım bedeli veya gelirini garanti etmesi caiz değildir. Kiradaki ınalların tamamen veya kısmen helak olması halinde bunun sorumluluğu sukı1k hamillerine aittir.

İslam Fıkıh Akademisi, leasingdeki varlıklara ve zirnınetle vasıfları tayin edilmiş varlıklarm kiralanınasına dayalı sukfık ihraç ve tedavülü hakkında bir karar vermemiş, bunu ileriki toplantılara bırakınıştır.69

69 Heyet, Heyet, İslfun Fıkıh Akademisi, "Karar bi şe'ni's-sukUki'l-idl.ra", Karar no: 137 (3/15).


3. Ortaklık Esasına Dayalı Sukftk Türleri

a. Müşarake Sukftku

Yeni bir projenin inşası, mevcut bir projenin geliştirilmesi ya da herhangi bir faaliyetin müşarake esasına göre finanse edilmesi amacıyla çıkartılan eşit değerdeki senediere müşarake sukUku denir. SukUku satın alanlar, payiarına göre söz konusu projede veya malda ortak olmaktadır.70

Müşarake sukUkunda ihraççı taraf başkalarından, belirli bir proje veya işte kendisine ortak olmasını talep eden, yatırımcılar ise bu talebe olumlu cevap veren ortak konumundadır. Yatırımcılar bu sayede söz konusu varlığa borç ve alacaklarıyla birlikte ortak olmakta ve eğer gerçekleşirse kara iştirak etmektedir.71

b. Mudarabe Sukilku (Senedatü'l-Mukaraza)

Mudarabe sukUku "mudarabe" ortaklığı hükümlerine göre yürütülen ve ortaklardan birinin ya da üçüncü bir tarafın "mudarib" (işletici) olarak tayin edildiği sukU.k türüdür.72 Mudarabe sukUku için "eshümü'l-mudarabe", "senedatü'l-kıraz" ve "senedatü'l-mukarada" gibi terimler de kullanılmaktadır.73

Mudarabe sukUkunu ihrac eden taraf "mudarib" (işletici), sukU.k yatırımcısı ise "rabbü'l-mai" (sermaye sahibi) rolündedir. Bu muamele sonucunda kar gerçekleşirse anlaşma şartlarına göre taraflar arasında paylaşılmakta, zarar vili olursa sermaye sahibi bu zararı tek başına üstlenmektedir.74

Mudarabe sukUkunda bazı hususlar tartışılmış ve eleştirilmiştir. Bunlardan biri söz konusu senedierin devlet garantisi altında olmasıdır. Eleştirilen uygulamaya göre (Ürdün uygulaması) devlet üçüncü bir taraf olarak yatırımcının sermayesini garantiye almakta fakat ödemeyi sukUku çıkartan kuruluştan geri almak üzere yani bir anlamda borç vermek sfuetiyle yapmaktadır.75

70 Heyet, el-Menyiru'ş-Şer'iyye, s. 312. 71 Heyet, el-Menyiru'ş-Şer'iyye, s. 315. n Heyet, el-Menyiru'ş-Şer'iyye, s. 312. 73 Ömer Mustafa Cebr İsmail, Senedntü'l-Mulciraza, s. 83. 74 Heyet, el-Mefiyiru'ş-Şer'iyye, s. 315. 75 Taki Osmaru, Buhiis fi kadaya fıkhiyye nıufisıra, s. 228-229.


Takl OsmfuU'ye göre bu durumda söz konusu ortaklıkta, sermaye garantisi ver;ı:ne yasağı ihlal edilmiş olmaktadır.76

Bu konuda İslam Fıkıh Akademisi'nin (İKÖ) 1408/1988 tarihinde aldığı kararlar şöyledir:

1. Mudarabe sukılku, mudarabe ortaklığı sermayesinin eşit hisselere pay edilmesi esasına göre ve nama yazılı olarak çıkartılır. Mudarabe sukılku temsil ettiği ortaklıkta söz konusu projenin başından sonuna kadar şayi mülkiyet ifade eder.

2. İlgili şartlar sukftk ihrac ilanmda belirtilir. Bu işlernde yahrımcıların sukftk alım iradeleri icap, sukftku ihrac eden tarafın muvafakati ise kabul olarak değerlendirilir.

3. İlan metninde sermaye miktarı ve karın paylaşılma oranı gibi fıkhen açıklanması gereken bütün hususların belirtilmesi ve özel şartların da fıkhl alıkama uygun olması lazımdır.

4. Mudarabe sukılku, yahrımcılar için belirlenen satın alma işlemleri süresi tamamlandıktan sonra belli şartlar dahilinde ikinci elde tedavül edebilir:

a. Mudarabe sukılku satın alma işlemi gerçekleşip henüz işletilmeye başlanmadan önce sermaye para durumunda olduğu için söz konusu sukılkun tedavülünde fıkıhtaki "sarf akdi" hükümlerine riayet edilmesi gerekir.

b. Mudarabe sermayesi "deyn" (alacak/borç) ise bu durumda deynin alım-satımında geçerli hükümlere riayet edilmesi lazımdır.

c. Mudarabe ortaklığında mal, menfaat, para ve borç/alacak karışık bir halde bulunuyor ise eğer çoğunluğu, mal ve menfaat kısmı oluşturuyorsa söz konusu sukılkun tedavülü caizdir.

5. Sermaye, sukılku ihrac eden tarafın (mudarib 1 işletıneci) elinde emanet hükmünde bulunur. Bu sebeple onun, belirli şartlar oluşroadıkça sermayeyi tazmin sorumluluğu yoktur.

6. Sukftk ihrac duyurusunda, mudanb tarafından yahrıma ayrılan sermayeye yönelik bir garanti verilmiş veya belirli bir miktar ya da oranda kar taahhüt edilmiş ise söz konusu akit batıl olur.

76 Takl OsrrıfuU, Buhus fi kadiiyafıkhiyye mufisıra, s. 235.


7. ihrac ilkında ya da sukılk senedi üzerinde kara iştiraki ortadan kaldıran herhangi bir madde buhınmamalıdır. Aksi halde akit batıl olur.

8. Kar dağıbmı ancak şirket varlıklarının paraya çevrilmesi veya para bazında değerlemesinin yapılmasından sonra ortaya çıkar ve bu aşamadan sonra kar dağıhmı yapılır. Daha önce yapılacak ödemeler ise (ileride mahsuplaşmak üzere) tarafların alacak/borç hesabına yazılır.

9. Kardan belirli bir kısmının dağıtılmayıp ihtiyat payı olarak ayrılması yönünde bir anlaşmanın fıkhl açıdan sakıncası yoktur.

10. Mudarabe akdinden tamamen bağımsız bir şekilde, üçüncü bir tarafın, hiçbir ücret almaksızın ve tamamen teberrfr mahiyetinde garanti vermesi mümkündür .n

c. Müzara' a Sukfıku

Belirli bir projenin "müzara' a" ortaklığı esasına göre finanse edilmesi amacıyla çıkartılan, sukfrk yabrımcısının üretilen ürünlerde akitte belirtilen şartlara göre ortak olmasını sağlayan sukılk türüne "müzara' a sukfıku" de

• 78 mr.

Müzara' a sukfıkunda sukfıku çıkartan, söz konusu arazİ:lain rakabesine (kendisine) veya menfaatine sahip olan, yabrımcılar ise müzaraa akdindeki ekim işini (bizzat veya başkaları vasıtasıyla) üstlenen (müzan') taraf konumundadır. Bazı durumlarda ise sukfık ihrac eden emek sahibi (müzan'), yahrımcılar ise arazi sahibi olmaktadır. Sukfrk sahipleri payiarına göre arazi ürünlerine malik olurlar.79

d.Müsa.katSukfıku

Meyve ağaçlarının "müsakat" ortaklığı hükümlerine göre sulanınası ve bakılması amacıyla çıkartılan ve sukılk sahiplerinin akitte belirtilen şartlar çerçevesinde üründe pay sahibi olmasını sağiayan sukfık çeşidine "müsakat Sukfıku" denir.BO

77 Heyet, Heyet, İslam Fıkıh Akademisi, "Kariir bi şe'ni senedati'l-mukarada ve senedati'l-istismar'', Karar No: 30 (5/4). 78 Heyet, el-Mefiylru'ş-Şer'iyı;e, s. 312. 79 Heyet, el-Mefiylru'ş-Şer'iYife, s. 315-316. 80 Heyet, el-Mefiylru'ş-Şer'iyye, s. 312.

İSlAM HUKUKU AÇASINDAN GÜNÜMÜZ KREDi ve.FİNANSMAN YÖNTEMLERİ, A DURMUŞ 85

Müsakat suk:Ukunu çıkartan, içinde ağaç bulunan arazinin rakabesine veya menfaatine mill olan tarafur. Yatırımcılar ise müSa:kat akdindeki "müsili" (ağaç yetiştiricisi) dir. Bazı durumlarda ağaç yeliştiricisi sukUku ihrac eden yatırımcı ise arazi sahibi olabilir. Bu işlem sonucunda sukfik sahipleri anlaşma şartlarına göre ağaçların ürünlerinde pay sahibi olur.sı

e. Müğarase Sukiüru

Ağaç dikip yetiştirme işleri ve bu yönde yapılacak masrafları karşılamak amacıyla "müğarase" ortaklığı hükümlerine göre yürütülmek üzere çıkartılan ve sukfik sahiplerinin üzerinde anlaşılan şartlara göre pay sahibi olmasını sağlayan sukfik türüne "müğarase sukO.kft" denir.sı

Müğarase suk:Ukunu ihrac eden, ağaç dikimine elverişli arazinin sahibi, yatırımcılar ise müğarase akdindeki emek sahibi (müğaris) konumundadır. Bazen sukUku ihrac eden emek sahibi, yatırımcı ise arazi sahibi olabilmektedir. Sukfik sahipleri bu işlem sonucunda anlaşmada belirtilen şartlara göre arazi ve ağaç üzerinde paya sahip olur.s3

E. SUKÜK İHRACI ve İKİNCİ ELDE TEDA VÜLÜ

Sukfik ihracı konusunda İslfuni Finans Kuruluşları Muhasebe ve Denetleme Kurumu Fıkıh Meclisi'nin sukfik ihracı ve tedavülü konusunda belirlediği ölçütler şöyledir:B4

1. Sukilk İlıracı

a. İslam hukukuna göre geçerli akitler çerçevesinde sukU.k ihracı ciizdir.

b. Mal, menfaat ve hizmetlere dayalı sukfik ihracı caizdir. Fakat zirnınetle sabit borca dayalı sukfik ihracı caiz değildir.

c. İhrac ve tali.sisi yapıldıktan soma, J;ı.angi akde bağlı olarak çıkartılmış ise sukfik üzerinde o akdin bütün tesirleri cmdir.

81 Heyet, el-Meiiy'iru'ş-Şer'iyye, s. 316. 82 Heyet, el-Meiiy'iru'ş-Şer'iyye, s. 312. 83 Heyet, el-Meiiy'iru'ş-Şer'iyye, s. 316. 84 Heyet, el-Meiiylru'ş-Şer'iyıje, s. 313-320.


d. StıkUk ihrac sözleşmesinde akdin tarafları "sukfrku çıkartan" ve "sukfrku satm alan" dır.

e. Sukfık iliracı sırasında yapılan sözleşme taraflar (ihrac eden ve sukfrku satm alan) arasındaki hukı1ki ilişkiyi tanzim eder. Tarafların hak ve yükümlülükleri, mücerred olarak akdin in'ikad etmesiyle doğar.

f. StıkUk ihrac edileceği yönündeki ilan "icaba davet", yatırımcıların stıkUk talebi ise "icap" kabul edilir. StıkUk çıkartan tarafın muvafakati ise "kabul" sayılır. Ancak ilanda, bunun "icap" mahiyetinde bulunduğu belirtilmiş ise söz konusu duyuru "icap", yatırımcıların muvafakati ise "kabul" olarak değerlendirilir.

g. StıkUk ihrac duyurusunda, sözleşme şartlarıyla ilgili gerekli açıklamalar yapılmalı, söz konusu sukfıkun fıkıhta meşru kabul edilen akitlerden hangisini esas aldığı açıklanmalı ve belirtilen akdin hükümlerine uyulmalıdır.

h. StıkUk iliracı sırasında ve sonrasında İslam hukuku hükümlerine uyulacağı ve bunu sağlamak için bir "fıkıh hey'eti"nin bulundurulacağı belirtilmeli ve bu yönde bir iltizamda bulunulmalıdır.

i. Kar paylaşımı ve zarara katılına hususunda, sukfıkta esas alınan akdin hükümlerine bağlı kalınmalı, ihraç duyurusunda sukfrku çıkartan tarafın teadili ve taksiri dışında herhangi bir ana para veya kar taahhüdü bulunmamalıdır. Ancak belirli şartlarla üçüncü bir tarafın garanti vermesi caiz görülmüştfu.ss StıkUk yöneticisi, teaddi ve/veya kusur bulunmadığı ya da mudarabe ve müşarake şartlarına muhruefet etmediği sürece sukfık bedelini tazmin etmez. Çünkü söz konusu mallar onun elinde emanet hükmündedir.86

j. Kısa, orta veya uzun vadeli olarak sukfık ihrac edilmesi caizdir. Sukfıkta esas alınan akdin özelliklerine göre sukfıkun süresiz olarak çıkarhiması da mümkündür.

k. StıkUk ihrac eden tarafın, risklerden korunmak amacıyla yahrımcıların kuracağı bir İsıarnı sigorta sandığına veya bir tekafül sigortasına iştirak etmesi caizdii.

I. Sukfık yöneticisinin stıkUk hamillerine karşı borç verme veya teberrCı.da bulunma taahhüdünde bulunması caiz değildir. Fakat yatırımın

85 Heyet, el-Meiiyzru'ş-Şer'iyye, s. 317. 86 Heyet, İslam Fıkıh Akademisi, "Karar bi şe'ni's-sukfrki'l-İslfuniyye", Karar no: 178 (4/19)


neticesi ortaya çıklıktan sonra aradaki farkı ödemek üzere teberrfrda bulunması veya borç vermesi mümkündür. Örf ha.Jine gelmiş olan şeyler taahhüt edilmiş gibi değerlendirilir.

2. Sukilk'un İkinci Elde Tedavülü

a. Sukfık, bir mal, menfaat veya hizmetteki şayi payı temsil ettiği müddetçe, ihracın tamamlanması, yatırımcılara tahsisi ve ilgili faaliyetlere başlanmasından sonra söz konusu sukfıkun tedavül etmesi caizdir. İlgili faaliyet başlamadan önce sukfıkun tedavülünde sarf akdi hükümlerine uyulması gerekir. Eğer yatırım akdinin tasfiyesi gerçekleşip geriye borçlar kalmış ya da sukfıkun karşılığı olan mal varlığı vadeli olarak satılmış ise sukfık tedavülünde ''borç 1 deyn ahkamı"na uygun olma şarh ararur.

b. Tedaville elverişli olan sukfık ihraa sırasında ihrac eden tarafın, ihraç gerçekleştikten sonra o gün oluşacak olan piyasa fiyahyla geri alma taahhüdünde bulunması caizdir. Fakat sukfık üzerinde yazılı bulunan fiyattan geri alma taahhüdü caiz olmaz.s7

c. Sukfık tedavülü, İslam' a aykırı olmadığı sürece, piyasada örfleşmiş olan kayda alma veya elektronik araçlar ile ya da hamiline düzenlenmiş sukfıku karşılıklı teslim etme yöntemiyle gerçekleştirilebilir.

d. Kiraya verilmiş veya verilmesi va' dediimiş bulunan varlıklara dayalı sukfıkun, yatırımcılar tarafından temellük edilmesinden kira müddeti sonuna kadar tedavül etmesi caizdir.

e. Kiraya verilmiş varlıklara dayalı sukfıkun, vade sona ermeden önce piyasa fiyahyla veya taraflarm o gün (geri alım tarihinde) üzerinde mutabık kaldığı bir fiyat ile geri alınması caizdir.

f. Muayyen varlıkların menfaatine dayalı su.IcUkıln tedavülü, bu mallar yeniden kiraya verilmeden önce caizdir. Daha sonraki tedavül ise ''borçlarda tasarruf" ahkfuıüna tabi olur.

g. Muayyen varlıklarm menfaatine dayalı sukUkun, tahsis işlemi ve bedel tahsili gerçekleştikten sonra ister piyasa fiyah isterse istirdat tarihinde mutabık kalınan fiyat ile ihraççı tarafından, sukfık hamillerinden geri alınması

87 Heyet, İslam Fıkıh Akademisi, "Karar bi şe'ni's-sukfıki'l-İslfuniyye", Karar no: 178 (4/19); Heyet, el-Mefiy'fru'ş-Şer'iyı;e, s. 318.


caizdir. Fakat burada stı.kfik iliracında ve geri almadaki bedellerden hiçbirinin vadeli olmaması şartı bulunmaktadır.

h. Zimmette tavsif edilmiş varlıkların menfaatine dayalı stı.kfikun, söz konusu mal tayin edilmeden önce tedavülü caiz değildir. Fakat borçlarda tasarruf killdeleri gözetilerek tedavül mümkündür.

i. Belirli bir tarafın hizmetine dayalı olarak çıkartılmış stı.kfikun, iş akdi (icare) yenilenmeden önce tedavülü caizdir. Ancak akit yenilendikten sonra ise artık borcu temsil ettiği için ancak borçlarda tasarruf alıkamma tabi olarak tedavül caizdir.

j. Nitelikleri zimmette tavsif edilmiş bir kişinin hizmetine dayalı sukUkun tedavülü, ancak borçlarda tasarruf kurallarına bağlı kalınarak yapılabilir. Söz konusu kişi tayin edildikten sonra ise tedavül caizdir.

k. Muayyen varlıkların menfaatine dayalı sukCıkun, ikinci el piyasada satın alanlar tarafından başkalarına satılması caizdir.

I. İstisna' stı.kfikunda ödenen bedel, mala tahvil edilmiş ise söz konusu stı.kfikun tedavülü veya geri alınması caizdir. Ancak istisna' stıkılku_çıkartılarak elde edilen para, paralel bir istisna' akdinde bedel (semen) olarak ödenmiş ya da üretilen mal, siparişte bulunan kimseye teslim edilmiş ise bu durumdaki stı.kfikun tedavülündeborçlarda tasarruf hükümleri geçerlidir.

m. Selem stı.kfikunun tedavülü caiz değildir.

n. Murabaha stı.kfikunun, mal müşteriye teslim edildikten sonra tedavülü caiz değildir. Fakat mal satın alınıp henüz müşteriye satılmadan önce tedavülü caizdir.

o. Müşarake ve mudarabe sukılkunun, stı.kfik alım ve tahsis kapısı kapanıp mal ve menfaatler üzerinde bir takım faaliyetlere girişilmesinden sonra tedavülü caizdir.

p. Müzara' a ve müsakat stı.kfikunda tedavül, stı.kfik harnilleri arazi maliki ise, stı.kfik alım ve tahsis kapısı kapanıp faaliyete geçilmesinden sonra caizdir. Fakat stı.kfik hamilleri işi (ziraat veya sulama) üstlenen taraf ise tedavül ancak mahsul ve meyveler afetten emin olduktan sonra caiz olur.


q. Müğarase sukU.kunun tedavülü, sukılk harnilleri ister arazi sahıbi isterse ağaç dikimini üstlenen taraf olsun, sukılk tahsis-alım kapısı kapandıktan ve faaliyetlere başlandıktan sonra caizdir.ss

İslam Fıkıh Akademisi'nin (İKÖ), 30 (3/4) nolu karanna göre ise sukilkun tedavülünde aşağıdaki hükümler gözetilir:

a. SukU.kun karşılığı para olduğu sürece bu durumda sarf hükümleri uygulanır.

b .. Sukılk karşılığı varlıklar borç haJine gelmiş ise bu durumda deyn (borç) hükümleri uygulanır. Yani ancak misli ile mübadele edilebilir.

c. Mudarabe (mukaraza) sukU.kunda sukılk karşılığı; para, deyn, mal ve menfaat olarak karışık bir şekilde bulunuyor ve çoğıınluk, mal ve menfaat ise üzerinde mutabık kalınan fiyat ile söz konusu sukılkun tedavülü caizdir. Fakat para ve deyn çoğıınlukta ise bu durumda uygulanacak hükümlerle ilgili açıklamalar ileriki toplanhlarda karara bağlanacaktır.

d. Her hal ü karda prensip olarak tedavül ile ilgili kayıtlar sukılk ihrac eden kuruluşta tutulmalıdır.

e. Sukılk hakkında verilen bu cevaz hükümlerinin, borca dayalı

sukU.kun ihraç ve tedavülü için bir hile olarak kullanılınası hiçbir durumda caiz değildir.s9

Görüldüğü gibi İslam Fıkıh Akademisi suk.Uk hakkında ortaya koyduğu kararlarda en önemli noktalara temas etmekle birlikte detaylara girmemiştir. Yukarıda sayılan beş ayrı hususta ise İslfurıl Finans Kuruluşları Muhasebe ve Denetleme Kurumu Fıkıh Meclisi ile aynı görüşü benimsemişlerdir.

88 Heyet, el-Mefiylru'ş-Şer'iyye, s. 320. 89 Heyet, İslam Fıkıh Akademisi, "Karar bi şe'ni's-sukfıki'l-İslfuniyye", Karar no: 178 (4/19)

90 TARİHfEN GÜNÜMÜZE KREDi VE FİNANS YÖNTEMLERİ

VII. TÜREV İŞLEMLER

(Forward, Future, Swap Ve Opsiyon İşlemleri)9o

Türevler (Ar: üill...t...JI İng: Derivates), forward, future, swap ve apsiyon sözleşmelerini kapsayan çerçeve bir kavram olup her iki bedelin vadeli olduğu, varlığı ve fiyatı başka bir varlığa bağlı olan91 ve genellikle bir miktar teminalın yatırıldığı92 alım-satımları ifade ehnektedir.93

Türevler, her iki bedelin de vadeli olduğu alım-satım olduğu için bu tür işlemlerin, bir kredi veya finansman yöntemi olarak değerlendirilemeyeceği düşünülebilir. Ancak konu yakından tetkik edildiğinde bu sözleşmeler ile geri planda bir finansman fonksiyonunun icra edildiği görülmektedir. Bu nedenle tebliğimizde bu konuya da kısaca yer vermek istedik.

İlgili kaynaklarda ilirev işlemlerin, 1973 yılında bütün dünyada kurların tamamen serbest dalgalanmaya bırakılmasından sonra, farklı

para cinsi üzerinden vadeli borç ve alacağı bulunan tarafların, özellikle de ithalat ve ihracatçıların karşı karşıya kaldıkları riskleri asgariye indirme gayesi ile uygulanmaya başlandığı ifade edilir. Döviz, hisse senedi, borsa endeksi, faiz, pamuk ve buğday gibi değişik varlıkları konu alan ilirev ürün çeşitleri bulunmaktadır.94

Faiz ve borsa endeksini konu alan türevlerde tamamen soyut göstergeler esas alındığından bunların caiz olmayacağı açıktır. Geriye döviz ve mal üzerine gerçekleştirilen ilirev işlemleri kalmaktadır. Biz burada finansman fonksiyonu ağır bastığı için yalnızca döviz ilirev işlemleri üzerinde duracağız.

go Bu başlıkta yer alan bilgiler Fıkhf Açıdan Günümüz Para Mübadelesi İşlemleri adlı kitabınuzdan bazı tasarruflarla özetlenmiştir. Bkz., Durmuş, a.g.e., İsam Yayınlan, İstanbul, 2009. 91 Ersan, Finansal Türevler, s. 510. 92 Yılmaz, Döviz VIideli İşlem Sözleşmeleri, s. 6-7. 93 Demir-Demirgil, "Forward kurlar spot kurların bir belirleyicisi olabilir mi?", s. 27. 94 Bu varlıkları konu alan türev ürün türleri hk. Bkz., Ersan, Finansal Türevler, s. 199-208.

İSLAM HUKUKU AÇASINDAN GÜNÜMÜZ KREDi ve FİNANSMAN YÖNTEMLERİrA DURMUŞ 91

A. Döviz Forward, Döviz Future Ve Döviz Swap İşlemleri

1. Döviz Forward İşiemi

Döviz forward işlemi, önceden belirlenmiş bir kur ile her iki bedelin belirlenmiş vadede teslimini içeren döviz alım-sabın sözleşmesi olarak tarumlarur.95 Riskten korunmak isteyenler (hedger), kur riskinden korunma amacıyla, gelecekte fiyatların değişmesinden kazanç temin etmek isteyen spekülatörler yatırım amacıyla; farklı piyasalardaki anlık fiyat farklılıklarından yararlanarak risksiz kazanç temin etmek isteyen arbitrajcılar ise gelir amacıyla bu işleme girmektedir .96

Döviz forward işleminde kur, iki para birimi arasındaki faiz farkı esas alınarak hesaplanmaktadır. Bu durum döviz future işlemlerinde de aynen geçerlidir.97

Sözleşmede tayin edilen tarih geldiğinde yükümlülükler iki şekilde yerine getirilebilmektedir. Buna göre ya bedeller fiili olarak ve karşılıklı olarak ödenir. Ya da sözleşme tarihindeki kur ile vadedeki kur farkı hesap edilir. Bu hesaba göre spot kur vadeli kurdan yüksek ise satıcı alıcıya, düşük ise alıcı satıcıya söz konusu farkı öder.9s

2. Döviz Future İşiemi

Döviz forward ve döviz future işlemi özü bakımından aynı

miliiyettedir. Özetle döviz future işlemleri döviz forward sözleşmesine göre, organize borsalarda gerçekleştirilmesi yönüyle, standart nitelikte olma, teminat yatırma vb. teknik bazı farklılıklar taşımaktadır.

Buna göre döviz future işlemi, miktarı ve şartları işlemin gerçekleş-tirildiği borsa tarafından belirlenen,99 vade sonunda bedelierin fiili olarak

95 Arıkan, Türev İşlemlerin Hukuki Boyutu, s. 16; Penezoğlu, Hukuki Yönleriyle Viideli İşlem Sözleşmeleri, s. 56-57; Koç, "Forward sözleşmelerin hukuki mahiyeti", s. 1; Chambers, Türev Piyasalar, s. 43. 96 Toroslu, Çağdaş Finansal Teknikler, s. 74; Koç, "Forward sözleşmelerin hukuki mahiyeti", s. 6. 97 Chambers, Türev Piyasalar, s. 43. 98 Penezoğlu, Hukuki Yönleriyle Viideli İşlem Sözleşmeleri, s. 58. 99 Penezoğlu, Hukuki Yönleriyle Viideli İşlem Sözleşmeleri, s. 22.


değişim zorunluluğu bulunmayan ıoo ve her iki tarafı da bağlayıcı nitelikteki vadeli döviz alım-satım sözleşmesi olarak tanımlanır.ıoı Kur, alımsalıma konu olan para birimlerindeki faiz farkıarına göre hesaplanır.ıoı

Taraflar ya sözleşme vadesi gelmeden "ters işlem" ya da vade geldiğinde "nakdi mutabakat" yöntemi ile yükümlülüğünü ifa eder. "Ters. işlem", future işlem ile döviz sahn almış olan kişi ya da kuruluşun, vadesi aynı olacak şekilde vadeli olarak döviz satması ile (ya da tam tersi) gerçekleştirilir. Ters işlem, vadeden önce; nakdi mutabakat ise vade sırasında yapılır .ıo3

3. Döviz Swap İşiemi

Döviz swap işlemi, belirlenen tutarda bir dövizin başka cins bir para ile mübadele edilmesi ve belirli bir süre sonunda söz konusu paranın aynı döviz cinsi ile geri sahn alınmasını içeren anlaşmayı ifade ehnektedir.l04 Döviz swap işleminde, bir spot (peşin), bir de forward döviz alım-sahm anlaşması aynı anda gerçekleştirilir. Buna göre taraflar öncelikle belirli bir miktar dövizi farklı bir para birimi ile spot kur üzerinden peşin olarak sahp, sonra da sözleşme vadesi geldiği zaman, söz konusu dövizi, başlangıçta üzerinde mutabık kaldıkları forward kur üzerinden geri sahn alma işlemini gerçekleştirir.ıos

B. Döviz Forward, Döyiz Future ve Döviz Swap İşlemlerinin Fıkh1 Değerlendirmesi '

Döviz forward ve future işlemlerinin caiz olup olmadığı konusunda günümüz İslam hukukçuları farklı görüşler ileri sürmüşl~rdir. Bazı bilginler söz konusu muamelelerin bir sözleşme değil de "vaadleşme" mahiyetinde olduğunu dolayısıyla caiz olması gerektiğini, 106 bazıları

10° Fiziki teslimatın zorunlu olduğu durumlar bu hükmün dışında tutulmaktadır. Bkz., Penezoğlu, Hukuki Yönleriyle Vadeli İşlem Sözleşmeleri, s. 22. 101 Ersan, Finansal Türevler, s. 46. 102 Chambers, Türev Piyasalar, s. 39. 1o3 Penezoğlu, Hukuki Yönleriyle Vadeli İşlem Sözleşmeleri, s. 54. 104 Chambers, Türev Piyasalar, 128; Penezoğlu, Hukuki Yönleriyle Vadeli İşlem Sözleşmeleri, s. 63; Ceylan, İşletmelerde Finansal Yönetim, s. 525. 1os Toroslu, Çağdaş Finansal Teknikler, s. 130. 106 İbn Şenkiti, Dirase Şer'iyye, II, 770; Heyet, Mevsuatü'l-Fetava, http:/ /www .islami efi. com/ arabic/ fatwa/ description. asp ?hF atwaiD= 1225 (03/01/2006).


"sarf akdi" hükümlerine göre İslam'da kur serbestisi bulunduğu için caiz olduğunuıo7, Musa Adem Isa adlı araşhrmacı ise kur riskinden korunma ihtiyacı bulunduğu için bu muamelelerin caiz olabileceğini belirtmiştir.ıos

Çoğunluğu teşkil eden birçok İslam hukukçusu, İslam Fıkıh Akademisi ve başka birçok fıkıh kuruluna göre ise Hz. Peygamber'in konu hakkındaki hadislerinin ihlal edildiği ve faize girildiği için bu işlemler caiz olmaz.109

Yukarıda belirtilen görüşler hakkındaki düşüncelerimiz özetle şöyledir: Vadeli döviz işlemleri ile esasında bir "vaadleşme" yapıldığına dair iddia kanaatimizce vakıaya mutabık değildir. Çünkü taraflar karşılıklı olarak icap ve kabul niteliğinde, hukUki olarak da birbirini bağlayıcı bir sözleşme yapmaktadır. no

Vadeli döviz işlemleri fıkıhtaki sarf akdi hükümlerine göre caiz olmaz. Çünkü fakililer bu akitte bedelierin her ikisinin de peşin olması gerektiği şarh üzerinde ittifak etmiştir. ııı Bu ittifakın temelinde ise " ... Altının gümüş ile gümüş daha fazla olacak şekilde peşin olarak (yeden bi yed) mübadele edilmesinde beis yoktur. Vade (nesfe) ise (caiz) olmaz. 112 Cinsler farklı olduğu zaman peşin olması (yeden bi yed) şartıyla dilediğiniz gibi sa-

1o7 Hey'etü el-Benk el-İsHimi el-Ürdüni, "Fetva No: 40/2-c", Mevsuatü'l-Fetiivii, http://www. Islam icfi.com/arabic/fatwa/description.asp?hFatwaiD=1359 (03/01/2006). 1os Bkz., MerzUki, "et-Ta'klb ve'l-Münakaşa", MMFİ, s. 569. Ahmed Muhyiddin, "elMudarabat fi'l-Umle", MMFİ, s. 457, naklen: Mfisa Adem İsa, es-Saif ve Beıj'u'z-Zeheb ve'l~Fidda (yayımlanmamış araştırma), s. 51-53. 1o9 Abdüssettar Ebu Gudde ve diğer fakih ve fetva kurullarnun görüşü için bkz., Mevsuatü 'l-fetiivii, http://www.islamicfi.com/arabic/fatwa/description.asp?hFatwaiD=1866 (03/01/2006); Heyet, İstarn Fıkıh Akademisi, "Karar bi şe'ni'l-itticar fi'l-umlat", MMFİ, sy. ll, I, 613-614. no Özşahin, Viideli İşlem Sözleşmelerinin Hukuki Niteliği, s. 27-31. m Semerkandi, Tuhfetü'l-Fukahii, III, 28; Serahsi, Mebsut, XIV, 3; Kasaru, Bediii'u'sSaniii', vn, 171; İbn Maze el-Buhar!, el-Muh'itü'l-Burhiin'i, VIII, 296; Maverdi, elHiivi'l-Keb'ir, V, 146-147; İbn Rüşd, el-Beyiin ve't-Tahs'il, VI, 440; İbn Kudame, Muğn'i VI, 112-113; İbn Neccar, Meunetü üli'n-Nühii, IV, 219; Necdi, Haşiyetü'rRavzu'l-Murbi', IV, 525; İbn Münzir, İcmii', s. 105. m Ebu Davı1d, "Büyu"', 12.


tın. "113 "Peşin olmadıkça gümüşün (verik) altın ile mübtidelesi ribiidır 1 fiiizdir"114 gibi hadisler bulunmaktadır.

Vadeli döviz işlemlerinde vade faizi yasağı ihlal edilmektedir. Vade (nesie) ribası ise faize konu teşkil eden malların kendi cinsi veya başka bir cins ile mübadelesiride bedellerden birinin veya her ikisinin vadeli olması halinde gerçekleşen faizdir. m

Vadeli döviz işlemlerinde gerçekleşen "vade faizi" ile "kredi faizi" arasında günümüz tatbikatı dikkatle incelendiğinde yakın bir irtibat bulunduğu, döviz forward, döviz future ve döviz swap işlemlerinde sözleşme taraflarının birbirine karşılıklı olarak faizli borç vermiş gibi olduğu söylenebilir,116

Döviz üp siyon İşiemi V e Fıkhi Değerlendirmesi

1. Döviz Opsiyon işlemi

"Döviz opsiyon işlemi", "opsiyon primi" adı verilen belirli bir bedel karşılığında işlem sırasında tayin edilen bir vakitte belirli bir miktar dövizi önceden üzerinde mutabık kalınan kur ile satma veya alma hakkı sağlayan sözleşmedir .ıı7

Döviz opsiyon işleminde 'opsiyon alıcısı, "opsiyon primi" adı altında, sahip olacağı "satın alma" veya "satma" hakkı karşılığında diğer tarafa bir bedel öder. Bu bedel, opsiyon hakkını satan tarafın üstlendiği yükümlülük ve fiyat riskinin karşılığı olarak ödenir. İşlem ileride gerçekleştirilsin ya da gerçekleştirilmesin, bedel hiçbir şekilde geri alınamadığı

113 Buhar!, "Büyfı"', 77; Müslim, "Müsakat", 15. Benzer rivayetler için bkz., Ebfı Davfıd, "Büyfı"', 12; Nesa!, "Büyfı'", 44; Tirmizi, "Büyfı"', 23. Tirmizi, bu hadisin "hasen sahlh" olduğunu belirtmiştir. Bkz., a.y. 114 Müslim, "Müsakat", 15. Benzer rivayetler için bkz., Ahmed, Müsned, I, 269. N esai, "Büyfı"', 41. N esai' deki başka bir rivayette "hae ve hae" lafzı yerine "yeden bi yedin" lafzı kullamlmıştır. Bkz., Nesai, "Büyfı"', 43. 115 Kasaru, Bedai'u's-Sanai', VII, 52; Özsoy, "Faiz", DİA, XII, 114. 116 Konu hakkında bir örnek ve söz konusu iddiaya karşı ileri sürülebilecek görüşe

· verilebilecek cevap hk. bkz., Durmuş, Fıkhl Açıdan Günümüz Para Mübadelesi İşlemleri, s. 79-81. 117 Kırman, "Opsiyon Sözleşmesinin Hukuki Niteliği", s. 717; Penezoğlu, Hukuki Yönleriyle Vadeli İşlem Sözleşmeleri, s. 59.

isLAM HUKUKU AÇASINDAN GÜNÜMÜZ KREDi ve FİNANSMAN YÖNTEMLERİ, A DURMUŞ 95

gibi söz konusu bedelden mahsup da edilemez.ııs Eğer işlem borsada yapılıyorsa "marjin" adı verilen başka bir bedel söz konusudur ki bunu yalnızca opsiyon sahcısı ödemektedir.119

2. Döviz Opsiyon İşleminin Fıkhi Değerlendirmesi

Yukarıda görüldüğü üzere diğer vadeli işlemlerle ilgili ihtilaf daha çok olmakla birlikte döviz opsiyon işleminin caiz olmadığı hususunda büyük çoğunluk görüş belirtmiştir.ııo Bununla birlikte bazı araştırmacılar yanlış olan noktalarda düzeltme yapılması halinde opsiyon işlemlerinin geçerli hale getirilebileceğini,ı2ı bazıları ise riskten korunma amacıyla gerçekleştirilmesi halinde caiz olması gerektiğini belirtmişlerdir .122

üp siyon işlemini caiz görmeyen bazı araşhrmacılar, opsiyon işleminde, karşılığında bedel almak için uygun bir mevzu bulunmadığını, bazıları seçme (hıyar) hakkı karşılığında bedel (opsiyon primi) almanın caiz olmadığını, bazıları ise bu işlemlerde fiyat farklılıklarından kazanç sağlama, faiz, kumar, garar, hile ve borcun borç ile satımı gibi mahzurlar bulunduğunu, opsiyon işlemi ile insanların malının batıl yollarla elinden alınmış olduğunu, ayrıca böyle bir işleme ihtiyaç da bulunmadığını dile getirmişlerdir.123 Döviz opsiyon işlemi, döviz alım-sahm akdinde fıkıhtaki adıyla sarf akdinde şart muhayyerliği ve kaparolu sahm akdi açılarından irdelendiğinde bunlarla opsiyon işlemi arasında ciddi mahiyet ve gaye farkları bulunduğu, dolayısıyla bu işlemin caiz olamayacağı anlaşılmaktadır _124

Fıkıhta caiz görülen şart muhayyerliği ancak şart koşulmak

suretiyle ve bazı duru~larda sabit olur. Opsiyon işlemindeki seçme hakkı ise akdin ayrılmaz bir parçası niteliğindedir .

. 11s Penezoğlu, Hukuk! Yönleriyle Viideli İşlem Sözleşmeleri, s. 59, 223 nolu dipnot. 119 Penezoğlu, Hukuki Yönleriyle Viideli İşlem Sözleşmeleri, s. 61.

12o Karadaği, "el-Esvaku'l-Maliyye", MMFİ, sy. 7, I, 187; Dar!r, "el-İhtiyarat", MMFİ, sy. 7, I, 269. 121 Ahmed Şeybaru, "Müniikaşa", MMFİ, sy. 7, I, 592. 122 Saat!, "Nahve Müştekkiit Miiliyye İsliimiyye", s. 88. 123 Karadaği, "el-Esviiku'l-Miiliyye", MMFİ, sy. 7, I, 180. 124 Durmuş, Fıkhl Açıdan Günümüz Para Mübadelesi İşlemleri, s. 116-122.


Şart muhayyerliğinde azami süre sınırı bulunduğu halde, opsiyon işleminde ilke olarak böyle bir sınır bulunmamaktadır. Diğer yandan şart muhayyerliği sahcı veya alıcının, sahm konusu veya bedel konusunda aldanmasını önlemeye ve verilen ile alınan arasında belirli bir dengenin bulunmasını sağlamaya yönelik olarak meşru kılınmış bir hakhr. Oysa opsiyon hakkı, alınan şeyin işlem tarihindeki fiyatı ile vade tarihindeki fiyah arasındaki fiyat farkından kazanç elde etme amacıyla yapılır.

Bu konudaki en önemli farklılıklardan biri de fıkıhta şart muhayyerliği hakkı karşılığında bedel almanın caiz görülmemiş olmasıdır. üpsiyon işleminde ise verilen hak karşılığında "opsiyon primi" adı verilen bir bedel ödenmesi zorunludur. Öte yandan opsiyon primi, sadece Hanbeli "mezhebi tarafından caiz kabul edilen kaparo kapsamında değerlendirilemez. Zira Opsiyon primi, kaparadan şu temel özellikleri bakımından farklıdır:ııs

Kaparo ile sağlanan cayma hakkı sadece satıcı açısından caiz görüldüğü halde opsiyon işleminde opsiyon primini ödeyen hangi taraf olursa olsun cayma hakkına sahiptir.

Hanbeli fıkıhçılarının caiz gördüğü kaparo sadece akitten cayılması halinde karşı tarafta kalabilen bir bedel olduğu halde, opsiyon primi döviz alım-satımı gerçekleştirijsin ya da gerçekleştirilmesin her hal ü karda opsiyon satıcısında kalır.'

Opsiyonda işlem gerçekleştirilse dahi bedelden mahsup etme yoktur. Fakat kaparoda akitten cayılmaması halinde ödenen, bedelden bir cüz sayılır.

Opsiyon primi, fonksiyonu açısından da kaparadan çok önemli bir farklılığa sahiptir. Çünkü kaparo yapılan sözleşmelerin yerine getirilmesine, mufunelelerde ciddiyetin yerleşmesine vesile olur. Müşteri de kaparo vermek suretiyle malın kalitesi ve fiyatı hakkında bilgi sahibi olma ve gerekirse başkalarına danışma fırsatı kazanır.

Oysa opsiyon işleminde bu tür faydaların hiçbiri yoktur. İşlem, taraflardan birinin belirli bir bedel karşılığında riske girmek suretiyle kazanç elde etmesi esasına dayanmaktadır.

125 Durmuş, Fıkhi Açıdan Günümüz Para Mübadelesi İşlemleri, s. 124-128.


İslam risksiz bir kazanç türü olan faizi yasakladığı gibi, sadece riske girmek üzerine bina edilen kumar gibi gelir biçimlerini de yasaklamışhr. Bu noktada, aynı olmamakla birlikte, opsiyon işlemi ile kumar arasmda ciddi benzerlikler bulunmaktadır. Nitekim opsiyon işlemi bu özelliği nedeniyle birçok müellif tarafından "bir kazananın karşısında mutlaka bir de kaybedenin bulunduğu sözleşme (zero-som-game)" olarak nitelendirilerek opsiyonun bazı durumlarda kumar kapsamına gireceği ifade edilmiştir.t26 Sonuç olarakopsiyon işleminde, İslam F~ıh Akademisi'nin de vurguladığı gibi, karşılığında bedel almayı haklı gösteren bir konu bulunmamaktadır. Öte yandan fıkıhtaki garar, riba ve insanların malını batıl yollarla alma yasağı çiğnenmektedir.t27

VIII. FACTORING

Factoring, kısa vadeli sahşlardan kaynaklanan alacakların factore satılmasıyla fon temin etme yöntemi olarak tanımlanabilir.ı2s

Yurt içi bir factoring işleminde ö~etle şöyle bir süreç takip edilir:

Finansman temin etmek isteyen işletme mali tablolar, alacak dökümü ve istenen diğer belgelerle birlikte factoring firmasına müracaat eder. Factor ilgili incelemelerde bulunduktan sonra işletmeye ne tür bir hizmeti ne kadar bir komisyon karşılığında sunabileceğini bildirir. Anlaşma sağlarursa bir sözleşme imzalanır.

Daha sonra işletme, müşterilerinden siparişleri alır ve bunları factore bilditip ondan onay bekler. Factor, ilgili işlemi onayiayıp onayiamaclığını veya hangi şartlarla onayladığını bildirir. Eğer factor tarafından alacağa garanti verilmiş ise faturada, belirtilen alacağın factoring firmasına devredildiği ve ödemelerin ona yapılması gerektiğine dair bir ibare bulunur.

İşletme, fatura ve sevk evraklarını factore gönderdikten sonra factoring şirketi işletmeye ön ödemeyi yapar. Borçlular da taksitlerini factore öder.t29

Factoringde biri hizmet bedeli, diğeri iskonto bedeli olmak üzere iki tür ödeme söz konusudur. Hizmet bedeli, factor tarafından işletme adına yapılan

126 Özşahin, Viideli işlem sözleşmelerinin hukukf niteliği, s. 8. 127 Heyet, İslam Fıkıh Akademisi, "Karar bi şe'ni'l-esvakı'l-maliyye", sy. 7, I, 715. 12s Ceylan, İşletmelerde Finansal Yönetim, s. 147. 129 Ceylan, İşletmelerde Finansal Yönetim, s. 150-151.


piyasa araşhrması, istihbarat, muhasebe, alacak tahsili ve ticari riskin üstlenilmesi gibi hizmetler karşılığında, iskonto bedeli ise müşteriye vadeden önce yapılan ödemenin faizi olarak alınmaktadır.ı3o

Factoringin, full servis rücu edilemez ve full servis rücu edilebilir olmak üzere başlıca iki türü bulunmaktadır. Birincisinde işletme, alacakların tahsili, ihbarname gönderimi, yasal yollara başvurma ve kredi riskini ortadan kaldırma gibi avantajlar elde etmektedir. Yani factor alacağı tahsil ederneme durumunda işletmeye rücu edememektedir. İkinci tür factoringde ise adından da anlaşılacağı üzere alacağın tahsil edilernemesi durumunda işletmeye rücu imkarn vardır.ı3ı

Factoring firması ilgili işletmeye finansman temin etme, alacaklarm ödenmeme riskini üstlenme, satışlarm muhasebesini tutma ve alacağı tahsil etme gibi hizmetlerde bulunmaktadır. Dolayısıyla bir factoring anlaşmasmda, türüne göre değişiklik göstermekle birlikte genel olarak hizmet, vekalet, kefalet, alacağın temliki ve havalesi, ödünç verme gibi birçok tasarruf ve hizmet birlikte bulunmaktadır.m

Konuyla ilgili tebliğinde Şafak, factoring işleminde, müşteril~ durumlarının araştırılması, alacaklarm tahsilah, havalesi, alacaklara kefil olma gibi hizmetler karşılığında ücret 1 komisyon almanın İslam hukuku açısından sakmcalı olmadığını belirtmiştir. Diğer yandan faetorün, fatura karşılığı ön ödemede bulunması konusunda ise bunun ödünç (karz) akdine benzer nitelikte olduğunu kabul etmekle birlikte avans ödemede bulunma karşılığında alınan bedelin ancak enflasyon da hesap edildiği zaman fahiş bir ücret ise faiz olacağını, alınan ücretin, teamill ve örfe göre fahiş kabul edilmediği durumlarda ise bunun faiz kapsammda değerlendirilmemesi gerektiğini ifade etmektedir. Şafak görüşünü, konu ile süftece muamelesi arasmda bir benzerlik kurmak sfuetiyle temellendirmiştir.ı33

130 Çiftçi, Factoring Uygulaması ve İsitim Hukukundaki Yeri, 35-36; Ceylan, İşletmelerde Finansal Yönetim, s. 156. 131 Ceylan, İşletmelerde Finansal Yönetim, s. 148-149. 132 Şafak, "Factoring ye Komisyonculuk İşlemleri", ı Uluslararası İslam Ticaret Hukukunun Günümüzdeki M es' eleleri Kongresi, s. 670-67 4. 133 Şafak, "Factoring ve komisyonculuk işlemleri", I. Uluslararası İslam Ticaret Hukukunun Günümüzdeki Mes' eleleri Kongresi, s. 693-694.


Kanaatimizce ödünç karşılığında ücret alma konusunda yapılan değerlendirmeler tarbşmaya açıkbr. Zira fıkıhta, karz karşılığında ücret almak ve başka bir menfaat elde etp:ı.ek faiz kapsammda kabul edilir. Ayrıca factoring firması, finansman sağladığı işletmeden sadece enflasyon kadar bir komisyon da almaz. Diğer yandan factoring ile süftece arasında kurulan benzerlik de bize göre yerinde değildir. Zira süftecede taraflardan birinin diğerinden aldığı herhangi bir ücret yoktur. Ödünç verip karşılığında süftece alan, yol emniyeti ve paranın taşınma masrafından kurtulmakta, ödünç al@ ise parayı kullanmaktadır. Dolayısıyla benzerlik son derece sınırlı görünmektedir.

Factoringte daha çok, fatura karşılığı olan alacağın kıralarak ödenmesi muamelesi söz konusudur. Bu noktada ticari evrakların üçüncü bir tarafca kırılarak erken ödenmesi hususunda isıarnı Finans Kuruluşları Muhasebe ve Denetleme Kurumu Fıkıh Meclisi'nin belirlediği ölçütleri zikretmek istiyoruz:

a. Ticari evrakların (üçüncü kişiler tarafından) kırılması caiz değildir. Fakat (borçlu tarafından) vadeden önce daha az bir miktar ile ödenmesi caizdir (da' ve teaccel). Ne var ki borcun, vadeden önce ödenmesi durumunda daha az bir miktar ile ödeneceği hususunda ödeme tarihinden önce gerçekleşen karşılıklı bir anlaşmanın bulunmaması şarttır.

b. Ticari evrakın üzerinde yazılı olan veya ondan daha fazla bir bedel karşılığında satılması caiz değildir. Çünkü birinci durumda vade (nesie), ikinci durumda ise hem vade hem de fazlalık (fadl) ribası söz konusu olmaktadır.

c. Ticari evrak sahibi alacaklının, ilgili malı hakikaten veya hükmen teslim alması şartıyla, bu evraklar karşılığında, muayyen bir mal satın alması caizdir. Fakat zimmette tavsif edilmiş bir mal satın alması caiz olmaz.

d. Ticari evrak hamilinin, bu evrak ile evrak vadesine uygun bir şekilde vadeli mal satın alması caizdir. Bir kimse, alacak hakkı zirnmetinde sabit olduktan sonra alacaklısını, kendisine borçlu bulunan başka bir şahsa havale edebilir .134

IX. RİSK SERMA YESİ ORTAKLlGI

Risk sermayesi, risk sermayedan tarafından öz sermaye veya öz sermaye benzeri bir finansman ile büyümeye,yönelmiş küçük ve orta büyüklükteki bir işletmeye ortak olunınasıdır. Diğer bir ifadeyle risk sermayesi, teknolojik

134 Heyet, el-Mefiylru'ş-Şer'iyye, s. 294.


yeniliklerle büyümeye çalışan küçük işletmelerin hisse senedierinin sabn alınması ile finanse edilmesi olarak tanımlanabilir.ı3s

Risk sermayesi ile finansman yönteminde, girişimci, yatırımcı, risk sermayesi şirketi ve devlet olmak üzere başlıca dört tarafbulunmaktadır.136 Girişimci, bilimdeki gelişmeleri izleyen ve bu gelişmelerle para kazanılacak mallarm üretileceğine inanan taraftır.I37 Yatırımcı, risk sermayesi fonu oluşturmak amacıyla sermayesini risk sermayesi şirketine yatıran kişi veya kuruluştur.

Risk sermayesi şirketi ise yatırımcılardan sağlanan fonlarla risk sermayesi girişimini finanse eden taraftır. Mülkiyet yapılarına göre, "Kaldıraçlı risk sermayesi şirketi" ve "Salt öz sermayeli risk sermayesi şirketi" olmak üzere iki tür risk sermayesi ortaklığı bulunmaktadır. Devlet ise, risk sermayesi sektörüne yönelik mevzuat ve teşvik uygulamalarını düzenleme vazifesi ile dalaylı ama etkili bir role sahiptir )38

Risk sermayesi şirketi, topladığı fonlarla girişimci şirketlerin hisse senedierini sabn almak sfu:etiyle onlan finanse etmektedir.I39 Gerekli hisse devir işlemler1 tamamlandıktan sonra sıra, söz konusu projenin gerçekleştirilerek kar elde edilmesine gelir.140 Bu da tamamlandıktan sonra risk serm?-yesi şirketi, kfu'ını realize edebilmek için bir an önce ortağı olduğu işletmenin menkul kıymetler borsasına kote olmasını amaçlar.141Risk sermayesi şirketi, girişimcilere "erken aşama" ve "ilerj. aşama" olmak üzere iki şekilde yatırım yapmaktadır. Bu iki yöntem arasındaki en önemli fark, erken aşama yatırımlarının daha yüksek risk içermesidir .I42Risk sermayesi sisteminin işleyişini aşağıdaki tablo basitçe ortaya koymaktadıri43;

135 Ceylan, İşletmelerde Finansal Yönetim, s. 327-328. 136 Bulut, Risk Sermayesi ve Yönetimi (Yayımlanmamış doktora tezi}, s. 7. 137 Ceylan, İşletmelerde Finansal Yönetim, s. 328. 138 Bulut, Risk Sermayesi ve Yönetimi, s. 8. 139 Ceylan, İşletmelerde Finansal Yönetim, s. 329. 140 Çizakça, Risk Sermayesi, s. 125. 141 Ceylan, İşletmelerde Finansal Yönetim, s. 329. 142 Bulut, Risk Sennayesi ve Yönetimi, s. 24. 143 Masun, Risk Sermayesi, Türkiye Uygulamaları Ve Çözüm Önerileri (Y ayımlanmamış doktora tezi), s. 32


.C"K"'rntıt f-1ıııırumıın l Glrl~m<i ı] ., ı_

m~·· .ŞirkN

ldl Snnıh~ı JUık rı

ı>enn"1""r i-lnan.~ıırı ı Glthlınd ı K:lr s.-ı.:ııır Şlrk~rl --· Slrkt.l 2 1 '

HI""" Harunı

-.. ııır f-1ııan,7tum ı (;Jrişlmct ı

HI"'"'' .'jlrk<'l 3 1

~{· fi:tt t;t. 1,1 RenısA

Tablo 1: Risk sermayesi sisteminin işleyişi

Risk sermayesi sisteminde öne çıkan özellikler şöyle sıralanabilir:

Değişik taraflardan toplanan paralar bir fonda toplanmaktadır. Toplanan fonlar, risk dağıbmı amacıyla, detaylı incelemeler sonucu hakkında olumlu karar verilen belli kriterlerdeki firmalara aktarılır. Fon yöneticisi, finanse edilen işletmeye finansal ve ticari anlamda stratejik yönetim desteği sağlar. Risk sermayesi yöneticisi ise işletlmecie kontrol görevini yürüterek pahalı ama verimsiz ileri teknoloji kullanımını engeller. Risk sermayesinde zarar, iştirak edilen sermaye ile sınırlı iken kar teorik olarak sınırsızdJr.ı44

Risk sermayesi Yatırım Ortaklıklan, SPK tebliğine göre belirlenmiş çalışma ilke ve kurallarına göre, ödünç para verme işleriyle uğraşamaz,

mevduat toplayamaz, ticari, sınru ve zirai faaliyetlerde bulunamaz. Ayrıca risk sermayesi dışında, sermaye piyasası faaliyetlerinde de hulunamazlar. Yatırım yaptıklan şirketlerin hisse senedierini en çok on yıl süreyle portföylerinde bulundurabilirler.14s •

Risk sermayesi sektörünün Türkiye' de faizsiz bankalar tarafından gelişiliilmesine yönelik Çizakça tarafından dile getirilen öneri, fıkıhtaki mudarabe - müşarake ortaklıkları ve katılma hesapları ile risk sermayesi arasında kuru-

144 Masun, Risk Sermayesi, Türkiye Uygulamalan ve Çözüm Önerileri (Y ayımlanmanuş doktora tezi), s. 85-86. ı4s Ceylan, İşletmelerde Finansal Yönetim, s. 332.


lan yakın benzerlikler üzerine bina edilmiştir. Ona göre bu benzerlikler her iki sistemin tarihi köklerine kadar inmektedir. İki yöntem arasıiı.daki yapısal benzerlikler arasında, risk sermayesinde olduğu gibi faizsiz bankaların katılma hesaplarında da kar paylaşım oranının % 80 yatırımcı 1 hesap sahibi, % 20 ise risk sermayesi şirketi 1 banka alacak şekilde dağıtılması, her iki yöntemde de girişimcinin finanse edilmesi, kar paylaşımının esas olması ve son olarak yabrımcı- işletmed ayırımının bulunması gibi hususlar sıralanmıştır.146

Mudarabe-Risk sermayesi ortaklığını konu alan araştırması ile Türkiye Kablım Bankaları Birliği tarafından düzenlenen yarışınada birincilik ödülü kazanan Bulut ve Er ise, bu iki işlemi yirmi dokuz maddede mukayese ederek birçok noktadaki benzerlikleri ortaya koymuştur.147 Bunlardan bazıları, finansmanın öz sermaye niteliğinde olması, zarar halinde geri ödeme zorunluluğunun bulunmaması, teminat istenmemesi, karın oran olarak paylaşılması, zararın sermayedar tarafından karşılanıp işletmecinin sadece emeği açısından zarar etmesi şeklinde sıralanabilir.148

Bulut ve Er, risk sermayesi ile mudarabe ortaklığını mezceden ve mevcut kablım bankalarına alternatif olarak değil fakat bir ürün çeşitlendirmesi niteliğinde iki yeni teknik önermektedir. Bunlardan birincisi "Mudaraba-Risk Sermayesi Yatırım Ortaklığı" (MRSYO), ikincisi ise "Mudarabe-Risk Sermayesi Yatırım Fonları" (MRSYF)'dır.

Birincisi, girişim şirketlerine ortak olmak amacıyla kurulan halka açık anonim ortaklıklar olarak nitelendirilmiş ve söz konusu işletmenin herhangi bir yatırım ortaklığı ile aynı özellikleri taşıdığı belirtilmiştir. MRSYO aynı zamanda gerçek bir risk sermayesi şirketi olarak tanımlanmaktadır. Bu sistemde aracı kurumlar esas olarak faizsiz bankalar olmakla birlikte diğer ticari ve yatırım bankaları da aracılık yapabilecektir.

146 Çizakça, Risk Sermayesi, s. 176-177. 147 Sözlill<te "yol tepmek" anlamındaki 'darb fi'l-arz' deyimindeki darb kelimesinden türetilen mudarabe, terim olarak, taraflardan birinin sermaye koyması, diğerinin işletmeyi üstlenmesiyle kurulan kar paylaşunı esasına dayalı ortaklığı ifade etmektedir. Hicaz bölgesi fakihleri mudarabe ortaklığı için karz (kesip koparmak) kökünden iliretilen "kıraz" (mukaraza) terimini kullanmaktadır. Kallek, "Mudarabe", XXX, 359. 148 Bulut-Er, "Katılım bankaalığında iki yeni finansal teknik önerisi: Mudarabe-Risk Sermayesi yatınm ortaklıklan ve Mudarabe-Risk Sermayesi yatırım fonlan", Finansal Yenilik ve Açılınılan ile Katılını Bankacılığı, s. 47-50.


"Mudarabe-Risk Sermayesi Yabnm Fonları" (MRSYF) ise "tasarruf sahiplerinden, katılma belgeleri karşılığında elde edilen geliri, MRSYO'nun ve risk sermayesi şirketlerinin hisse senedierinden portföy oluşturan ve bunu fon sözleşmesine göre yöneten finansal aracılar'' olarak tanımlanmıştır.

Çizakça'run da belirttiği üzere faizsiz bankaların, esas kuruluş gayeleri olan ortaklık yöntemiyle finansman sağlama üzerine yoğunlaşmaları gerekmektedir. Bu noktada Katılım Bankaları yöneticileri de ideal açıdan bu fikre katılmakla birlikte hukUki ve sosyal bazı sebeplerle bunun gerçekleşemediğini belirtmektedir.l49

149 TKBB Genel Sekreter Yardımcısı' nın verdiği bilgiler konuya ışık tutmaktadır: - "Bu bankaların topladıkları fonların % 73' ünün vadesi 0-3 ay arasındadır. Bir yıl ve daha uzun fonların payı ise % 17'dir. Bu durumda kısa vadeli fonlarla uzun vadeli yatırunlan fonlamak bankacılık tekniği açısından oldukça mahzurludur. - Faizli bankaların kalkınma ve yatırım bankaları vasıtasıyla verdikleri yatırım kredileri toplam kredilerin ancak % 3'ünü oluşturmaktadır. Bu nedenle katılım bankalarından çok yüksek oranlı ortaklık kredileri beklemek gerçekçi olmamaktadır. - Yukarıda da belirtildiği gibi katılım bankalarının fonlarının % 73'ünü, vadesi üç aya kadar olan fonlar oluşturmaktadır. Bu durumu şu şekilde yorumlamak gerekmektedir. Bu bankalara para yatıran kişilerin beklentisi kısa vadelidir ve bu kişilerin beklentisini karşılamak için kısa vadeli finansman olan murabaha finansmanı yapma zorunluluğu bulunmaktadır. Bu kadar kısa vadeli fonları, semeresi yılları alacak yatınmlara bağlamak bu bankaları çok zor durumda bırakacak hatta faaliyetlerini yürüterneme riski ile karşı karşıya bırakabilecektir. Aynca uzun vadeli finansmanın riski de belirsizlik nedeniyle yüksek olacaktır. - Bu bankalar uzun vadeli fon kullandırmak için yapılandırılmamışlardır. Bunlar daha ziyade, mevduat bankaları gibi kısa vadeli finansman ilıtiyacını karşılamak üzere kurulmuş ve bu esasa göre yapılandırılmış ticari bankalardır. Bu bankaların sanayicilik, müteahhitlik ve turizm hizmetlerini yürütebilecek kadroları bUlunmamaktadır. Bu tür işler teknik bilgi isteyen, uzmaniaşma isteyen işlerdir. Bu bankalarda bu tür kadrolar bulunmamaktadır. Bu.tür bankacılık işlemleri için geniş kadrolu maJ.l analist ve mühendislik birimleri gerekmektedir. - Ortaklık esasına dayanan finansman için yeterli hukUki ve teknik alt yapı bulunmamaktadır. Bu nedenle bu tür alt yapıların bir an önce tamamlanması gerekmektedir. -Türkiye ekonomisi son 6-7 yıllık döneme kadar önceki 30 yıllık sürede yüksek enflasyon ve yüksek faiz, aynca siyasi ve iktisadi çalkantı dönemlerini yaşadı ve yatırım finansmanı ülke gündeminden büyük ölçüde çıkarıldı. Dolayısıyla katılım bankalarımız da bu tür finansmandan uzak kaldı. Bu nedenle önümüzdeki dönemde yatırım finansınanına daha fazla ağırlık verilmesi beklenmektedir.


Mevcut durumda faizsiz kurumların ortaklık yöntemiyle finansman tekniğini neden yeteri kadar uygulayamadıkları bazı haklı sebeplere bağlansa bile bunun için yapılabilecek her şeyin, üzerine görev düşen herkes tarafından yapıldığını söylemek kanaatimizce güçtür. Fakat yine de TKBB tarafından yapılan bir yarışınada Risk Sermayesi ile Mudarabe ortaklığını sentezleyen bir çalışmanın birinci olarak seçilmesi, söz konusu kurumların bu konuda belli bir çaba içinde olduklarına dair önemli bir gösterge sayılabilir. Bunun için bu ve benzeri teorik çalışmaların artarak devam etmesi ve yapılacak hukUki düzenlemelerle de desteklenmesi haıinde orta ve uzun vadede önemli neticeler alınması mümkün görünmektedir.

X. KREDİ KARUARI

Günümüzde belli başlı üç tür kredi karh uygulaması mevcuttur:

A. DEBİT KARD (Bitakatü'l-Hasmi'l-Fevri)

1. Debit kart, hesabında para bulunan müşteriler için basılıp verilir.

2. Bu kart, kullanıcısına hesabında bulunan para kadar, nakit çekine veya peşin olarak mal ve hizmet sahn alma imkarn verir. Yapılan harcamaların bedeli peşin olarak sahtıya ödenir:,Bu kart ile kredi temin imkarn yoktur.

_ Özellikle mudarebe konusunda kahlım bankalannuzın olumsuz tecrübeleri bulunmaktadır. Bu işlere girmekte çekinilmektedir. Ancak muşareke konusunda daha olumlu sonuçlar elde edilmiştir ve bu tür ortaklıklara daha yakınlardır. Yukandaki nedenlerle bu bankalarm finansmanda ağırlıklarını ortaklık esasına vermeleri bunları oldukça yüksek riske sokacaktır. Bu nedenle şayet kahlım bankalarının mutlaka ortaklığa yönelik finansman yapmaları isteniyorsa bunun daha ziyade öz varlıktan karşılanması ve toplam plasmarıın o/o 5' ini, en fazlada o/o lO' u nu aşmayacak düzeyde tutulması, bunun üzerinde bir ortaklık finansmanı beklenmemesi gerektiği kanaatindeyiz. Kaldı ki murabaha da helal görülmüştür. Eğer murabahanın usUlüne uygun kullanılmadığı şeklinde bir kanaat varsa o zaman hem denetimleri sıkılaştırıp yaptırımlan ağıdaştırmak hem de varsa fiktif işlemleri önleyici teknik alt yapı kurmak yapılabilecek en doğru işlem olsa gerektir. Nitekim son zamanlarda bazı bankalarımız keridi bünyelerinde "fatura data base" sistemi kurarak faturalarm mükerrer kullanınıını önleyecek alt yapılarını oluşturmuşlardır." Bkz., Yılmaz, Osman Nihat, "Faizsiz bankacılık ilkeleri ve kahlım bankacılığı", http:f/www. tkbb.org.tr/download/fftizsiz_bankacilik_onyilmaz.pdf (01.04.10).


3. Debit kart, ücretli veya ücretsiz olarak verilebilmektedir. Bazı ban-kalar, yapılan alış verişlerden belli bir oranda bedel almaktadır~

B. CHARGE CARD (Bitakati'l-İ'timan ve'l-Hasmi'l-Acil)

1. Belirli bir limit ve periyod dahilinde ödeme ve kredi imkarn sağlar.

2. Mal ve hizmet sabn alma bedellerini ödemeyi sağladığı gibi nakit çekmede de kullanılabilir.

3. Hesap ekstresinin yeniden kredilendirilmesi gibibir imkan tanımaz.

4. Faizli bankalar, borcun geciktirilmesi halinde faiz uygulamaktadır.

5. Karlı veren kuruluşlar, mal ve hizmet alım bedellerinde müşterilerden her hangi bir oranda bedel talep etmezler. Ancak iş yerlerinden belirlenmiş bir oranda ücret alırlar.

6. Karlı veren kuruluş, söz konusu kart ile yapılan alış veriş bedelini, iş yeri ile müşterinin hiçbir borç-alacak münasebeti kalmayacak şekilde iltizam eder.

7. Karlı veren kuruluşun, ödediği miktarı geri alma hususunda kart kullanıcısma karşi, kart hfunili ile iş yeri arasındaki ilişkiden bağımsız mücerred bir hakkı vardır.

C. CREDİT CARD (Bitakatü'l-İ'timan el-Müteceddid)

1. Kullanıcısına, bir limit dahilinde kredi temin etme ve borçlarını ödeme imkarn sağlar.

2. Kart kullanıcısı mal alım-salımmda bulunabileceği gibi nakit çekme imkfuuna da sahiptir.

3. Kart kullanıldığı zaman kart sahibine, belirli bir süre için borçlarını faizsiz bir şekilde ödelne imkarn sunulur. Söz konusu süre geçtikten sonra' faiz karşılığında yine süre uzatma imkarn vardır. Nakit çekilmesi halinde ise faiz o tarihten itibaren işletilir.

4. Karlı veren kuruluşlar, mal ve hizmet alım bedellerinde müşterilerden her hangi bir oranda bedel talep etmez, ancak iş yerlerinden belirli bir oranda ücret alırlar.

106 TARİHTEN GÜNÜMÜZE

KREDİ VE FİNANS YÖNTEMLERİ

s. Karlı veren kuruluş, söz konusu kart ile yapılan alış veriş bedelini, iş yeri ile müşterinin hiçbir borç-alacak münasebeti kalmayacak şekilde ilti-

zameder.

6. Karlı veren kuruluşun, ödediği mil<tarı geri alma hususunda kart kullanıcısına karşı, kart kullanıcısı ile iş yeri arasındaki ilişkiden bağunsız

mücerred bir hakkı vardır.

D. KREDi KARTLARININ FIKHI BOYUTU

Kredi karlı ile alış verişte birden çok taraf bulunduğu ve arka planda birçok işlem gerçekleştirildiği için bunların fıkhl değerlendirmesi genellikle

ayrı ayrı yapılmışhr.

Bankalarm Visa, Master gibi kuruluşlara üye olması karşılığında ödenen bedel ile bankariın, kart basma ve yenileme karşılığında müşterilerden aldığı meblağ genellikle hizmet karşılığı olarak kabul edilmiş ve caiz görül-

müştür.

Bu konudaki asıl tartışma ise kredi karlı ile alış veriş yapıldıktan sonra bankanın, üye işyeri olarak adlandırılan salıcılardan aldığı komisyon hakkın

da gerçekleşmektedir. 1

ı. el-Kan, Hammad ve el-Karadaği'ye göre bankanın aldığı komisyon, kefil ile kefil olunan (mekfı1lün leh) arasında gerçekleşen sulh arasındaki farktan kaynaklanmaktadır. Onlara göre, Hanefi fukahası böyle bir muameleyi caiz görmektedir. Dolayısıyla söz konusu komisyon, kefalet karşılığında ücret

kapsamında değerlendirilmez.

2. Abdullah el-Meni' ve Karadağı'nin ikinci bir görüşüne göre bankanın tahsil ettiği komisyon, onun, üye işyerine peşin ödeme karşılığında irıdirirnde bulunması (da' ve teaccel) sonucu elde ettiği meblağ olup caizdir.

3. Ebu Zeyd' e göre banka, müşteriye tanıdığı kredinin faizini salıcı konumundaki üye işyerlerinden almaktadır ki bu da caiz değildir.

Konu hakkındaki görüşleri nakledip bir değerlendirme yapan Bayındır' a göre, banka, üye işyerine sağladığı hizmetler karşılığında komisyon al-


maktadır ki, ona göre kefa.J.et ve havale sistemini örgütlernesi de bu kapsamda değerlendirilir .ıso

İslanıf Finans Kuruluşları Muhiisebe ve Denetleme Kurumu Fıkıh Meclisi'ne göre ise;151

1. Debit kart, kart sahibi kendi hesabındaki parayı kullandığı ve banka ile muamelelerinde herhangi bir faiz söz konusu bulunmadığı sürece caiz görülmüştür.

2. Charge Kart'ın caiz olması için aşağıdaki şartlara riayet edilmesi gerekli görülmüştür:

a. Kart hamilinin borcunu geeiktirmesi ha.J.inde faiz ödeyeceğine dili bir talep yer almamalıdır.

b. Banka kart sahibinden, teminat olarak bir miktar para talep ederse bu miktarın katılma hesabına (mudarabe) konularak işletilmesi ve karın kart hamili ile paylaşılması gerekir.

c. Banka, müşteriye karh haram olan mal ve hizmet alımlarında kullanmaması yönünde şart koşması ve bu şarta riayet edilmemesi ha.J.inde karh geri alacağını belirhnelidir.

3. Kart hfunilinin borcunu faizli olarak ve taksitle ödediği bir kart caiz değildir.

4. Visa, Master gıbi kuruluşlara üyelik vb. diğer ücretleri ödemesi, faiz bulunmaması şarhyla caizdir.

5. Faizsiz bankanın, iş yerlerinden, yapılan mal ve hizmet satışlarının belirli bir yüzdesini komisyon olarak alması caizdir. Söz konusu bedeL bankanın işyerine sağladığı aracılık, pazarlama ve alacağını tahsil hizmeti ücreti olarak değerlendirilmiştir. ·

6. Faizsiz bankanın, kart hamillerinden üye olma, üyelik yenileme veya kart yenileme gibi işlemler karşılığında bedel alması caizdir.

150 Bayındır, İsitim Hukuku Penceresinden Filizsiz Bankacılık, 209-213. 151 Heyet, el-Meiiylru'ş-Şer'iyye, s. 23-28.


7. Debit kart ile altın, gümüş ve döviz satın alınması caizdir. Kredi kartıyla söz konusu maddelerin alımı ise bankarun satıcıya peşin ödeme yapması şartıyla caiz olur.

8. Kart hamilinin kartı ile hesabında bulunan para kadar ya da bundan daha fazla miktarda nakit çekmesi, bunun karşılığında herhangi bir faiz tahakkuk ettirilmemesi şartıyla caizdir.

9. Faizsiz bankarun, para çekme karşılığında çekilen miktara bağlı olmayan bir hizmet bedeli alması caizdir.

10. Faizsiz bankarun, kart hfunillerine, haram niteliğinde hediyeler. ve ticari hayat sigortası vb. bazı imtiyazlar sağlaması caiz değildir. Fakat bazı hizmetlerde öncelik tanıma veya bazı yerlerde indirim sağlama gibi avantajlar

sunması caizdir.

Sonuç

Yaptığımız inceleme ve araştırmalar sonucunda günümüz finansman yöntemlerinde iki tür yönelişin bulunduğu gözlemlenmiştir:

. Bunlardan birincisi dünyada hakim olan faizli finansman tekniklerini temel alıp bunları İslam hukuku·.bakıınından mahzurlu unsurlardan -mümkün olduğu kadar- arındırarak bir anlamda onların İslami versiyonlarını üretip uygtılama anlayışıdır. Genel olarak dünyada, özel olarak ise ilgili ülkelerde ekonomik sistemin büyük oranda faiz üzerine kurulması, hukCıki mevzuatın buna göre düzenlenmesi, adil rekabet şartlarının bulunmaması, buna ilave olarak riski ıninimize eden yöntemler olması sebebiyle çoğunlukla bu tür finansman yöntemlerinin uygulandığı ve ilmi çalışmaların da bunlar üzerine gerçekleştirildiği bir vakı' a olarak karşımızdadır.

İkinci yönelişe göre ise İslam'ın kendine has bir ekonomik yapısı ve finansman fikri bulunmaktadır. Bunun temelinde ise para sahibi ile emeğini ortaya koyan tarafların riski paylaşmalarını esas alan ortaklık sistemi bulunmaktadır. Ayrıca vadeli satış, selen:ı akdi ve vadeli yapılan istısna akdi ile de finansman sağlama imkarn bulunmaktadır.

Ne var ki ortaklık türlerinin klasik fıkıhtaki yapı ve türleriyle günümüz şartlarında uygularunasının güçlüğü, vadeli satış, selem ve istısna akitlerinin ise temelde finansal bir kuruluşun aracılığına gerek olmadan yalnızca alıcı


veya sabcı tarafından sağlanmış finansman imkfuu olmaları nedeniyle sadece küç:ük çaptaki sermaye ihtiyaçlarını karşılayabilmesi, beraberinde, klasik fıkıhta meşru olarak kabul edilen bu tür sözleşmelerin modernize edilmesi fikrini getirmiştir. Bu da netice olarak, ismi bakımından klasik fakat -fıkhl açıdan caiz görülmekle beraber- gerçekleştirdiği fonksiyonlar bakımından f8.izli kredi yöntemlerine yakın bazı finansman yöntemlerini doğurmuştur.

Bu noktada içerik olarak f8.izli kredi yöntemlerinin temel alınmadığı, İslfurı.i bir ekonominin finansman anlayışını gerçek anlamda yansıtabilen, bu özelliği sebebiyle tartışmalardan uzak finansman yöntemlerinin geliştirilip bunların uygulanabilirliğini sağlamaya yönelik hukfıkl, iktisadi ve diğer her türlü tedbirin alınması yönünde ilgili bütün kişi ve kuruluşlara büyük görevler düştüğü kanaatindeyiz. Bu amacı gerçekleştirmek üzere bir üniversite nezdinde, Türkiye Kablım Bankaları Birliği'nin de destekleyeceği bir enstitü veya araşhrına merkezi kurulması büyük bir ihtiyacı karşılamış olacakhr.

Documents

isLAMi İLİMLERDE METODOLO]İJUSÜL -III/2isamveri.org/pdfdrg/D094880/2011/2011_DURMUSA.pdf · İSLAM HUKUKU AÇASINDAN GÜNÜMÜZ KREDi ve FİNANSMAN YÖNTEMLERİ, A DURMUŞ 59