Kvinne- og kjønnsperspektiv på 2. avdeling

20. oktober 2006

Stipendiat Ingunn Ikdahlingunn.ikdahl@jus.uio.no

Formålet?

”Forelesningsserien er tiltenkt en sammenbindende funksjon og samtidig illustrere sentrale prinsipper og begreper gjennom aktuelle emner innenfor og på tvers av de enkelte fagene”

• Notat om integrasjon av kvinne- og kjønnsperspektivet i de obligatoriske fag ved gjennomføring av ny studieordning, 2003

Grunnloven § 6:

(1) Arvefølgen er lineal, saaledes at kun i lovligt Ægteskab født Barn af Dronning eller Konge, eller af en som selv er arveberettiget, kan arve, og at den nærmere Linje gaar foran den fjernere og den ældre i Linjen foran den yngre.

(5) For dem som ere fødte tidligere end Aaret 1971, gjelde dog denne Grundlovs §6 saaledes som den blev vedtaget den 18de November 1905. For dem som ere født tidligere end Aaret 1990 gjelde ligevel at Mand gaar foran Kvinde.

Utgangspunkter:

Lovene skal gi alle samme rettigheter: kjønn skal ikke bestemme individers rettsposisjon

Lovene blir i stadig større grad kjønnsnøytrale

…så hvorfor kjønnsperspektiv?

Opplegg for forelesningen

Teoretiske utgangspunkter og sentrale begreper: ”Kjønnsperspektiv?” ”Diskriminering?”

Rettskildebildet

Når, hvorfor og hvordan kjønn er relevant ift fagene på 2. avdeling: utvalgte temaer

Formell og reell likhet

”I sin majestetiske likhet forbyr loven så vel den rike som den fattige å sove under broene, å tigge på gaten og å stjele brød.”

- Anatole France

Loven blir ikke brukt i et vakuum, men i en virkelighet der det eksisterer forskjeller – også knyttet til kjønn

I en slik ”kjønnsspesifikk” virkelighet innebærer formell likhet ikke alltid reell likhet

To typer kjønnsperspektiv:

Å vurdere retten (de lege ferenda) med en kjønnsspesifikk virkelighet i bakhodet

Å tolke og anvende (de lege lata) retten – inkl. de eksisterende forbudene mot diskriminering

Diskrimineringsforbud i norsk rett (1) Grunnloven ? Likestillingsloven (nr. 45, 9.6.1978):

Generalklausulen § 3 forbyr diskriminering av kvinner og menn

Virkeområdet § 2: ”Loven gjelder på alle områder, med unntak av indre forhold i trossamfunn”

Andre diskrimineringsforbud: Arbeidsmiljøloven (nr. 62, 17.6.2005): kap. 13 om

likebehandling i arbeidslivet Ny diskrimineringslov (nr. 33, 3.6.2005): Forbyr

diskriminering på grunn av “etnisitet, nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge, språk, religion eller livssyn m.v”

Diverse enkeltbestemmelser, eks. husleiel § 1-8

Diskrimineringsforbud i norsk rett (2) Betydningen:

Et nytt rettsområde i fremvekst?• M Emberland (JV 2006) og VB Strand

(LoR 2006)Enhetlig tolkning av

diskrimineringsforbudet?• Felles håndhevingsorgan for de nevnte

lovene, jf diskrimineringsombudsloven (nr. 40, 10.6.2005)

Bakgrunn for reglene?

Rettskildebildet

Norsk lovgivning (lstl, diskrl, aml)

EF-rettMenneskerettigheter

Diskrimineringsforbudet i norsk rett (forts.): menneskerettighetene

Bestemmelser om ikke-diskriminering i de fleste konvensjoner

MRs stilling i norsk rett: mrl (1999 nr. 30) § 3 om forrang: EMK, ØSK, SP og BK ”skal

ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning”

FNs kvinnekonvensjon (1979) Inkorporert i lstl §1b: ”skal gjelde som norsk

lov” Bakgrunnen for Kvinnekonvensjonen Spørsmålet om vekt og forrang…

Diskrimineringsforbudet i norsk rett (forts.): EF-/EØS-rett

Amsterdamtraktaten: Art 2: EFs oppgaver, bl.a. likestilling mellom

menn og kvinner Art 3: EFs aktiviteter, fremme likhet innen

alle disse (mainstreaming) Art 13: Rådet kan sette i verk ”passende

tiltak” for å bekjempe diskriminering pga kjønn, rase, etnisitet, religion m.v.

Art 141: Likelønn og likebehandling i arbeidslivet generelt for menn og kvinner

Bakgrunnen

Diskrimineringsforbudet i norsk rett (forts.): EF-/EØS-rett

EØS-loven (nr. 109/1992), forrang § 2 EØS-avtalen art 69: ” Hver avtalepart skal

gjennomføre prinsippet om lik lønn til kvinnelige og mannlige arbeidstagere for samme arbeid og sørge for at dette prinsipp opprettholdes”

Art 70: “Avtalepartene skal fremme prinsippet om lik behandling for kvinner og menn ved å gjennomføre de bestemmelser som er angitt i vedlegg XVIII”

Hva med utviklingen i EU utenfor EØS-avtalen?

Rettskildebildet

Norsk rettskildelære (lstl, diskrl, aml)

EF-rett/EØS-rettensrettskildebilde

Tolkning avmenneskerettigheter

UiO-saken (E-1/02):

Universitetsl (nr 22/1995) § 30(3): ”Hvis det ene kjønn er klart underrepresentert innen den aktuelle stillingskategori på vedkommende fagområde, skal de som er av dette kjønn spesielt inviteres til å søke. Styret kan bestemme at en stilling kun skal utlyses for det underrepresenterte kjønn.”

Likebehandlingsdirektivet (76/207/EØF) art 2:”1. I de følgende bestemmelser betyr prinsippet om likebehandling at det ikke skal forekomme noen form for forskjellsbehandling på grunn av kjønn, verken direkte eller indirekte, særlig under henvisning til sivilstand eller familiesituasjon. (…)4. Dette direktiv berører ikke tiltak til fremme av like muligheter for menn og kvinner, særlig ved å fjerne eksisterende ulikheter som har betydning for kvinnenes muligheter på de områder som er nevnt i artikkel 1 nr. 1.”

UiO-saken (E-1/02) forts.

Sentrale argumenter:

ESA/Kommisjonen: bryter med den individuelle retten til likebehandling. Selv om det er store forskjeller er dette tiltaket uproporsjonalt. Tidligere rettspraksis (EF): avgjørende om automatisk fortrinn.

Norge: viste til problemet og formålet med tiltaket. Menneskerettigheter, inkl Kvinnekonv. Tiltaket var proporsjonalt.

UiO-saken (E-1/02) forts.

Domstolens resultat:Like kvalifikasjoner gir ikke alltid like

sjanserDermed: Fortrinnsrett kan være greitMen det generelle målet og den

individuelle retten til likebehandling må harmoniseres: fleksibilitetsklausul

Her: ulovlig virkemiddel

UiO-saken (E-1/02) forts.

Forholdet til Kvinnekonvensjonen:Norge: KK gir Norge plikt til slike tiltak

for å utjevne eksisterende forskjeller• Strid mellom Norges folkerettslige

forpliktelser?

Domstolen: KK tillater slike tiltak, men gir ingen plikt

• Dermed ikke strid mellom EØS og KK

UiO-saken (E-1/02) forts.

Betydningen av EF-/EØS-retten Automatikk avgjørende for om tiltaket

er tillatt Er tiltaket i strid med likebehandling,

eller forutsetning for likebehandling?Ulik forståelse i EF-retten og MR/

Kvinnekonvensjonen? Spørsmål om når det er lov å

behandle noen forskjellig pga kjønn

Bilka-saken (C-170/84)

Pensjonsordning for ansatte som hadde jobbet fulltid i minst 15 år

Karin Weber hadde jobbet der over 15 år, men kun 11 år i fulltidsstilling

Hva har dette med kjønn og diskriminering å gjøre?

Bilka-saken (C-170/84)

Skillet mellom direkte og indirekte diskriminering:Indirekte: ser nøytral ut, men virker

(faktisk) skjevt. Da: presumsjon for at diskriminering

Unntak:Virkelig behov hos foretaketEgnet til å oppnå dette måletNødvendig

Bilka-saken (C-170/84): etterspill Endringer i likebeh.dir (2002/73/EF), art 2 Lstl § 3: (1) ”Direkte eller indirekte forskjellsbehandling av kvinner

og menn er ikke tillatt. (2) Med direkte forskjellsbehandling menes handlinger

som stiller kvinner og menn ulikt fordi de er av forskjellig kjønn (…)

(3) Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende kjønnsnøytral handling som faktisk virker slik at det ene kjønn stilles dårligere enn det annet.

(4) I særlige tilfeller er indirekte forskjellsbehandling likevel tillatt dersom handlingen har et saklig formål uavhengig av kjønn, og det middel som er valgt er egnet, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende i forhold til formålet.”

Kjønn og forvaltningen

Kjønn som usaklig forskjellsbehandling/ irrelevant hensyn

Forbudet mot diskriminering som en lovbestemt skranke for skjønnsutøvelsen

Forbudet mot diskriminering som en ”negativ plikt”

Kjønn og forvaltningen – forts. ”Positiv plikt” til å arbeide for likestilling, jf

lstl § 1A: ”Offentlige myndigheter skal arbeide aktivt, målrettet og planmessig for likestilling mellom kjønnene på alle samfunnsområder.”

Eks. skattesaken (LKN-2003-11) Fradrag for utgift til barnetilsyn Klar oppfordring til Finansdepartementet

Velferdsrett og kjønn

”Kjønnsspesifikk” virkelighet influerer virkningene av lovene

Sammenhengen mellom familieliv, arbeidsliv og velferdsretten Husmordommen: kjønnsroller og

rettferdighetsvurderinger Pensjonsreformen: virkemidler for å minske

forskjeller mellom virkninger for menn og kvinner

Retten kan skape/ endre økonomiske konsekvenser av kjønnsroller

Velferdsrett og kjønn – forts.

Velferdsrettslige virkemidler kan brukes for å oppnå økt likestilling:FedrekvoteKontantstøtten

Kjønnsperspektiv nødvendig for å forstå bakgrunnen for reglene og formålet med dem

Deltagelse og representasjon Retten som institusjonalisert makt Politiske organer, arbeidsliv/utdanning

(f.eks. UiO), kvinneandel i styrer Argumenter for kvinners deltagelse:

Rettferdighets- eller rettighetsargumentet Interesse- eller identitetsargumentet Ressurs- eller nytteargumentet

Samme argumenter for likestilling generelt?

Ett kvinne- og kjønnsperspektiv på 2. avdeling

Å forstå bakgrunnen for og formålet med regler

Å vurdere retten Å se hvor diskrimineringsforbudet er

relevant, og å kunne anvende det Husk rettskildebildet!

Lykke til!