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Fiche à jour au 15 novembre 2011

Matière : Droit constitutionnel

Auteur : Valérie Martel

Article 47 de la Constitution 3  Article 47-1 de la Constitution 4  Article 74-1 de la Constitution 4  

I.   LA CONSTITUTIONNALISATION D’UNE PRATIQUE ANTERIEURE 4  

A.   UNE PRATIQUE EXTERIEURE AUX CONSTITUTIONS DE LA IIIEME ET DE LA IVEME REPUBLIQUE 4  

Article 13 de la Constitution du 27 octobre 1947 5  B.   LES CAUSES DE LA PRATIQUE DE LA DELEGATION DE POUVOIR 5  

II.   PRESENTATION DE L’ARTICLE 38 6  Article 38 de la Constitution 6  Article 34 de la Constitution 6  Article 37 de la Constitution 7  

III.   LA LOI D’HABILITATION 8  Article 38 de la Constitution (extrait) 8  

08/01/12 - 20:59 Ordonnances_article_38.docx 2/14

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A.   L’HABILITATION LEGISLATIVE 8  B.   L’OBJET DE LA DELEGATION 9  

Alinéa 1 de l’article 49 de la Constitution 9  C.C. n°76-72 DC du 12 janvier 1977, Loi autorisant le Gouvernement à modifier par ordonnances les circonscriptions pour l’élection des membres de la chambre des députés du territoire Français des Afars et des Issas (extrait) 9  C.C. n°86-207 DC du 26 juin 1986, Loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d’ordre économique et social (exrait) 10  

IV.   LA PROCEDURE RELATIVE AUX ORDONNANCES DE L’ARTICLE 38 11  

A.   LA PROCEDURE D’ADOPTION 11  Article 38 de la Constitution (extrait) 11  

B.   LA SIGNATURE DES ORDONNANCES 11  Alinéa 1 de l’article 13 de la Constitution 11  

C.   LA RATIFICATION 12  Article 38 de la Constitution (extraits) 12  

V.   REGIME JURIDIQUE DES ORDONNANCES 12  A.   SI LA RATIFICATION N’A PAS LIEU 12  B.   SI LA RATIFICATION A EU LIEU 13  

VI.   LE CONTROLE JURIDICTIONNEL 13  

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L’article 38 de la Constitution autorise le Parlement à habiliter le gouvernement à prendre des ordonnances c’est-à-dire à intervenir dans le domaine de la loi par le biais d’un texte spécifique, l’ordonnance, et selon une procédure clairement définie.

Observations : Tout d’abord, il est à noter que la Constitution de 1958 prévoyait différentes catégories d’ordonnances outre celles de l’article 38 : - les ordonnances de l’article 92 : il s’agissait de mesures législatives que le gouvernement avait pu prendre, pendant quatre mois, à compter de la promulgation de la Constitution pour permettre la mise en place des institutions. L’article 92 de la Constitution a depuis été abrogé. - les ordonnances prises sur le fondement de la loi référendaire du 13 avril 1962 : cette loi donnait la possibilité au Président de la République d’agir par ordonnance pour l’application des accords d’Evian. Les ordonnances prises sur cette base ont été considérées comme de simples actes administratifs par le Conseil d'Etat (CE., 19 octobre 1962, Canal, Robin et Godot). Ces deux catégories d’ordonnance ne présentent qu’un caractère historique et ne doivent pas être confondues avec celles de l’article 38. Il est ensuite remarque que, suite à la révision constitutionnelle n°2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Vème République, la Constitution française prévoit désormais d’autres ordonnances aux articles 47, 47-1 et 74-1.

Article 47 de la Constitution Le Parlement vote les projets de loi de finances dans les conditions prévues par une loi organique. Si l'Assemblée nationale ne s'est pas prononcée en première lecture dans le délai de quarante jours après le dépôt d'un projet, le Gouvernement saisit le Sénat qui doit statuer dans un délai de quinze jours. Il est ensuite procédé dans les conditions prévues à l'article 45. Si le Parlement ne s'est pas prononcé dans un délai de soixante-dix jours, les dispositions du projet peuvent être mises en vigueur par ordonnance. Si la loi de finances fixant les ressources et les charges d'un exercice n'a pas été déposée en temps utile pour être promulguée avant le début de cet exercice, le Gouvernement demande d'urgence au Parlement l'autorisation de percevoir les impôts et ouvre par décret les crédits se rapportant aux services votés.

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Les délais prévus au présent article sont suspendus lorsque le Parlement n'est pas en session.

Article 47-1 de la Constitution Le Parlement vote les projets de loi de financement de la sécurité sociale dans les conditions prévues par une loi organique. Si l'Assemblée nationale ne s'est pas prononcée en première lecture dans le délai de vingt jours après le dépôt d'un projet, le Gouvernement saisit le Sénat qui doit statuer dans un délai de quinze jours. Il est ensuite procédé dans les conditions prévues à l'article 45. Si le Parlement ne s'est pas prononcé dans un délai de cinquante jours, les dispositions du projet peuvent être mises en oeuvre par ordonnance. Les délais prévus au présent article sont suspendus lorsque le Parlement n'est pas en session et, pour chaque assemblée, au cours des semaines où elle a décidé de ne pas tenir séance, conformément au deuxième alinéa de l'article 28.

Article 74-1 de la Constitution Dans les collectivités d'outre-mer visées à l'article 74 et en Nouvelle-Calédonie, le Gouvernement peut, par ordonnances, dans les matières qui demeurent de la compétence de l'État, étendre, avec les adaptations nécessaires, les dispositions de nature législative en vigueur en métropole ou adapter les dispositions de nature législative en vigueur à l'organisation particulière de la collectivité concernée, sous réserve que la loi n'ait pas expressément exclu, pour les dispositions en cause, le recours à cette procédure. Les ordonnances sont prises en conseil des ministres après avis des assemblées délibérantes intéressées et du Conseil d'Etat. Elles entrent en vigueur dès leur publication. Elles deviennent caduques en l'absence de ratification par le Parlement dans le délai de dix-huit mois suivant cette publication.

I. La constitutionnalisation d’une pratique antérieure

A. Une pratique extérieure aux Constitutions de la IIIème et de la IVème République

Sous la IIIème République s’était développée la pratique des décrets-lois bien que les lois constitutionnelles n’y fassent pas référence. Le

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Parlement habilitait le gouvernement à prendre par décrets des mesures qui pouvaient modifier les lois en vigueur. Cette pratique a été condamnée par la Constitution du 27 octobre 1946 qui entendait assurer une séparation des pouvoirs effective.

Article 13 de la Constitution du 27 octobre 1947 L’Assemblée nationale vote seule la loi. Elle ne peut déléguer ce droit. Cependant très rapidement cette disposition a été battue en brèche. Une loi du 17 août 1948 dresse une liste de domaines dans lesquels le pouvoir réglementaire peut intervenir pour abroger, modifier ou remplacer les lois en vigueur. Le législateur décide donc de réduire le domaine de la loi. C’est une délégalisation par matière et non pas une autorisation donnée à l’exécutif d’intervenir dans le domaine de la loi. Le législateur a la possibilité de récupérer sa compétence.

B. Les causes de la pratique de la délégation de pouvoir La pratique des décrets-lois présente différents avantages : - la prise de décision est rapide puisqu’il n’est pas nécessaire d’organiser de débats au Parlement. - des textes techniques, dont l’objet spécifique relève de l’expertise et échappe donc aux connaissances de la plupart des parlementaires, peuvent être adoptés. Ces deux caractéristiques expliquent d’ailleurs pourquoi cette pratique s’est développée en même temps que l’Etat Providence apparaissait. Avec l’intervention croissante de l’Etat dans le domaine économique et social, la procédure législative relativement lourde et lente a paru peu adaptée pour prendre des mesures dans ces domaines. Par contre, elle présente un inconvénient majeur qui explique son interdiction par la Constitution de 1946 : elle constitue un moyen pour le Parlement de se décharger de la responsabilité d’adopter un texte dans un domaine sensible. Libre à lui par la suite de renverser le gouvernement en lui reprochant l’adoption de ce texte. Conscients des avantages de cette pratique comme de ses limites, le constituant en 1958 a décidé de la constitutionnaliser en l’encadrant dans une procédure stricte.

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II. Présentation de l’article 38

Article 38 de la Constitution Le Gouvernement peut, pour l'exécution de son programme, demander au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. Les ordonnances sont prises en Conseil des ministres après avis du Conseil d'État. Elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n'est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d'habilitation. A l'expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif. Les étapes essentielles : 1/ Une loi d’habilitation 2/ L’adoption des ordonnances 3/ La ratification des ordonnances Le sens de cette disposition : Si les ordonnances de l’article 38 découlent de la pratique des décrets-lois, puisqu’elles reposent sur une délégation de pouvoir du Parlement au profit du gouvernement, elles doivent faire l’objet d’une autre lecture. En effet, la Constitution de 1958 repose sur une délimitation entre un domaine de la loi (article 34) et un domaine réglementaire (article 37).

Article 34 de la Constitution La loi fixe les règles concernant : les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques; la liberté, le pluralisme et l'indépendance des médias; les sujétions imposées par la Défense Nationale aux citoyens en leur personne et en leurs biens ; la nationalité, l'état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions et libéralités ; la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables ; la procédure pénale ; l'amnistie ; la création de nouveaux ordres de juridiction et le statut des magistrats ; l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures ; le régime d'émission de la monnaie.

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La loi fixe également les règles concernant : le régime électoral des assemblées parlementaires, des assemblées locales et des instances représentatives des Français établis hors de France ainsi que les conditions d'exercice des mandats électoraux et des fonctions électives des membres des assemblées délibérantes des collectivités territoriales ; la création de catégories d'établissements publics ; les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l'Etat ; les nationalisations d'entreprises et les transferts de propriété d'entreprises du secteur public au secteur privé. La loi détermine les principes fondamentaux : de l'organisation générale de la Défense Nationale ; de la libre administration des collectivités territoriales, de leurs compétences et de leurs ressources ; de l'enseignement ; de la préservation de l'environnement ; du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales ; du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale. Les lois de finances déterminent les ressources et les charges de l'Etat dans les conditions et sous les réserves prévues par une loi organique. Les lois de financement de la sécurité sociale déterminent les conditions générales de son équilibre financier et, compte tenu de leurs prévisions de recettes, fixent ses objectifs de dépenses, dans les conditions et sous les réserves prévues par une loi organique. Des lois de programmation déterminent les objectifs de l'action de l'État. Les orientations pluriannuelles des finances publiques sont définies par des lois de programmation. Elles s'inscrivent dans l'objectif d'équilibre des comptes des administrations publiques. Les dispositions du présent article pourront être précisées et complétées par une loi organique.

Article 37 de la Constitution Les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire. Les textes de forme législative intervenus en ces matières peuvent être modifiés par décrets pris après avis du Conseil d'État. Ceux de ces textes qui interviendraient après l'entrée en vigueur de la présente Constitution ne pourront être modifiés par décret que si le Conseil constitutionnel a

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déclaré qu'ils ont un caractère réglementaire en vertu de l'alinéa précédent.

Désormais l’article 38 conduit à modifier temporairement la délimitation posée par les articles 34 et 37 au profit du pouvoir réglementaire.

III. La loi d’habilitation

Article 38 de la Constitution (extrait) Le Gouvernement peut, pour l'exécution de son programme, demander au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi.

A. L’habilitation législative ð Seul le Gouvernement peut demander au Parlement de voter une loi d’habilitation qui autorise le Gouvernement à prendre des ordonnances. De même, l’habilitation est donnée au Gouvernement (à la différence des ordonnances prises sur la base de la loi référendaire de 1962 qui donnait au Président de la République le pouvoir d’édicter personnellement des ordonnances). ð La loi d’habilitation est une loi adoptée selon la procédure législative ordinaire. Elle est très souvent déférée au Conseil constitutionnel dans le cadre de l’article 61§2 de la Constitution de 1958 avec une saisine assez fréquente par soixante parlementaires. Le Conseil constitutionnel vérifie par exemple les indications relatives aux délais. ð L’habilitation est temporaire. La loi d’habilitation doit prévoir le délai durant lequel le gouvernement est habilité à prendre des ordonnances. Si aucun délai n’était défini, le Parlement pourrait céder ses pouvoirs de façon indéfinie au gouvernement ce qui serait contraire à l’esprit de l’article 38. L’habilitation doit donc être limitée. Par contre, l’article 38 ne fixe aucune durée. La durée la plus longue a été de deux ans mais le délai est en général de quelques mois. Il est évident qu’une habilitation trop longue reviendrait aussi à dépouiller le Parlement de ses prérogatives et serait sans doute censurer par le Conseil constitutionnel.

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ð La loi d’habilitation doit prévoir un second délai : le délai maximum pour déposer le projet de ratification des ordonnances prises par le Gouvernement auprès du Parlement. Ce délai est en général d’un à trois mois à compter de l’expiration de l’habilitation.

B. L’objet de la délégation

Un objet large : l’exécution du programme.

La loi d’habilitation porte sur l’exécution du « programme » du gouvernement. Il n’y a donc besoin d’aucune circonstance exceptionnelle pour recourir à cette disposition constitutionnelle. F Quel rapport existe-t-il entre le programme de l’article 38 et celui de l’alinéa 1 de l’article 49 ?

Alinéa 1 de l’article 49 de la Constitution Le Premier Ministre, après délibération du Conseil des ministres, engage devant l'Assemblée nationale la responsabilité du Gouvernement sur son programme, ou éventuellement sur une déclaration de politique générale. Le Conseil constitutionnel affirme que le programme dont il est question à l’article 38 n’a pas de rapport avec celui de l’alinéa 1 de l’article 49. L’alinéa 1 de l’article 49 porte sur le programme général du gouvernement, une présentation de l’ensemble de sa politique. L’article 38 se réfère quant à lui à un programme particulier, en fait une action que le gouvernement entend mener plus ponctuellement.

C.C. n°76-72 DC du 12 janvier 1977, Loi autorisant le Gouvernement à modifier par ordonnances les circonscriptions pour l’élection des membres de la chambre des députés du territoire Français des Afars et des Issas (extrait)

Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article 38 de la Constitution "Le Gouvernement peut, pour l'exécution de son programme, demander au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi" ;

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2. Considérant que, s'il est, de la sorte, spécifié à l'alinéa premier de l'article 38 précité de la Constitution, que c'est pour l'exécution de son programme que le Gouvernement se voit attribuer la possibilité de demander au Parlement l'autorisation de légiférer, par voie d'ordonnances, pendant un délai limité, ce texte doit être entendu comme faisant obligation au Gouvernement d'indiquer avec précision au Parlement, lors du dépôt d'un projet de loi d'habilitation et pour la justification de la demande présentée par lui, quelle est la finalité des mesures qu'il se propose de prendre ; 3. Considérant qu'il y a donc lieu d'exclure toute autre interprétation et notamment celle qui serait tirée d'un rapprochement avec les énonciations de l'alinéa premier de l'article 49 de la Constitution ; que celle-ci, en effet, qui tend à conférer une acceptation analogue au terme "programme" et à l'expression "déclaration de politique générale", d'une part, ne ferait aucune place, pour une éventuelle justification de recours aux dispositions de l'article 38, aux notions de circonstances imprévues ou de situation requérant des mesures d'urgence et, d'autre part, en raison de sa généralité, aurait pour résultat d'étendre, sans limites définies, le champ d'application de la procédure d'habilitation prévue audit article 38, au détriment du respect des prérogatives du Parlement ;

Un objet précis :

Le Conseil constitutionnel rappelle que la loi d’habilitation doit préciser les objectifs de la réforme car il ne s’agit pas d’un blanc-seing donné au gouvernement par le Parlement).

C.C. n°86-207 DC du 26 juin 1986, Loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d’ordre économique et social (exrait)

13. Considérant que, s'il est spécifié à l'alinéa 1er de l'article 38 de la Constitution précité que c'est pour l'exécution de son programme que le Gouvernement se voit attribuer la possibilité de demander au Parlement l'autorisation de prendre, par voie d'ordonnances pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi, ce texte doit être entendu comme faisant obligation au Gouvernement d'indiquer avec précision au Parlement quelle est la finalité des mesures qu'il se propose de prendre et leurs domaines d'intervention ; 14. Considérant que les dispositions d'une loi d'habilitation ne sauraient avoir ni pour objet ni pour effet de dispenser le Gouvernement, dans l'exercice des pouvoirs qui lui sont conférés en application de l'article 38 de la Constitution, du respect des règles et principes de valeur constitutionnelle ; 15. Considérant qu'il appartient au Conseil constitutionnel, d'une part, de vérifier que la loi d'habilitation ne comporte aucune disposition qui permettrait de méconnaître ces règles et principes, d'autre part, de

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n'admettre la conformité à la Constitution de la loi d'habilitation que sous l'expresse condition qu'elle soit interprétée et appliquée dans le strict respect de la Constitution ;

IV. La procédure relative aux ordonnances de l’article 38

A. La procédure d’adoption

Article 38 de la Constitution (extrait) Les ordonnances sont prises en Conseil des ministres après avis du Conseil d'État. Le Conseil d’Etat donne un avis sur la légalité des ordonnances mais un tel avis ne lie pas l’Exécutif.

B. La signature des ordonnances

Alinéa 1 de l’article 13 de la Constitution Le Président de la République signe les ordonnances et les décrets délibérés en Conseil des ministres. Les ordonnances doivent être signées par le Président de la République. Ceci n’a pas posé de problèmes jusqu’aux périodes de cohabitation : bien que le gouvernement soit le bénéficiaire de l’ordonnance, la concordance de majorité dans l’exécutif faisait que le Président de la République n’avait pas de raison de refuser de signer l’ordonnance. Certains n’hésitaient pas à dire qu’en fait cette concordance des majorités dans l’exécutif aboutissait à confier au chef de l’Etat le pouvoir pour prendre les ordonnances. Toutefois, en 1986, durant la première cohabitation, le Président François Mitterrand refuse de signer trois ordonnances à propos de la privatisation d’entreprise nationalisées, de découpage électoral et de l’aménagement du temps de travail. Aucune solution n’est prévue : rien n’est prévu dans le texte de la Constitution et le Conseil constitutionnel ne peut être saisi pour trancher la question. Le gouvernement a alors transformé les ordonnances en projets de lois qui ont été adoptés selon la procédure législative classique. Dans cette hypothèse, le refus de signer une ordonnance est revenue à accorder un pouvoir de veto suspensif du chef de l’Etat ; veto qui a pu être contourné sans difficulté par le recours

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à la procédure législative. On voit donc que le président a pu marquer son hostilité à une politique, à une mesure du gouvernement mais n’a pas pu l’empêcher - juste la retarder. Toutefois, ce précédent n’en reste pas moins critiquable dans la mesure où l’article 38 de la Constitution confère au gouvernement l’exercice du pouvoir législatif mais en aucun cas au président de la République. Dès que l’ordonnance est signée, elle entre en vigueur sans devoir être promulguée.

C. La ratification

Article 38 de la Constitution (extraits) Elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n'est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d'habilitation. Elles ne peuvent être ratifiées que de manière expresse. A l'expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif. Une fois le délai de la délégation de pouvoir expiré, l’ordonnance doit normalement être ratifiée par le Parlement dans le délai prévu par la loi d’habilitation, sinon elle devient caduque. Cependant, dans le texte de l’article 38, il n’est fait référence qu’au « dépôt de la loi ». Aussi il suffit au gouvernement de déposer le texte dans ce délai pour que l’ordonnance ne soit pas frappée de caducité. Elle conservera cependant une valeur réglementaire tant qu’elle n’aura pas été ratifiée par le Parlement puisque, depuis la loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Vème République du 23 juillet 2008, la ratification ne peut plus être implicite. Le Parlement peut refuser de ratifier les ordonnances. Dans ce cas, l’ordonnance devient caduque.

V. Régime juridique des ordonnances

A. Si la ratification n’a pas lieu

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Tant que le texte de la ratification n’est pas adopté par le Parlement, l’ordonnance est un acte administratif. C’est donc le critère organique qui est déterminant : il faut donc bien comprendre que l’article 38 ne réalise pas réellement une délégation législative mais bien une extension du pouvoir réglementaire. Le juge administratif est donc compétent. Cependant, quand l’ordonnance porte sur une des matières relevant du domaine de la loi, seule une loi peut les modifier (alinéa 2 de l’article 38). Il s’agit donc d’un acte administratif particulier.

B. Si la ratification a eu lieu Si l’ordonnance fait l’objet d’une loi de ratification, elle devient une véritable loi. Alors les ordonnances échappent au contrôle du juge administratif.

VI. Le contrôle juridictionnel

L’ordonnance peut être soumise à tout moment de la procédure au contrôle du juge : Le Conseil constitutionnel peut exercer son contrôle sur la loi d’habilitation et la loi de ratification. Le juge administratif peut exercer un contrôle de légalité sur les ordonnances non ratifiées tant que le délai de recours n’est pas forclos.

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