LA PRUEBA INTRODUCCIÓN - Facultad de Derecho · Como también lo ha afirmado la jurisprudencia constitucional, el derecho a la prueba también está sujeto a restricciones o limitaciones

Módulo 4

LA PRUEBA

INTRODUCCIÓN Un aspecto que resulta ser transversal a todo el proceso penal es sin duda, el relativo a la prueba y más precisamente a la actividad probatoria, pues, desde una consideración general, podemos afirmar que la misma está presente desde la fase más primigenia del proceso hasta el momento final del mismo, llegando inclusive a comprender la fase posterior a la sentencia, esto es, la segunda instancia, según las nuevas reglas del Nuevo Código Procesal Penal (en adelante NCPP). En efecto, para la toma de toda decisión trascendente, es decir, aquellas que afectan derechos fundamentales o que se pronuncian acerca del objeto del proceso, existe siempre una referencia a lo que el NCPP denomina indicios reveladores, elementos de convicción, o elementos de prueba, que le sirven no sólo al Juez sino -en algunos casos- al Fiscal. Piénsese por ejemplo en la decisión del Ministerio Público para disponer la Formalización de la Investigación Preparatoria (Art. 336°) o en las resoluciones judiciales mediante las que se ordena la prisión provisional (Art. 268°) o cualquier otra medida restrictiva de derechos (Art. 203°) que requieren como presupuesto ineludible la existencia de suficientes elementos de convicción. Con mayor razón si nos referimos a la sentencia, que al producirse en la fase más desarrollada del procedimiento requiere más bien la valoración de pruebas en sentido estricto, es decir, aquellas que son el resultado del debate realizado en el juicio oral y bajo el método de la inmediación. Lo mismo ocurre también en el ámbito de procesos especiales, pues, por ejemplo, en el procedimiento de terminación anticipada, se exige como uno de los presupuestos para la aprobación del acuerdo la existencia de suficientes elementos de convicción.

DESARROLLO DEL TEMA El gráfico que presentamos a continuación, muestra los temas que se desarrollarán a lo largo de este módulo:

LA PRUEBA Tema 1 Tema 2 Tema 3 La actividad probatoria: Ideas generales

Las reglas de la actividad probatoria y el principio de aportación de partes

Búsqueda de prueba y restricción de derechos

1. LA ACTIVIDAD PROBATORIA: IDEAS GENERALES La actividad probatoria comprende un conjunto de actos de procedimiento que, dispuestos gradualmente, podemos ubicarlos en el siguiente orden:

ACTOS DE PROCEDIMIENTO 1 2 3 4 Obtención Proposición,

admisión Actuación valoración

Si observamos el momento del proceso en el que cada uno de estos actos se produce, comprenderemos mejor por qué la actividad probatoria resulta ser transversal a todo el procedimiento penal pues, en efecto, la obtención se produce en la fase de investigación preparatoria, mientras que la proposición y admisión probatoria ocurre en la fase intermedia, específicamente en la audiencia preliminar de control de la acusación. Siguiendo esa misma línea, la actuación o debate probatorio -momento estelar de la actividad probatoria- se produce en el juicio oral mientras que la valoración se concreta al final del mismo, esto es, en el momento en que se emite la sentencia. Por supuesto que esta secuencia, que la ordenamos básicamente con fines didácticos, no está explicitada así en la norma y además, admite más de una excepción, dado que, en determinados supuestos, es posible que la fase de actuación probatoria se adelante a su momento ordinario. Es el caso de la prueba anticipada que según el Art. 242° del NCPP puede ser actuada durante la investigación preparatoria e inclusive durante la audiencia preliminar. Actiidad probatoria

Toda la actividad probatoria está regida por los principios, presupuestos y límites regulados por la Constitución, Tratados Internacionales y por las reglas generales del NCPP, incluyendo las del Título Preliminar. Ello se explica además por que, como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias, el derecho a la prueba tiene carácter de derecho fundamental y tiene protección constitucional, en la medida en que se trata de un derecho comprendido en el contenido esencial del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139°, iniciso 3 de la Constitución. (STC 1014-2007-PHC/TC, Caso, Salas Guevara).

Actividad probatoria

Como también lo ha afirmado la jurisprudencia constitucional, el derecho a la prueba también está sujeto a restricciones o limitaciones derivadas tanto de la necesidad de que sean armonizados con otros derechos o bienes constitucionales -límites extrínsecos-, como la propia naturaleza del derecho en cuestión -límites intrínsecos (STC 4831-2005-PHC/TC). Entre los más importantes son de destacar los siguientes: licitud, pertinencia, conducencia, utilidad y preclusión cuyo cumplimiento y resguardo quedan a cargo del Juez de la Investigación Preparatoria y deben ser respetados durante todo el curso del procedimiento probatorio. Señala por ello el NCPP que todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.

2. LAS REGLAS DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA Y EL PRINCIPIO DE APORTACIÓN DE PARTE Principio de aportación de parte Un principio medular que el NCPP ha establecido es que la actividad probatoria se rige por el principio de aportación de parte, es decir, que el procedimiento probatorio se activa, se impulsa y se sostiene a instancia de las partes acusadoras o acusadas. Señala en esa línea el NCPP en su Art. 155° que las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Público o de los demás sujetos procesales. En esa misma línea indica la norma procesal que la ley establecerá, por excepción, los casos en los cuales se admitan pruebas de oficio. Si bien es cierto dicho principio constituye el eje o columna vertebral del derecho probatorio, también es cierto que el NCPP ha delineado una serie de pautas específicas para regular la actividad probatoria, en cada una de sus sub fases o momentos ya antes indicados y que ahora precisaremos. Obtención Podemos resumir las reglas básicas en esta fase de la siguiente manera: Legalidad de los medios o métodos de obtención de los elementos de prueba. Si es que se

verifica una prueba obtenida con infracción de un derecho fundamental su exclusión debe operar de

manera inmediata.

Judicialidad. Todo método de obtención de evidencias que afecte un derecho fundamental debe ser

autorizado por resolución judicial salvo, claro está, que se trate de flagrante delito.

Convalidación, de los procedimientos de obtención de evidencias cuando por razones de peligro por

la demora se realizan sin autorización previa y siempre que la ley los permita, como por ejemplo,

cuando se dispone la incautación de bienes.

Proposición, Admisión Las reglas en esta fase se resumen en las siguientes: La postulación de pruebas requiere la sustentación acerca de la pertinencia, conducencia -y

utilidad de las mismas (Art. 155°.2, 352°.5.a y b).

La admisión de las pruebas se realiza por regla general en la fase intermedia y es una facultad del

Juez de la Investigación Preparatoria.

No existen las denominadas tachas contra las pruebas.

La decisión del Juez acerca de la admisión o inadmisión probatoria es inimpugnable (Art. 352°.

5. b). Procede, sin embargo, el reexamen de la decisión que puede ocurrir al inicio del juicio oral para

lo cual se requiere especial argumentación de las partes (Art. 373°.2).

La resolución judicial que deniega o inadmite una prueba requiere una especial fundamentación, o más precisamente, una motivación cualificada, por existir el riesgo de afectación

del derecho fundamental a la prueba.

Es principio fundamental el de preclusión. Sin embargo, excepcionalmente puede ofrecerse y

admitirse una prueba nueva siempre y cuando haya sido conocida por las partes con posterioridad a

la fase intermedia. (Art. 373).

Derecho de la prueba

Actuación Las reglas en esta fase se resumen en las siguientes: El debate probatorio sigue el siguiente orden: a) examen del acusado, b) actuación de las pruebas

de las partes, c) oralización de pruebas. (Art. 375.1).

Respecto a las pruebas de las partes, el Juez decidirá el orden en que éstas se actúen, pero

teniendo en cuenta el orden propuesto por ellas. (Art. 375.2).

Para la actuación de pruebas personales la regla fundamental es la inmediación. La lectura en el

juicio oral de declaraciones previas sólo debe ocurrir cuando el testigo ha fallecido, sufre enfermedad,

ausencia del lugar de su residencia o desconocimiento de su paradero. (Art. 383.1.C y d).

De ser posible debe procurarse la videoconferencia o el exhorto para posibilitar la inmediación.

(Art. 381).

La prueba de oficio constituye una facultad del Juez y debe ser dispuesta de manera excepcional y subsidiaria. (Art. 385).

Valoración La regla básica en materia de valoración tiene que ver con la motivación del fallo judicial. Algunas de las pautas básicas a tener en cuenta son las siguientes: Debe observase las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia.

Motivación de cada uno de los hechos y circunstancias que se dan por probadas o improbadas. (Art. 394.3).

Fundamentación jurídica con la mayor precisión posible (Art. 394.4).

La omisión injustificada de la valoración de una prueba aportada por las partes, importa una vulneración del derecho fundamental a la prueba. (STC 1014-2007-PHC/TC, Caso Salas

Guevara).

La valoración de una prueba de oficio requiere una especial motivación más exigente y rigurosa que una prueba convencional.

Lectura de refuerzo MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La minima actividad probatoria en el proceso penal, Ed. José María Bosch, Barcelona, 1997, p. 15-65. Preguntas guía: 1. ¿Por qué sostiene el autor que la prueba tiene carácter metajurídico? 2. La prueba, ¿es únicamente la actividad que realizar el Juez, o también la que pueden realizar las partes? 3. Cuál es, según el autor, la finalidad de la prueba? 4. ¿Qué relación existe, según el autor, entre la convicción judicial y la teoría de la prueba? 5. ¿Es la prueba, según el autor, un juicio de probabilidad?

I. CONCEPTO GENERAL DE PRUEBA

1.1. Su significado etimológico

Para llegar a conocer el significado de la noción de prueba es preciso, como paso previo, determinar el sentido etimológico de esta palabra. SEN-TÍS MELENDO nos enseña que prueba deriva del término latín probatio, probationis, que a su vez procede del vocablo probus que significa bueno. Por tanto, lo que resulta probado es bueno, se ajusta a la realidad, y pro-bar consiste en verificar o demostrar la autenticidad de una cosa1.

Pero el lenguaje corriente nos enseña que el término prueba se utiliza, también, como equivalente a ensayo o experimento2. Sin embargo, en rea-lidad, la actividad probatoria es siempre posterior al ensayo o experimento. Este último tiene como finalidad el permitir realizar una afirmación en re-lación a la cosa ensayada, pero tras el ensayo hay que probar, es decir, hay que verificar la exactitud de la afirmación formulada. Así, por ejem-plo, si mediante el ensayo observamos el buen funcionamiento de una má-quina o de un instrumento determinado ello nos permitirá afirmar que la

'Sobre el sentido etimológico del término prueba vid. SENTIS MELENDO, Santiago; «Qué es la prueba (Naturaleza de la prueba)». Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1973, núm. 2-3, págs. 259-260; también en «Introducción a! Derecho Probatorio», en Estu-dios procesales en memoria de Carlos Viada, Instituto Español de Derecho Procesal, Ma-drid, 1965, págs. 531 y 534: «que prueba significa lo bueno, nos lo pone de manifiesto el lenguaje corriente (no quiero decir vulgar) de los castellanos viejos: en cualquier discusión, ante una afirmación de] contradictor que se acepta, se le dice: eso se lo doy por bueno; esto es: eso lo admito, no lo discuto, lo doy por probado; y en otro caso se le dice: eso me lo tendrá que hacer bueno: esto es, lo tendrá que probar. Está bien clara la equivalencia de bueno y probado».

2DELLEPIANE, Antonio; Nueva Teoría General de la Prueba, Ed. Temis, Bogotá, 1961, pág. 14. COUTURE, Eduardo J.; Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3.' edición, 15." reimpresión. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1988, píg. 215.

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MANUEL MIRANDA ESTRAMPES

misma funciona, pero después tendremos que probarlo y, por tanto, verifi-car la exactitud de esta afirmación3.

En definitiva, podemos llegar, por tanto, a la conclusión de que en el uso corriente del lenguaje, probar significa comprobar, verificar. En este sentido CARNELUTTI señalaba que el término probar se usa en el lenguaje común como «comprobación de la verdad de una proposición»4 y, por tan-to, la prueba es la comprobación de las afirmaciones.

De todas formas, como ya apuntaba el propio CARNELUTTI, en ei len-guaje común con el término probar o prueba se designa no sólo la com-probación sino, asimismo, el procedimiento o actividad utilizada para dicha comprobación, produciéndose así un cambio entre resultado y procedimiento o actividad3.

1.2. La prueba como actividad humana: su carácter metajurídico

Uno de los primeros errores que se cometen al abordar el estudio de la prueba en el proceso es tratar de analizar el fenómeno probatorio como si fuera exclusivo del Derecho Procesal. La prueba como comprobación o verificación de la exactitud de una afirmación no es una actividad que se realice exclusivamente en el campo del Derecho sino que es, ante todo, una actividad del ser humano que tiene aplicación en otras ciencias extra-jurídicas, e incluso, en la vida cotidiana. Es una actividad que se produce en todas las facetas o áreas en donde se desenvuelve la personalidad hu-mana. Tiene, por consiguiente, un carácter metajurídico o extrajurídico. La noción de prueba trasciende, por tanto, el campo del Derecho6.

'SENTÍS MELENDO, Santiago; «Qué es la pruebn», cit., pág, 260, nota 6. Igualmente sucede cuando se trata de operaciones aritméticas: SERRA DOMINOUEZ, Manuel; «Contribución a! estudio de la prueba», Revista Jurídica de Cataluña, 1962, pág. 318; y Comentarios al Código Civil y Compilaciones Faroles (dirigidos por Manuel Afbaladejo), Torno XVI, Vol. 2.", Editorial Revista de Derecho Privado, 2.' edición, Madrid, 1991, pág. 8. CARNELUTTI, Francesco; La Prueba Civil, traducción de NICETO ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2," edición, 1982, págs. 38 y 39, nos dice que «no pertenece a la prueba el procedimiento mediante el cual se descubre una verdad no afirmada, sino ,por el contrario, aquél mediante el cual se demuestra o se halla una verdad afirmada», y a conti-nuación añade que «acaso el ejemplo más a propósito para dilucidar este contenido común del concepto se encuentra en la antítesis entre la operación aritmética y la prueba de la ope-ración: hasta que no se ha efectuado la operación no se piensa en la prueba y ello tan solo para verificar el resultado nuevo que aquella lleva a afirmar». * CARNELUTTI, Francesco; La prueba civil, cit., pág. 38. 5CARNELUTTJ, Francesco; La prueba civil, cit., pág. 40,

''SENTÍS MELENDO, Santiago; «Qué es la prueba», cit., pág. 262. SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel; «Contribución al estudio de la prueba», cit., pág. 317. RAMOS MÉNDEZ, Francisco; Derecho Procesal Civil, Tomo I, Librería Bosch, 3." edición, Barcelona, 1986, pág. 535. JI-MÉNEZ ASENJO, Enrique; Derecho Procesal Penal, Vol. i, Editorial Revista de Derecho Pri-vado, Madrid s.a., pág. 393 nos dice que «la teoría de la prueba no es de naturaleza estric- 16

LA MÍNIMA ACTIVIDAD PROBATORIA EN EL PROCESO PENAL

Desde esta perspectiva algunos autores distinguen entre la denominada prueba social y la prueba jurídica7. En nuestra opinión, esta distinción sólo tendría validez si no implica, a su vez, una diversidad en cuanto a la esen-cia o naturaleza de la prueba, que es siempre la misma. Lo característico de la prueba jurídica es que en ella los procedimientos, mecanismos y me-dios a través de los cuales se desarrolla la actividad probatoria, en el seno de un proceso, vienen determinados y regulados por las leyes*.

Primeramente y ante todo, la prueba, como idea, es un juicio de nece-sidad; es decir, una necesidad intelectual del ser humano, como sujeto cog-noscente. La prueba se nos presenta como la necesidad de comprobar, de verificar todo objeto de conocimiento. DÍAZ DE LEÓN nos dice que la prue-ba se traduce en la «necesidad ineludible de demostración, de verificación o investigación de la verdad de aquello que se ha afirmado en el proce-so»".

En la doctrina española, SERRA DOMÍNGUEZ, partiendo de esta consi-deración de la prueba como actividad humana y atendiendo a su propia di-námica, la configura como una actividad de comparación. Según este autor «probar consiste en verificar la exactitud de una afirmación mediante su comparación con otra encontrada por diversos cauces»'".

Esta idea de la prueba como comparación la encontramos ya en DE

tamente procesal sino que pertenece al orden general del conocimiento humano». DEVIS ECHANDÍA, Hernando; Teoría general de la prueba judicial, Tomo I, Víctor P. de Zavalía editor, 5." edición, Buenos Aires, 1981, pág. 9, afirma que «a diferencia de lo que ocurre con ciertas instituciones y conceptos jurídicos, que atañen sólo a determinada rama del dere-cho, como la procesal, la civil o la penal, la noción de prueba no solo dice relación con to-dos los sectores del derecho sino que trasciende el campo general de éste, para extenderse a todas las ciencias que integran el saber humano, e inclusive, a la vida práctica cotidiana». D(AZ DE LEÓN, Marco Antonio; Tratado sobre las pruebas penates, Ed. Porrúa, 2.' edición, México 1988, pág. 25, para dicho autor la prueba «es la parte medular de cualquier clase de conocimiento, tanto empírico como científico. Es en consecuencia, un tema que sin pertene-cer en exclusiva al ámbito del Derecho, puede tratarse dentro de él, no sólo porque el dere-cho de manera ordenada y coherente pretende ser una parte del saber científico, sino porque en una de sus disciplinas, como es la del Derecho Procesal, se estudia el proceso como una relación jurídica que encuentra su basamento en la prueba» (págs. 43-44). VÁRELA, Casimi-ro A.; Valoración de la prueba, Ed. Astrea, Buenos Aires 1990, pág. 19.

7 En este sentido ROCHA AL VIRA, Antonio; De la prueba en Derecho, Ediciones Lerner, 5.- edición, Bogotá 1967, pág. 23.

"DE LA PLAZA, Manuel; Derecho Procesal Civil, Vol. I, 2." edición; Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1945, pág. 477.

'DÍAZ DE LEÓN, Marco Antonio; Tratado sobre ¡as pruebas penales, cit., págs. 28-29. "'SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel; Comentarios al Código Civil..., cit. pág. 8. En su obra

anterior, «Contribución al estudio de la prueba», cit., pág. 318, definía la prueba extrajurídi-ca como «una actividad de comparación entre una afirmación sobre unos hechos y la reali-dad de los mismos encaminada a formar la convicción de una persona». En iguales términos se pronuncia RAMOS MÉNDEZ, Francisco; Derecho Procesal Civil, Tomo I, cit., pág. 536.

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LLEPIANE aunque sin la precisión y visión sistemática que caracterizan al profesor de Barcelona".

Otros autores prefieren hablar de la prueba como actividad de verifi-cación. Esta postura es defendida, entre otros, por SENTÍS MELENDO12, EIS-NER '3 y DÍAZ DE LEÓN '*. Para el primero de estos autores la prueba con-siste en acreditar que aquello que se sabe y, por tanto, se afirma, corresponde exactamente a la realidad.

Sin embargo, ambas posturas son perfectamente conciliables, toda vez que la verificación en que consiste ia prueba se traduce, en la práctica, en una comparación como acertadamente puntualiza SERRA DOMÍNGUEZ. Queda, por tanto, perfectamente delimitada la naturaleza de la prueba en general.

La prueba, por tanto, es algo distinto de la averiguación o investiga-ción; para probar es necesario previamente investigar, averiguar, indagar. La averiguación es siempre anterior en el tiempo a la prueba; se investigan y averiguan unos hechos para poder realizar afirmaciones en torno a los mismos, y una vez hechas tales afirmaciones es cuando tiene lugar la prueba de las mismas, es decir, la verificación de su exactitud. Vemos como siendo necesaria tal investigación, la misma no forma parte del fenómeno probatoriols.

Esta opinión, sin embargo, no es compartida por algunos autores como COUTURE para quien la prueba, en su acepción común, equivale tanto a la operación tendente a hallar algo incierto, como la destinada a demostrar la verdad de algo que se afirma como cierto16. Entendemos que esta posición incide en un error al comprender en la noción de prueba dos actividades distintas: la actividad de averiguación y la de verificación de lo previamente averiguado; debiéndose reservar el término prueba para esta última actividad, lo cual tiene una evidente trascendencia para una correcta conceptuación de la prueba procesal, como después tendremos ocasión de señalar.


II. LA PRUEBA PROCESAL

II. 1. La importancia de la prueba en el proceso

No pretendemos descubrir la importancia que la prueba tiene no solo en el proceso sino en la vida jurídica en general, extremo este puesto de relieve insistentemente por la doctrina. En este sentido DEVIS ECHANDÍA afirmaba que la administración de justicia sería imposible sin la prueba17. Por su parte, VÁRELA declara, de forma rotunda, que sin la existencia de la prueba el orden jurídico sucumbiría a la ley del más fuerte, dado que no sería posible la solución de ningún conflicto en forma racional'",

Su importancia se pone de manifiesto en relación a dos puntos funda-mentales. En primer lugar, en relación a la propia eficacia de los derechos materiales, que gráficamente se puede expresar utilizando el viejo adagio: «tanto vale no tener un derecho, cuanto no poder probarlo»lu.

En segundo lugar, la prueba se presenta como el necesario y adecuado instrumento a través del cual el Juez, en el marco del proceso, entra en contacto con la realidad extraprocesala>.

Es difícil de imaginar un proceso en el que no se haya practicado nin-gún tipo de actividad probatoria. La prueba aparece así como eje funda-mental de todo proceso. Se ha ¡legado incluso a afirmar que sin prueba no hay proceso21.

II.2. Diversas acepciones del término prueba

Al igual que en el lenguaje común22, el primer problema que nos en-contramos al abordar el estudio del concepto de prueba procesal es que, en

"DELLEPIANE, Antonio; Nueva Teoría General de la Prueba, cit., pág. 14; para este autor toda prueba se reduce, en último análisis, a una comparación o confrontación de una cosa o de una operación de que se duda, con otra cosa u operaciones, a fin de cerciorarse de la bondad, eficacia o exactitud de las primeras.

11 SENTÍS MELENDO, Santiago; «Qué es la prueba», cit, pág. 260. "EtSNER, Isidoro; La prueba en el proceso civil, Publicaciones de la Asociación de Abogados de Buenos Aires, 1964, pág. 29. MD(AZ DE LEÓN, Marco Antonio; Tratado sobre ¡as pruebas penales, cit., pág. 29.

!SSENTÍS MELENDO, Santiago; «Introducción al Derecho Probatorio», cit., págs. 534 y 535; «Qué es la prueba», cit., págs. 275-285. CAFFERATA ÑORES, José I.; La prueba en el proceso penal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986, pág. 3, dice que «en un sentido amplio, cabe decir que prueba es ¡o que confirma o desvirtúa una hipótesis o afirmación precedente».

'"COUTURE, Eduardo J.; Fundamentos del Derecho Procesal Civil, cit., pág. 215.

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"DEVIS ECHANDIA, Hernando: Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo I, cit., pág. 13.

" VÁRELA, Casimiro A.; La valoración de la prueba, cit., pág. 20. "LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo; Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente

obtenida. Ediciones Akal, Madrid, 1989, pág. 52, nos dice que «la prueba es, o debe ser, el eje principal de un proceso, y por ello de la misma en definitiva depende la realización de lu justicia material».

211 DEVIS ECHANDÍA, Hernando; Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo 1, cit., pág. 14.

21 SENTÍS MELENDO, Santiago; «Introducción al Derecho Probatorio», cit., pág. 538. DOHRING, Erich; La prueba. Su práctica y apreciación, trad. Banzhaf, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1986, pág. 1, nos dice que «son raros los procesos en los cuales está constatado desde un comienzo el substrato fáctico, y sólo resta por dilucidar la cuestión de derecho».

"En este la prueba no sólo equivale a verificación, sino que es equivalente, también, a la «acción o efecto de probar», distinguiéndose, por consiguiente, la prueba como actividad y ¡a prueba como resultado.

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el ámbito jurídico-procesal, el término prueba presenta múltiples significa-dos según la perspectiva desde la que se contemple el fenómeno probato-rio23. Así se habla de la prueba como procedimiento utilizado para probar (procedimiento probatorio), es decir, como actividad procesal que se des-pliega durante el desarrollo de la causa por las partes y el Juez; de la prueba como medio o medios utilizados para la demostración del thema probandum; de la prueba como las razones, argumentos o motivos que se obtienen de los medios de prueba para llevar al Juez el convencimiento so-bre los hechos; y de la prueba como resultado, afirmándose que tal o cual hecho ha quedado probado o no.

Tres son los aspectos fundamentales desde los cuales se puede elabo-rar un concepto de prueba procesal:

a) En un primer aspecto, de carácter objetivo, se considera prueba todo medio que sirve para llevar al juez el conocimiento de los hechos. Se define la prueba como todo instrumento o medio que se utiliza para lograr la certeza judicial24. Esta postura incide, sin embargo, en el error de con-fundir la prueba con los medios de prueba. Estos últimos son, como vere-mos más adelante, los instrumentos o vehículos de los que se sirven las partes para introducir en el proceso las fuentes de prueba.

En su aspecto objetivo, la prueba como medio abarcaría todas las acti-vidades relativas a la búsqueda y obtención de las fuentes de prueba, así como la práctica de los diferentes medios de prueba a través de los cuales las fuentes de prueba se introducen en el proceso25. Con este significado del término probar se habla, por ejemplo, de la relevancia y admisibilidad de la prueba, o de su tipicidad o atipicidad2fl.

2íEsta multiplicidad de significados ha sido destacada por la doctrina: vid. SILVA ME-LERO, Valentín; La prueba procesal, Tomo I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963, pág. 30. alude a su carácter polifacético. RAMOS MÉNDEZ. Francisco; Derecho Procesal Civil, Vol. I, cit., pág. 535, señala que «el término prueba es afgo dinámico, e incluso multívoco». CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín; Derecho Procesal, Tomo 1, Vol. I, con ALMA-GRO NOSETE, GIMENO SENDRA y MORENO CATENA, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, pág. 401. VÁRELA, Casimiro A.; Valoración de la prueba, cit., pág. 22. CABANAS GARCÍA, Juan Carlos; La valoración de las pruebas y su control en el proceso civil, Ed. Trivium, Madrid, 1992, págs. 20-21. En la doctrina italiana, TARUFFO, Michele; La prova dei fatti giuridici, Giuffré Editore, Mtfano, 1992, pág. 421, se refiere a la dimensión polisémica del término prueba.

"FENECH, Miguel; El Proceso Penal, 4.» edición, AGESA, Madrid, !982, pág. 99, nos dice que la prueba, en sentido objetivo, son «todos aquellos medios que permiten al órgano jurisdiccional formar su convicción sobre la certeza de los propios hechos». DE SANTO, Víc-tor; La prueba judicial, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1992, pág. 29, señala que desde esta perspectiva se entiende por prueba «el conjunto de modos u operaciones del que se ex-traen por conducto de la fuente que proporcionan las razones generadoras de la convicción judicial».

J!ASENCIO MELLADO, José María; Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida, Ed. Tri-vium, Madrid. 1989, pág. 15. nota 2.

^TAKUFFO, Michele; La prova..., cit., pág. 422.

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b) En un segundo aspecto, de carácter subjetivo, se equipara la prueba al resultado que se obtiene con la misma; es decir, al convencimiento o grado de convicción que se produce en la mente del Juez. La prueba es el hecho mismo de la convicción judicial, es decir, el resultado de la activi dad probatoria.

En este segundo significado la prueba, como nos dice TARUFFO, indi-ca el resultado que deriva de la adquisición de los medios de prueba en el proceso y de su valoración por parte del Juez. En este sentido, existe prue-ba cuando se establece que la afirmación sobre un hecho resulta verificada o confirmada basándose en los elementos cognoscitivos disponibles. Se uti-liza el término prueba para hablar, por ejemplo, de carga de la prueba, de valoración de la prueba o de éxito de la prueba27. Por tanto, no necesaria-mente existirá equivalencia entre aquello que constituye prueba en su pri-mer significado y lo que constituye prueba en este segundo significado.

c) Por último, en un tercer aspecto, se combinan el criterio objetivo de medio y el subjetivo de resultado. Desde esta perspectiva se define la prueba como el conjunto de motivos o razones que nos suministran el conocimiento de los hechos, para los fines del proceso, que se deducen de los medios aportados". Para DEVJS ECHANDÍA este concepto mixto de prueba, objetivo y subjetivo, es el único que permite elaborar una noción integral de prueba29.

En la doctrina española, JIMÉNEZ ASENJO señala tres sentidos en que la prueba puede ser tomada: como fin «significando la demostración de la verdad o existencia de un hecho»; como medio, «los instrumentos utiliza-dos para lograr aquél fin», y como actividad o «función desarrollada para obtener la certeza moral que aquel fin requiere»'". Por su parte, MUÑOZ SABATÉ realiza una clasificación tripartita de ias direcciones doctrinales so-bre el concepto de prueba, distinguiendo entre: a) autores que consideran la prueba como actividad; b) tratadistas que entienden que es un resultado;

"TARUFFO, Michele; La prova..., cit., págs. 422-423. 2*DEVÍS ECHANDIA, Hernando; Teoría general de la prueba judicial. Tomo I, cit., pág.

25. !*DEVIS ECHANDÍA, Hernando; Teoría general de la prueba judicial, Tomo I, cit., pág.

27; este aulor realiza diferentes definiciones de ia prueba jurídica según el ángulo desde que la misma se contemple: «Probar es aportar al proceso, por los medios y procedimientos aceptados en la ley, los motivos o razones que produzcan el convencimiento o la certeza del juez sobre los hechos. Prueba judicial (en particular) es todo motivo o razón aportado al proceso por los medios y procedimientos aceptados en la ley, para llevarle al juez el con-vencimiento o la certeza sobre los hechos. Y prueba (en el sentido general de que existe prueba suficiente en el proceso) es el conjunto de razones o motivos que producen el con-vencimiento o la certeza del juez respectó de los hechos sobre los cuales debe proferir su decisión, obtenidos por los medios, procedimientos y sistemas que la ley autoriza».

311 JIMÉNEZ ASENJO, Enrique; Derecho Procesal Penal, Vol. I, cit., pág. 392.

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y c) autores para los que la prueba significa el medio que tiende a ese re-sultado".

En nuesÉra opinión, tales aspectos, considerados aisladamente, nos fa-cilitan únicamente una visión parcial y, por tanto, mutilada de! complejo fenómeno probatorio, sin que por otra parte se haga referencia expresa a la propia naturaleza de la prueba procesal.

II.3. Concepto jurídico de prueba: orientaciones doctrinales

Cada autor que se ha ocupado del fenómeno probatorio ha tratado de dar un concepto de prueba en el ámbito del Derecho Procesal lo que ha dado lugar a una multiplicidad de definiciones32. Muchas de estas defini-ciones lejos de contribuir a esclarecer el concepto de prueba lo han oscure-cido aún más, convirtiéndola en una institución de difícil compresión, al referirse con un mismo término a actividades procesales totalmente distin-tas.

Podemos clasificar las diferentes construcciones doctrinales en torno al concepto de prueba procesal en tres grandes grupos según que consideren la prueba como una actividad procesal de las partes y del Juez, o bien la identifiquen con la finalidad que se pretende obtener o, por último, la con-figuren como una actividad de verificación o de comprobación.

H.3.J. La prueba como actividad de las partes y del Juez

En la doctrina algunos autores han hecho especial hincapié en la con-sideración de la prueba como actividad procesal de las partes y del Juez. Desde este perspectiva, distinguen entre la actividad probatoria que reali-zan las partes y la que realiza el órgano jurisdiccional, advirtiendo que, si bien, inicial y fundamentalmente, la actividad probatoria incumbe a las partes, excepcionalmente es realizada, también, por el Juez, como sucede en nuestro proceso civil con las denominadas diligencias para mejor pro-veer (art. 340 L.E.C.).

Un claro exponente de dicha orientación es, en la doctrina alemana, SCHONKE quien definía la prueba como «la actividad de las partes y del

"MUÑOZ SABATÉ, Luis; Técnica probatoria, Ed. Praxis, 2." edición, Barcelona, 1983, pág. 191.

"DÍAZ DE LEÓN, Marco Antonio; Tratado sobre las pruebas penales, cit., págs. 30-43, este aulor recoge diferentes definiciones dadas por la doctrina en torno a! concepto de prue-ba.

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Tribunal encaminada a proporcionar al Juez la convicción de la verdad o falsedad de un hecho»3'.

En la doctrina española PRIETO CASTRO, siguiendo esta postura, nos dice que la prueba «es la actividad que desarrollan las partes con el tribu-nal para aportar a los jueces la convicción de la verdad de una afirmación o para fijarla a los efectos del proceso»54. En esta definición, además de la referencia a la finalidad o función de la prueba, se configura a esta última como una actividad de las partes con el Tribunal. Dicha definición es dada por el autor en el marco del proceso civil, atribuyendo el protagonismo en materia probatoria a las partes litigantes y asignando, por el contrario, al órgano jurisdiccional, un papel accesorio.

Por su parte, cuando define la prueba en el proceso penal continúa configurándola como una actividad procesal pero concediendo igual prota-gonismo a las partes y al órgano jurisdiccional, colocándolos en un mismo nivel, dadas las amplias facultades de investigación concedidas al Juez ins-tructor, así como las facultades de iniciativa probatoria que tradicionalmen-te se reconocen a los órganos judiciales. Así señala que la prueba como actividad procesal es desarrollada por los órganos jurisdiccionales y por las partes35.

Para CORTÉS DOMÍNGUEZ36 y ORTELLS RAMOS" la prueba es, tam-bién, una actividad procesal de las partes y del juzgador. En la misma lí-nea, GIMENO SENDRA, aún ofreciéndonos una definición más completa al abarcar otros aspectos de la prueba, no deja de configurarla como activi-

" SCHONKE; Derecho Procesal Civil, 5." edición, trad. PRIETO CASTRO, Editorial Bosch, Barcelona, 1950, píg. 198.

"PRIETO CASTRO Y FERRANDIZ. Leonardo; Derecha Procesal Civil, Vol, 1, 3." edición, Ed. Tecnos, Madrid, 1980, pág. 132; y Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo 1, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1985, pág. 617. En términos análogos define la prueba DE LA OLIVA SANTOS, Andrés; Derecho Procesal Civil, Tomo II, con MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ, PPU, Barcelona, 1988, pág. 259, al configurarla como «aquella actividad que desarrollan las partes con el tribunal para adquirir el convencimiento de la verdad o certeza de un hecho o afirmación fáctica o para fijarla como ciertos a los efectos de un proceso».

"PRIETO CASTRO Y FERRÁNDIZ, Leonardo; Derecho Procesal Penal, con GUTIÉRREZ DE CABIEDES, 2." edición, Ed. Tecnos, Madrid, 1982, pág. 229. Vid., también, TOME GARCÍA, José Antonio; Derecho Procesal penal, con DE LA OLIVA SANTOS, ARAGONESES MARTÍNEZ, HINOJOSA SEOOVIA Y MUERZA ESPARZA, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Ma-drid, 1993, págs. 443-444.

'"CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín; Derecho Procesal, Tomo I, Vol. I, cit., pág. 401, defi-ne la prueba como «la actividad de las partes encaminadas a convencer al Juez de la veraci-dad de unos hechos que se afirman existentes en la realidad»; matizando, a continuación, que la prueba es una actividad procesal de parte, aunque excepcionalmente puede el órgano judicial practicarla de oficio.

"ORTELLS RAMOS, Manuel; Derecho Jurisdiccional, Tomo III (Proceso Penal), con MONTERO AROCA, GÓMEZ COLOMER y MONTÓN REDONDO, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1991. pág. 316, define la prueba en el proceso penal como «la actividad procesal del juzga-dor y de las partes dirigida a la formación de la convicción psicológica del juzgador sobre los datos de hecho aportados».

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MANUEL MIRANDA ESTRAMPES LA MÍNIMA ACTIVIDAD PROBATORIA EN EL PROCESO PENAL

dad de los sujetos procesales. Para dicho autor por actos de prueba en el proceso penal cabe entender «la actividad de los sujetos procesales, dirigi-da a obtener la convicción del juez o Tribunal sobre la preexistencia de los hechos afirmados por las partes, intervenida por el órgano jurisdiccio-nal bajo la vigencia del principio de contradicción y de las garantías cons-titucionales tendentes a asegurar su espontaneidad, e introducida en el jui-cio oral a través de medios lícitos de prueba»3". También, en el proceso penal, y en el marco de un sistema acusatorio, DÍAZ CABÍALE define la prueba como «la actividad de las partes encaminada a buscar la demostra-ción de ciertos hechos, o el convencimiento psicológico del Juez sobre los mismos, a través del juego de los principios de oralidad, inmediación y contradicción»3I>.

Dentro de esta línea podemos incluir, también, a GÓMEZ DE LIAÑO, aunque al definir la prueba en el proceso penal parece limitarla únicamente a la actividad que realizan las partes acusadoras en colaboración con el Tribunal, como si no existiera actividad probatoria de las partes acusa-das40.

Las anteriores definiciones doctrinales a! considerar la prueba como una actividad de los sujetos procesales, sin dejar de ser cierta esta afirma-ción, sin embargo, no nos indican que es la prueba sino que están hacien-do referencia a la pluralidad de actos procesales que integran el procedi-miento probatorio, realizados tanto por las partes (solicitud de recibimiento a prueba, proposición de prueba, práctica de la prueba..), como por el ór-gano jurisdiccional (recibimiento del pleito a prueba, admisión de las prue-bas propuestas, intervención en la práctica de las pruebas admitidas..); es decir, al desarrollo de la prueba durante las diferentes fases procedimenta-les, así como a las facultades de iniciativa probatoria que se reconocen a cada uno de los sujetos procesales41. Sólo desde esta perspectiva se puede comprender que se atribuya en materia probatoria un papel distinto a las

"GlMENO SENDRA, Vicente; Derecho Procesal, Tomo II, cit., pág. 443. '"DÍAZ CABÍALE, José Antonio; La admisión y práctico de la prueba en el proceso pe-

nal. Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial, núm. 20, págs. 34 y 35, este autor parte de la idea de que existen tantos conceptos de prueba como modelos procesales pena* les, distinguiendo entre un concepto de prueba para el sistema inquisitivo y otro para el acu-satorio.

""GÓMEZ DE LIASO, Fernando; El proceso pena!, Ed. Fórum, Oviedo, 1992, pág. 271, para quien la prueba en el proceso penal es «aquella actividad que han de desarrollar las partes acusadoras en colaboración con el Tribunal al objeto de desvirtuar la presunción de inocencia..».

"'Por ejemplo, FENECH, Miguel; Derecho Procesal Penal, Vol. I, 3." edición, Editorial Labor, Barcelona, 1960, págs. 576 y 577; y El Proceso Penal, cit., págs. 108 y 109, cuando alude a la prueba como actividad se refiere a los actos de prueba, como actos complejos, entre los que incluye a los actos de proposición, de admisión y de práctica de la prueba, que forman la fase de producción, y los actos de asunción y valoración que realiza el órga-no jurisdiccional.

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partes y al órgano jurisdiccional según se trate del proceso civil o del pro-ceso penal, incorporando dicho extremo a la propia definición de prueba procesal.

Atendiendo a este significado, CAFFERATA ÑORES define acertadamente la actividad probatoria como «el esfuerzo de todos los sujetos procesales tendente a la producción, recepción y valoración de los elementos de prue-ba»42.

Sin embargo, el concepto de prueba no depende de las facultades que se concedan a las partes en cada tipo de proceso. El concepto de prueba es siempre el mismo cualquiera que sea el proceso en que la misma tenga lu-gar y cualesquiera que sean las facultades que en materia probatoria se re-conozcan a las partes y al órgano jurisdiccional.

Tales definiciones sólo contemplan un aspecto del mecanismo probato-rio, meramente accesorio y no fundamental y no hacen referencia expresa a la naturaleza de la prueba.

La consideración de la prueba como actividad integrada por distintos actos procesales —denominados actos de prueba— realizados por las partes y por el Juez obedece a una visión puramente «procedimentalista» o for-mal de la prueba, que recuerda más bien la noción doctrinal de procedi-miento probatorio43, referida a las dimensiones de lugar, tiempo y forma en que se desarrolla la actividad probatoria, así como a los sujetos activos de la prueba como personas a quien imputar jurídicamente el acto probato-rio44. Nos encontramos en un estadio previo a la prueba propiamente dicha, en el período que podemos denominar de aportación, es decir, de in-troducción de los hechos de la realidad en el proceso mediante los instrumentos probatorios.

Por otro lado, con un mismo término se están designando actividades totalmente distintas. Mientras la actividad probatoria de las partes se tradu-ce en la aportación al proceso de las fuentes de prueba, a través de los medios de prueba legalmente previstos, la actividad del juzgador, con inde-pendencia de que se le reconozcan o no facultades de iniciativa probatoria, se traduce en una actividad de comprobación o verificación de las afirma-

41 CAFFERATA ÑORES, José L; La prueba en el proceso penal, cit., pág. 31. "CHIOVENDA, Giuseppe; Instituciones de Derecho Procesal Civil, Tomo III, traduc.

GÓMEZ ORBANEJA, 1." edición, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1940, pág, 209, definía los procedimientos probatorios como «los complejos de actividades necesarias para poner al juez en comunicación con los medios de prueba o para declarar la atendibili-dad de una prueba». DE SANTO, Víctor; La prueba judicial, cit., pág. 29, nos dice que la prueba entendida como procedimiento para probar denota la peculiar actividad que se des-pliega durante el desarrollo de la causa por obra de los justiciables y el órgano jurisdiccio-nal y cuya finalidad es producir en el ánimo de) juzgador una certeza, no lógica o matemá-tica, sino psicológica, sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados.

"GUASP, Jaime; Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Tomo II, Vol. 1, M. Aguilar Editor, Madrid, 1947, pág. 367.

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MANUEL MrRANDA ESTRAMPES

ciones realizadas por las partes, y es a esta última a la cual debería reservarse el término prueba. La actividad probatoria de las partes, aún reconociendo su importancia, tiende únicamente a facilitar la labor de comprobación del Juez*'.

CARNELUTTI ya había advertido como en el lenguaje corriente el voca-blo prueba se utilizaba no sólo para designar a la actividad de quien com-prueba, sino también a la de quien da el modo o suministra los medios para comprobar*1. La consideración de la prueba como actividad procesal de las partes y del Juez incide, por tanto, en este error ya denunciado por el maestro italiano. En realidad, el término prueba debería reservarse para la actividad de quien realiza la comprobación de la exactitud de las afir-maciones —que en el proceso es el órgano jurisdiccional—, utilizando para ello los medios de prueba suministrados por las partes, pero no para desig-nar la actividad que realizan dichas partes procesales para suministrar tales medios47.

Por último, tampoco parece acertado hacer mención en la definición de prueba a los principios que inspiran nuestro actual proceso, algunos de los cuales han sido objeto de reconocimiento constitucional. El concepto de prueba debe ser universalmente válido, con independencia de los princi-pios concretos que inspiren cada sistema procesal. La mención en la defi-nición de prueba de los principios de oralidad, contradicción o publicidad nos llevaría a negar la existencia misma de la institución probatoria en aquellos procesos que no se inspirasen en tales principios.

11.3,2. Concepciones finatísticas

Incluimos en esta orientación todas aquellas definiciones que contem-plan la finalidad o función de la prueba procesal como el elemento consti-tutivo o núcleo esencial de la propia noción de prueba.

Desde una perspectiva meramente finalística se suele definir la prueba como la actividad tendente a lograr la convicción del Juzgador, o bien se sustituye la expresión convicción por la de certeza. Como veremos a conti-nuación, algunos autores equiparan la prueba a la convicción judicial. Otros partiendo de la idea de prueba como actividad o conjunto de actos procesales —con lo que guardan cierta conexión con la postura anterior,

"'SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel; «Contribución al estudio de la prueba», cit., pdg. 321, critica ta definición de PRIETO CASTRO al ser «poco descriptiva» y «no deslindar suficiente-mente la actividad propiamente probatoria, que sólo es efectuada por el Juzgador, de las ac-tividades probatorias de las partes secundarias, cuyo único objeto estriba en facilitar al Juz-gador su actividad». Critica, esta última, que puede hacerse extensiva al resto de las definiciones examinadas en este apartado.

** CARNELUTTI, Francesco; La prueba civil, cit., págs. 40-41. 47 CARNELUTTI, Francesco; La prueba civil, cit., pág. 42.

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aunque se diferencian en que no hacen referencia expresa, en sus defini-ciones, a la distinción entre actividad de las partes y actividad del órgano judicial—, la definen en función de su finalidad.

En la doctrina alemana, un autor clásico como MITTERMAIER, conside-raba la prueba como «la suma de motivos que producen la certeza»11", identificando la prueba con la certeza.

Para CHIOVENDA probar significa «crear el convencimiento del Juez sobre la existencia o la no existencia de hechos de importancia en el pro-ceso»'"'. También, en la doctrina italiana, MANZINI definía la prueba penal como «la actividad procesal inmediatamente dirigida al objeto de obtener la certeza judicial, según e! criterio de la verdad real, acerca de la imputa-ción o de otra afirmación o negación que interese a una providencia del juez»5".

En la doctrina latinoamericana podemos incluir dentro de esta orienta-ción a ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO y RICARDO LEVENE quienes definen la prueba como «el conjunto de actividades destinadas a obtener el cercioramiento judicial acerca de los elementos indispensables para la decisión del litigio sometido a proceso»51. Dichos autores utilizan la expresión cercioramiento como equivalente a certidumbre.

En la doctrina española, GUASP define la prueba como «el acto o actos procesales por los que se trata de convencer al Juez de la existencia o inexistencia de los datos lógicos que han de tenerse en cuenta en el fa-llo»52.

En la misma línea, VIADA configura la prueba como la «actividad en-caminada a conseguir el convencimiento psicológico del Juez»53. Igualmen-te, dentro del ámbito procesal penal, FENECH define los actos de prueba

*"MITTERMAIER, C.J.A.; Tratada de la prueba en materia criminal, 10." edición, adicio-nada por ARAGONESES ALONSO, Biblioteca Jurídica de Autores Españoles y Extranjeros, Reus S.A., 1979, pág. 65.

"CHIOVENDA, Giuseppe; instituciones de Derecho Procesal Civil, Tomo III, cit., pág. 205; del mismo autor. Principios de Derecho Procesal Civil, Tomo II, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1977, pág. 296.

'"MANZINI, Víncenzo; Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo III, traduc. SENTÍS MELENDO y MARINO AYERRA REDIN, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1952, píg. 197.

51 ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, Niceto; y RICARDO LEVENE; Derecho Procesal Penal, Tomo III, Editorial Guillermo Rraft, Buenos Aires, s.f., pág. 17.

"GUASP, Jaime; Derecho Procesal Civil, Tomo I, 3.* edición, Instituto de Esludios Po-líticos, Madrid, 1968, píg. 321; y Comentarios a la Ley de Enjuiciamienw Civil, cit., pág. 362. Vid., en términos parecidos, MONTÓN REDONDO, Alberto; «Valoración de la prueba e interpretación de los resultados probatorios», R.D.'.Proc.Iber., 1978, núm. 2-3, págs. 382 y 383, nota 1, quien define la prueba como «la actividad que se desarrolla en el proceso para intentar producir en el Juez el convencimiento sobre la existencia de los hechos alegados y controvertidos».

"VIADA LÓPEZ-PUIGCERVER, Carlos; Curso de Derecho Procesal Penal, Vol. II, Ma-drid, 1962, pág. 211.


como «los actos procesales cuya función es formar el convencimiento del Juez o Tribunal sobre la verdad de los hechos objeto del proceso»54.

También, dentro de estas concepciones finalísticas podemos incluir a GÓMEZ ORBANEJA, aunque atribuye a la prueba, en el proceso civil, una fi-nalidad distinta según el sistema de valoración de la misma. Para dicho autor la prueba es aquella «actividad procesal encaminada a producir en el juez el convencimiento de la verdad o no verdad de una alegación de he-cho; o bien, a fijar los hechos necesitados de prueba como dados, indepen-dientemente de ese convencimiento, en virtud de unas reglas de valoración legal»55.

Nuevamente, sin dejar de ser ciertas estas afirmaciones en torno a la convicción judicial como finalidad de la prueba, sin embargo, estas orien-taciones tampoco nos dicen expresamente en que consiste propiamente la prueba procesal, omitiendo toda referencia a los medios mediante ios cua-les se logra el convencimiento del juzgador. Por otra parte, tampoco nos dicen en que consisten esos actos procesales encaminados a formar dicho convencimiento judicial. Por último, pecan de ser excesivamente amplias, por cuanto la práctica nos enseña que muchas veces la convicción judicial se logra al margen de la prueba, influyendo en dicha convicción conductas extraprocesales, o incluso el propio comportamiento procesal del imputa-do5".

La convicción judicial, como después tendremos ocasión de señalar, es la finalidad de la prueba procesal, lo que permite distinguir a esta última de la prueba genérica. Sin embargo, su finalidad actúa como un elemento más dentro del concepto de prueba y no corno el único determinante del mismo. No puede elevarse el fin de la prueba a la condición de único ele-mento integrante de la noción de prueba procesal, aun reconociendo su

"FENECH, Miguel; Derecho Procesal Penal, Vol. I, cit., pág. 574. En análogos térmi-nos se pronuncian ARAGONESES ALONSO, Pedro; ln.ititucinne.i de Derecho Procesal Pena!, 4.- edición, Madrid, 1983, pág. 283. ASENCIO MELLADO, José María; Prueba Prohibida y Prueba Preconsíituida, cit., pág. 15, quien define ia prueba como «aquella actividad de ca-rácter procesal cuya finalidad consiste en lograr la convicción del Juez o Tribunal acerca de la exactitud de las afirmaciones de hecho operadas por las partes en el proceso».

"GÓMEZ ORBANEJA, Emilio; Derecho Procesa! Civil, Vol. I, 8." edición, Madrid, 1979, pág. 286. En parecidos términos, MONTERO AROCA, Juan; Derecho Jurisdiccional, Tomo II (Proceso Civil), con GÓMEZ COLOMER, ORTELLS RAMOS y MONTÓN REDONDO, cit., págs. 204 y 205, define la prueba como la «actividad procesal por la que se tiende a alcanzar el convencimiento psicológico del juzgador sobre la existencia o inexistencia de los datos que han sido aportados al proceso o a fijarlos conforme a una norma legal». Sin embargo, po-dríamos incluir a dicho autor dentro de la primera postura antes expuesta, ya que a conti-nuación señala que la prueba no sólo es actividad de las partes, sino actividad procesal de las partes y del juez, distinguiendo dos clases de actos; a) de demostración, en los que sería predominante la actuación de las partes, b) y de averiguación, en los que predominaría la actuación del juez.

5"SERRA DOMÍNGUE2, Manuel; «Contribución al estudio de la prueba», cit., pág. 32!; y Comentarios..., cit,, pág. 11.

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esencialidad; ni tampoco equiparar la prueba a ese fin, ya que ello supon-dría una visión parcial de la primera.

En nuestra opinión, dichas concepciones finalisticas no explican cual es la dinámica de funcionamiento de la prueba procesal, es decir, como se desenvuelve la misma para obtener el fin que le asignan. Por otro lado, tampoco hacen referencia alguna al mecanismo de la prueba como activi-dad intelectiva del Juez. Parecen dar a entender que cualquier acto o acti-vidad procesal encaminada al logro de la convicción judicial tendría la consideración de prueba, con lo cual pueden llevar en el proceso penal al error de considerar como actos de prueba las diligencias sumariales. La condición de acto de prueba no viene determinada exclusivamente por su finalidad procesal.

11.3.3. La prueba como actividad de verificación

En el campo del Derecho Procesal la prueba no es más que una mani-festación de la prueba genérica57, por tanto, es, también, una actividad de verificación de la exactitud de las afirmaciones realizadas por las distintas partes procesales, es decir, de que dichas afirmaciones coinciden con la realidad.

En este sentido se pronunciaba COUTURE al definir la prueba, en sen-tido jurídico-procesal, como un «medio de verificación de las proposicio-nes que los litigantes formulen en el juicio»SR. De todas formas, este autor refiere dicha definición únicamente a la prueba civil, ya que en su opinión la prueba penal no es un método de verificación sino de averiguación5'', opinión que no compartimos, como analizaremos posteriormente.

Para SENTÍS MELENDO la prueba procesal consiste, también, en la «ve-rificación de afirmaciones formuladas en el proceso conducentes a la sen-tencia», tanto si la misma tiene lugar en el seno del proceso civil como del proceso penal60.

En este mismo sentido DE SANTO define la prueba judicial como la

S7Se suelen utilizar indistintamente los términos de prueba jurídica y prueba procesal. De todas formas, es posible que este último sea más expresivo por cuanto en el ámbito del Derecho la prueba actúa únicamente una vez iniciado el proceso: SERRA DOMÍNGUEZ, Ma-nueS; Comentarios, cit., pdg. 7. SILVA MELERO, Valentín; La prueba procesal, Tomo I, cit., pág. 30. También atendiendo a su destinatario se k denomina prueba judicial. Utilizan esta expresión, entre otros, DEVIS ECKANDÍA, Hernando; Teoría general de la prueba judicial, Tomo 1, cit., pág. 15. VÁRELA, Casimiro A.; La valoración de la prueba, cit., pág. 21.

'"COUTURE, Eduardo i.; Fundamentos del Derecho Procesal Civil, cit., pág. 217. "COUTURE, Eduardo J.; Fundamentos del Derecho Procesa! Civil, cit., págs. 215-216. "'SBNTIS MELENDO, Santiago; «Qué es la prueba», cit., págs. 302-303; la misma defini-

ción la encontramos en «Introducción al Derecho Probatorio», cit., págs. 543-544.

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«actividad cuyo objeto consiste en verificar la exactitud de los datos fácticos que las partes incorporan al proceso a través de las filmaciones»M.

De dichas definiciones se obtiene la conclusión de que la prueba pro-cesal opera como instrumento de comprobación, de control de las afirma-ciones fácticas formuladas por las partes. En la doctrina española, un autor como DE LA PLAZA ya señalaba que la prueba era un instrumento de con-traste'12, es decir, de comprobación.

Sin embargo, se nota a faltar en estas definiciones toda explicación relativa a la forma como el Juez realiza esa comprobación o verificación de la exactitud de las afirmaciones. El profesor SERRA DOMÍNGUEZ, par-tiendo de la idea antes expuesta, supera las construcciones anteriores al se-ñalar como actúa la prueba procesal en esa función de comprobación. Para dicho autor la principal diferencia entre la prueba genérica y la prueba procesal radica en la persona destinataria de la misma, definiendo la prueba jurídica como «una actividad consistente en una comparación entre una afirmación sobre unos hechos y la realidad de los mismos encaminada a formar la convicción de! Juez»". Para dicho autor, la prueba procesal se traduce en una comparación entre las afirmaciones iniciales de las partes realizadas en sus escritos de alegaciones y las afirmaciones instrumentales que resultan de los diferentes medios de prueba utilizados en el proceso64. En idénticos términos se pronuncia, en nuestra doctrina, RAMOS MÉNDEZ*5.

"'DE SANTO, Víctor; La prueba judicial, cit,, pág. 10. En idénticos términos se había pronunciado EISNER, Isidoro; La prueba en el proceso civil, cit., págs. 29-30.

MDELA PLAZA, Manuel; Derecho Procesal Civil, Vol. I, cit., pág. 476. "SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel; Comentarios..., cit. pág. 12. Si comparamos esta defini-

ción con la que dicho autor realiza de la prueba genérica, en la pág. 9, observamos como única diferencia la sustitución del término «Juez» por el de «persona». Vid., también, «Con-tribución...», cit., págs. 318-329,

"SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel: «Contribución,..», cit., págs. 322 y ss; y Comentarios..., cil., págs. 12 y ss. Podemos encontrar antecedentes doctrinales de esta construcción de la prueba como actividad de comparación en DELLEPIANE, Antonio; Nueva Teoría General de la Prueba, cit., págs. 14, 15 y 35, para este autor la prueba se reduce, en ultimo análisis, a una comparación o confrontación de una cosa o de una operación de que se duda, con otra cosas u operaciones, a fin de cerciorarse de la bondad, eficacia o exactitud de las primeras, definiendo la prueba judicial, en su sentido de acción de probar, como la confrontación de la versión de cada parte con los elementos o medios producidos para abonarlas; aunque más adelante configura, también, la prueba como la averiguación de hechos por medio de un método reconstructivo, cuyo objetivo es la verdad (pág. 36), CALAMANDREI, Piero; «Verdad y verosimilitud en el proceso civil», en Estudios sobre el proceso civil, Tomo 111, traduc. SENTÍS MELENDO, EJEA, Buenos Aires, 1986, págs. 327 y 328, decía que «para decidir si el hecho afirmado es verdadero (esto es, probado), es necesario que el juez en una fase poste-rior a la de alegación, indague, es decir, ponga en parangón la representación de él, que constituye el tema de la indagación, con las representaciones del mismo que se recogerán a través de la experiencia de ios medios de prueba; sólo si llega a haber coincidencia entre aquella y éstas, se podrá considerar probado, es decir, verdadero el hecho alegado. El juicio definitivo de verdad —que para el autor, como veremos, se traduce en un juicio de verosi-militud—, es, pues el resultado de una comparación entre la representación de parte (tema)

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También para FAIRÉN GUILLEN la prueba se desenvuelve en una com-paración. Según dicho autor, el Juez debe proceder a la reunión de los di-ferentes hechos afirmados por las partes para, a continuación, sujetarlos a una comparación con la realidad exterior, eligiendo de las diversas versio-nes ofrecidas aquella que más le convenza, la cual se convertirá en su úni-ca versión, aplicando a ésta, a través de la subsunción posterior, la norma jurídica correspondiente ftf\

Vemos como en la prueba procesal se produce un fenómeno similar al que tiene lugar, por ejemplo, en el ámbito del periodismo. El periodista antes de publicar una determinada noticia —que se traduce en una serie de afirmaciones— debe contrastarla, es decir, debe verificar su exactitud, para lo cual acudirá a otra serie de vías o fuentes distintas de las que acudió inicíalmente que confirmen esa noticia, y únicamente cuando la compara-ción entre los resultados obtenidos por estas vías distintas sea positivo dará luz verde a la publicación de la noticia. Podemos decir, como conclusión, que la prueba procesal es la verificación o comprobación que realiza el Juez mediante la comparación de afirmaciones.

Aunque hemos dicho que la prueba procesal es una manifestación de la prueba genérica presenta, sin embargo, una serie de características pro-pias frente a esta última, pero que en ningún caso tienen entidad suficiente para desvirtuar su naturaleza67.

La consideración de la prueba procesal como actividad de verificación mediante comparación permite determinar el mecanismo de funcionamiento de la prueba, es decir, su esencia o naturaleza. Es exclusivamente al Juez a quien le corresponde realizar esta actividad de verificación mediante comparación. Las partes colaborarán en dicha actividad aportando las fuen-tes de prueba al proceso, proponiendo la práctica de concretos medios de prueba, e interviniendo en su práctica, pero es únicamente al Juzgador a quien, con posterioridad a la realización de dichos actos procesales, le co-rresponde la tarea de verificar la exactitud de las afirmaciones formuladas por las partes, comparando estas últimas con las que resulten de los me-

y las representaciones ofrecidas por las pruebas (demostración)». También MANZINI, Vincen-zo; Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo 111, cit., págs. 221-222, indica que para con-seguir la convicción, como resultado de la prueba, es necesario comparar las afirmaciones o representaciones relativas a los objetos a probar.

"'RAMOS MÉNDEZ, Francisco; Derecho Procesal Civil, Tomo I, cit., píg. 538. "■FAIRÉN GUILLEN, 'Víctor; Doctrina General del Derecho Procesal, Librería Bosch,

Barcelona, 1990, págs. 422-423. "SENTÍS MELENDO, Santiago; «Introducción al Derecho Probatorio», cit., pág. 539, afir-

ma que «la prueba, al convertirse en fenómeno judicial, o procesal, no modifica su carácter ni su naturaleza; el fenómeno probatorio sigue siendo idéntico... Entre la prueba extrajudi-cial y la judicial, la diferencia está en el sometimiento de esta última a unas normas de pro-cedimiento. Pero su naturaleza sigue siendo la misma».

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MANUEL MIRANDA ESTRAMFES

dios de prueba practicados una vez depuradas o valoradas a la luz de las máximas de experiencia.

Por otra parte, su configuración como actividad de verificación es pro-pia no solo del proceso civil sino, también, del proceso penal, como des-pués tendremos ocasión de estudiar con mayor profundidad. Su naturaleza es la misma con independencia del proceso en que tenga lugar. Su estudio debe realizarse dentro de la Teoría General del Proceso como institución básica y fundamental, de naturaleza inmodificable*8 y sujeta a unos princi-pios generales •*. Su conceptuación como actividad de verificación nos per-mitirá elaborar una noción de prueba válida para todo tipo de procesos, cualesquiera que sean los principios en que se inspiren.

11.4. Objeto de la prueba: hechos o afirmaciones

Cuando en este apartado utilizamos el término objeto de la prueba no nos estamos refiriendo a lo que en cada proceso en particular debe ser ma-teria de la actividad probatoria, sino a Jo que con carácter general se puede probar. En este sentido, se habla del objeto de la prueba con carácter genérico y abstracto, en contraposición al tkema probandum o necesidad de la prueba. Esta distinción es recogida por la mayoría de la doctrina. Así DBVIS ECHANDÍA nos dice que por objeto de la prueba debe entenderse «todo aquello que es susceptible de comprobación ante el órgano jurisdic-cional del Estado, para los fines del proceso (en general, no de cada pro-ceso en particular)», mientras que por necesidad o tema de la prueba (the-ma probandum) debe entenderse el «conjunto de hechos materiales o psíquicos, en sentido amplio, que sirven de presupuesto a las normas jurí-dicas aplicables en cada proceso, en vista de las peticiones y excepciones de las partes o efecto jurídico perseguido y que la Ley exige probar por medios autorizados»7".

Dos son, fundamentalmente, las posturas doctrinales en tomo al objeto de la prueba, según se considere como objeto a los hechos o a las afirma-ciones. Un sector de la doctrina, mayoritario tradicionalmente y que pode-mos denominar como teoría clásica, considera que el objeto de la prueba lo constituyen los hechos, es decir, los sucesos que acontecen en la reali-

""DlAZ DE LEÓN, Marco Antonio; Tratado sobre las pruebas penales, cit., pág. 45. '■•Son varios los autores que han enumerado y estudiado los principios fundamentales

de la prueba: vid., entre otros. SILVA MELERO, Valentín; La prueba procesal, Tomo I, cit., págs. 26-30. DEVIS ECHANDÍA, Hernando; Teoría general de la prueba judicial, Tomo I, cit., Cap. VI, págs. 114 a 140. DE SANTO, Víctor; La prueba judicial, cit., págs. 14 a 28.

'"DEVIS ECHANDÍA, Hernando; «Objeto, tema o necesidad, fin y resultado de la prueba judicial», R.D::Proc.¡bero-Ftlip, 1965, niim. 4, pdgs. 579 y ss.; y Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo I, cit., págs. 142-144. También, SILVA MELERO, Valentín; La prueba procesal. Tomo 1, cit., pág. 49.

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dad y que son introducidos por las partes en el proceso75. No era otro e! significado del viejo aforismo «da mihi factum, dabo tibí ius», con el que se quería poner de relieve que correspondía a las partes la prueba de los hechos y al juez la aplicación del derecho a dichos hechos.

Para los autores partidarios de esta postura el término «hechos» se uti-liza en un sentido jurídico amplio, comprensivo de todo lo que puede ser percibido y que no es una simple entidad abstracta o idea pura, incluyen-do, por tanto, las conductas humanas, los hechos de la naturaleza, las co-sas u objetos materiales, la propia persona humana, y los estados o hechos psíquicos o internos del ser humano72.

Nuestros textos legales, influidos por esta orientación doctrinal, suelen referirse a los hechos como objeto de la prueba procesal73.

En nuestra opinión, y de conformidad con una corriente doctrinal cada día más extendida, el objeto de la prueba no lo constituyen los hechos de la realidad sino las afirmaciones que las partes realizan en torno a dichos hechos. Mediante la prueba se trata de verificar la exactitud de las afirma-ciones formuladas por las partes procesales. CARNELUTTI en su obra La Prueba Civil ya formuló este principio de una manera clara al afirmar que «objeto de la prueba no son los hechos, sino las afirmaciones»'4. Postura que es seguida, también, por parte de la doctrina más moderna75.

"Entre los autores que siguen esta postura vid.: JIMÉNEZ ASENJO, Enrique; Derecho Procesal Penal, Vol. I, cit., pág. 405. DE PINA, Rafael; Tratado de las pruebas civiles. Li-brería Porrúa Hnos y Cía, México, 1942, pág. 48. FENECH, Miguel; Derecho Procesal Pe-nal, Vol. I, cit., pág. 590. PRIETO CASTRO. Leonardo; Derecho Procesal Civil, Vol. I, cit., pág. 136. PRIETO CASTRO, Leonardo, con GUTIÉRREZ de CABIEDES, Derecho Procesal Pe-nal, cit., pág 230. GÓMEZ ORBANEJA, Emilio; Derecho Prncesal Civil, Vol. 1, cit., págs. 292 y 293. GUASP, Jaime; Derecho Procesal Civil, Tomo I, cit., págs. 328-329; Comentarios... cit. pág, 374, para quién el objeto de la prueba lo constituyen los datos alegados por las partes. VIADA LÓPEZ-PUIGCERVER, Carlos; Curso de Derecho Procesal Penal, Vol. II, cit., pág. 228. SAEZ JIMÉNEZ, Jesús, y LÓPEZ FERNÁNDEZ DE GAMBOA, Epifanio; Compendio de Derecho Procesal Civil y Penal, Tomo I, Ed. Santillana, Madrid, ¡968, pág. 718. En la doc-trina latinoamericana, DEVIS ECHANDÍA, Hernando; Teoría general de la prueba judicial, cit., págs. 155 y ss., para quién objeto de la prueba judicial son los hechos presentes, pasa-dos o futuros- CAFFERATA ÑORES, José i.; La prueba en el proceso penal, cit., págs. 22-23. ROCHA ALVIRA, Antonio; De la prueba en Derecho, cit., págs. 31 y ss. ALCALÁ ZAMORA y CASTILLO, Ni celo, y RICARDO LEVENE; Derecho Procesal Penal, Tomo III, cit., pág. 20. En la doctrina alemana, DOHRINC, Erich; La prueba, cit., pág. 13. En la doctrina italiana, CHIO-VENDA, Giuseppe; Instituciones de Derecho Procesal Civil, Tomo III, cit., pág. 208. FLO-RIÁN, Eugenio; Elementos de Derecho Procesal Penal, traduc. PRIETO CASTRO, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1934, pág. 309. MANZINI, Vincenzo; Tratado de Derecho Procesal Pe-nal, Tomo III, cit., pág. 203.

7!Vid. DEVIS ECHANDÍA, Hernando; Teoría general de la prueba judicial. Tomo I, cit., págs. 158 y ss. DE SANTO, V/ctor; La prueba judicial, cit., págs. 37-36.

"Vid. arts. 1,237, 1.242, 1.249 del Código Civil; arts. 549, 557, 565, 581, 586, 587, 594, 610, 633, 637 de la LEC; arts. 650, 701, párrafo último, 726 y 729.2." de la LECrim, entre otros.

"CARNELUTTI, Francesco; La prueba civil, cit., pág. 40.

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MANUEL MÍRANDA ESTRAMPES . MÍNIMA ACTIVIDAD PROBATORIA EN EL PROCESO PENAL

El hecho, como fenómeno exterior al hombre, existe o no en la reali-dad extraprocesal con independencia del resultado de la prueba. En cambio las afirmaciones que las partes realizan, en el marco del proceso, en rela-ción a tales hechos, sí que son susceptibles de demostración de su exacti-tud y todo su esfuerzo probatorio va encaminado a que el Juez se convenza de que tales afirmaciones coinciden con la realidad ya que de ello dependerá el éxito o fracaso de sus pretensiones. Utilizando un ejemplo mencionado por el profesor SERRA DOMÍNGUEZ76, podemos decir que si bien es imposible probar una mesa, por el contrario si una persona afirma que existe una determinada mesa en un cierto lugar y predica determinadas cualidades de la misma, es posible, entonces, la demostración de exactitud de dichas afirmaciones. Lo mismo se puede afirmar cuando lo que se trata de probar es, por ejemplo, la existencia de un determinado hecho delictivo, de una deuda o de un contrato.

La convicción judicial sobre la exactitud de las afirmaciones formula-das por una de las partes no conlleva, per se, la determinación de la exis-tencia de los hechos sobre los cuales se han realizado tales afirmaciones. De igual modo, el no convencimiento del juez acerca de su exactitud no implica necesariamente que el hecho no existió en la realidad. Como ad-vierte MUÑOZ SABATÉ nada hay más erróneo que creer que la declaración de hechos probados contenida en una resolución judicial equivale a una declaración dogmática sobre la verdad de los mismos77.

Esto nos permite concluir que la prueba procesal no es un proceso de demostración de la existencia o inexistencia de un hecho, como señala un sector doctrinal7". La prueba procesal, como indicaremos más adelante, as-

71 Vid. SENTÍS MELENDO, Santiago: «Qué es la Prueba», cit, pág 264; y «Fuentes y me-dios de prueba», en La Prueba, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1979, cit., pág. 158. SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel; «Contribución al estudio de la prueba», cit., pág. 322; y Comentarios..., cit., págs. 11 y 36. ASENCIO MELLADO, José María; Prueba Prohibi-da..., cit., pág. 15. RAMOS MÉNDEZ, Francisco; Derecho Procesal Civil, Vol. 1, cit., pág 540. DE LA OLIVA, Andrés; Derecho Procesal Civil, Tomo II, cit., pág. 263, si bien declara que la actividad probatoria versa sobre afirmaciones fáeticas, a continuación matiza indican-do que por su mayor facilidad utiliza el término hechos para referirse al objeto principal de Ja prueba, CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín; Derecha Procesal, Tomo I, Vo!. I, cit., pág. 406, utiliza la expresión «alegaciones fácticas», aunque más adelante, en la pág. 408, señala que el objelo típico de la prueba es el hecho. GIMÉNO SENDRA, Vicente; Derecho Procesal, Tomo II, cit., pág. 444; y Fundamentos del Derecho Procesal, cit., pág. 213.

7"SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel; «Contribución...», cit., pág. 322; y Comentarios..., cit., pág. 11.

"MuSoz SABATÉ, Luis; Técnica probatoria, cit., pág. 57. "DELLEPIANE, Antonio; Nueva Teoría General de la Prueba, cit.. pág. 20, al señalar

que la misión del Juez es reconstruir e! hecho sobre el cual versa el proceso, indicaba que probar un hechos «es establecer su existencia, es demostrar que existió antes o que existe en la actualidad». También para Ricci, Francisco; Tratado de las pruebas, Tomo I, Editorial La España Moderna, Madrid, s.f., pág. 15, «probar vale tanto como procurar la demostración de que un hecho dado ha existido, y ha existido de un delerminado modo, y no de otro». Tam-

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pira únicamente a persuadir al Juez de la exactitud de las afirmaciones for-muladas por las partes.

Por otro lado, tales afirmaciones fácticas aparecen siempre mediatiza-das por el propio lenguaje y por los juicios de valor que vierten las partes litigantes al realizarlas7". Estas no se limitan a narrar asépticamente hechos sucedidos en la realidad, sino que al formular sus alegaciones expresan una visión particular o subjetiva de los hechos que responde a una previa valoración de los mismos.

Además dentro de la expresión «afirmaciones» deben incluirse, tam-bién, las negaciones, ya que como destaca SILVA MELERO, éstas compren-den implícitamente una afirmación*".

Observamos como la actividad alegatoria y la actividad probatoria son actividades complementarias. Para probar es preciso, en primer lugar, que las partes realicen aquellas afirmaciones fácticas sobre las cuales deberá practicarse la prueba. En el proceso civil las afirmaciones objeto de prueba serán las que las partes litigantes hayan vertido en sus escritos de alega-ciones —demanda y contestación, réplica y duplica, y en su caso, escritos de ampliación (art. 565 L.E.C.). Por su parte, en el proceso penal serán las contenidas en los escritos de acusación y de defensa. En ambos casos de-ben ser afirmaciones realizadas temporáneamente por las partes*1.

Junto a estas dos posiciones contrapuestas SILVA MELERO alude a la existencia de teorías eclécticas, que pretenden conciliar las conclusiones contrarias a las que llegan las orientaciones antes expuestas. Según estas teorías el objeto de la prueba son tanto los hechos como las afirmaciones, dependiendo de la concreta posición que se ostente en el proceso. Así desde el punto de vista de las partes, al exponer éstas en sus escritos de ale-gaciones determinadas hipótesis que implican valoraciones subjetivas de circunstancias, y no propiamente hechos, se puede concluir que el objeto de su actividad probatoria son las afirmaciones. Por el contrario desde el plano del juzgador, son más bien los hechos los que son objeto de prue-ba*1. Sin embargo, puede objetarse a esta posición que los hechos de la realidad no se introducen en el proceso y se trasladan a presencia judicial como tales hechos, sino que sufren una transformación. A través de los medios de prueba el juez no se encuentra frente a los hechos tal como su-cedieron extraprocesalmente, sino que de los mismos obtiene nuevas afir-maciones que le servirán de término de comparación para verificar la exac-titud de las afirmaciones iniciales formuladas por las partes. El juez no se

bien se refiere a la prueba como proceso de demostración de hechos JIMÉNEZ ASENJO, Enri-que; Derecha Procesal Penal. Voi. I, cit., pág. 393.

"RAMOS MÉNDEZ, Francisco; Derecho Procesal Civil, Tomo I, cit., pág. 540. ""SILVA MELERO, Valentín; La prueba procesal. Tomo I, cit,, pág. 53. "'SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel; Comentarios..., cit., pág. 36. ■"Vid. SILVA MELERO, Valentín; La prueba procesal. Tomo I, cit., pág. 53.

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enfrenta directamente con los hechos, sino con proposiciones relativas a hechos1". Por consiguiente, también, desde la perspectiva del juzgador el objeto de la prueba son afirmaciones y no los hechos de la realidad.

II.5. Finalidad de la prueba

El fin de la prueba no debe confundirse con los fines particulares que las partes procesales tratan de lograr con la misma, ya que tales fines no coinciden con los que corresponden a la prueba según su naturaleza y fun-ción procesal*4.

El fin de la prueba no es otro que formar la convicción del Juez acer-ca de la exactitud de las afirmaciones formuladas por las partes en el pro-ceso, es decir, que el Juez se convenza o persuada de que tales afirmacio-nes coinciden con la realidad. Mediante la prueba no se trata de convencer a la parte procesal contraria, ni siquiera al Ministerio Público cuando inter-viene en el proceso, sino que el único destinatario de la prueba es el Juez85. Ello impone como consecuencia obligada que la persona que realiza las afirmaciones no puede ser la misma persona a quien va destinada la prueba y cuya convicción se trata de formar"".

Aunque ya hemos adelantado cual es nuestra opinión sobre este extre-mo, no siempre se ha venido entendiendo que el fin de la prueba es la convicción judicial, sino que para algunos autores se consideró que su fi-nalidad era el establecimiento de la verdad y para otros, por el contrario, se trataba de una mera fijación formal de los hechos. Vamos, por tanto, a analizar las diferentes teorías que se han formulado sobre el fin de la prue-ba procesal.


cial de la prueba procesal, afirmando que la prueba consistía en la demos-tración o averiguación de la verdad de un hecho (probatio est demostratio-nis vertías). Esta opinión fue sostenida, entre otros, por autores como BENTHAM, BONNIER y RICCI.

BENTHAM al definir las pruebas y el fin que perseguían declaraba que «sin embargo, no se debe entender por tal sino un medio que se utiliza para establecer la verdad de un hecho, medio que puede ser bueno o malo, completo o incompleto»"7. Por su parte, BONNIER afirmaba que «descubri-mos la verdad cuando hay conformidad entre nuestras ideas y los hechos del orden físico o del orden moral que deseamos conocer. Probar es esta-blecer la existencia de esta conformidad», y las pruebas son «los diversos medios por los cuales llega la inteligencia al descubrimiento de la ver-dad» u. RICCI señalaba que «la prueba, en efecto, no es un fin por sí mis-mo, sino un medio dirigido a la consecución de un fin, que consiste en el descubrimiento de la verdad»*9.

También DE PINA definía la prueba como «la razón, argumento, ins-trumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la ver-dad o falsedad de una cosa»™. En la misma línea MARTÍNEZ SILVA decía que probar es «establecer la existencia de la verdad», y las pruebas «son los diversos medios por los cuales la inteligencia llega al descubrimiento de i a verdad» '■".

BRICHETTI calificaba la prueba como un instrumento para la búsqueda de la verdad". En esta misma línea, ROCHA ALVIRA afirmaba que probar consiste en «poner de manifiesto ¡a verdad de los hechos en su modo pre-ciso de ser o de haber sido y en infundir sobre su existencia y modalida-des una convicción llevada hasta el límite que en cada caso exija la ley»1". En nuestra doctrina, el que fuera Fiscal General de la Audiencia Territorial de Barcelona, Ruiz DE LUNA Y DÍEZ, consideraba que para que el Juez pu-

IL5.1. Teorías sobre el fin de la prueba

A. La prueba como demostración o averiguación de la verdad de un hecho. La verdad formal y la verdad material

Uno de los errores que más confusiones ha producido en relación al concepto de prueba ha sido el de señalar a la verdad como finalidad esen-

cia. ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto; «Acerca de la motivación de los hechos en la senten-cia penal», en AA.VV., La sentencia penal. Cuadernos de Derecho Judicial, núm. XII!, C.G.P.J., Madrid, 1992.

""DEVIS ECHANDÍA, Hernando; «Objeto, tema o necesidad..», cit., pág. 611, y Teoría general... Tomo 1, cit., pág- 239-

!5Opinión contraria sostenía FLORIÁN, Eugenio; Elementos de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 320, para quien ia prueba está dirigida a todos los sujetos procesales.

"SSERRA DOMÍNGUEZ, Manuel; «Contribución...», cit., pág. 322, y Comentarios..., cit., pág. 11. SENTÍS MELENDO, Santiago; «Qué es la prueba», cil., págs. 264-265.

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" BENTHAM, Jeremías; Tratado de las pruebas judiciales. Tomo I, traduc. OSSORIO FLO-RIT, EJEA, Buenos Aires, 1959, pág. 30.

""BONNIER, Eduardo M,; Tratado leórica-práciico de ¡as pruebas en derecho civil y pe-na!, Tomo I, traduc. DE VICENTE Y CARAVANTES, Revista de Legislación, Madrid, 1869, págs. 5 y 6, aunque más adelante añade que «se puede haber acumulado toda clase de prue-bas, es decir, todos los medios de prueba, sin que exista en el ánimo del Juez prueba, esto es, sin que se haya formado convicción en su ánimo», con lo que parece asignar a la prueba el fin de llevar la convicción al juez.

*'JRicc:, Francisco; Tratado de ias pruebas, Tomo I, cit., pág. 22. "'DE PINA, Rafael; Tratado de las pruebas civiles. Librería Porrúa Hnos. y Cía, Méxi-

co, 1942, pág. 35. vl MARTÍNEZ SILVA, Carlos; Tratada de pruebas judiciales, Ed. Atalaya, Buenos Aires,

1947, pág. 21. *2BRICHETTI, Giovanni; La evidencia en el Derecho Procesa! Penal, traduc. SENTÍS ME-

LENDO. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1973, pág. 41. "ROCHA ALVIRA, Antonio; De la prueba en Derecho, cit., págs. 25-26, aunque este au-

tor parece combinar ia verdad con la convicción judicial como fines de la prueba.

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diera aplicar una norma era premisa indeclinable el previo conocimiento de la verdad*4.

Nuestra propia Ley de Enjuiciamiento Civil no pudo sustraerse al in-flujo de la doctrina de la verdad. Un ejemplo lo encontramos en el artículo 588 que, al ocuparse de la confesión en juicio, establece que «cuando con-curra al acto el litigante que haya solicitado las posiciones, ambas partes podrán hacerse recíprocamente por sí mismas, sin mediación de sus Letra-dos ni Procuradores, y por medio del Juez, las preguntas y observaciones que éste admita como convenientes para la averiguación de la verdad de los hechos,..».

También en la LECrim encontramos referencias al descubrimiento de la verdad como finalidad de la prueba. En el artículo 391.2 se establece que el interrogatorio del procesado puede versar sobre cualquier «circuns-tancia que conduzca al esclarecimiento de la verdad». En la prueba peri-cial se prevé que los peritos presten juramento «de proceder bien y fielmente en sus operaciones y de no proponerse otro fin más que el de descubrir y declarar la verdad» (art. 474 LECrim). El artículo 683 declara que «.el Presidente dirigirá los debates cuidando de impedir las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad..». Al regular el examen de los testigos en el acto del juicio oral el artículo 701, párrafo último, permite que el Presidente del Tribunal pueda alterar el orden por el que han sido propuestos en los respectivos escritos de acusación y defensa «..cuando así lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad». Por último, el artículo 713 LECrim señala, también, como finalidad de la diligencia de careo el descubrimiento de la verdad; al igual que en el examen por el Tribunal de la prueba documental y demás piezas de convicción {art. 726 LECrim).

Esta postura, sin embargo, adolece de un doble error. En primer lugar, en cuanto configura la prueba como actividad de averiguación, al afirmar que mediante la prueba se trata de averiguar la verdad. En segundo lugar, se coloca a la verdad como fin de la prueba, trasladando al ámbito del De-recho Procesal todos aquellos problemas que en el ámbito filosófico se plantean en torno al concepto de verdad. La experiencia nos enseña como a través del proceso no se consigue, en multitud de ocasiones, alcanzar la verdad, pese a lo cual el Juez ha dictado sentencia convencido de la exac-titud de los hechos afirmados por las partes. Si consideráramos a la verdad como la finalidad de la prueba estaríamos admitiendo que la misma tiene un fin inalcanzable o irrealizable y, por tanto, como apunta CABANAS

'"RUE DE LUNA Y DÍEZ, Joaquín, «El descubrimiento de la verdad en los procedimien-tos judiciales», Revista Jurídica de Cataluña, ¡970, págs. !73 a 176, aunque a continuación el mencionado autor parece matizar su afirmación inicial, al colocar a la certeza como fun-damento de la decisión judicial y concretamente del resultando de hechos probados.


GARCIA, si el fin de la prueba es irrealizable, la misma carecería de senti-do"5.

En un intento de superar la anterior teoría, la doctrina alemana'" dis-tinguió entre verdad formal y verdad material, señalando que mientras en el proceso penal se buscaba la verdad material, el proceso civil se conten-taba con la verdad formal ya que el principio dispositivo conducía a veces a resultados que no coincidían con la realidad97.

En la doctrina italiana FLORIÁN fue uno de los máximos defensores de esta doctrina manteniendo la «exigencia de que la verdad material y efecti-va, que debe actuar como criterio vivificador en el campo del proceso pe-nal, tenga vía libre para imponerse y no encuentre obstáculos ni tropiezos en la ley. Frente a ella se levanta la llamada verdad formal, es decir, la que se presenta por disposición o atribución de la ley y que generalmente es propia de¡ proceso civil»"11.

Para los autores partidarios de esta postura el principio dispositivo y la prueba legal, como sistema de valoración de la prueba en el proceso ci-vil, impedían que en éste se pudiera obtener la verdad y por ello al resul-tado que se alcanzaba en el mismo lo calificaban de verdad formal, para distinguirlo de la verdad material como finalidad de la prueba en el proceso penal. De todas formas eran conscientes que dicha verdad formal era una no-verdad. Sin embargo, la verdad formal como una no-verdad resulta, más que un absurdo jurídico, un absurdo lógico.

En nuestra doctrina, JIMÉNEZ ASENJO ve en esta dualidad de verdades una de las diferencias principales entre la prueba civil y la prueba penal, al estar esta última presidida por el principio de la investigación de la ver-dad real o material, frente al sistema de la verdad formal propio de la prueba civil". Por su parte, QUINTANO RIPOLLÉS insiste reiteradamente en que el fin del proceso penal y, por tanto, de la prueba es la búsqueda de la verdad material1011. La prevalencia de la verdad material frente a la verdad formal le lleva a justificar la utilización para formar el convencimiento del juzgador de los medios de prueba practicados con infracción de las prohibiciones probatorias establecidas en la ley (por ejemplo, una declara-ción o confesión obtenida mediante fuerza o engaño), así como la utiliza-ción del «narcoanáüsis» o de los denominados «detectadores de menti-

"CABANAS GARCÍA, Juan Carlos; La valoración de ¡a pruebas..., cit., pág. 18. '"Vid. al respecto SEKRA DOMÍNGUEZ, Manuel; «Contribución...», cit., págs 318-319, y

Comentarios,,,, cit,, págs. 9-10. MUÑOZ SABATÉ, Luis; Técnica Probatoria, cit., pág. 57. "Vid. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo; Las escuchas telefónicas y la prueba ilegal-

mente obtenida, cit., págs 55-57. "FLORIAN, Eugenio; De las pruebas penales, traduc. GUERRERO, Bogotá, 1982, pág.

47. "JIMÉNEZ ASENJO, Enrique; Derecho Procesal Penal, Vol. I, cit., pág. 404. ""'QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio; «Problemas de la prueba en el proceso penal», Revista Jurídica de Cataluña, 1960, pág. 243.

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ras»101, e incluso llega a proponer la modificación del actual artículo 741 LECrim, suprimiendo el inciso «pruebas practicadas en el juicio»102.

Vemos como la verdad acabó convirtiéndose en un mito o dogma pro-cesal que, en nuestra opinión, no ayudó en nada a clarificar el concepto de prueba sino que por el contrario, lo convirtió en un concepto oscuro y de difícil comprensión.

B. La prueba como mecanismo de fijación formal de hechos

Frente a esta doctrina tradicional se levantó CARNELUTTI señalando que la verdad es una solo, que no pueden existir dos clases de verdades, «la verdad es como el agua: o es pura, o no es verdad»"13. Para el maestro italiano el fin de la prueba no es el logro de la verdad, sino la fijación formal de los hechos controvertidos. Así escribía que «cuando la búsqueda de la verdad material está limitada de tal modo que ésta no pueda ser conocida en todo caso y con cualquier medio, el resultado, sea más o menos riguroso el límite, es siempre el de que no se trata ya de una búsqueda de la verdad material, sino de un proceso de fijación formal de los hechos» 1<M, y más adelante, al ocuparse de la prueba jurídica, insiste nuevamente: «probar, en efecto, no querrá decir ya demostrar la verdad de los hechos discutidos, sino determinar o fijar formalmente los hechos mismos mediante procedimientos determinados» ")5. En realidad, la teoría construida por CARNELUTTI trataba de buscar una finalidad de la prueba que fuera co-mún a los sistemas de valoración legal de la prueba y de libre convicción.

Esta postura ha sido mantenida, también, por otros autores. Así EISNER niega que mediante el proceso se alcance la verdad, incluso en el proceso penal. Mediante la prueba lo que se pretende es la simple fijación de los hechos. En ningún caso se pretende que los hechos acogidos como pre-supuesto de la decisión judicial, sean rigurosamente verdaderos o reales"*.

En nuestra opinión, se trata, sin embargo, de una concepción excesi-vamente formalista que parece dar la espalda a la realidad. Para DEVIS ECHANDÍA la tesis de CARNELUTTI es incompleta ya que deja el problema por resolver, «pues se trata precisamente de saber cuándo quedan esos he-chos fijados en el proceso: si cuando se ha verificado la verdad de los


mismos o simplemente cuando se ha producido en la mente del juez o de acuerdo con la tarifa legal la certeza o el convencimiento sobre ellos» "".

En nuestra doctrina, SERRA DOMÍNGUEZ, sin dejar de admirar la cons-trucción del maestro italiano la califica de fragmentaria, insuficiente y ex-cesivamente positivista, ya que la fijación de los hechos controvertidos no es la única función de la prueba y, por otra parte, nos dice que «el fin de la prueba no es fijar unos hechos, descarnados, secos y sin vida, elabora-dos formalmente por el Juzgador; por el contrario el fin de la prueba con-siste en acercarse lo más posible a la realidad de los hechos... una de las funciones de la prueba... es la de lograr la traslación de los hechos de la realidad al proceso» '"*. La importancia de la prueba reside, precisamente, en que permite que el proceso entre en contacto con la realidad.

Esta misma idea fue expuesta por GUASP, para quien se trataba de una construcción de carácter netamente artificial. Este autor en frase gráfica muy acertada, calificaba la prueba como el sistema respiratorio del Derecho Procesal, al garantizar el contacto del proceso con el mundo exterior que lo circunda I(N.

En la posición de CARNELUTTI existe el peligro de configurar el pro-ceso y la prueba como instituciones que prescinden de la realidad de los hechos, como si esa realidad careciera de importancia y el Juez se encon-trara de espaldas a la misma. Todo lo contrario, uno de las períodos que integran la estructura jurídica de la prueba es el denominado período de aportación11", durante el cual se pretende introducir en el proceso los he-chos de la realidad, colocándolos a presencia judicial. Introducción que se realiza a través de los medios de prueba o instrumentos probatorios.

Por otro lado, la fijación formal de los hechos en la sentencia se pue-de alcanzar mediante otros mecanismos distintos de la prueba. Así, en el proceso civil, la admisión de hechos por ambas partes impide que se pueda proponer prueba sobre los mismos y sí se propusiese deberá ser inadmitida por impertinente1". Lx)s hechos admitidos quedan definitivamente fijados y pasarán a formar parte del fundamento fáctico de la sentencia por cuanto dicha admisión es vinculante para el juzgador con independencia de su convencimiento. Ello tiene lugar, como acertadamente señala GÓMEZ ORBA-

""QüINTANO RlPOLLÉs, Antonio; «Problemas de la prueba en el proceso penal», cit., págs. 248-249.

KI¡QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio; «Problemas de la prueba en el proceso penal», cit., pág. 245.

""CARNELIJTTI, Francesco; La prueba civil, cit., pág. 25. ""CARNELUTTI, Francesco; La prueba civil, cit., pág. 25. ""CARNELUTTI, Francesco; La prueba civil, cit. pág. 43. '""ElSNER, Isidoro; La prueba en el proceso civil, cit., págs. 24-25.

40

""DEVIS ECHANDÍA, Hernando; «Objeto, tema o necesidad..», cit., pág. 615. '""SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel; «Contribución...», cit. pág. 320, y Comentarios..., cit.,

pág. 10. "WGUASP, Jaime; Derecho Procesal Civil, Tomo I, cit., pág. 321, y Comentarios..., cit.,

pág. 360, nota 4. ""SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel; «Contribución...», cit., pág. 323, y Comeniaritis..., cu.,

págs. 13-14, utiliza el término fase de traslación. '"Nuestra LEC sólo admite prueba sobre hechos alegados y controvertidos, no sobre

hechos admitidos (arts. 565 y 566 LEC, para el juicio de mayor cuantía, y art. 693.4." LEC, para el de menor cuantía).

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NEJA, «no porque la admisión pruebe»"2, sino porque se deja a la disposi-ción de las partes la fijación de los hechos, como manifestación del princi-pio dispositivo que como regla general preside el proceso civil"3.

Consciente de ello CARNELUTTI limitó el proceso probatorio a la fija-ción de hechos controvertidos o no admitidos, es decir, de hechos afirma-dos tan sólo por una o alguna de las partes1". Sin embargo, a nuestro jui-cio, la diferencia no estriba, simplemente, en la condición de esos hechos según se trate de admitidos o de controvertidos. No hay que olvidar que en el proceso penal ¡a simple admisión de un hecho no excluye la prueba del mismo (art. 406 LECrim). Existe una diferencia sustancial entre la ad-misión de hechos y la institución probatoria ya que aunque, en definitiva, el resultado sea el mismo en ambos casos, consistente en la fijación de he-chos en la sentencia, el logro del mismo se realiza por caminos totalmente distintos. En la primera no existe ningún tipo de actividad de verificación por parte del juzgador, verificación que sí existe en la actividad probatoria. Esta última está encaminada a obtener el convencimiento del juzgador, del que se prescinde en la admisión de hechos. La fijación formal de los he-chos actuaría como denominador común de estos institutos o mecanismos procesales (admisión de hechos y prueba), pero lo específico de esta últi-ma es que la mencionada fijación descansa en el convencimiento del juez sobre tales hechos. Se trata, por consiguiente, de fenómenos totalmente distintos.

Creemos que en eso reside la principal objeción que se puede hacer a la teoría de CARNELUTTI, al no mencionar expresamente el elemento subje-tivo característico de la prueba procesal, omitiendo toda referencia a su destinatario: el juzgador, y olvidando que con la prueba lo que se trata de obtener es su convencimiento.

A pesar de estas críticas la tesis defendida por CARNELUTTI tiene la virtud de descartar que la finalidad de la prueba sea la demostración de la verdad de un hecho. La verdad es inalcanzable mediante el proceso. La verdad es lo que es (verum est id quod est), con independencia del resulta-do de la prueba practicada.

C. La convicción judicial como fin de la prueba

GIANNINI escribió que «durante siglos se ha vivido corno fascinado por lo que podría considerarse el mito de la verdad, llegando a creerse que

N1GÓMEZ ORBANEIA, Emilio; Derecha Procesal Civil, Vol. I, cit., pág. 301. ""En aquellos procesos civiles en los que el principio dispositivo sufre importantes li-

mitaciones o derogaciones —como los que versan sobre el estado civil de las personas— no está permitida la admisión de hechos.

1"CARNELUTTí, Francesco; La prueba civil; cit., pág. 15.

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LA MÍNIMA ACTIVIDAD PROBATORIA EN EL PROCESO PENAL _________

el uso apropiado de determinados instrumentos materiales y jurídicos po-dría proporcionar representaciones exactas de la verdad, ya fuese verdad histórica o verdad científica»1". En la actualidad, como advierte DEVIS ECHANDÍA, la teoría de la verdad como fin de la prueba ha sido abandona-do por la mayoría de los autores"6. Sin embargo, la huella de la verdad aún se deja ver en las definiciones que algunos autores modernos hacen de la prueba procesal"7, así como, también, en la jurisprudencia"".

Por otro lado se ha tratado de combatir la doctrina de la dualidad de verdades señalando que en el proceso civil no se trata simplemente de ob-tener la verdad formal sino que su finalidad es alcanzar, al igual que en el proceso penal, la verdad material. DÓHRING apuntó que la meta del proceso civil es también la verdad material y no un simple averiguamiento pre-dominantemente formal"". Sin embargo, se sigue defendiendo como finali-dad del proceso el logro de la verdad. La solución, entendemos, no consiste en atribuir al proceso civil, o mejor dicho, a la prueba civil, el lo-gro de la verdad material, sino prescindir de la verdad en el ámbito del proceso.

'"GIANNIN!, Enciclopedia del diritto, voz Certezza pubblica, Tomo VI, pág. 770, citado por SENTÍS MELENDO, Santiago; «Qué es la prueba», cit. pág. 267, nota 26.

llbDEVis ECHANDÍA, Hernando; «Objeto, tema o necesidad..», cit., pág. 616. 117 Así, por ejemplo, CAFPERATA ÑORES, José L; La prueba en el proceso penal, cit.

págs. 3-4, define la prueba como «todo lo que pueda servir al descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que en él se investigan y respecto de los que se pretende actuar la ley sustantiva», y a continuación indica que a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil, en el proceso penal se persigue la verdad material o real. En la doctrina italiana un autor re-ciente como BAUDI, Antonio; La proveí nel nuovo processo pénale, Edizioni Simone, 1990, señala que en una primera acepción general el término prueba significa «/a dimostrazione delta ventó o delta reallá di un fatto». En idénticos términos, VIARO, Mario; «Riflessioni sui valori della prova», Rivista Italiana de Diritto e Procedura Pénale, 1972, pág. 582. También en la doctrina española, un autor como GLMENO SENDKA, Vicente; Derecho Proce-sal, cit., Tomo II, pág. 443, nos dice que «en el proceso penal, el tribunal está obligado a descubrir la verdad histórica o material y no necesariamente coincidente, por tanto, con la que las partes pudieran representarle (verdad formal)», con lo que parece acoger la distin-ción entre verdad formal y verdad material; aunque a continuación señala como finalidad de ia prueba la formación de la íntima convicción de! Tribunal; por su parte, en su obra Fun-damentos del Derecho Procesal, cit., págs. 213-214, había señalado expresamente que la fi-nalidad de la prueba no es el de descubrir la verdad sin más, sino la de lograr la convicción del juzgador en torno a la exactitud de una afirmación. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín; De-recho Procesal, Tomo I, vo!. I, cit., pág. 412, distingue entre verdad absoluta y verdad for-mal, señalando que el fin de la valoración de la prueba es conseguir no una verdad absoluta, sino una verdad formal, a la que califica de verdad operativa, que sirva para el proceso y justifique y legitime el sentido de la sentencia.

""Vid. MUÑOZ SABATÉ, Luis; «El mito de la verdad formal», Revista Jurídica de Cata-luña, 1971, págs. 255 a 257; y «Réquiem por la tesis de la verdad formal en el proceso ci-vil», Revista Jurídica de Cataluña, 1972, págs. 179 a 181, en donde califica a la verdad formal de ficción, en la medida en que supone que pueden haber dos verdades; la verdad judicial y la verdad verdadera.

""DOHHING, Erich; La prueba, cit., pág. 9.

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Un sector de la doctrina utiliza el término obtención formalizada de la verdad o verdad forense como fin del proceso, esto es, la verdad que re-sulta de los autos, aplicando el viejo aforismo de que «lo que no está en los autos no está en el mundo» 12U. También, en época reciente, la jurispru-dencia argentina y, concretamente, la Corte Suprema de la Justicia de la Nación, ha acuñado el término verdad jurídica objetiva, como fin del pro-ceso y de la prueba121. Según esta doctrina, la verdad jurídica objetiva no hace referencia a cualquier clase de verdad sino a aquella que viene deter-minada en el marco del campo jurídico y acotada por sus límites y que a su vez sólo puede ir referida a los hechos relevantes y conducentes para la solución de la causa122. Es, en definitiva, una forma de designar la verdad forense, es decir, la verdad que surge del proceso.

En nuestra opinión, dichas posturas no aportan nada nuevo a La teoría del fin de la prueba y, además, son susceptibles de Las mismas críticas que en su día realizó CARNELUTTI al afirmar que «es bien fácil observar que la verdad no puede ser más que una, de tal modo que, o la verdad formal o jurídica coincide con la verdad material, y no es más que verdad, o discrepa de ella, y no es sino una no verdad»123. Resulta un contrasentido designar el resultado del proceso y de la prueba como verdad forense o verdad jurídica objetiva, cuando además se es consciente de que la misma puede no coincidir con la realidad histórica124 . Dichas teorías no son más que una reformulación de la teoría de la dualidad de verdades, que incluso conllevan la admisión de una pluralidad de verdades según el ámbito cien-tífico o del conocimiento humano desde el que se actúe o contemple el problema. Es una ficción continuar utilizando el término verdad para de-signar la finalidad de la prueba. Los términos verdad forense y verdad ju-rídica objetiva no son más que una nueva forma de designar la verdad for-mal, colocándola como finalidad de todo proceso y no sólo del proceso civil.

Por otra parte, en el proceso pena! existen una serie de limites a la investigación absoluta de la verdad que son consecuencia de la doctrina de la prueba ilícita y de los supuestos en los que se produce la conformidad

130 Vid. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo; Las escuchas telefónicas, cit., pág, 62. SENTÍS MELENDO, Santiago; «Introducción al Derecho Probatorio», cit. págs, 547 y 548, uliliza la expresión «la verdad en el estado de los autos», para este autor el resultado obtenido es siempre la verdad en ef estado de los autos, a la que califica como única verdad, y que es real, porque se ajusta a la realidad de los autos, y que no permite que se le califique de for-mal, ya que frente a la misma no se ha conseguido alzar una verdad distinta.

111 Vid. VÁRELA, Casimiro A.; La valoración de la prueba, cil., págs. 79-80. '"Vid. VÁRELA, Casimiro A; La valoración de la prueba, cit., págs. 80-82. '"CARNELUTTI, Francesco; La Prueba civil, cit., pág. 21. I2*E1 propio VÁRELA. Casimiro A.; La valoración de la prueba, ci!., pág. 82, señala

que «la verdad jurídica objetiva puede coincidir o no con la realidad histórica de los aconte-cimientos que dieron lugar al proceso, ya que no siempre ¡o que pueda considerarse verdad desde esta perspectiva ha de coincidir con aquella».

LA MÍNIMA ACTIVIDAD PROBATORIA EN EL PROCESO PENAL ___________

del acusado y su defensa con las pretensiones acusatorias125. El propio Tri-bunal Supremo ha declarado que «la verdad material o verdad histórica aue en principio, se pretende obtener en el proceso penal, frente a otro tipo de procesos que aceptan la verdad formal o aparencial, sólo puede alcanzarse dentro de las exigencias, presupuestos y limitaciones establecí-dos en el ordenamiento jurídico... No se puede obtener la verdad real a cualquier precio. No todo es lícito en el descubrimiento de la verdad. Sólo aquello que es compatible con la defensa del elemento nuclear de los de-rechos fundamentales...» 13f\ Por esta vía llegamos, pues, a una relativización del concepto de verdad como finalidad de la prueba.

De todas formas, entendemos que la solución vendrá dada cuando, como nos dice el profesor SERRA DOMÍNGUEZ127, desterremos del concepto de prueba el término verdad. La finalidad de la prueba no es el logro de la verdad, sino el convencimiento del Juez en torno a la exactitud de las afirmaciones realizadas en el proceso 12«. La verdad judicial podrá ser una especie de aspiración mítica129, o una utopía13", o una finalidad metafísi-ca111 y, por tanto, extrajudicial, pero en ningún caso puede formar parte del concepto de prueba procesal. La finalidad de la prueba, como declara CABANAS GARCÍA132, debe ser un objetivo procesalmente realizable, y resulta obvio que éste no puede identificarse con la verdad.

En la actualidad, la doctrina mayoritaria viene afirmando que el fin de la prueba consiste en el logro del convencimiento de! juez. La prueba ha-brá conseguido su fin cuando el juez obtenga dicho convencimiento sobre la exactitud de las afirmaciones de hechos realizadas en el proceso.

En la doctrina latinoamericana, DEVIS ECHANDÍA considera que «el fin de la prueba es darle al juez el convencimiento o la certeza sobre los he-chos» " '. También SENTÍS MELENDO nos habla de la persuasión del Juez para obtener la convicción en cuanto a los elementos que han sido objeto

125 LÓPEZ BARJA DE QIUROGA, Jacobo; Las escuchas telefónicas, cit., pág. 59, señala como el dogma de la búsqueda de la verdad material conducía a resultados excesivos: «la ausencia de toda limitación en la prueba, la búsqueda por cualquier medio de la verdad, puede llevar a la admisión, de lodo tipo de violación de los principios mínimos de la convi-vencia pacífica».

I2"T.S. (Sala 2."), Auto IB junio 1992 (Causa Especia! 610/90), Ponente Ruiz VADILLO. Vid., también. S.T.S. 25 junio 1993.

'"SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel; «Contribución...», cit., pág. 318. ""SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel; «Contribución...», cit., pág. 322. '"MUÑOZ SABATÉ, Luis; Técnica probatoria, cit., pág. 60. IÍUE¡SNER, Isidoro; La prueba en el proceso civil, cit., pág. 26. "'SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel; Comentarios..., cit., pág. 9. "2CABAÑAS GARCÍA, Juan Carlos; La valoración de las pruebas..., cit., pág. 18 '"DEVIS ECHANDÍA, Hernando; Teoría general... Tomo I, ciL, págs. 250-251; y «Con-

tenido, naturaleza y técnica de la prueba judicial», R.D.-.Proc.íber., 1966, núm. 1, págs. 26-27.

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de prueba134. En parecidos términos, ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, y RI-CARDO LEVENE indican que el fin de la prueba es el logro del cerciora-miento judicial'".

En la doctrina italiana, se pronuncian en este sentido autores corno CHIOVENDAIW, MANZINI137 y MICHELI13*. También LESSONA, para quien el efecto probatorio se dirige a convencer al Juez, equiparando la prueba con la certeza13".

En la doctrina alemana acoge esta tesis SCHONKE al atribuir a la prue-ba la finalidad de proporcionar al Juez la convicción de la verdad o false-dad de un hecho'40. También MITTERMAIER, para quien todo medio de pro-ducir la certeza constituye un medio de prueba, por tanto, las pruebas son las fuentes de donde toma el Juez los motivos de convicción141.

La doctrina española mayoritaria se pronuncia, también, en este senti-do. Para GUASP, como hemos visto, la prueba no es una actividad que se proponga demostrar la existencia o inexistencia de un hecho, o la verdad o falsedad de una afirmación, ni tampoco un mecanismo de fijación formal de los hechos, sino un intento de conseguir el convencimiento psicológico del Juez, Para este autor el fin de la prueba es la obtención de la convic-ción psicológica del juzgador142. En términos análogos, y en el ámbito procesal penal, se pronuncia VIADA al conceptuar la prueba como la «actividad encaminada a conseguir el convencimiento psicológico del juez» l43. SILVA MELERO nos decía que «desde el punto de vista procesal el concepto de prueba, aparece indudablemente unido a la finalidad de obtener la certeza procurando el convencimiento judicial, en relación a la verdad o falsedad de una afirmación o a la existencia o inexistencia de un hecho»,

ÍMSENTIS MELENDO, Santiago; «Qué es la prueba», cit., pág. 265. '"ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, y RICARDO LEVENE, Derecho Procesal Penal, Tomo

III, cit., pág, 17. Vid., también, FLORES GARCÍA, Fernando; «Teoría de la prueba», Boletín de Información del Ministerio de Justicia, núms. 1572, 1573-1574, págs. 141 y 144.

13SCHIOVENDA, Giuseppe; Instituciones de Derecho Procesal Civil, Tomo III, cit., pág. 205.

"7MANZIN¡, Vincenzo; Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo III, pág. 197, aun-que si bien señala que la prueba está dirigida a obtener la certeza judicial, a continuación añade «según el criterio de la verdad real», con lo que parece asignar a ia prueba penal esta última finalidad.

""MICHELI, Gian Antonio; La carga de la prueba, Trad. SENTÍS MELENDO, EJEA, Bue-nos Aires, 1961, págs. 180-1 SI.

lw LESSONA, Carlos; Teoría general de la prueba en derecho civil. Tomo I, cit., págs. 3 y 6, nos dice que «probar significa hacer conocidos para el juez los hechos controvertidos y dudosos, y darle la certeza de su modo preciso de ser».

""SCHONKE; Derecho Procesa! Civil, cit, pág. 198. ""MITTERMAIER, C.J.A.; Tratado de la prueba..., cit., págs. 125 y 127. 142 GUASP, Jaime; Derecho Procesal Civil, Tomo I, cit., pág. 321. 113 VIADA LÓPEZ-PUIGCERVER. Carlos; Curso..,, Tomo II, cit., pdg. 211.


v que «la prueba, entendida en sentido jurídico y procesal, tiende... a for-mar el convencimiento del juez» l44.

La prueba, por consiguiente, alcanza su finalidad, según las anteriores opiniones doctrinales, cuando produce en el ánimo del juzgador la certeza sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes.

D, Teorías eclécticas

Algunos autores optan por una posición intermedia o ecléctica, asig-nando a la prueba una finalidad de mera fijación forma! de los hechos o de logro de la convicción judicial según los casos. GÓMEZ ORBANEJA hace depender la finalidad de la prueba del sistema de valoración que de la misma se adopte. Para este autor, cuando se opta por un sistema de libre valoración de la prueba su finalidad es el logro del convencimiento del juez. Por el contrarío, en los sistemas de valoración legal de la prueba su finalidad es la mera fijación de hechos, con independencia del convenci-miento "".

Para PRIETO CASTRO la prueba en el proceso civil trata de aportar al Juez la convicción de la verdad de una afirmación o simplemente de fijarla a los efectos del procesol4fi. Combina dicho autor la tesis mantenida por CARNELUTTI, con la que viene sosteniendo en la actualidad la doctrina ma-yoritaria. Por su parte, al definir la prueba en el proceso penal le asigna la

"■•SILVA MELERO, Valentín; La prueba procesal, Tomo I, cit., pags. 31-32. En la mis-ma línea, FENECH, Miguel; Derecho Procesal Penal, Vol. I, cit., págs. 573-574, y 612. ARAGONESES ALONSO, Pedro; Instituciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 283. La doctrina más moderna se pronuncia, también, en igual sentido: SAEZ JIMÉNEZ, Jesús, y LÓ-PEZ FERNÁNDEZ DE GAMBOA, Epifanio; Compendio.., Tomo IV, Vol. II, cit., págs. 790 y 802. MARTÍNEZ PEREDA, José Manuel; «El convencimiento judicial en el proceso penal es-paño!, Revista de Derecho Judicial, n." 13, enero-marzo 1963, págs. 13 y 39. SERRA DO-MÍNGUEZ, Manuel; «Contribución al estudio de la prueba», cit., pág. 322. RAMOS MÉNDEZ, Francisco; Derecho Procesal Civil, Tomo I, págs. 536 y 537. ROMERO COLOMA, Aurelia María, Estudios de la prueba procesal. Edil. Colex, Madrid, 1986, píg. 27. ASENCIO ME-LLADO. José María; Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida, cit., pág. 15. ORTELLS RA-MOS, Manuel; Derecho Jurisdiccional, Tomo III {Proceso Penal), cit., pág. 316. Como ya vi-mos, GlMENO SENDRA, Vicente; Derecho Procesal, Tomo II, cit., pág. 443, aún considerando que en el proceso penal el Tribunal está obligado a descubrir la verdad mate-rial, a continuación señala como finalidad de la prueba la formación de la íntima convicción del Tribunal acerca de la existencia o no del hecho punible y de ¡a participación de su au-tor. CABANAS GARCÍA, Juan Carlos; La valoración..., cit., pág. 20. DÍAZ CABÍALE, José An-tonio; La admisión y práctica..., cit., pág, 37.

""GOMEZ ORBANEJA, Emilio; Derecha Procesal Civil, Vol. I, cit., págs. 286-287. ""■PRIETO CASTRO, Leonardo; Derecho Procesal Civil, cit., Vol. I, pág. 132; y Tratado

de Derecho Procesal Civil, cit., pág. 617. Idéntica postura la encontramos en MONTERO AROCA, Juan; Derecho Jurisdiccional, Tomo II, (Proceso Civil), págs. 204-205; y DE LA OLIVA, Andrés; Derecho Procesal Civil, Tomo II, cit., pág. 259.

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finalidad de obtener la demostración de la verdad de los hechos'", adop-tando así la doctrina tradicional sobre el fin de la prueba ya superada en la actualidad.

En nuestra opinión, dichas posiciones intermedias adolecen de los si-guientes defectos. En primer lugar, creemos que la finalidad de la prueba no depende del concreto sistema de valoración que se consagre por el le-gislador. Concretamente el sistema de la prueba legal o tasada no es in-compatible con el convencimiento del juzgador como fin de la prueba. Sin embargo, la mayoría de la doctrina moderna se muestra contraria a las re-glas legales de prueba como sistema o método de valoración, argumentan-do que convierten al Juez en un autómata o en un burócrata, según expre-sión utilizada por SALVATORE PATTI I4«, prescindiendo de su propio convencimiento, por cuanto la eficacia probatoria de cada uno de los me-dios de prueba o de alguno de ellos viene determinada previamente por el legislador debiendo limitarse el Juez a aplicar tales reglas149. En palabras de CAPPELLETTI «La valoración de las pruebas se hace, así, no por el juez, caso por caso y en consideración de los elementos concretos de credibili-dad, de verosimilitud, de persuasión, sino apriorísticamente y en abstracto por la ley. De ahí la consecuencia de que el juez en lugar de valorar las pruebas, se limitara a contarlas...» ls(l.

Según esta postura se presenta entonces un serio obstáculo para consi-

'" PRIETO CASTRO, Leonardo; Derecho Procesal Penal, con GUTIÉRREZ DE CABIEDES, cit., pág. 229.

I4" PATTI, Salvatore; «Libero convincimento e valutazione delle prove», Rivista di Dirit-to Processuale, julio-sept., 1985, pág. 485.

148 En sentido crítico hacia el sistema de ptueba legal se pronuncian, entre otros, FE-NECH, Miguel; Derecho Procesal Penal, Tomo 1, cit., pág. 613. GUASP, Jaime; Derecho Procesal Civil, cit,, págs. 338-339, califica a las reglas legales de prueba de «anormalidad jurídica», debiendo de ser científicamente rechazado. ROCHA ALVIRA, Antonio; De la prueba en Derecho, cit., pág. 112, califica la función de! Juez como mecánica. MONTÓN REDONDO, Alberto; «Valoración de la prueba e interpretación de los resultados probatorios», R.D.'.Proc.lbero., 1978, n." 2-3, págs. 387-388. VÁRELA, Casimiro; Valoración de la prue-ba, cit., pág. 92 y ss. ASENCIO MELLADO, José María; Prueba prohibida..., cit., pág. 19 y ss. CABANAS GARCÍA, Juan Carlos; La valoración..., cit., págs. 96-101. Atención especial merece la opinión mantenida por JIMÉNEZ CONDE, Fernando-, La apreciación de la prueba legal y su impugnación, Ediciones de la Universidad de Salamanca, Publicaciones del De-partamento de Derecho Procesal, Salamanca, 197S, págs. 60-61, para quien en el sistema de la prueba legal el legislador no impone ningún convencimiento al juez sino que, sencilla-mente, prescinde de él, declarándolo implícitamente írrelevante, sustituyéndolo por el suyo propio. Sin embargo, para este autor dicho sistema no merece una opinión desfavorable por cuanto entiende que el juzgador ha de resignarse a la norma legal de prueba, pensando que él mismo, colocado ante la tesitura de valorar libremente la prueba, hubiera coincidido en la misma apreciación, añadiendo que «quizá es el propio juez quien se encuentra en un error, porque sabe que la decisión del legislador se halla amparada en una muy dilatada experien-cia de la que él posiblemente carece...».

""CAPPELLETTI, Mauro; La oralidad y las pruebas en el proceso civil, trad. Santiago SENTÍS MELENDO, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1972, pág. 41.

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derar, en todo caso, como fin de la prueba el convencimiento judicial, por cuanto en los sistemas de prueba legal su finalidad no sería ésta, sino la simple fijación formal de los hechos. SENTIS MELENDO intenta solucionar el problema negando que la prueba legal tenga la condición de prueba; para este autor la prueba legal es una no-prueba, un sucedáneo de prue-ba1"-

Para nosotros el sistema de la prueba legal no implica automáticamente que se prescinda del convencimiento del juzgador para la fijación del supuesto de hecho de la sentencia. Quizá el error radique en considerar _ incluso de forma inconsciente— que cuando se alude a la expresión re glas legales de prueba se está haciendo referencia a aquellas reglas legales propias del derecho histórico, que si bien podían tener justificación en la época en que fueron formuladas, fruto de una sociedad feudal marcada mente clasista y jerarquizada, hoy nos parecen a todas luces inadmisibles por ser contrarias a los postulados de la lógica y de la experiencia actual. Por el contrario, si consideramos que las reglas legales de prueba no son más que máximas de experiencia cuyo fundamento se encuentra en el prin cipio de normalidad y que el legislador ha elevado a la categoría de nor mas jurídicas imponiendo su observancia al juzgador, la solución al proble ma se nos presenta con una mayor claridad. Conceptuadas de esta forma, las reglas legales de prueba más que impedir el logro de la convicción ju dicial contribuyen, precisamente, a su formación'". Lo que se trata de evi tar son los errores judiciales que se producirían si el Juez en el momento de valorar la prueba hiciera caso omiso de esas máximas de experiencia positivizadas1". No debe olvidarse que, históricamente, como advierte TA- RUFFO, el sistema de la prueba legal se utilizó como método para raciona-

151 SENTÍS MELENDO, Santiago; «Valoración de la prueba», R.D::Proc.!ber., 1976, pág. 271; y La prueba, EJEA, Buenos Aires, 1979, pág. 22.

152Esta opinión es mantenida por SERRA DOMINGUEZ, Manuel; «El derecho a la prueba en el proceso civil», en Libro homenaje a Jaime Guasp, Edit. Comares, Granada, 1984, pág. 580; «El juicio oral», en Esludios de Derecho Procesal, Edit. Ariel, Barcelona, 1969, pág. 763; y Comentarios, cit., pág. 19. MICHEU, Gian Antonio; La carga de la prueba, cit., pág. 181, considera que la obtención de la certeza subjetiva del juez se facilita por reglas legales relativas a la admisibilidad y a la eficacia de determinados medios de prueba.

'"SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel; «El derecho a la prueba en el proceso civil», cit., págs. 579-580, escribe que las reglas legales «están establecidas para evitar los humanos errores de los Jueces medios. En aquellos casos en que la gran mayoría de los Jueces apreciaría la prueba en un sentido determinado, el legislador impone dicha apreciación probatoria para evitar los errores de un pequeño número de Jueces que quizá se apartarían de dicho crite-rio»; lambién en Comentarios.., cit., pág. 20; Vid., también, BETTIOL, Giuseppe; «Presunzio-ni ed onere della prova nel proceso pénale», Rivina Italiana di Diritw Pénale, 1936-XIV, págs. 250-251. Por su parle, RAMOS MÉNDEZ, Francisco; Derecho Procesal Civil, Tomo I, cit., pág. 550, considera que son razones de seguridad y de uniformidad en las resoluciones judiciales las que justifican la existencia de regias legales de prueba.

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lizar la valoración de la prueba, y cuya finalidad era reducir el peligro ín-sito en el arbitrio subjetivo del juez IS4.

Ello no quiere decir que en algún caso concreto o aislado no se logre el convencimiento judicial, pero esta consecuencia no deriva necesariamen-te del sistema de las reglas legales de prueba, sino que obedece a alguna de sus manifestaciones patológicas que hay que evitar. Dichas disfunciones pueden venir producidas bien por la aplicación práctica excesivamente lite-ral de la regla legal de prueba155, bien porque el legislador recoge máximas de experiencia que no están comúnmente aceptadas1W, o bien por su «fosilización», al haber quedado dichas reglas legales obsoletas o anticua-das, debido a su carácter dinámico y a su constante evolución de acuerdo con las circunstancias sociales y los avances de la técnica y de la cien-cia157, lo que debería obligar al legislador a una periódica revisión de las mismas para conjurar este peligro. En esto último radica uno de sus princi-pales inconvenientes15*.

Podemos concluir, por tanto, que cualquiera que sea el sistema de va-loración de la prueba que se adopte la finalidad de la prueba será siempre el logro de la convicción judicialL5V. Las diferencias entre ambos sistemas se van disipando si entendemos que en el sistema de la libre convicción el juzgador debe aplicar, también, las reglas de la lógica y las máximas de

1KTARUFFO, Michele; La prova giuridica..,, cit., págs. 362-363; este autor nos dice que el sistema de la prueba legal expresa una racionalidad metodológica sustancialmente cohe-rente con la forma de la racionalidad general de la época cultural característica de tal fenó-meno. Por su parte, AMODIO, Ennio; «Liberta e legalitá della prova nella disciplina della testimonianza», Rivista Italiana di Dirimí e Pmcedura Pénale, 1973, núm. 22, pág. 315, destaca como el sistema de la prueba legal asumió una función del todo positiva dentro del proceso medieval, en cuanto era llamado a desarrollar, en favor del imputado, el papel de baluarte garantisía contra la prepotencia del juez.

'"SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel; Comentarios.., cíl., pág. 19; y «El juicio oral», cit., pág. 763.

"* Compartimos en su totalidad la opinión de SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel; Comenta-rios,., cjt., pág. 21, cuando señala que la limitación de la prueba legal estriba precisamente en que el legislador debe establecer únicamente aquellas reglas de valoración de prueba co-múnmente admitidas, absteniéndose de establecer reglas dudosas o controvertidas; también en «El derecho a la prueba en el proceso civil español», cit., pdg. 580.

'"VÁRELA, Casimiro A.; La valoración de la prueba, cit., pág. 50. 11*SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel; «El derecho a la prueba...», cit., pág. 583, destaca que

«uno de los graves inconvenientes de la prueba legal estriba en la permanencia de las reglas tasadas de prueba, que no podrían adaptarse a las circunstancias del caso concreto y que po-dían quedar desfasadas»; el autor propone como solución acudir a «las reglas de la sana crí-tica, mediante las cuales las reglas de valoración de la prueba podrían ajustarse a las cir-cunstancias cambiantes locales y temporales y a las peculiaridades del momento»; lambién, en Comentarios,.., cit., págs. 24-25.

""DEVIS ECHANDÍA, Hernando; Teoría general..., Tomo I, cit., págs. 252— 253, aunque atribuye algunas desventajas al sistema de la tarifa legal, distingue entre una certeza mural subjetiva y una certeza ¡egaí objetiva, según el sistema de valoración que rija, y considera que en ambos casos la prueba cumple el mismo fin de llevar al Juez el convencimiento, li-bre o regulado, sobre los hechos.

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experiencia, con la única particularidad de que en este caso no vienen im-puestas por el legislador en una norma concreta.

Por otro lado, la finalidad de la prueba es ¡a misma cualesquiera que sea el proceso en que se desarrolle. No cabe atribuir una finalidad distinta según se trate del proceso civil o del proceso penal. Lo contrario sería ha-cer resurgir la teoría de la dualidad de verdades en el ámbito del proceso.

II.5.2. Fin y resultado de la prueba

No siempre se alcanza en el proceso dicho convencimiento judicial a través de fa prueba, lo que nos permite distinguir el fin de la prueba de su resultado. Este último constituye, según DEVIS ECHANDÍA, la conclusión que de la prueba saca el juez, de acuerdo con sus motivos, fundamentos o argumentos160; a lo que nosotros añadimos que dicha convicción debe ir siempre referida a la exactitud de las afirmaciones iniciales. Ambos, fin y resultado, coincidirán cuando se logre el convencimiento del juez. Por el contrario, no coincidirán cuando tal convicción no se obtenga.

El Juez una vez fijadas sus propias afirmaciones, basándose en las afirmaciones instrumentales depuradas obtenidas de los diferentes medios probatorios, y realizada la comparación entre las primeras y las afirmacio-nes iniciales de las partes, puede llegar a alguno de los siguientes resulta-dos:

a) Primero, puede suceder que fijadas por el Juez sus propias afirma ciones, como resultado del análisis crítico de las afirmaciones instrumenta les, estas coincidan, total o parcialmente, con las afirmaciones iniciales de las partes resultando, por consiguiente, ratificadas. En este caso el Juez debe considerarlas probadas en su totalidad o sólo parcialmente, pasando a formar parte del supuesto de hecho de la sentencia, al haber verificado su exactitud161.

b) Segundo, que las afirmaciones obtenidas por el Juez no coincidan con las afirmaciones iniciales de las partes siendo, total o parcialmente, divergentes o contradictorias. En tal caso, el Juez deberá rechazar las afirma ciones iniciales en aquellos extremos en los que exista divergencia, por resultar probadas negativamente, al no haber comprobado su exactitud162.

c) Por último, puede suceder que las afirmaciones iniciales carezcan de término de comparación, al no haberse obtenido afirmaciones instru-mentales ni coincidentes ni divergentes. Nos encontramos ante un supuesto

""DEVIS ECHANDÍA, Hernando; Teoría general..., Tomo I, cit., pág. 254. IMSERRA DOMÍNGUEZ, Manuel; «Contribución...», cit., pág. 329; y Comentarios..., cit., P-

íg. 16. ltóSERRA DOMÍNGUEZ, Manuel; «Contribución...», cit., pág. 329; y Comentarios..., cit.,

pág. 17.

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de falta de prueba. Las afirmaciones de las partes no han sido probadas ni positiva ni negativamente. El Juez no ha podido fijar sus propias afirma-ciones, es decir, no ha podido formar su convicción acerca de la exactitud de las mismas al no existir dicha prueba y, por tanto, deberá acudir a las reglas de la carga de la prueba que le indicarán el contenido del fallo163. La comparación no ha sido posible al fallar uno de sus términos y, por tanto, la prueba no ha podido cumplir su función de instrumento de con-trol de las afirmaciones vertidas en el proceso. Estas últimas no podrán formar parte del supuesto de hecho de la sentencia. En este último supuesto y tomada la prueba como equivalente a convicción judicial, podemos afirmar que no hay prueba1". Considerada, por el contrario, desde su as-pecto de medio o de actividad probatoria podemos decir que a pesar de existir prueba, ésta no ha conseguido su fin: la convicción judicial. Ade-más, a pesar de esta falta o ausencia de prueba, la actividad de valoración o apreciación de la misma no sólo habrá existido, como operación mental del juzgador, sino que habrá cumplido su función, aunque el fin que co-rresponde a la prueba procesal no se haya alcanzado!65.

Cuando el resultado de la prueba no coincida con su finalidad y no se logre la convicción judicial, deberá el juzgador acudir a la institución de la carga de la prueba, que le permitirá determinar el contenido de la senten-cia evitando el non liquet. La carga de la prueba conecta, directamente, con los supuestos de falta de prueba. De todas formas, hay que tener en cuenta que, procesalmente, los fallos absolutorios por falla de prueba y por prueba negativa son equivalentes1".

Tradicionalmente, atendiendo al resultado de la prueba, la doctrina ha venido clasificando las pruebas en plenas, también denominadas completas o perfectas, y en semiplenas, imperfectas o incompletas. Desde esta pers-pectiva, se considera que la prueba plena es aquella mediante la cual se al-canza la plena o total convicción de la realidad de los hechos; mientras que la prueba semiplena se traduce en una simple probabilidad o verosimi-litud. De ahí que algún autor denomine, también, a la prueba plena como prueba bastante, y a la prueba semiplena como prueba insuficiente167. Sin embargo, entendemos que tal clasificación debe ser abandonada168 en la actualidad por las siguientes consideraciones: en primer lugar, por el im-


portante lastre histórico que conlleva. JIMÉNEZ ASENJO nos decía que histó-ricamente la prueba semiplena o imperfecta no era suficiente para la con-dena penal, pero se usaba para designar aquellas situaciones procesales que precisaban de un cierto elemento probatorio indiciario o imperfecto pero necesario para aplicar el tormento —con la finalidad de obtener la confe-sión del reo, que sí tenía la consideración de prueba plena— o la prisión; e incluso, en algunos supuestos, permitía la posibilidad de dictar sentencia condenatoria imponiendo una pena extraordinaria o una pena en su grado mínimo lw>.

En segundo lugar, históricamente esta clasificación apareció vinculada estrechamente con el sistema de prueba legal o tasada, siendo el legislador quien fijaba los medios de prueba que tenían la consideración de prueba plena17"; de ahí que algunos autores hayan afirmado que solo en dicho sis-tema encuentra su justificación171. Un ejemplo de lo anterior lo encontramos en el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal colombiano, según el cual «es prueba plena o completa la reconocida por la ley como bastante para que el juzgador declare la existencia de un hecho» "2.

A pesar de lo dicho, DEVIS ECHANDÍA considera que esta clasificación encuentra, también, su justificación en el sistema de libre convicción. Para este autor, las pruebas pueden ser plenas o semiplenas por mandato legal o por la libre conclusión a la que el Juez llegue1". A pesar de estas afirma-ciones, creemos que es posible encontrar una diferencia sustancial entre ambos sistemas. Así, mientras en el sistema de la prueba legal es el legis-lador quien con carácter previo y general, con independencia del proceso concreto en donde se practique la prueba, se pronuncia sobre su plenitud, en relación a un determinado medio de prueba; en el sistema de libre con-vicción la plenitud se predica del total de la prueba practicada en el proce-so concreto y apreciada en su globalidad. Sólo es posible pronunciarse so-bre ello a posteriori, una vez practicada la prueba y los supuestos de prueba semiplena son en realidad supuestos de falta de prueba al no haberse obtenido la convicción judicial.

Esta es la principal objeción que se puede realizar a la clasificación de las pruebas en plenas y semiplenas, por cuanto se denomina prueba se-miplena o imperfecta a lo que en realidad no es prueba, al no haber cum-

""SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel; «Contribución...», cit., pág. 329; y Coméntanos cit pág. 17.

1MDEVTS ECHANDIA, Hernando; Teoría generat..., Tomo 1, cit., pág. 2S4, nos dice que ello sucede cuando «el Juez no encuentre en la prueba la suficiente fuerza de convicción para alcanzar certeza acerca de ia existencia o inexistencia de esos hechos»,

1MDEV¡S ECHANÜÍA, Hernando; «Contenido, naturaleza...», cit., pág. 27. ""•SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel; Comentarios..., cit., pág. 49. "I7ROCHA ALVIRA. Antonio; De la prueba en Derecho, cit., pág. 55. "•"GUASP, Jaime; Derecho Procesal Civü, cit.. pág. 324, se pronuncia con contundencia

al afirmar que en la actualidad ha desaparecido la figura de la prueba semiplena.

"*JIMÉNEZ ASENJO, Enrique; Derecho Procesal Penal, Vol. I, cit., págs. 400-401. ""ROCHA AUVIRA, Antonio; De la prueba en Derecha, cit., pág. 55, refiere la clasifica-

ción de pruebas plenas o completas, y semiplenas o incompletas, según que la ley reconozca ¡i un medio probatorio como bastante para que el juzgador declare la existencia de un he-cho, o bien So tenga por insuficiente para establecer por sí solo la verdad.

111 ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, Niceto, y RICARDO LEVENE; Derecho Procesal Penal, Tomo 111, cit., pág. 42.

"3Vid. HUMBERTO RODRÍGUEZ, Gustavo; Pruebas criminales en la legislación culom-biana. Ediciones de la Universidad Libre de Colombia, Bogotá, 1962, págs. 75 y ss.

111 DEVIS ECHANDIA, Hernando; Teoría general.... Tomo I, cit., págs. 532-533.

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plido la función o finalidad de lograr la convicción judicial. MITTERMAIER ya se había pronunciado en contra de esta clasificación, argumentando que si la prueba imperfecta o incompleta es aquella que no permite alcanzar la certeza, y considerando la prueba como el conjunto de motivos que produ-cen la certeza, la calificación aludida es superflua"", Para HUMBERTO RO-DRÍGUEZ toda verdadera prueba debe ser portadora de certeza, de ahí que aparezca como una redundancia o pleonasmo hablar de pruebas plenas y semiplenas175. Por su parte, SENTÍS MELENDO califica la prueba incompleta de no-prueba, ya que la prueba es total y plena, o no es nada ™. En nuestra doctrina, MONTERO AROCA se pronuncia, también, en contra de dicha clasificación, por cuanto en el momento de dictar sentencia de fondo el Juez sólo tiene una alternativa: un hecho está probado o no está probado, no hay prueba semiplena177, esto es, o hay prueba o no la hay. Si utilizamos el término prueba como equivalente a convicción podemos concluir que o hay convencimiento o no lo hay, no cabe un semiconvencimientom, o la prueba es plena o no es prueba. Gráficamente DE PINA calificaba la prueba semiplena de prueba frustrada m.

En la actualidad la doctrina suele equiparar la prueba semiplena al de-nominado principio de prueba. DE LA PLAZA ya distinguía entre prueba strictu sensu y justificación '*". PRIETO CASTRO nos dice que la ley se re-fiere a la prueba semiplena —sin utilizar este término— cuando utiliza la expresión principio de prueba1*1. Por su parte, la ley se refiere al principio de prueba cuando utiliza expresiones como mera justificación o acredita-miento '"2, pero nunca en relación a la sentencia de fondo, sino cuando se pretende el reconocimiento de situaciones jurídicas con carácter no definiti-vo, es decir, que no entrañen adquisición definitiva de derechos1S3; principio de prueba que proporciona simplemente una probabilidad o verosimilitud184.

'"MITTERMAIER, C.J.A.; Tratada..., cit., pág. 129. '"HUMBERTO RODRÍGUEZ, Gustavo; Pruebas crimínales..., cit., pág. 77. ""SENTÍS MELENDO, Santiago; «Qué es la prueba», cit., págs. 311 y 317. '"MONTERO AROCA, Juan; Derecho Jurisdiccional, Tomo II, cit., pág. 209. ""BURGOS LADRÓN DE GUEVARA, Juan; El principio de prueba en el proceso civil es-

pañol. Ed. Montecorvo, Madrid, 1989, pág- 75. mDE PINA, Rafael; Tratado de las pruebas civiles, cit., pág. 42. ""DE LA PLAZA, Manuel; Derecho Procesal Civil, Vo¡. I, págs. 500 y 503. '"'PRIETO CASTRO, Leonardo; Tratada de Derecha Procesal Civil, cit., píg. 619. Vid.,

también, RAMOS MÉNDEZ, Francisco; Derecha Procesal Civil, Tomo I, cit., pág. 545. MON-TERO AROCA, Juan; Derecho Jurisdiccional, Tomo II, cit., pág. 208. BURGOS LADRÓN DE GUEVARA, Juan; El principio de prueba..., cit., pág. 83.

"2Vid., por ejemplo, artículos 503 núm. 2; 533 núm. 2, y 1.652 LEC. ""GÓMEZ ORBANEJA, Emilio; Derecho Procesal Civil, Vol. 1, cit., págs. 288 y 289.

CORTES DOMÍNGUEZ, Valentín; Derecho Procesal, Tomo I, Vol. 1, cit., págs. 403 y 404. BURGOS LADRÓN DE GUEVARA, Juan; El principia de prueba..., cit., págs. 19, 20 y 31.

'"Vid. PRIETO CASTRO, Leonardo: «Prueba semiplena». Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Tomo II, 1943, págs. 420-421.


En nuestra opinión, resulta preferible referirse a la eficacia o inefica-cia de la prueba. Ésta como instrumento de control de las afirmaciones de las partes puede resultar, en un proceso concreto, eficaz o no. Resultará eficaz cuando dicho control sea positivo, permitiendo al juez obtener la convicción sobre la exactitud o inexactitud de las afirmaciones. En ambos casos podemos calificar a la prueba de eficaz. Sin embargo, puede suceder que en un caso concreto la prueba devenga ineficaz como instrumento de control de afirmaciones. Ello sucederá, como hemos visto, cuando no exista término de comparación, esto es, cuando las afirmaciones iniciales de las partes no resulten ratificadas, positiva o negativamente, por las afirmaciones instrumentales, una vez valoradas críticamente por e! juzgador. En este supuesto podemos hablar de prueba ineficaz, en el sentido de falta de prueba, ya que aún existiendo actividad probatoria o prueba como medio, no existe prueba, no hay convicción judicial. No existe un resultado intermedio, o hay prueba o no la hay. Los supuestos que se califican como insuficiencia de prueba, no son más que casos de falta de prueba siendo sus consecuencias las mismas.

La doctrina italiana suele referirse a la eficacia de la prueba utilizando el término atendibilidad. CHIOVENDA distinguía entre la eficacia objetiva y la atendibilidad de la prueba, utilizando el siguiente ejemplo ilustrativo: la afirmación de un hecho de influencia directa sobre la cuestión, por un tes-tigo presencial, es un motivo de prueba objetivamente muy eficaz, pero su atendibilidad puede ser escasa si, verbi grana, el testigo fuese persona sos-pechosa o poco seria líS.

Para nosotros la eficacia de la prueba presupone la previa valoración de la misma. Una vez valorada o apreciada podremos observar si la misma ha cumplido o no su función de control de las afirmaciones iniciales for-muladas por las partes. Antes de su valoración no podemos hablar de efi-cacia o de prueba eficaz, sino simplemente de prueba adecuada. Desde esta perspectiva, eficacia y atendibilidad de la prueba serían conceptos equiva-lentes1**. Por su parte, la adecuación de la prueba haría referencia a la efi-cacia objetiva a ¡a que aludía CHIOVENDA, aunque para evitar confusiones terminológicas emplearemos la expresión prueba adecuada. La eficacia su-pone siempre un a posteriori; mientras que la prueba adecuada, es siempre un prius, un a priori.

Obviamente la prueba es el único instrumento procesal con que cuenta el Juez para controlar las afirmaciones iniciales de las partes y obtener la

'"CHIOVENDA, Guiseppe; Instituciones..., Tomo III, cit., píg. 209, y Principios..., cit., P S" '"■DE SANTO, Víctor; La prueba judicial, cit., pág. 70, nos dice que la atendibilidad de la prueba alude a la eficacia de la prueba para producir, en un caso concreto, el convenci-miento en el órgano jurisdiccional sobre la existencia o inexistencia de los hechos invocados por las partes.

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convicción acerca de su exactitud. Sin embargo, cuando utilizamos la ex-presión prueba adecuada no lo hacemos en este sentido, por cuanto ello es inherente a Ja propia noción de prueba procesal. Dentro de la expresión prueba adecuada incluimos las nociones de pertinencia y utilidad de la prueba, así como su licitud, como presupuestos de su admisibilidad procesal '". La prueba adecuada es aquella que reuniendo estos requisitos (de pertinencia, utilidad y licitud) puede ser considerada como potencialmente apta para formar la convicción judicial. Por su parte, la prueba eficaz pre-supone la concurrencia de los anteriores requisitos, pero además requiere que la prueba una vez valorada por el juzgador haya logrado formar su convencimiento sobre la exactitud de las afirmaciones fácticas.

11.5.3. El significado de la convicción judicial

Como hemos señalado, la finalidad de la prueba es conseguir la con-vicción judicial sobre la exactitud de las afirmaciones realizadas por las partes en el proceso. Cabe ahora preguntarse si la convicción judicial debe residenciarse en la certeza, en la probabilidad o en la verosimilitud; es de-cir, si la prueba se traduce en un juicio de certeza o, por el contrario, en un juicio de probabilidad o verosimilitud, una vez descartada ta idea de verdad como fin de la prueba.

No pretendemos abordar con exhaustividad dicha cuestión, por exceder de los límites de este trabajo, sino simplemente destacar aquellos extremos que nos puedan ser de alguna utilidad en la presente investigación. Por otra parte, en esta manera el jurista debe acudir a las enseñanzas y doctri-nas formuladas en otras ramas del saber humano, como la Filosofía, la Psi-cología y la Lógica, lo que puede dificultar su tarea, debiendo reconocer lo ¡imitado de sus conocimientos en esta materia, aplicando al campo del Derecho Jas respuestas obtenidas por esas otras ciencias.

A. La prueba como juicio de certeza

Si examinamos las orientaciones doctrinales antes expuestas acerca de la finalidad de la prueba veremos como paulatinamente los autores han ido sustituyendo el término verdad, como noción objetiva y ontológica, por el

117 Acerca de la pertinencia y utilidad de la prueba vid. ZAFRA, José; «La pertinencia de la prueba civil». Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, año 1960, núm. 3, págs. 427 y ss. DÍAZ CABÍALE. José Antonio; La admisión..., cít., pág. 47 y ss., en donde tomando como punto de partida el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes proclamado en el artículo 24 CE, realiza un análisis crítico de ¡as diferentes posiciones doctrinales, así corno de la jurisprudencia del T.C. y del T.S.

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de certeza, como noción eminentemente subjetiva, utilizando como equiva-lentes los términos convicción o convencimiento judicial y certeza1*". Así mientras la verdad se define como la identidad del conocimiento o de la idea con el objeto de éste, es decir, la conformidad de la idea con la cosa (adaequatio rei et mentís, o adaequatio intellectus et rei) '"•; la certeza se configura como la manifestación subjetiva de la verdad m\ esto es, la creencia de que lo afirmado es la verdad. Para ELLERO la certeza es la persuasión de una verdad, esto es, la persuasión de que la idea que nos formamos de una cosa corresponde a la misma"1. Por consiguiente, la cer-teza judicial no supone que el Juez se encuentre en posesión de la verdad sino que cree haberla encontrado. Lo característico de la certeza es la au-sencia de toda duda, con lo cual la probabilidad queda excluida, en princi-pio, de su concepto al existir en la misma un componente de duda. En este sentido, ELLERO afirmaba que «a medida que las dudas aminoran, la probabilidad aumenta; una vez desvanecidas, la certeza surge»1!12. También MITTERMAIER decía que «mientras quede una sombra de duda, no puede haber certeza posible para el Juez concienzudo» lu3. Para CARNELUTTI la certeza implica una elección, más que entre dos juicios (giudizi), entre dos

"• MITTERMAIER, C.J.A.; Tratado de la prueba..., cit., págs. 65 y 125, definía la prueba como la suma de motivos que producen la certeza, así todo medio de producir la certeza constituirá necesariamente un medio de prueba. MANZINI, Vincenzo; Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo III, cit., pdgs. 221-222. DEVIS ECKANDÍA, Hernando; Teoría gene-ral.... Tomo I, cit., pág. 321, nos dice que «para que el juez pueda adoptar su decisión con fundamento en la prueba es indispensable que el juez se considere convencido por ella, o dicho de otra manera, que se encuentre en estado de certeza sobre los hechos que declara». Identifican, también, convicción con certeza, VÁRELA, Casimiro A.; La valoración de la prueba, cit., pág. 34. SENTÍS MELENDO, Santiago; «Qué es la prueba», cit., pág. 269, CAF-FERATA ÑORES, José I.; La prueba en el proceso penal, cit., pág. 10. SILVA MELERO, Va-lentín; La prueba procesal. Tomo I, págs. 37 y 38, afirma que la convicción es la medida psicológica de la certeza. JIMÉNEZ ASENJO, Enrique; Derecho Procesal Penal, Tomo 1, cit., págs. 394 y 395. FAIRÉN GUILLEN, Víctor; Doctrina General del Derecho Procesal, cit., pág. 423. GlMENO SENDRA, Vicente; Derecho Procesal, cit., pág. 444, para quien los actos de prueba tienden a formar la certeza o evidencia suficiente para lograr la convicción del Tribunal sobre la preexistencia de los hechos que han de constituir la primera premisa de la sentencia.

"'ELLERO, Pietro; De la certidumbre en los juicios criminales, traduc. ADOLFO POSA-DA, 7.» edición, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1980, pág. 9. FENECH, Miguel; Derecho Procesal Penal, Vol. I, pág. 575. CAFFERATA ÑORES, José J.; La prueba en el proceso pe-nal, cit., pág. 6.

'*'SENTIS MELENDO, Santiago; «Qué es la prueba», cit., pág. 268, afirma que «la ver-dad es, la certeza se tiene»; «Introducción al Derecho probatorio», cit., pág. 546.

"'ELLERO, Pietro; De la certidumbre.., cit., pág. 9. CAFFERATA ÑORES, José I.; La prueba en el proceso penal, cit., pág. 6, la define como «la firme convicción de estar en posesión de la verdad».

IM ELLERO, Prieto; De ta certidumbre.., cit., pág. 14. '"MITTERMAIER, C.J.A.: Tratado.., cit., pág. 77-

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razonamientos (raghnamenti), encontrándose el Juez en la bifurcación en-tre dos caminos lw.

Para los partidarios de esta postura la sentencia que dicte el Juez no puede basarse en meras probabilidades m.

De todas formas la certeza judicial no puede ser nunca una certeza metafísica o matemática, al existir siempre la posibilidad abstracta del error; sino una certeza histórica o moral y en algunos casos una certeza fí-sica, aunque esto último es negado por algunos autores lw. Aún existiendo diferentes especies de certeza, ésta considerada en una misma especie no es susceptible de gradación, es decir, no admite grados1U7. La certeza se alcanza o no se alcanza, no cabe término medio. No puede decirse que el

'" CARNEUJTTI, Francesco; «Verita, dubbio, certezza», Rivista di Dirítto Processuale, 1965, págs. 5 y 6; al inicio de este artículo escribía que «perianto la mía sirada, ctiminciala con l'attribuire al processo la ricerca della verita, ha messn capo alia sosiituzione della ve-ritá con la certeTxet». Vid., también, del mismo autor «A proposito di ricerca delia verita», Rivista di Diritio Processuale, 1960, págs. 676-679.

'"MITTERMAIER, C.J.A.; Tratado.., cil., pág. 78. DOHRING, Erich; La prueba, su práctica y apreciación, cit., págs. 424 y 425. ELLERO, Pietro; De la certidumbre.., cit., pág. 16. DEVIS ECHANDÍA, Hernando; Teoría general.... Tomo I, cis., pág. 253. GÓMEZ ORBANEM, Emifio; Derecho Procesal Civil, Vol. I, cit., págs. 288-289, parece acoger esta tesis al con-traponer pleno convencimiento y mera probabilidad o verosimilitud, exigiéndose el primero para los hechos necesitados de prueba; en Derecho Procesal Penal, con HEECE QUEMADA, Vicente, cit. pág. 281, afirma, a su vez, que el juez penal no puede condenar por un hecho que, según su libre convencimiento, es posiblemente no punible.

IWELLERO, Pietro; De la certidumbre.., cit., págs. 9, 13 y 17, distingue entre la certeza metafísica, que es la que surge de la inteligencia, dentro de la cual incluye a la evidencia, como grado sublime de certeza, y en donde la verdad y la certeza son una misma cosa, al no admitir duda alguna; la certeza física, que se obtiene de las sensaciones, encontrando su fundamento en la percepción de los sentidos; yja certeza histórica o moral, que proviene de las demás relaciones; señalando que en los juicios criminales la más frecuente es la certeza histórica, aunque en algunas ocasiones concurre, también, la física, cuando las acciones ocu-rren a presencia del juez o dejan rastros materiales. También FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicolás; Lógica de las Pruebas en Materia Criminal, Tomo I (s/d Iraduc), ed. La España Moderna, Madrid, s/f., págs. 26-27, distinguía entre la certeza lógica, que equiparaba a la certeza metafísica; la certeza física y ta certeza mixta, que identificaba con la histórica. Esta misma distinción la encontramos en ROCHA ALVIRA, Antonio; De la prueba en Derecho, cit., págs. 35 y ss, aunque sustituye el término certeza por el de verdad. Para DEVJS ECHAN-DIA, Hernando; Teoría general.... Tomo I, cit., págs. 253 y 322-323, la certeza judicial no es una certeza metafísica, ni siquiera física, sino una mera certeza histórica, lógica y psico-lógica, con sus naturales limitaciones y su inseparable posibilidad abstracta de error. En igual sentido VÁRELA, Casimiro A.; La valoración de la prueba, cit., pág. 36. Para un aná-lisis del concepto de evidencia vid. BRICHETTI, Giovanní; La evidencia en el Derecho Pro-cesal Penal, cit., pág. 14, para quien cuando la certeza va acompañada por la conciencia de la imposibilidad absoluta de lo contrario, entonces toma el nombre de evidencia.

'"Como señala ELLERO, Pietro; De ¡a certidumbre.., cit., págs. 13, 18 y 19, aún admi-tiendo que la certeza metafísica es mayor que la física, y esta superior a la histórica, y por tanto, cada una tiene un valor distinto, considerada cada una por separado, en sí misma, su valor es el mismo, siendo ingraduable. Vid., también. CARRERAS LLANSANA, Jorge; «Natura-leza jurídica y tratamiento de las presunciones», Revista Jurídica de Cataluña, 1962, núms. 3-4, pág. 507.


Juez se halla semiconvencido o mínimamente convencido, o lo está o no lo está.

Aunque, como hemos visto, se ha caracterizado la certeza como la au-sencia de toda duda, sin embargo, es preciso reconocer que existe siempre la posibilidad de error y, por tanto, que las dudas no lleguen a disiparse en su totalidad. La justicia humana, como manifestación de la actividad del ser humano, no es infalible y, por tanto, no está exenta de errores. Por ello, los partidarios de tal postura distinguen entre dudas relevantes y du-das irrelevantes para la formación de la convicción judicial. Se consideran como dudas irrelevantes las dudas teóricas o abstractas, fruto de la imper-fección de los medios de conocimiento, ya que la posibilidad de duda existe siempre en abstracto (por ejemplo, teóricamente es siempre posible imaginar en todo proceso que los testigos han faltado a la verdad, pero si bastara esa simple posibilidad abstracta, fruto de la imaginación y sin nin-gún fundamento fáctico, la función de juzgar devendría imposible). Dichas posibilidades abstractas o teóricas si bien no pueden excluirse enteramente debido a la falibilidad del conocimiento humano, sin embargo, no deben ser tenidas en cuenta por el Juez para la formación de su convicción.

Son dudas relevantes las dudas concretas, reales o positivas, es decir, aquellas que concretamente se ha planteado el Juez en el proceso y que se apoyan en hechos o datos concretos. Únicamente no se logrará el conven-cimiento judicial cuando el Juez no logre disipar esas dudas concretas. Por el contrario, una vez superadas se habrá conseguido el convencimiento ju-dicial. Son, por tanto, las únicas dudas que el juez debe tomar en cuenta para la formación de su convicción m.

Es en este sentido en el que debe entenderse la expresión certeza ra-zonable empleada por algunos autores. Según apunta DEVIS ECHANDÍA el Juez obtendrá el convencimiento cuando logre despejar completamente toda duda razonable, tanto en el proceso civil como en el proceso penal1W. La misma noción de certeza razonable es utilizada por VÁRELA para quien no cabe que la certeza judicial borre todos los motivos contrarios a la afirma-ción bastando con que el Juez los considere dignos de no ser tenidos en

""Esta idea la podemos encontrar, aunque en estado embrionario, en MiTTERMArER, C J A ■ Tratado cit pág. 77, cuando afirmaba que «no puede existir la certeza hasta haber sido alejados todos los motivos resultantes de los autos, que tiendan a presentar la inculpa-ción como descansando acaso sobre una imposibilidad, o lleguen a dar un resultado positi-vamente contrario al que los demás motivos suministren»; señalando a continuación, «que respecto a las circunstancias simplemente imaginables, aunque poco frecuentes, el entendi-miento no podría olvidarlas desde el punto en que existiesen indicios en la causa, por lige-ros que fuesen, que estableciesen un probabilidad siquiera lejana».

1MDEVIS ECHANDÍA, Hernando; Teoría general... Tomo I, cit. pág. 321.

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cuenta y por tanto, los rechace2"". Los partidarios de dicha postura llegan a la conclusión de que el Juez no puede pretender la eliminación de toda duda posible, abstracta o fruto de su imaginación. Por el contrario, su pre-tensión debe ir encaminada a eliminar todas aquellas dudas concretas y ra-zonables que se le hayan planteado durante el proceso, y una vez elimina-das las mismas podremos afirmar que la certeza se ha logrado.

B. La prueba como juicio de probabilidad

Frente a la consideración de la prueba como un juicio de certeza, otros autores opinan que la prueba es un mero cálculo probabilístico, es decir, un juicio más o menos aproximativo de probabilidad.

Como nos enseña WALTER la jurisprudencia alemana de principios de siglo acuñó la expresión alto grado de verosimilitud o grado de verosimili-tud rayano en certeza- Asi', para el Tribunal Supremo alemán la convicción quedaba definida como la conciencia de determinado alto grado de verosi-militud, criterio que si bien inicialmente se aplicó al proceso civil se adop-tó, también, con posterioridad en el proceso penal2'11. Tradicionalmente, también, la doctrina alemana consideraba que la convicción era la conciencia de una suma verosimilitud2"2.

Para CALAMANDREI todas las pruebas no son más que pruebas de ve-rosimilitud, afirmación que no solo es válida para el proceso civil sino también para el proceso penal, e incluso fuera del campo procesal, para todo juicio histórico acerca de hechos que se dicen acaecidos2"3. Continúa diciendo el autor italiano que cuando se afirma que un hecho es verdadero se quiere decir en sustancia que se ha logrado, en la conciencia de quien


como tal lo juzga, aquel grado máximo de verosimilitud que, en relación a los limitados medios de conocimiento que el juzgador dispone, basta para darle la certeza subjetiva de que el hecho ha ocurrido204.

Dicho autor utiliza los términos verosimilitud y probabilidad como equivalentes, ya que si bien es posible distinguir entre lo que es verosímil y lo que es probable, se trata de matices psicológicos que cada juzgador entiende a su modo1'*. Lo fundamental es que aún cuando el juez tenga la certeza subjetiva de haber conseguido la verdad, la sentencia no es en rea-lidad más que un juicio de verosimilitud, ya que no puede excluirse nunca en forma absoluta el error judicial ™.

También LESSONA, aunque señala que el fin de la prueba es la certe-za, distingue entre una certeza absoluta que no admite la posibilidad de lo contrario, y una certeza moral que sí la admite, traduciéndose esta última en un juicio de probabilidad207.

En nuestra doctrina, MUÑOZ SABATÉ considera que la certeza judicial no es una certeza matemática, sino una mera certeza moral o histórica, que identifica con la noción de verosimilitud empleada por ¡os autores alema-nes, y que sitúa al Juez en un estadio meramente probabilístico; es decir, se trata de un juicio que se apoya en un motivo de peso, pero sin excluir jamás el temor de que lo contrario sea cierto2"".

De la misma opinión participa ASENCIO MELLADO, al considerar la convicción judicial como un juicio de probabilidad, esto es, de mayor o menor acercamiento entre la afirmación y el hecho acaecido; probabilidad que ha de ser medida en términos de verosimilitud, de acuerdo con las le-yes de la lógica humana y las máximas de la experiencia209, aunque no deja de reconocer la imperfección de tal juicio, puesto que no siempre lo verosímil es lo acaecido en la realidad, pudiendo suceder acontecimientos que la lógica, la razón o la experiencia calificarían de inverosímiles21".

'""VÁRELA, Casimiro A.; La valoración de la prueba, cil., pág. 35, DE LA OUVA, An-drés; Derecho Procesal Civil, Tomo II, cit., pág. 259, señala, aunque referido sólo al proce-so civil, que no se exige la adquisición de una certeza o de un convencimiento de la verdad de unos hechos más allá de toda duda razonable. Por su parte, CABANAS GARCÍA, Juan Car-los; La valoración de las pruebas..., cit., págs, 54-55, admite que «puedan consentirse que existan dudas, pero lo que ha de exigirse es que las razones que las sustenten sean irrele-vantes (léase: descartables) para e! juez». Este autor define la certeza como «la creencia for-mada en la mente del juez, no rebatida por potenciales dudas subsislentes, de haber alcanza-do el conocimiento en la verdad de los hechos».

Jí" WALTER, Gerhard; Libre apreciación de la prueba, Trad. TOMAS BANZHAF, Editorial Temis. Bogotá, 1985, págs. 100 y ss

™Vid. WALTER, Gerhard; Libre apreciación de la prueba, cit., págs. 149 y 150, quien cita como autores partidario?; de esta orientación a STEÍN. VON CANSTEIN, WENDT, y PLANCK, emre otros. En la doctrina italiana podemos encontrar referencias a esta postura ju-risprudencial, vid. PATTI, Salvatore; «Libero convincimento e valutazione delle prove», cit., págs. 507 y ss., en donde analiza la teoría delta vemsimiglianza prevalente.

™ CALAMANDREI, Piero; «Verdad y verosimilitud en el proceso civil», en Estudios so-bre el proceso civil. Tomo ¡II, Traduc. SENTÍS MELENDO, EJEA, Buenos Aires, 1986, pág. 317.

!ü4CALAMANDREI, Piero; «Verdad...», cit., pág. 318. 3115CALAMANDREI, Piero; «Verdad...», cit., págs. 325-326. "«■CALAMANDREL Piero; «Verdad...», cit., págs. 350-351. ""LBSSONA. Carlos; Teoría general.... Tomo I. cit., pág. 7 Vid., también, SANGUINETL

Luigi jr.; La valuiazione della prova pénale. Giuffré Editore, Milano, 1979, pags. 3, 12 y ¡""MUÑOZ SABATÉ, Luis; Técnica probatoria, cit., págs. 62-63. ^"ASENCIO MELLADO, José María; Prueba prohibida..., cu., pags. 15-16. ^•■ASENCIO MELLADO, José María; Prueba prohibida..., cit., pág. ¡6. nota 10. Por su

parte, ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto; «Acerca de la motivación de los hechos en la semencia pe-nal» en AA VV.. La sentencia penal, Cuadernos de Derecho Jud,cial, num. XIII, Madrid, 1992, págs. 142-148, aborda esta cuestión desde una perspectiva epistemológica, siguiendo las enseñanzas de FERRAJOLI,

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C. Posición conciliadora

Aunque, prima facie, las orientaciones doctrinales antes expuestas pa-recen llegar a conclusiones totalmente contradictorias u opuestas, sin em-bargo, creemos que un análisis en profundidad de las mismas permite afir-mar que ambas conducen a un mismo resultado, aunque utilizando para ello argumentaciones distintas, que no contrarias.

En la primera postura se parte de la idea de certeza, como manifesta-ción subjetiva de la verdad, exigiéndose la convicción personal del juez y reconociendo que la certeza histórica o moral es la única alcanzable en el proceso. A tal efecto, se distingue entre dudas relevantes y dudas irrele-vantes, fruto estas últimas de la limitación del conocimiento humano, de-nominando certeza o convicción judicial al resultado que se obtiene una vez se disipen las dudas relevantes, aunque subsistan las denominadas irre-levantes o abstractas. Se reconoce, por consiguiente, que no está excluida la posibilidad de error.

Por el contrario, los partidarios de la segunda posición construyen su argumentación partiendo de la noción de verosimilitud o probabilidad, como única aicanzable en el proceso, que en sí misma encierra la posibili-dad de error. Al hombre le está vedado el conocimiento último de las co-sas, que sólo se pueden constatar en términos de verosimilitud. A pesar de ello dicha verosimilitud o probabilidad no excluye que el juez pueda obte-ner la convicción y deba entonces declarar el hecho como cierto, es decir, se convenza de la exactitud de las afirmaciones; aunque en todo caso la prueba se traducirá siempre en un probabilidad. WALTER nos dice que se-gún este modelo el juez que juzga lo hace diciéndose: «en la medida en que yo, como ser humano, puedo comprobarlo, ocurrió así»2".

Las diferencias entre ambas posiciones se producen en un plano pura-mente conceptual y se traducen, más bien, en un juego de palabras, ya que lo que unos denominan certeza histórica o moral, otros denominan probabi-lidad o verosimilitud212. En ambos casos la finalidad de la prueba es la


convicción del juzgador, aunque nunca esté excluida la posibilidad del error, es decir, que esa convicción pueda no ajustarse a la realidad. Entre la certeza judicial y la probabilidad no existirían diferencias relevantes.

De todas formas, no debe tratarse de una simple verosimilitud o pro-babilidad objetiva, en la que sería suficiente que el Juez examinara cual de las pretensiones formuladas por las partes es la que presenta un mayor grado de verosimilitud o probabilidad, o aparece como preponderadamente más verosímil213, prescindiendo de su convicción personal, convirtiéndose la prueba en una especie de cálculo matemático o estadístico cuya finalidad consistiría en determinar aquel tanto por ciento necesario para considerar acreditado un hecho214. Basta preguntarnos si ¿es posible calcular o cuantificar numéricamente el grado de fidedignidad de un testigo?, para llegar a la conclusión de su imposibilidad. La doctrina de la verosimilitud preponderante supone la eliminación del convencimiento judicial como fin de la valoración de la prueba. La principal consecuencia de esta teoría es que en la misma se prescinde de la convicción del juez, toda vez que éste deberá aceptar aquella hipótesis que ofrezca un mayor grado de probabili-dad con independencia de su convencimiento personal.

Además, este modelo de verosimilitud objetiva obligaría a utilizar en la relación de hechos de la sentencia expresiones tales como posiblemente, probablemente o presumiblemente, que entrarían en oposición directa con las exigencias de nuestra legislación positiva. Así, el art. 142.2 LECrim exige que en la sentencia se haga declaración «expresa y terminante de los hechos que se estimen probados», admitiéndose el recurso de casación cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados (art. 851.1 LECrim). La doctrina señala que la expresión terminante utilizada en aquel precepto significa que en la sentencia no cabe utilizar expresiones de ¡as que se puedan de-ducir la duda o la incertidumbre, sino que debe expresar la segura convic-ción del órgano jurisdiccional respecto a los hechos declarados proba-dos215, doctrina que en nuestra opinión es aplicable también al proceso civil.

111 WALTER, Gerhard; Libre apreciación de la prueba, cit., pág. 165. !IJELLERO, Pietro; De la certidumbre... cit., pág. ¡6, refiriéndose a estos dos posiciones

había ya advertido que «comúnmente tal disparidad de criterio proviene mis de error del discurso que de concepto, a causa de dar nombres diferentes a una cosa misma o un mismo nombre a cosas diversas», así continúa diciendo el autor, mientras la certeza es una firme y formada persuasión, para otros autores deben incluirse en dicha definición la certeza y aque-llas probabilidades que alcanzan un grado eminente; de donde resulta que sólo se trata de una diferencia de palabras. WALTER, Gerhard; Ubre apreciación de la prueba, cit., pág. 151, después de examinar las diferentes posiciones mantenidas por la jurisprudencia y doc-trina alemana, llega a la misma conclusión, declarando que en definitiva la diferencia es una cuestión de palabras. En nuestra doctrina. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín; Derecho Procesal, Tomo [, vol. I, cit., pág. 412, utiliza indistintamente las nociones de certeza y verosimilitud, al indicar que «el juez basta que adquiera o se convenza de la certeza o verosimilitud de tos hechos».

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11'WALTER, Gerhard; Libre apreciación de la prueba, cit., págs. 158 a 165, nos dice que la teoría de la verosimilitud preponderante —formulada únicamente para el proceso civil— tuvo su origen en la doctrina escandinava y ha sido acogida por un sector de la doctrina alemana. El autor realiza un análisis crítico de los postulados defendidos por los partidarios de esta teoría: vid. págs. 193 a 211.

2l4Vid. PATTI, Salvatore; «Libero convincimento...», cit., págs. 501-502. En nuestra doctrina. CABANAS GARCÍA, Juan Carlos; La valoración de las pruebas..., cit., págs. 170-171, mantiene, también, una posición crítica hacia esta teoría.

21SCORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín; Derecho Procesal, Tomo II, cit., pág. 469. ORTELLS RAMOS, Manuel; Derecho Jurisdiccional. Tomo III, cit., pág. 391. Nuestro Tribunal Supre-mo se ha pronunciado, también, en este sentido; la S.T.S., Sala 2.", de 11 octubre 1978 de-claró que «c/ art. 142, reglo segunda, y el art. 85I-I.". inciso primero, prescriben y exigen

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De admitirse la suficiencia de esta verosimilitud o probabilidad objeti-va no se podrían establecer, por otro lado, diferencias con aquellos supues-tos previstos para cuando se trata de resoluciones que no entrañan una de-finitiva declaración de derechos, ni suponen un perjuicio irreparable o tienen un carácter provisional y que no entran en la cuestión de fondo ni prejuzgan la sentencia definitiva, en las que la ley exige una simple justifi-cación o acreditamiento216, y que la doctrina denomina con el nombre de principio de prueba2". En estos casos basta constatar objetivamente el grado de verosimilitud con independencia de la convicción. Distinta debe ser la respuesta cuando se trate de dictar sentencia, en cuyo caso la convicción judicial, siempre que tenga una base probatoria, es fundamental, aunque re-conozcamos que ello se traduce en un juicio de probabilidad porque siem-pre es posible el error y que esa convicción judicial acerca de los hechos no coincida con la realidad. Esta conclusión no supone admitir la suficien-cia de una verosimilitud objetiva o preponderante, sino reconocer las limi-taciones de todo juicio humano, incluido el juicio jurisdiccional.

A modo de recapitulación de lo dicho en este apartado podemos afir-mar que la finalidad de la prueba es, en todo caso, la convicción judicial. Esta última se adquiere, tanto si la identificamos con la certeza como con la probabilidad, cuando el juez logra eliminar todas aquellas dudas razona-bles o relevantes que se le hayan planteado durante la práctica de la acti-vidad probatoria. El juez, por tanto, deberá estar convencido beyond any reasonable doubt.

Esta cuestión suscitó una apasionada polémica entre dos autores italia-nos1 FLORIÁN y CARNELUTTI. Mientras FLORIÁN era partidario de la tesis dualista, al considerar que entre la prueba civil y la prueba penal existían diferencias sustanciales; CARNELUTTI, por el contrario, defendió la tesis unitaria. Dicho autor, partiendo del proceso como unidad, concluyó que entre ambas clases de prueba existía una unidad sustancial, y a pesar de reconocer la existencia de diferencias en cuanto a la manera de operar de la prueba, éstas, en su opinión, no afectaban a la esencia de la prueba misma218.

En nuestra opinión, la naturaleza de la prueba es idéntica con inde-pendencia del proceso en que la misma tenga lugar. Se puede observar una triple identidad, cualesquiera que sea el proceso en que se produzca el fe-nómeno probatorio, relativa a su objeto, estructura y finalidad o función procesal219.

Como ya vimos, la prueba es un fenómeno de verificación, de com-probación o de comparación. Mediante la prueba se trata de comprobar la exactitud de las afirmaciones realizadas por las partes y esta necesidad de verificación tiene lugar en todo tipo de proceso. Tanto en el proceso civil como en el proceso penal las partes tienen la «carga de la afirmación», y en ambos procesos la prueba como verificación recae sobre esas afirmacio-nes220. En el proceso civil la prueba va encaminada a la comprobación de la exactitud de las afirmaciones de hechos realizadas en los escritos de de-manda y contestación —o en su caso, en los escritos de réplica y dupli-ca—¡ por su parte, en el proceso penal las afirmaciones de hechos objeto de la prueba son las vertidas en los escritos de acusación y defensa221. De

III. PRUEBAS PENALES Y PRUEBAS CIVILES *

III.l. Posturas doctrínales: teorías dualistas y unitarias

Examinada en las páginas anteriores la naturaleza o esencia de la prueba procesal es preciso determinar, en este momento, si la misma varía según que la prueba se practique en el proceso civil o en el proceso penal.

que la'sentencia penal se halle dolada de una narración histórica clara, expresa y termi-nante, lo que significa que Un Tribunales de instancia deben poner el mayor empeño y sin-gular esmera en que sus relatos fácticos, adaptándose ante todo al thema decidendi, sean nítido.1!, diáfanos y transparentes, sin mezquindades expositivas y sin oscuridad, impenetrabi-lidad o incoherencia y, al propio tiempo, respondan a la exigencia de categoricidad y ro-tundidad, decidiendo, desde el punto de vista faenen, de modo terminante, la problemática del proceso de que se trate, sin incurrir en ambigüedades, indecisiones, dudas o vacilacio-nes..'»

11(1 Por ejemplo, arts. 533.2 y 503.2 LEC. 217 BURGOS LADRÓN DE GUEVARA, Juan; El principio de prueba..., cit,, pígs. 108 y 115,

nos dice que el principio de prueba debe hacer verosímil el hecho alegado; y que la verosi' militud es lo que diferencia h prueba plena del principio de prueba.

Z1S FLORIÁN defendió ia tesis dualista en su obra Delte prove penali, Milán, 1924 (existe traducción al castellano, De las pruebas penales, Bogotá. 1982, traduc. de GUERRERO), y en «Le due prove», en Rivista di Diritlo Processuale Civite, 1926, Tomo I, pág. 221 y ss. Por su parte CARNELUTTI defendió la tesis unitaria en su obra »Prove civile e prove pénale», Riv. dir proc. civile, 1925, tomo I, pág. 3 y ss. (existe traducción al castellano, en Estudios de Derecho Procesal, Tomo II, traduc. SENTÍS MELENDO, EJEA, Buenos Aires, 1952, pág. 97 y ss.)

"'La doctrina actual mayorilaria es partidaria de esta tesis unitaria: VIADA LÓPEZ-PUIC CERVER, Carlos; Curso de Derecho Procesal Penal, Tomo II, cit., pígs. 211 y ss. SILVA MELERO, Valentín; La prueba procesal. Tomo I, cit., págs. 45 y 48. SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel; «El juicio oral», cit., pág. 764. ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, y RICARDO LEVENE; Derecho Procesal Penal, Tomo III, cil., pág. 18. SENTÍS MELENDO, Santiago; «Introducción . al Derecho probatorio», cit., págs. 544-545; «Qué es la prueba», cit., págs. 286-287. DE SANTO, Víctor; La prueba judicial, cit., págs. 14 y ss; entre otros.

:I"SENTÍS MELENDO, Santiago; «Introducción al Derecho Probatorio», cit., págs. 556,-557.

ln SENTÍS MELENDO, Santiago; «Introducción al Derecho probatorio», cit. pág. 553, nos dice que «la prueba es una, cualquiera que sea el proceso de que se trate. Verificar si lo afirmado corresponde a la realidad, no es labor distinta en un proceso civil y en un proceso penal»; también, en «La iniciativa probatoria del juez en el proceso civil», R.D.".Proc.ibero., 1967, núm. 4, pág. 594.

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LA PRUEBA INTRODUCCIÓN - Facultad de Derecho · Como también lo ha afirmado la jurisprudencia constitucional, el derecho a la prueba también está sujeto a restricciones o limitaciones