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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD DEL ZULIA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS DIVISIÓN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS
MAESTRÍA EN DERECHO PROCESAL CIVIL
MEDIDAS INNOMINADAS DE PROHIBICIÒN DE INNOVAR E INHIBICIÓN DE BIENES INMUEBLES EN EL DERECHO
PROCESAL CIVIL VENEZOLANO
TRABAJO DE INVESTIGACIÓN REALIZADO COMO REQUISITOS PARA OPTAR AL TITULO DE MAGÍSTER SCIENTIARUM EN DERECHO PROCESAL CIVIL
AUTOR: Abog. Patricia Roo TUTOR: Dr. José Manuel Guanipa Villalobos
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MARACAIBO, ENERO DE 2008
MEDIDAS INNOMINADAS DE PROHIBICIÒN DE INNOVAR E INHIBICIÓN DE BIENES INMUEBLES EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO
Autor: ABOG. PATRICIA ROO FIRMA: _______________________ C. I. V-9.717.520 Dirección: Urb. La Picola Calle 42 con Av. 15 N Nº 15N-129 Telefono: (0414) 636.90.49 E-mail: [email protected] Tutor: Dr. JOSÉ MANUEL GUANIPA VILLALOBOS FIRMA: __________________________________ C.I. V- 7.758.632 E-mail: [email protected]
APROBACIÓN DEL TUTOR
En mi carácter de Tutor de la Investigación, realizada por la participante: Abogada
PATRICIA ROO, C.I. 9.717.520, quien realiza la investigación MEDIDAS
INNOMINADAS DE PROHIBICIÓN DE INNOVAR E INHIBICIÓN DE BIENES
INMUEBLES EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO, le comunico al
Comité Académico de la Maestría Derecho Procesal Civil, considero que dicho trabajo
reúne los requisitos y méritos suficientes para ser sometido a la evaluación
correspondiente.
En la Ciudad de Maracaibo a los 27 días del mes de Noviembre de 2007.
________________________ Dr. José Manuel Guanipa Villalobos
C.I.: 7.758.632 Tutor
DEDICATORIA
A Dios Todopoderoso, mi Padre. A la Virgen María, mi Guía Espiritual. A mi madre y abuela, quienes me formaron con valores. A mi esposo e hijos, los adoro. A todas aquellas personas que de una u otra forma contribuyeron en la realización del presente trabajo de investigación. A mi comadre y amiga Mile, quien me apoya y acompaña en la realización de todas mis metas.
AGRADECIMIENTO
Dios, por ser nuestro guía en el camino de la vida… A mi tutor José Manuel Guanipa Villalobos, quien me condujo por las etapas del proceso de investigación, demostrando elevadas competencias académicas. A todos mis facilitadores, compañeros, participantes del curso de Postgrado, con quienes compartí valiosas experiencias académicas. A la ilustre Universidad del Zulia, por ofrecer al Zulia y a Venezuela la oportunidad de realizar el curso de Postgrado en Derecho Procesal Civil y por la excelente conducción gerencial del mismo. A todas las personas que se interesaron aportando una semilla mas para que el fruto de esta investigación terminara como lo hace hoy.
ÍNDICE DE CONTENIDO
Pág. FRONTISPICIO.................................................................................................... 2 APROBACIÓN DEL TUTOR ................................................................................ 3 DEDICATORIA..................................................................................................... 4 AGRADECIMIENTO ............................................................................................ 5 ÍNDICE DE CONTENIDO .................................................................................... 6 RESUMEN ........................................................................................................... 7 ABSTRACT .......................................................................................................... 8 INTRODUCCIÓN ................................................................................................. 9 CAPÍTULO I. REVISIÓN DE ANTECEDENTES SOBRE EL ESTUDIO DE MEDIDAS CAUTELARES
1. Importancia del estudio y su motivación .................................................... 11 2. Hallazgos investigativos sobre medidas cautelares .................................. 12 3. Medidas cautelares innominadas como problemas ................................... 15 4. Objetivos estructurales de la investigación ............................................... 19 5. Ámbito del estudio ..................................................................................... 20 6. Enfoque de la investigación....................................................................... 20 7. Técnicas utilizadas en la recolección de información ................................ 20 8. Metódica jurídica aplicada en el desarrollo del estudio .............................. 22
CAPÍTULO II. BREVE ANÁLISIS INTRODUCTORIO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
1. Medidas Cautelares ................................................................................... 23 2. Tipos de medidas cautelares ..................................................................... 26 3. Medidas cautelares en el marco del derecho procesal venezolano........... 31 4. Finalidad de las medidas cautelares innominadas .................................... 32 5. Requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas ......... 35
CAPÍTULO III. MEDIDAS INNOMINADAS DE PROHIBICIÒN DE INNOVAR E INHIBICIÓN DE BIENES INMUEBLES
1. Prohibición de innovar e Inhibición de bienes inmuebles.......................... 39 2. Características resaltantes de las medidas cautelares innovativas ......... 42 3. Aplicabilidad de las medidas cautelares innominadas en los bienes inmuebles ................................................................................................. 43
CAPÍTULO IV CONCLUSIONES ......................................................................... 48 CAPITULO V. RECOMENDACIONES ................................................................. 50 ÍNDICE DE REFERENCIAS................................................................................. 51
Roo, Patricia. “MEDIDAS INNOMINADAS DE PROHIBICIÒN DE INNOVAR E INHIBICIÓN DE BIENES INMUEBLES EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO”. Proyecto de Investigación para optar al titulo de Magíster Scientiarum en Derecho Procesal Civil. Universidad del Zulia, Facultades de Ciencias Económicas y Sociales. Programa de Postgrado. Maracaibo, Venezuela, 2007. 54 p.
RESUMEN El objetivo de esta investigación estuvo centrado en analizar las medidas cautelares innominadas de prohibición de innovar e inhibición de bienes inmuebles en el Derecho Procesal Civil Venezolano. Teóricamente se sustentó en Ortiz-Ortiz (1999), Ortiz-Ortiz (1999), Constitución Bolivariana de Venezuela (1999), Calvo Baca (1997), Pérez Nieto (1996), entre otros. El estudio respondió a una investigación de enfoque documental-descriptiva, con un diseño bibliográfico. Se procesó a través de una categoría y subcategorías de análisis. Las fuentes de información fueron textos, leyes, jurisprudencias, permitiendo establecer que cualquier resolución cautelar es ejecutable y, ante la falta de respuesta del legislador sobre el modo de ejecutar las innominadas, deben aplicarse las prescripciones generales del Código de Procedimiento Civil sobre la ejecución forzosa. Producto del estudio, se recomendó a las Universidades con Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas crear una página web con temas relacionados sobre las medidas cautelares con la intencionalidad de ofrecer mayor y puntual información en cuanto a medidas nominadas e innominadas, a objeto de que abogados, jueces, autoridades, docentes universitarios, estudiantes, fortalezcan sus conocimientos y competencias profesionales.
Palabras clave: Medidas Cautelares Innominadas, prohibición de innovar, inhibición de bienes inmuebles. Email: [email protected]
Roo, Patricia. “SPECIAL MEASURE OF PROHIBICIÒN TO INNOVATE AND INHIBITION OF REAL ESTATE IN THE PROCEDURAL RIGHT CIVIL VENEZUELAN”. Proyecto de Investigación para optar al titulo de Magíster Scientiarum en Derecho Procesal Civil. Universidad del Zulia, Facultades de Ciencias Económicas y Sociales. Programa de Postgrado. Maracaibo, Venezuela, 2007. 54 p.
ABSTRACT The objective of this The objective of this investigation was centered in analyzing the precautionary measures innominadas of prohibition of innovating and inhibition of goods properties in the Right Venezuelan Procedural Civilian. Theoretically it was sustained in Ortiz-Ortiz (1999), Ortiz-Ortiz (1999), Constitution Republic Bolivarian of Venezuela (1999), Calvo Baca (1997), Pérez Grandson (1996), among other. The study responded a documental-descriptive type investigation, with a bibliographical design. It was processed through a category and analysis subcategories. The sources of information were texts, laws, jurisprudences, interviews to judges, those which then were analyzed to emit the conclusions and pertinent recommendations. Palabras clave: Special Measure, prohibition to innovate, inhibition of real estate. Email: [email protected]
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INTRODUCCIÓN
Las llamadas medidas cautelares, tanto por su estructura como por su naturaleza
son propias del campo procesal, responden a una manifestación de un poder de
prevención de todos los órganos del Poder Público y, dentro de éstos, los órganos del
poder judicial. De tal forma, que no todas las medidas preventivas o de precaución son
medidas cautelares, aún cuando todas las medidas cautelares comportan una
precaución de daño contra el proceso mismo.
De allí que, la nota característica de las medidas cautelares se encuentra en la
necesidad de asegurar la ejecución del contenido sentencial y por esa vía, preservar la
legitimidad del Estado y el estado del derecho.
Este tema adquiere singular importancia en Venezuela, desde que no existiendo
todavía un estudio amplio y sistemático sobre la materia, hay aún la idea de tomar como
únicas medidas cautelares las que presentan sólo un efecto ejecutivo, es decir, las que
aseguran la ejecución forzosa; negándole su función indubitablemente cautelar a otras
medidas con efectos declarativos.
Estas consideraciones propiciaron el desarrollo de la presente investigación. La
misma se estructura en cuatro capítulos a saber:
Capítulo I: referido a la revisión de antecedentes sobre el estudio de medidas
cautelares, en donde se presenta una exposición de la importancia del estudio y su
motivación, hallazgos investigativos sobre medidas cautelares innominadas como
problema, objetivos estructurales de la investigación, ámbito del estudio, enfoque de la
investigación, técnicas e instrumentos aplicado en la recolección de información,
tratamiento aplicado en el desarrollo del estudio y la organización del estudio.
Capítulo II: contiene un breve análisis introductorio de las medidas cautelares, el
cual comprende la conceptualización de medidas cautelares, tipos de medidas
cautelares, finalidad de las medidas cautelares innominadas, requisitos de procedencia
de las medidas cautelares innominadas y medidas cautelares en el marco del derecho
procesal venezolano.
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Capítulo III: establece la medidas innovativas de prohibición de innovar e
inhibición de bienes inmuebles, el cual contempla sus aspectos significativos, las
características resaltantes y su aplicabilidad de los bienes inmuebles.
Capítulo IV: comprende las conclusiones.
Capítulo V: establece las recomendaciones derivadas del análisis ejecutado.
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CAPÍTULO I
REVISIÓN DE ANTECEDENTES SOBRE EL ESTUDIO DE MEDIDAS CAUTELARES 1. Importancia del estudio y su motivación
La presente investigación, sirve de apoyo científico y jurídico para otras
investigaciones al proporcionar conocimientos y posturas teóricas relacionadas con las
medidas innominadas de prohibición de innovar e inhibición de bienes inmuebles en el
Derecho Procesal Civil Venezolano. Por consiguiente, es un aporte muy significativo
para abrir espacios hacia la reflexión sobre aspectos y doctrinas del derecho procesal
civil en cuanto al poder cautelar general del juez.
Apertura caminos para la confrontación analítica sobre problemas vinculados los
límites materiales concerniente al contenido de las medidas cautelares innominadas.
De allí, que esta investigación plantea nuevos escenarios para la revisión y
actualización de las normas relacionadas con la temática estudiada.
Reseña ciertos avances interpretativos sobre las tendencias teóricas relacionadas
con la finalidad y requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas que
han definido el comportamiento de algunas jurisprudencias sobre la ejecución de
dichas medidas. En consecuencia, es una producción intelectual que ofrece
orientaciones críticas para tomar conciencia del comportamiento propio de las ciencias
jurídicas.
Pretende ofrecer conocimientos que fundamenten las diversas investigaciones que
han de realizarse en el postgrado de Derecho Procesal Civil, a fin de promover el
trabajo de investigación documental, jurídico y descriptivo. Por lo tanto, ofrece un
aparato crítico sobre las normas que rigen las medidas cautelares innominadas sobre
criterios de claridad, precisión y argumentación jurídica.
Constituye un recurso documental de extraordinario alcance cognoscitivo para los
profesionales del derecho. Igualmente, desde la perspectiva metodológica en el presente
12
trabajo de investigación se procede a realizar un análisis de los diferentes autores tanto
nacionales como extranjeros que han estudiado este tema, y de los diferentes
instrumentos que regulan el mismo. Además, brinda a los Tribunales de Primera y
Segunda Instancia, una base científica para la adopción de medidas de política
mercantil ajustada a la realidad nacional e internacional.
2. Hallazgos investigativos sobre medidas cautelares
El análisis de las medidas cautelares innominadas en el procedimiento laboral
venezolano es una de las novedades en materia de justicia que establece la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999). Por consiguiente, son
escasos los estudios de trabajos de investigación llevados a cabo sobre esta materia,
entre los cuales cabe señalar.
Jiménez (1999) desarrolló un estudio titulado “Las Medidas Cautelares
Innominadas en la Legislación Venezolana”. La investigación tuvo como objetivo
analizar las medidas innominadas, en cuanto a su definición, naturaleza jurídica,
características, antecedentes y tipos de medidas. La investigación fue de tipo
descriptivo - monográfico. La información por la cual se proceso en forma cualitativa,
pues se extrajo básicamente de documentos, tales como: textos de Derecho, Leyes,
artículos y notas de jurisprudencias, entre otros.
El análisis cualitativo realizado permitió establecer conclusiones y
recomendaciones generales del problema de estudio, logrando evidenciar que uno de
los problemas más resaltantes de las medidas cautelares innominadas es el de la
ejecución de la orden en ellas contenidas, en el caso de que sus destinatarios se
nieguen a cumplirlas voluntariamente. Por ello, de acuerdo a los resultados logrados,
cualquier resolución cautelar es ejecutable y, ante la falta de respuesta del legislador
sobre la manera de ejecutar las innominadas, deben aplicarse las prescripciones
generales del Código de Procedimiento Civil sobre la ejecución forzosa.
Asimismo, según la doctrina el legislador no ha establecido un limite a las medidas
cautelares innominadas, pero tampoco ha exigido a diferencia del procedimiento de
ejecución ordinario que se reputa como limite al principio de tipicidad de las formas. El
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único límite que podría oponérsele a la ejecución es el de la prohibición legal de utilizar
un medio específico.
Peñaranda (1999) en su estudio “Medidas Cautelares Típicas a las Innominadas
en el Derecho Venezolano”, el cual es una investigación descriptiva-documental, se
realizó una búsqueda de información, tomando en cuenta los objetivos y las preguntas
planteadas en la misma. Se aplicó la técnica de observación documental lo cual facilitó
la interpretación de los datos.
Del análisis de interpretación de los datos establece conclusiones entre las cuales
se señala que no está previsto en el Código de Procedimiento Civil un procedimiento
expreso en cuanto a las medidas cautelares innominadas en términos de autorizaciones
o prohibiciones de la ejecución de determinados actos o providencias destinadas a lograr
el cese de la lesión.
Del mismo modo, el Código de Procedimiento Civil se limita a señalar que,
decretada cualquiera de las medidas, la parte contra quien obre puede hacer oposición a
la misma, la cual se sustanciará por el procedimiento que rige a las medidas cautelares
típicas. Por consiguiente, el único elemento expreso que aparece en las cautelas
innominadas es el relativo a la oposición que rige para las cautelas típicas, por lo cual la
oposición podrá ser formulada dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la
medida si la parte estuviere ya citada o dentro del tercer día siguiente a su citación y
deberá fundarse en razones expresas.
Pérez (2003) en su investigación “Reflexiones sobre las Medidas Innominadas en el
Procesal Laboral Venezolano”, hizo un análisis de la solicitud de las medidas cautelares
en el proceso laboral venezolano, requisitos de procedibilidad, el decreto cautelar por
parte del juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución y los medios de impugnación a
las medidas cautelares decretadas por el juez laboral. El estudio fue de tipo descriptivo,
ya que las fuentes primarias de donde se obtuvo la información estuvieron constituidas
por textos de derecho, leyes, artículos y jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia.
El análisis de los datos se realizo a través del método jurídico. Como conclusión
principal se pudo precisar, que es preciso destacar que en modo alguno la aplicación de
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soluciones que brinda el Código de Procedimiento Civil, a las situaciones procesales que
surgen en el procedimiento laboral, no implican una afrenta a los principios que norman el
procedimiento especial, toda vez que la misma legislación (artículo 11 LOPT) consagra
una herramienta que puede utilizar el juez laboral para aplicar supletoriamente cualquier
norma establecida en el marco jurídico procesal del país, conforme siempre que se
respeten en lo posible los principios del nuevo proceso laboral.
Chacín (2005), desarrolló una investigación denominada “Poderes cautelares del
juez de sustanciación, mediación y ejecución en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo”,
cuyo propósito fue analizar los poderes cautelares del juez de sustanciación, mediación
y ejecución en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se soportó en la temática
relacionada con el derecho del trabajo. El estudio fue documental, con un diseño
bibliográfico no experimental, las fuentes de análisis estuvieron apoyadas en los textos
legales y doctrina. La técnica aplicada para la recolección de información fue la
observación documental bibliográfica directa, el análisis de contenido y la hermenéutica.
Del análisis e interpretación de los resultados se logró concluir que los poderes
cautelares conferidos al juez laboral en el marco de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo son discrecionales y pueden utilizarse de acuerdo a la normativa laboral, entre
las cuales están: el poder jurisdiccional, la quaestio iuris y quaesti facti. Asimismo, la
cautelaridad en el proceso laboral venezolano se encontró el embargo de bienes,
también se focalizó la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, establecida
en el Parágrafo Primero del artículo 588 del C.P.C., pues se identificó la naturaleza y
características de las medidas cautelares en el proceso laboral venezolano, una
intencionalidad fue que el eficaz aseguramiento de que la función jurisdiccional debe
ser respetado.
De acuerdo a los resultados, se recomendó al poder nacional la
instrumentalización del procedimiento dado que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo
no la contempla.
Las investigaciones anteriormente explicitadas constituyen una andamiaje jurídico con
significativos aportes teóricos al desarrollo del presente estudio, en lo referente a las medidas
cautelares innominadas en el marco de la innovación e inhibición de bienes inmuebles.
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3. Medidas cautelares innominadas como problema
Las medidas cautelares constituyen un recuso de la justicia dispuesto para que el
fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, además que constituyen una expresión de la
tutela judicial efectiva que garantiza la Constitución Bolivariana de Venezuela.
A este respecto, El artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela dispone:
Toda persona tiene derecho a acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o, difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismo o reposiciones inútiles.
Así, se establece no sólo el derecho de acceder a la justicia para la protección de
los derechos e intereses, incluso de carácter colectivo y difuso, sino el derecho a
obtener con prontitud la decisión correspondiente. Una forma por sí misma de acción
(acción cautelar) y es pura acción que no puede considerarse como accesoria del
derecho garantizado, porque existe como poder actual. En este sentido, la doctrina
más reciente ha establecido claramente de relieve que la acción posesoria - ejemplo
típico de acción cautelar, no es más que un derecho al pronunciamiento judicial; el
poseedor sólo tiene un derecho frente al juez, para que éste proceda el mantenimiento
del estado de hecho.
De acuerdo a lo expuesto por Couture (2000), las medidas cautelares son aquéllas
dispuestas por el juez con el objeto de impedir los actos de disposición o de
administración que pudieran hacer ilusorio el resultado del juicio y con el objeto de
asegurar de antemano la eficacia de la decisión a dictarse en el mismo.
De allí que para Chiovenda (1968) cuando la ley no garantiza un bien imponiendo
a otro una prestación, no se consigue aquel bien, si el obligado no presta
espontáneamente lo que debe y si los órganos con la ejecución forzosa no nos
proporcionan una utilidad, y surgen medidas determinadas por la urgencia o el peligro
para asegurar lo decidido y se llaman cautelares.
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Se quiere con esto significar que la tutela cautelar tiene una función más amplia
pues tiende principalmente, mediante medidas adecuadas, a la conservación del orden
y de la tranquilidad pública, impidiendo cualquier acto de violencia o que las partes
quieran hacerse justicia por sí misma durante la sustanciación del proceso,
prescindiendo del órgano jurisdiccional.
En este cuadro del campo del derecho existen dos ámbitos fundamentales; el
primero establece taxativamente la enunciación de las medidas cautelares, cuyas
disposiciones legales son de aplicación estricta y de carácter excepcional, y otro que
faculta al juez para decretar la medida en caso, según estime que mejor conduzca
al fin que quiera alcanzar; en este último sistema se consagra el poder general de
tutela cautelar.
Por consiguiente, la finalidad de la justicia cautelar es la de garantizar el ejercicio
de un derecho e impedir su violación, y por ello las medidas cautelares se encuentran al
servicio del proceso. Al respecto, Zoppi (1998, p. 13), expresa que “el nombre de
cautelar se inspira, sin duda, en la nueva concepción según la cual cautelar es un
género y, dentro de él, las medidas preventivas la especie”.
Las consideraciones precedentemente esbozadas permiten focalizar la justicia
cautelar desarrollada por la nueva legislación adjetiva laboral venezolana, en la
exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual estima que el
Juez Laboral queda facultado para otorgar las medidas cautelares, nominadas e
innominadas que considere pertinente, con estricta sujeción a los requisitos de ley.
En efecto, el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo vigente (2003)
establece:
A petición de parte, podrá el juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama. Contra dicha decisión se admitirá recurso de apelación en un solo efecto dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, contados a partir del acto que se impugna, la misma será decidida en forma oral e inmediata y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes por el Tribunal Superior del Trabajo, sin admitirse recurso de casación contra dicho fallo.
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La incomparencia del recurrente a la audiencia se entenderá como el desistimiento que el recurrente hace de la apelación.
De este modo, las medidas innominadas según Briceño (1995) sólo debe
acordarse cuando no exista posibilidad de garantizar las resultas del proceso mediante
las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y
gravar y por otra parte, tales medidas que incluyen la prohibición de la ejecución de
determinados actos, no deben confundirse con las situaciones específicas previstas
para los interdictos prohibitivos.
Las medidas cautelares innominadas constituyen un fenómeno legal, pues es una
entidad capaz de erigirse, hoy en día como uno de los temas de amplio interés de
cualquier estudioso del derecho procesal civil, porque ellas derivan de poder cautelar
general del juez y siendo indeterminadas por cuanto su contenido no está previamente
señalado por el legislador, sino que pueden adecuarse ad hoc, dependiendo del daño
concreto del cual se tema y generales, debido a que su procedencia no está adscrita a
un procedimiento específico, ya que se aplica a todos los procedimientos
jurisdiccionales en los cuales exista el fundado temor de que una de las partes pueda
cometer en el derecho de la otra.
En tal sentido, la norma señala que la cautela es ejercida mediante autorización o
prohibición de determinados actos; pero no se limita a estos dos supuestos, sino que
faculta al juez para adoptar cualquier tipo de providencia a fin de que cese la
continuidad de la lesión de una de las partes respecto a la otra.
La cautela innominada, se basa en los mismos elementos que rigen para las
medidas típicas y poseen las características de actuación cautelar, esto es como lo
señala Calamandrei, citado por Ortiz-Ortiz (1999), la provisoriedad, la instrumentalizad,
l revocabilidad, la mutabilidad, la accesoriedad y la responsabilidad, a éstas se une, por
tratarse de medidas discrecionales, la necesidad de que obedezcan a los principios de
racionalidad y proporcionalidad, propios de las mismas por constituir el límite de
voluntad libre del órgano y la arbitrariedad.
En este contexto, si no se hace una debida interpretación de lo que es discrecional
pueden cometerse serias imprecisiones; al respecto, el parágrafo primero del artículo
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588 del Código de Procesamiento Civil establece que el juez podrá acordar las
providencias que considere adecuadas y esa expresión debe atender a la racionalidad y
proporcionalidad, lo cual ubica inmediatamente lo que se ha denominado
discrecionalidad dirigida, en contra parte a la discrecionalidad pura.
Por consiguiente, importa a todo litigante estar seguro de las resultas del juicio y
prevenirse contra el peligro de que, por mala fe o por negocios posteriores a la
incidencia del litigio, su adversario enajene, oculte o grave sus bienes y se encuentre en
estado de insolvencia cuando haya de ejecutarse el fallo definitivo recaído contra él.
Quedar burlado después del triunfo judicial, sin poder a veces entrar en posesión
de la cosa que fue materia del litigio, ni hallar manera de hacer efectivo el pago de
las costas, es una posibilidad que los legisladores de casi todos los pueblos modernos
han querido evitar a los litigantes, autorizando al efecto medidas preventivas más o
menos eficaces.
En esta última, la voluntad de juez sustituye la voluntad del legislador, pues en la
discrecionalidad dirigida el legislador deja al juez la apreciación de los supuestos de
hecho y la medición de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que pueda acaecer
el daño temido, aunque una vez verificados estos extremos el juez deja de tener
discrecionalidad para convertirse en una verdadera obligación en cuanto a la
consecuencia jurídica.
Esta consecuencia jurídica se traduce en la viabilidad y efectos de las medidas
cautelares innominadas, una vez que una de las partes compruebe el fumus boni iuris
(verosimilitud del derecho), el periculum in mora (peligro de infructuosidad de la
ejecución del fallo) y el periculum in damni (el peligro inminente de daño), el juez debe
decretar la medida cautelar solicitada siempre que sea adecuada y pertinente para
evitar el acaecimiento del daño y posibilitar el cumplimiento de la decisión jurisdiccional
definitiva.
Las medidas cautelares innominadas siguen estando fundamentadas en el
principio dispositivo, según el cual las partes tienen que instar la medida cautelar y el
juez debe apreciar la adecuación y pertinencia con el objeto que definitiva se cumpla
con la razón de ser con las medidas cautelares.
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Sin embargo, actualmente es poco frecuente el encontrar medidas cautelares innominadas dirigidas a bienes inmuebles, en razón de que las medidas nominadas abarcan gran parte del espacio cautelar por la concepción errada que las mismas son el único medio efectivo de garantizar las resultas de un litigio.
Ante esta situación, con respecto al poco uso de este tipo de medidas surge lo
relacionado con la efectividad en la aplicación de las medidas innominadas de
prohibición de innovar e inhibición general de bienes inmuebles, las cuales pueden en
su máxima expresión como medidas cautelares resguardar los intereses de la parte
solicitante al igual que lo haría una prohibición de enajenar y gravar o un embargo, las
cuales no siempre son adecuadas para un caso específico.
En este sentido, surgen situaciones problemáticas relacionadas con la determinación de medidas innominadas, en cuanto a la naturaleza de la lesión la cual proviene de la actividad o actuación de las partes, se coligen que estas providencias también están dirigidas a evitar que las actuaciones de las partes causen una lesión en los derechos de la otra; por consiguiente, esta disposición amplía el compás de las autorizaciones y prohibiciones a cualesquiera otros hechos que versen sobre la conducta de las partes en el proceso.
Otro nudo crítico puede darse cuando la conducta que se autoriza o prohíbe tiene como contenido aspectos patrimoniales, es decir prohibir la venta de un inmueble, prohibir una conducta y embargar unos bienes muebles es prohibir su disposición. De hecho, en la realidad suelen ocurrir casos en que las conductas lesivas de las partes se exteriorizan en bienes que muchas veces atentan contra el honor y reputación de alguna persona.
Con este tipo de medida la legislación intenta llenar los vacíos que forzosamente
se abre en los procedimientos de medidas cautelares, dada la imposibilidad de regular,
de manera específica, toda la casuística que la vida jurídica ofrece.
4. Objetivos estructurales del estudio
Analizar las medidas cautelares innominadas de prohibición de innovar e inhibición de bienes inmuebles en el Derecho Procesal Civil Venezolano.
Identificar algunos antecedentes sobre el estudio de medidas cautelares en el marco del derecho procesal venezolano.
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Explicar las medidas cautelares en el marco del derecho procesal venezolano.
Analizar las medidas innominadas de prohibición de innovar e inhibición de bienes
inmuebles.
Determinar las conclusiones y recomendaciones derivadas del análisis de las
medidas cautelares innominadas.
5. Ámbito del Estudio
El estudio se enmarca en la línea de investigación correspondiente al área del
derecho procesal civil, en lo concerniente a las medidas innominadas de prohibición de
innovar e inhibición de bienes inmuebles. Con respecto al ámbito delimitación temporal,
se ejecutó en el periodo de enero a octubre de 2007. En cuanto al ámbito teórico, entre
los autores que fundamentaron la investigación, se pueden señalar: Ortiz-Ortiz (1999),
La Roche (2000), Constitución Bolivariana de Venezuela (1999), Calvo Baca (1997s/f),
Henríquez (1997), Pérez Nieto (1996), Jove (1995), entre otros.
6. Enfoque de la Investigación
La investigación que se desarrolló siguió los lineamientos del enfoque documental
y descriptivo. Documental porque según Ibáñez (2004, p. 41): “es un proceso que
implica la identificación, localización y análisis sistemático de documentos que
contienen información relacionada con el problema de investigación”. En este sentido,
fue documental por cuanto permitió llevar a cabo un análisis sistemático y crítico de
documentos, leyes y teorías relacionadas con las medidas cautelares innominadas de
bienes inmuebles. Igualmente, el estudio se considera descriptiva, al tomar como
sustento referencial la concepción de Hernández, Fernández y Baptista (2006, p. 71)
quienes expresan: “los estudios descriptivos sirven para analizar cómo se manifiesta un
fenómeno y sus componentes”.
De acuerdo a lo antes expuesto, la problemática que se estudió pudo ser sometida
al análisis y discusión de la información; de tal forma que la investigación se llevó a
cabo de manera lógica, coherente y sistematizada.
Del mismo modo, la presente investigación se sustentó en el diseño bibliográfico,
por cuanto constituye la metodología seleccionada para confrontar el marco teórico con
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informaciones obtenidas producto de la realidad estudiada. Según Perdomo (2005, p.
74), el mismo “recoge principalmente los datos de textos, publicaciones, normativas,
leyes, jurisprudencias, trabajos de investigación, entre otros.”. Este proceso de
recolección de información documental se cumplió durante todo el proceso
investigativo.
En este mismo orden, Tamayo y Tamayo (2001, pp. 109-110), con relación a este
tipo de diseño establece:
Cuando recurrimos a la utilización de datos, es decir aquellos que han sido obtenidos por otros y nos llega elaborados y procesados de acuerdo con los fines de quienes inicialmente los elaboran y manejan y por lo cual decimos que es un diseño bibliográfico. Conviene ante este diseño comprobar la confiabilidad de los datos y es labor del investigador asegurarse que los datos que maneja mediante fuentes bibliográficas sean garantía para su diseño.
De tal forma, que las fuentes de información primarias se obtuvieron de primera
mano, puesto que estas imprimen mayor respeto y confianza al trabajo. Así, Bavaresco
(1997, pp. 40-41), expresa con respecto a las fuentes primarias:
Son aquellas que contienen información no abreviada y en su forma original. Son todos los conocimientos científicos o hechos e ideas estudiados bajo nuevos aspectos. Entre ellas se tienen: a) libros, b) publicaciones, periódicos y revistas científicas; c) monografías científicas, d) separatas de artículos y recortes de diarios, e) archivos públicos y privados, f) entrevistas personales, g) tesis, h) otros documentos primarios.
7. Técnicas e Instrumentos utilizado en el desarrollo de la investigación
En primer término, se aplicó la técnica análisis de contenido, para el estudio e interpretación de los datos, en opinión de Sierra Bravo (2001, p. 288), es “una técnica de investigación para la descripción objetiva y sistemática, cuyo objeto consiste concretamente en observar y reconocer el significado de los elementos que forman los documentos, palabras y frases y en clasificarlos adecuadamente para su análisis y explicación posterior”.
Igualmente, este estudio se apoyó en las técnicas de observación documental y la de fichaje; las cuales según Finol y Nava (1996), permiten recopilar el contenido de las
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referencias bibliográficas, registrando las ideas, definiciones y aspectos que puedan ser considerados importantes por la investigadora para el desarrollo del presente proyecto.
Por su parte, Ander Egg (1993), clásico investigador de las ciencias sociales, identifica a estas técnicas como recursos de extraordinario alcance para la identificación precisa de las situaciones que se investigan.
8. Metódica jurídica aplicada en el desarrollo del estudio
Para la realización del estudio, la investigadora ejecutó un conjunto de actividades que a continuación se indican: selección de la situación investigada; observación de las diversas temáticas como ámbitos posibles de ser estudiados y la selección del hecho investigativo; revisión de las diversas teorías, posturas jurídicas, jurisprudencias, y diversas bibliografías para precisar los fundamentos referenciales que pudieran sustentar la investigación; selección de la bibliografía apropiada con la investigación; realización de entrevistas informales a los posibles involucrados al estudio para recolectar algunas evidencias actualizadas en el ámbito civil y mercantil; elaboración de los fundamentos teóricos de la investigación; orientación metódica; recolección de datos, por medio de consultas bibliográficas; análisis y discusión de la información; análisis conclusivo del estudio y recomendaciones; revisión, entrega, evaluación y defensa del informe final de la investigación.
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CAPÍTULO II
BREVE ANÁLISIS INTRODUCTORIO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
1. Medidas Cautelares
Las medidas cautelares poseen un peso muy específico, tanto es así que tienen
como objeto la tutela preventiva del estado de derecho y en última instancia la
legitimidad del Estado. Constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el
fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, además que son una expresión de la tutela
judicial efectiva que establece la Constitución, tal como lo reza el artículo 26 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone:
Toda persona tiene derecho a acceso a/os órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a /a tute/a efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles...
Este sustento de la Carta Magna, destaca no sólo el derecho de acceder a la
justicia para la protección de sus derechos e intereses, incluso de carácter colectivo y
difuso, sino el derecho a la tutela efectiva de los mismos, y el derecho a obtener con
prontitud la decisión correspondiente. Por ello, no tiene sentido acceder a la jurisdicción
sin que se produzca una resolución sobre el fondo del asunto debatido mediante
decisiones motivadas y ajustadas a las pretensiones ejercitadas en el proceso; a ésto
se agrega también el derecho a la tutela judicial efectiva, la posibilidad del control
jurisdiccional a través de los recursos procesales permitidos donde el sello de la tutela
se consolida cuando el justiciable satisface sus pretensiones a consolidarse la
ejecución de la sentencia; y justo allí entra en juego la justicia cautelar porque de nada
serviría acceder a la jurisdicción y obtener una sentencia, si no se garantiza el resultado
del proceso.
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Así, Couture (2001, p. 405) al referirse a las medidas cautelares señala que son
“aquéllas dispuestas por el juez con el objeto de impedir los actos de disposición o de
administración que pudieran hacer ilusorio el resultado del juicio y con el objeto de
asegurar de antemano la eficacia de la decisión a dictarse en el mismo.”
Por su parte, Ortiz (2002, p. 81) afirma que en el Código Procesal vigente desde
1987 se observa que el legislador patrio ha sido poco congruente en la terminología a
pesar que se nota un esfuerzo para adecuar los términos a su verdadera dimensión
procesal como ocurrió con la visible sustitución del término acción por el de pretensión; pero en materia de medidas cautelares ha sido inconsistente pues en ocasiones trata la
temática como procedimiento en otras como providencias y en fin como medidas
preventivas.
Agrega además este autor que, otro aspecto del mismo problema de la
incongruencia terminológica, lo encontramos en el hecho de que el Código de
Procedimiento Civil, establece en su artículo 585 las medidas preventivas establecidas
en este Título las decretará; y más adelante, en el artículo 588 eiusdem señala:
“Además de las medidas preventivas... el Tribunal podrá acordar las providencias
cautelares. Rechaza las nociones de acción, proceso o providencia cautelar y en su
lugar se adhiere al de medida cautelar por entender que goza de naturaleza o categoría
jurídica diferenciadora, esto es, una institución procesal, con regulación, tramitación y
finalidad propia.
Por su parte, Reimundin (2002, p. 362) sostiene que las medidas cautelares
pueden perseguir el aseguramiento de una ejecución forzada (embargo preventivo,
secuestro, inhibición, prohibición de contratar etc.), y pueden también tener una función
distinta como consecuencia lógica de la eliminación de la defensa privada. La tutela
cautelar tiene una función amplia, pues tiende principalmente, mediante medidas
adecuadas, a la conservación del orden y de la tranquilidad pública, impidiendo
cualquier acto de violencia o que las partes quieran hacerse justicia por sí mismas
durante la sustentación del proceso, prescindiendo del órgano jurisdiccional.
En este sentido, Podetti (2001, p. 56) destaca que las medidas cautelares son actos
procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier
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tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o
pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o
satisfacción de necesidades urgentes; como un anticipo, que puede o no ser definitivo,
de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer
eficaces las sentencia de los jueces.
Del mismo modo, en la opinión de Palacio (2003, p. 271), el proceso cautelar es aquél
que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener
a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre
entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva.
De las posiciones teóricas expuestas anteriormente se desprende que la
característica procesal primordial de las medidas cautelares viene a estar representada
por la instrumentalidad, por cuanto constituye al mismo tiempo su naturaleza jurídica.
No obstante, la provisionalidad, judicialidad y variabilidad, son propiedades de la
medida cautelar que devienen directamente de su relación con la providencia definitiva,
consecuencias y manifestaciones lógicas de la instrumentalidad.
De hecho, la provisionalidad: es porque la medida cautelar existe mientras
permanezcan las condiciones que las causaron. Es significativo destacar que el término
provisionalidad significa algo que no es permanente ni definitivo. Es decir, la
provisoriedad está en intima relación y es una consecuencia necesaria de la
instrumentalidad o subsidiariedad. En virtud de ésta la providencia cautelar suple un
efecto a la providencia definitiva, y en virtud de aquélla está a la espera de que ese
efecto sea sustituido por otro efecto determinado de carácter permanente.
En este sentido, Brice (2003, p. 166) expresa que “la provisoriedad de las
providencias cautelares sería un aspecto y una consecuencia de una relación que tiene
lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente
(definitiva), el inicio de los cuales señalaría la cesación de la primera”.
Luego agrega que la diferencia exacta entre lo provisorio y lo temporal; esto es lo
que no perdura y su término de duración es incierto, es un lapso finito, e incierto; lo
provisorio también implica un lapso finito, pero es sabido de antemano cuánto va a
durar. Por eso, es errado el vocablo temporalidad para significar provisorio.
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Resulta claro que los efectos que produce el decreto y la ejecución de una medida
preventiva no son de cosa juzgada material, incluso se establece un prejuzgamiento del
juez, sino más bien la observación de los requisitos que prevé la ley para decretar tales
medidas. (Sala Constitucional del TSJ, sentencia Nº 640, expediente Nº 02-3105 de
fecha dictada en fecha 03 de abril 2003).
2. Tipos de Medidas Cautelares
Las medidas cautelares que el juez puede acordar son: las nominadas y las
innominadas o atípicas. Las primeras están señaladas en el artículo 588 del Código de
Procedimiento Civil, como: 1°, el embargo de bienes muebles; 2°, el secuestro de
bienes determinados; y 3°, la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Las
segundas son todas aquellas providencias complementarias que el juez puede ordenar
para asegurar la efectividad y el resultado de la medida que se hubiere decretado.
En lo esencial, las medidas innominadas, están refrendadas en dicho artículo, el
cual dice que el juez puede acordar cualquiera otra clase de medida preventiva -aparte
de las anteriormente indicadas- cuando sospeche que alguna de las partes puede
causar daños graves o de difícil reparación a los derechos de su contraria.
Visto de esta forma, el juez debe percatarse de si existe o no peligro de
insolvencia de la parte contra quien se solicita la medida, para evitar que quede
frustrado el dispositivo del fallo, y que al mismo tiempo le haga presumir la existencia
del derecho que el solicitante demanda.
Así, Parágrafo Primero del mencionado artículo 588 resalta que:
Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Evidentemente, la jurisprudencia indica la importancia de distinguir a que tipo de
medida pertenece la solicitada, por cuanto a las medidas cautelares típicas o
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nominadas, se deben agregar otras providencias que el juez puede tomar para evitar
que se lesione o se siga lesionando el derecho de la contraparte.
La medida cautelar innominada tiene el mismo objeto de las medidas nominadas
previstas en el encabezamiento del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cual
es, asegurar la efectividad de la sentencia en todo caso, pero aquellas no se vinculan ni
dependen de ninguna manera de las nominadas, ya que se dictan cuando los
procedimientos cautelares regulados en la ley no son eficaces para garantizar el
cumplimiento del fallo que se dicte en el proceso.
Este tipo de medida busca que la legislación intente llenar los vacíos que
forzosamente se abren en los procedimientos de medidas cautelares, dada la
imposibilidad de regular, de manera específica, toda la casuística que la vida jurídica
ofrece. En este sentido, la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-
Administrativa, en sentencia de fecha 15 de marzo de 1994, expresó:
Sin embargo, debe la Sala en esta oportunidad destacar que las instituciones jurídicas innominadas, y entre ellas las medidas cautelares de tal naturaleza, deben en lo posible limitarse o restringirse, por su atipicidad y falta de regulación legal, a los casos en que las instituciones jurídicas nominadas, previstas especial y específicamente por el ordenamiento jurídico, resulten inaplicables o sean insuficientes o ineficaces para producir los efectos deseados en un caso concreto.
Luego, expone que resulta errado el criterio del formalizante para fundamentar la
violación, por la errónea interpretación del artículo 588 del Código de Procedimiento
Civil, al igual que carece de todo sentido la afirmación de que las medidas innominadas
no pueden tener por objeto el aseguramiento de bienes cuando, como se expresó, el
decreto y la ejecución de la medida se condiciona a la ineficacia que en el proceso
puedan tener las medidas de embargo, secuestro o prohibición de enajenar y gravar".
(Corte Suprema de Justicia, sentencia de fecha 9-10-96).
Cabe resaltar que la diferencia con la cautela nominada deriva del mayor riesgo
para los intereses del eventual litigante que la mayoría de la medida cautelar
innominada plantea. En efecto, la medida cautelar nominada es justamente la que
enuncia el encabezamiento del artículo 588, del Código de Procedimiento Civil. Por el
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contrario, las medidas innominadas tienen una amplitud tal, que es incluso difícil
clasificarlas, por cuanto el Juez puede ordenar una cautela especial para cada caso
concreto.
En efecto, la norma es muy amplia cuando le permite al Juez autorizar la ejecución
de determinados actos y aún más adoptar la providencia que tenga por objeto hacer
cesar la continuidad de la lesión. Esta Corte, asume la tesis jurisprudencial
precedentemente expuesta, en razón de lo cual considera extemporánea, por
prematura, la solicitud de los recurrentes y así lo declara.
Pues bien, a pesar de que parágrafo segundo del artículo 588 del Código de
Procedimiento Civil establece “cuando se decrete alguna de las providencias cautelares
previstas en el parágrafo primero de este artículo, la parte contra quien obre la
providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme Io
previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código; disposición ésta que resulta
inoficiosa, pues aún sin establecerlo expresamente, el título II se titula «Del
procedimiento de las medidas preventivas» y al ser, la medidas innominadas un tipo de
medidas preventivas, es indudable que debe aplicarse toda la tramitación en cuanto a la
sustanciación procesal allí establecida. De allí, que no es muy acertada la
diferenciación que hace la Sala entre medida nominadas e innominadas con base a la
tramitación.
El segundo aspecto que debe comentarse es que la Sala parece sugerir que la
norma confiere una potestad ‘muy amplia’ para que el Juez adopte la providencia
cautelar de que se trate; cuando en realidad la situación es muy clara; por consiguiente
las medidas cautelares siguen siendo taxativas: el embargo sólo puede recaer sobre
bienes determinados, el secuestro sobre aquellos bienes que, taxativamente también,
prevé el artículo 599 del CPC; la prohibición de enajenar y gravar sólo recae sobre
inmuebles; y las cautelas innominadas sobre la conducta de las partes que por ser
infinita en las posibilidades de manifestación la ley no prevé un elenco de situaciones,
pero en modo alguno implica que sea una derogatoria de la taxatividad.
También en la norma antes transcrita, se hace referencia a las medidas cautelares
que el juez considere pertinente acordar, las cuales sin duda se encuentran referidas a
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las medidas nominadas o innominadas, teniendo en cuenta el asunto sometido a su
conocimiento.
Las medidas cautelares son disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger o
precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución y
por otra parte, la efectividad del proceso jurisdiccional. De acuerdo a esta definición
existen razones formales y materiales para afirmar el carácter de jurisdiccionalidad de las
medidas cautelares, pues apuntan a su finalidad. Esto es preponderante y fundamental,
pues la intencionalidad es proteger la futura ejecución de un fallo y los fallos sólo pueden
ser conocidos, sustanciados y decididos por los órganos jurisdiccionales.
De tal manera, que este carácter de jurisdiccionalidad está fundamentado en el
artículo 117 y 118 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999),
según los cuales la Constitución y las leyes definen las atribuciones del poder público y
el hecho de que cada rama del poder tiene sus funciones propias a pesar de la
colaboración que pueda haber entre ellas. Igualmente, las medidas cautelares son
también esencialmente jurisdiccionales porque persiguen tutelar un derecho de las
partes que puede verse amenazado por una inminente lesión, sea de carácter
patrimonial o extramatrimonial, derecho que son de carácter procesal y privados y que
sólo a las partes competen.
Desde esta perspectiva, Ortiz-Ortiz (1999), señala que las medidas cautelares son
un conjunto de instituciones, coherentemente interrelacionadas entre si, compuestas por
elementos particulares y dispuestas a la consecución de una finalidad especifica, lo cual
hace posible distinguir la existencia de un sistema cautelar. Para este autor, las medidas
cautelares se clasifican en dos tipos: las típicas o nominadas y las innominadas.
La primera es aquella que el legislador la señala en forma concreta y especifica
para procedimientos previamente determinados por la ley y en las cuales el mismo
legislador fija el ámbito material sobre el cual deben recaer esas medidas; así puede
afirmarse que son medidas cautelares típicas las referidas a: la suspensión de efectos
de un acto administrativo de efectos particulares (Art. 136 LOCSJ), las medidas
previstas en el artículo 8 de la Ley de Tribunales y Procedimientos Agrarios, el artículo
55 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, las medidas de embargo,
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secuestro y prohibición de enajenar y gravar (Art. 588 CPC), entre otras. De esto se
deduce que estas medidas no puede ser un criterio distintivo, de allí que su ámbito de
procedencia está limitado a una competencia específica de los órganos jurisdiccionales,
esto significa lo típico de esto o de aquello para indicar lo que es propio.
La segunda, referente a las medidas cautelares innominadas, las cuales derivan
del poder cautelar general del juez, para ello el legislador ha pretendido ser congruente
con el sistema señalado, estableciendo medidas que tiendan a evitar que la conducta
de las partes pueda afectar de una u otra manera la eventual ejecución del fallo
jurisdiccional. En este caso para evitar el daño el tribunal podrá autorizar o prohibir la
ejecución de determinados actos, de modo que esta expresión se vincula con
actuación, es decir conducta, tal como está referido en el parágrafo primero del
artículo 588, el cual marca el fundamento para dictar medidas innominadas sobre los
bienes de las partes.
Así el requisito esencial de las medidas innominadas es el periculum in damni,
esto es evitar que una de las partes cause una lesión irreparable al derecho de la otra,
de modo que si se atiende a la naturaleza de la lesión esta sólo puede provenir de un
acto de las partes.
En consecuencia, las medidas innominadas de prohibición de innovar e inhibición
de bienes inmuebles regulan directamente la conducta activa u omisiva de las partes,
además están destinadas a impedir un daño inmediato y específico, por lo cual sólo
pueden versar sobre actuaciones esencialmente delimitadas en el tiempo y en el
espacio.
En suma, la presente investigación está fundamentada en el análisis de las
medidas cautelares innominadas, previa definición de las nominadas, así como
también la descripción de la finalidad de las medidas cautelares, los requisitos
de procedencia de las mismas, como son periculum in mora, fumus boni juris,
periculum in damni, lo cual permitirá focalizar la efectividad de estas medidas
innominadas de prohibición de innovar e inhibición de bienes inmuebles en el Derecho
Procesal Civil Venezolano.
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3. Medidas cautelares en el marco del derecho procesal venezolano
En el estudio se evidencia que en el Derecho positivo se encuentran dos
sistemas fundamentales: uno que establece taxativamente la enunciación de las
medidas cautelares, cuyas disposiciones legales son de aplicación estricta y de
carácter excepcional, y otro que faculta al juez para decretar la medida en caso, según
estime que mejor conduzca al fin que quiera alcanzar; en este último sistema se
consagra el poder general de tutela cautelar.
Se concluye, que la institución de las medidas innominadas permite afirmar
que, en Venezuela se ha diseñado un sistema cautelar mixto, en el cual
conviven medidas previamente tasadas por el ordenamiento procesal y un poder amplio
de cautela que abre campo a la discrecionalidad del juez en cuanto a la adecuación de
las medidas.
No obstante, en opinión de la autora de esta investigación la doctrina discute,
si estas medidas cautelares innominadas no constituyen una clase distinta de
las otras medidas cautelares y solo son un complemento para asegurar la
eficacia de esta últimas, o sí por lo contrario, las providencias innominadas
son diferentes de las medidas preventivas de embargo, secuestro y prohibición de
enajenar y gravar.
El Código de Procedimiento Civil vigente, en el Libro Tercero. Del Procedimiento
cautelar y otras incidencias, artículos 585 y 588, mantiene el nombre de medidas
preventivas e incluye una norma novedosa en el Parágrafo Primero del artículo 588 del
Código de Procedimiento Civil que otorga al Juez un poder cautelar general en cuanto
a las medidas cautelares innominadas.
Tales medidas preventivas son de derecho singular y como tales de interpretación
restringidas y su aplicación no puede alcanzar, por analogía a caso alguno que no se
encuentre expresamente previsto por las disposiciones legales que la sanciona.” (Sent.
CSJ, 27-6-85, en Ramírez & Garay Nº 574 –85-d, ratificatorio de los fallos del 20-5-81 y
23-10-51. (Cf. Boletín CSJ Nº.2, jurisprudencia Nº. 213 –SCC).
32
Esta nota característica de las medidas cautelares reside ahora fundamentalmente
en el poder discrecional del juez, a los fines de la prudente determinación de lo
equitativo en cada caso, y no en la taxatividad de las permisiones legales, pues, el
Código de Procedimiento Civil vigente, confiere un poder cautelar general a la autoridad
judicial atenido a su libre arbitrio.
Sin duda que el pilar fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la
institución de las medidas cautelares, pues con ello se pretende enervar la eficacia de
un acto o una conducta que causa un daño o gravamen irreparable al recurrente, daño
que no podrá reparar la decisión definitiva, o al menos se vislumbra como de difícil
reparación. El poder cautelar del juez se inserta dentro de un sistema mixto en el cual
se aprecia la existencia de medidas cautelares típicas o especiales, por un lado, y
medidas cautelares innominadas producto del poder cautelar general del juez.
La procedencia de las medidas cautelares innominadas en el ámbito contencioso
administrativo es, hoy día, una cuestión aceptada por la doctrina nacional y extranjera, y
por la jurisprudenciaI nacional, bajo la legítima premisa de que el ‘poder cautelar
general’ pertenece a todo juez por su sola condición de administrador de justicia.
En efecto, la visión del contencioso administrativo es visualizado no como una
“jurisdicción” contenciosa administrativa sino como una competencia objetiva específica
y determinada; esta especificidad moldea entonces una “jurisdicción...de tribunales con
especial competencia en lo contencioso administrativo los efectos de la consideración
de las medidas cautelare, se considera que se está en presencia de un procedimiento
especial a la luz de la teoría general del proceso y esa ‘especialidad viene dada por la
enorme importancia que la actividad administrativa comporta en la esfera subjetiva de
los ciudadanos de un país; como proceso especial implica que para el mismo se
disponen de particulares causales de admisibilidad y procedencia, lapsos, y particulares
efectos de las decisiones que allí se dicta.
4. Finalidad de las medidas cautelares innominadas
Las medidas innominadas o atípicas, están previstas en el Libro Tercero del
Código de Procedimiento Civil bajo la denominación Del Procedimiento Cautelar y de
otras Incidencias; y expresadas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en
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sus tres parágrafos. Se visualiza, que el legislador no ha sido congruente con la
denominación de la institución, pues si bien el título se denomina procedimiento en el
desarrollo de su articulado utiliza indistintamente las nociones de providencias y
medida. Sin embargo, se debe advertir que el legislador utiliza la expresión
medidas para referirse a las mencionadas medidas típicas (embargo, secuestro y
prohibición) y que en cambio prefiere el término providencia cautelar para referirse a
las medidas innominadas.
Dentro de este marco jurídico, el artículo 585 expone las medidas preventivas
establecidas, el artículo 586 expone que el juez limitará las medidas, artículo 587
ninguna de las medidas de que trata este Título y el artículo 590, constituye la caución o
garantías suficientes... a la parte contra quien se dirija la medida; en cambio que al
referirse a las medidas innominadas previstas en el artículo 588 prefiere la
denominación providencia cautelares; pues el artículo reza:
Parágrafo 1°: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y... el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares... Parágrafo 2°: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares... Parágrafo 3°: El Tribunal podrá... suspender la providencia cautelar que hubiere decretado.
Este tipo de medidas están consagradas en la legislación venezolana en el artículo
588 del Código de Procedimiento Civil y forman parte de lo que en doctrina se ha
denominado el poder cautelar general, y son llamadas innominadas o indeterminadas,
algunos autores las llaman atípicas. En efecto, con base en la mencionada disposición
el juez puede acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando
hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar un daño, lesiones graves
o de difícil reparación a los derechos de la otra.
La finalidad de este recurso de medidas responde a las siguientes situaciones:
- Debe existir riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de fallo, y un
fundado temor de que una de las partes cause daños en los derechos de la otra.
- Este riesgo manifiesto o temor fundado debe estar inspirado en la racionabilidad
de los hechos alegados en el libelo o en la contestación, y se materializa en la
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exigencia que hace la ley, para convencer al juez, de que existe una razonable
posibilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo, a través de la prueba exigida de
tal circunstancia.
Para Rengel (1997, p 161), este tipo de medidas son las que puede dictar el juez
de acuerdo al caso concreto cuando lo que se persigue es el aseguramiento de las
resultas de aquellas demandas que no buscan la satisfacción de obligaciones dinerarias
o la restitución de algún bien.
Por su parte, Palacios (1969, p. 280), expresa que denominase medidas
cautelares genéricas o innominadas a aquellas que pueden ser dispuestas para
satisfacer una necesidad de aseguramiento provisional específica a cuyo respecto
resulten insuficientes o excesivas las medidas contempladas en la ley.
De tal forma que el riesgo manifiesto de que la ejecución de la sentencia pueda
quedar ilusoria, ya a favor del actor, ya a favor del demandado, es un requisito para
todo el sistema y constituye su plataforma existencial, y es a lo que se ha denominado
periculum in mora. En el caso concreto de las medidas innominadas el legislador es
más riguroso y por ello habrá que probar la inminencia del peligro de daño o lesión;
constituyendo un requisito adicional y especial para las cautelas y que se ha
denominado periculum in damni.
Debe existir una razonable apariencia del derecho reclamado cumplidos estos
requisitos puede, el juez, dictar las medidas que considere pertinentes, o bien, autorizar
o prohibir la ejecución de determinados actos tales como la prohibición de celebrar una
asamblea, o la prohibición de publicación de artículos de prensa de carácter injuriosos o
difamatorios, entre otras.
En este marco de discusiones, según Ortiz-Ortiz (1999, p. 127) las medidas
innominadas pueden recaer sobre la conducta de las partes y estar referidas a bienes,
pero sólo cuando la lesión sea de carácter continuo, pues esa fue la expresión utilizada
por el legislador. Esta observación se deriva del condicionamiento establecido por el
legislador al señalar «otras providencias que tengan por objeto hacer cesar la
continuidad de la lesión.
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Otras providencias pudieran recaer sobre bienes muebles sólo cuando haya una
estricta vinculación entre la conducta lesiva o dañosa y los bienes de que se traten,
verbigracia, la publicación y distribución de un libro, la colocación de obstrucciones en
la entrada de un inmueble, entre otros.
Por ello, las medidas innominadas que recaigan sobre bienes no pueden tener los
mismos efectos de las cautelas patrimoniales sino fundamentalmente a evitar la
ocurrencia o continuidad de la conducta; así por ejemplo puede dictarse una medida
prohibiendo la publicidad o mercadeo de un inmueble, pero no pudiera prohibirse su
enajenación o gravamen; puede prohibirse la venta de las acciones de una empresa,
pero no pudiera sustraerse bienes de una de las partes ponerlas a disposición de un
depositario, mucho menos puede embargarse un inmueble preventivamente a través de
una medida innominada. Aceptar lo contrario sería crear un caos en la estructura
cautelar en cuyo caso se perdería la intención sistémica establecida por el legislador.
5. Requisitos de procedimientos de las medidas cautelares
La aplicación de las medidas cautelares innominadas a los procedimientos
jurisdiccionales previstos en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público es
posible por la expresa remisión que hace el artículo 108 eiusdem, aplicación que es de
carácter supletorio (9). Esto es importante por cuanto al utilizar una institución,
supletoriamente, deben respetarse los requisitos y trámites procedimentales previstos
en el ordenamiento remitido, de modo que cuando se dicta una medida cautelar
cualquiera en estos procedimientos deben cumplirse con los requisitos previstos en el
texto procesal.
En cuanto a las medidas innominadas, según Ortiz – Ortiz (1999, p. 130), el
legislador ha dispuesto la concurrencia de tres requisitos:
- El fumus boni iuris o ‘verosimilitud del derecho’ que se alega mediante un cálculo
de probabilidades derivado de las pruebas aportadas al proceso;
- El Periculum in mora, o peligro de infructuosidad en la futura ejecución del fallo,
de modo que no es el simple retardo de la decisión judicial, sino que debe haber un
fundado temor de que de no tomarse la medida, el fallo que habrá de dictarse quedará
irremediablemente ilusorio, y esta circunstancia también debe constar en el proceso.
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- El Periculum in damni, constituido por el peligro de daño inminente de que la
actuación u omisión de una de las partes va a generar una lesión o un daño difícil o
imposible de reparar, en cuyo caso deben tomarse las providencias necesarias y
adecuadas para evitar la actualización de este peligro de daño,
En el caso concreto no aparece el análisis de la mayoría sentenciadora- de que estos requisitos estén demostrados, y mucho menos se analiza la adecuación y pertinencia de la medida.
Como se puede apreciar, entre los supuestos o requisitos de análisis de toda medida cautelar, es necesario realizar la correspondiente ponderación de intereses por parte del juez para fundamentar la decisión que sobre este tipo de solicitudes se le hace.
De tal manera que, el procedimiento de las medidas cautelares innominadas se desarrolla de la siguiente forma:
- Solicitud de que sea acordada una medida cautelar innominada, en cualquier
estado del juicio
- Examen por parte del tribunal de las pruebas constitutivas del fumus boni iuris y del
periculum in mora, así como del fundado temor de que una de las partes pueda causar
lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
- Si el tribunal encuentra deficiente la prueba puede mandar a ampliarla, pero si la
encuentra suficiente deberá acordarla mediante decreto el mismo día en que se le
formulara la solicitud.
- Oposición a la medida y apertura de una articulación probatoria de 8 días.
- Sentencia.
Conforme al artículo 137 LOPT, el fin de las medidas cautelares es el de evitar que
se haga ilusoria la pretensión, siempre que a juicio del juez exista presunción grave del
derecho que se reclama, es decir, que la ley trata el requisito de procedencia de la
existencia de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), lo cual
no ofrece duda alguna de que el juez tiene la obligación de realizar un juicio provisional
de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso en concreto y en relación con el
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aseguramiento que se estima suficientemente justificado, de las resultas del pleito,
tal y como lo ha venido sosteniendo la doctrina el desarrollar y explicar el poder cautelar
del juez.
En cuanto a si debe cumplirse el requisito referido a la existencia de un riesgo
manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) La Roche,
(2001, p. 390), señala “que la misma naturaleza de las medidas cautelares conlleva
insita la exigencia del peligro en la mora, cuando la norma reza que el fin de la medida
es la de evitar que se haga ilusoria la pretensión”.
Se ha señalado que el juez tanto de Primera como de Segunda Instancia, tiene
facultad para decretar medidas cautelares, pues la necesidad de salvaguardar los
derechos discutidos, puede presentarse en cualquier estado y grado de la causa,
pudiendo presentarse circunstancias que determinen que el obligado está realizando
actos tendientes a insolventarse o empobrecerse, por ello el juez debe siempre efectuar
un estudio y análisis en el decreto de la medida y verificar a existencia de los requisitos
de procedencia, porque de lo contrario incurriría en el vicio de inmotivación, inficionando
el decreto cautelar.
Se desprende del análisis que las medidas preventivas se decretan cuando se dan
en forma concurrente los dos requisitos esenciales para su procedencia: 1) la
presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni juris), y 2) el riesgo real y
comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in
mora). En todo caso, el solicitante tiene la carga de probar ambos extremos.
En relación con el periculum in mora, Calamandrei (2001), sostiene que:
En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este se encuentra de no ser satisfecho”.
Al respecto, la Sala de Casación Civil ha dicho que para declarar la improcedencia
el juez debe justificar por qué niega la medida que le fue solicitada. En este sentido,
esta Sala modifica la doctrina del 30 de noviembre de 2000, y deja sentado que
38
reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las
incidencias cautelares.”…cuando considere que están debidamente cumplidos los
extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez debe
proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601
ejusdem. Así se establece”.
Asimismo, esta Sala abandona el criterio del fallo del 25 de junio de 2001, que
negaba el recurso de casación contra la decisión de los jueces sobre estas medidas
cautelares, basándose en el prudente arbitrio de éstos, y decide que “…en los sucesivo
debe admitirse el recurso de casación contra las decisiones que nieguen las medidas
preventivas al igual que aquellas que las acuerde, modifiquen, suspendan o revoquen,
pues todas ellas son interlocutorias con fuerza de definitiva, asimilable a una sentencia
de fondo en cuanto a la materia autónoma que se debate en la incidencia…”
.
39
CAPÍTULO III
MEDIDAS INNOMINADAS DE PROHIBICION DE INNOVAR E INHIBICIÓN DE BIENES INMUEBLES
En este capítulo, se presentan algunos elementos teóricos relacionados con la
prohibición de innovar e inhibición de bienes inmuebles, sus características y
aplicabilidad. Dentro de esta contextualización referencial, caben destacar los
siguientes:
1. Prohibición de innovar e inhibición de bienes inmuebles
Conviene precisar, en este tema, las relaciones diferenciales y analógicas entre la
medida innovativa y la cautelar innominada; ello, por cuanto, en la jurisprudencia y un
sector de la doctrina se ha pronunciado por su equivalencia o sinonimia. Acertadamente
Jorge Walter Peyrano (2000), refiere que la imaginación siempre supera a la realidad,
también el tatbestand legal es desbordado por la casuística jurisprudencial; de allí que:
Nuestra jurisprudencia, sin reparar mucho en la figura del poder cautelar general, comprendió que las medidas precautorias enunciadas en un código no siempre son suficientes para asegurar el cumplimiento de una sentencia, y es así como la anotación de litis, la prohibición de innovar, la intervención judicial, etc., fueron moneda corriente en los repertorios jurisprudenciales pese a no estar contempladas en los códigos de forma.
El autor advierte inmediatamente la relación existente entre la medida cautelar
innovativa y las medidas cautelares innominadas y al efecto señala que “puede
adoptarse una medida cautelar innovativa a título, claro está, de una medida cautelar
genérica”; esta similitud, es lo que ha hecho que algunos autores en Venezuela afirmen
con toda razón, que el “poder cautelar general” tiene un parentesco directo con la
medida innovativa que habían previsto algunas legislaciones sudamericanas; pero,
como veremos, tal similitud no puede generar una equivalencia, sino más bien una
relación de género a especie muy cercana. Así, por ejemplo, Zoppi (1998), al analizar el
artículo 588 del CPC venezolano, señala:
40
El nuevo tipo de <<providencias cautelares», principalmente de prohibición o de autorización, es conocido en la doctrina como «medida cautelar ilmovativa» y que no afecta, pues, la libre disponibilidad de bienes, como sucede con el embargo, el secuestro y la prohibición de enajenar y gravar y estas son llamadas medidas cautelares «conservativas» para distinguirlas de las «innovativas» que el nuevo Código venezolano indica, sin darle denominación corno es lógico, en los tres parágrafos del artículo 588.
Ciertamente, la medida cautelar innovativa es, según la definición de Peyrano
(2000), una medida excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho
existente antes de la petición de su dictado; medida que se traduce en la injerencia del
juez en la esfera de la libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una
actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de una
actividad de igual tenor; por otro lado, De La Plaza (1995) indica que, la prevención
innovativa constituye una medida cautelar que puede resultar indispensable en ciertos
casos, a fin de mantener la necesaria igualdad de las partes; igualdad que correría el
riesgo de quebrarse de no acudir presta la medida innovativa en procura de preservar la
relación pareja de fuerzas sobre la que se apoya la dinámica del proceso.
Según el criterio sostenido, entre otros por Alsina, Couture, Linares, citadas por
Martínez Botos (1990), la finalidad que, por lo general, se le atribuye a esta medida
cautelares impedir la modificación, mientras dura el juicio, de la situación de hecho-/*///
o de derecho existente al momento de decretarse. En efecto, Alsina (1962) define la
prohibición de innovar como la medida precautoria por la cual se tiende a
mantenimiento de la situación de hecho o de derecho al momento de ser decretada;
para Linares (1991) es “la medida precautoria dictada por un órgano judicial intimando a
cualquiera de las partes a que se abstengan de alterar, mientras dure el pleito, el
estado de las cosas sobre que versa o versará la litis, existente en el momento de
notificarse dicha medida”. Por su parte, Palacios (2003), la conceptúa como la medida
en cuya virtud se ordena a una de las partes que se abstenga de alterar, mientras dure
el proceso, la situación de hecho o de derecho existente e un momento determinado.
En tal sentido, la medida es muy antigua pues ya, en la etapa del procedimiento
formulario del Derecho romano, se conocía el aforismo pendente litis nihil innovatur y de
alguna manera, también hacía referencia el Digesto y algunos edictos posesorios.
Carnelutti (1990) explica que el arreglo provisional puede ser concebido en do sentidos
41
distintos, o mejor dicho, opuestos: en el de que se impida o en el de que el contrario, se
determine el cambio de la situación existente, antes de la conclusión del proceso
jurisdiccional o del ejecutivo y, para diferenciarlas, el italiano proponía contraponer la
prevención conservativa al primer grupo y, al segundo, prevención innovativa.
Sin embargo, ciertamente el juez ordena no innovar, es decir, no modificar el
status actual de los hechos o de derecho, hasta tanto no se dilucide el derecho
sustantivo previamente acción y cuya certeza es objeto de todo el proceso de cognición
ordinario. Reimundo, señala que la diferencia existente entre la prohibición legal de
innovar, que considera de carácter sustantivo al estilo del artículo 685 del Código Civil
uruguayo, las medidas cautelares “destinadas a impedir que se innove”, prohibición
judicial de innovar, son distintas a su vez de las medidas “innovatorias”.
Conforme a ello pueden distinguirse dos situaciones:
- Medidas para mantener, tal como está la situación de hecho de las partes para
el proceso o en el proceso; ello se logra con las medidas destinadas a que se modifique
(innove) en la situación, impidiendo su cambio o modificación, esto conduce,
obviamente, la prohibición de innovar;
- A la inversa, es decir, medidas que tienden a modificar La situación existente,
para lograr la tutela procesal que se persigue, tanto en lo estrictamente procesal como
en lo principal y definitivo.
Al respecto, Bidart (1985) destaca que en cuanto a la naturaleza de la medida que
tiene una consistencia en relación con los aspectos sustantivos a que se refiere la
misma, puede consistir en mantener lo existente, evitar su modificación (no innovar) o,
por el contrario, en innovar, modificar lo existente, sea de manera definitiva o en forma
provisoria, hasta tanto se adopte la resolución final.
La medida de prohibición de innovar carece, de efectos retroactivos capaces de
restaurar situaciones ya modificadas y, en este sentido, la jurisprudencia ha señalado
que las medidas de no innovar tiene carácter precautorio y su objeto es impedir que se
modifique la situación de hecho o de derecho existente en el momento en el cual se
dicte, pudiendo decretarse en cualquier juicio y siempre que existan los presupuestos
de la verosimilitud del derecho invocado y de un interés legítimo.
42
2. Características resaltantes de las medidas cautelares innovativas
De acuerdo a Ortiz Ortiz (1999), las características más resaltantes de las
medidas cautelares innovativas pueden resumirse en tres únicos aspectos:
- No afecta bienes, esto es, tiene un contenido esencialmente extra patrimonial,
por ello se diferencian de otras (embargo, prohibición de enajenar, secuestro, etc.) por
cuanto su objeto no estriba en inmovilizar los bienes de las partes, aun cuando, sean de
carácter litigioso;
- No exige que se mantenga el ‘status’ existente al momento de la traba de la litis,
ya que ello es el específico objeto de la medida cautelar de prohibición de innovar,
medida que analizaremos más adelante;
- El contenido consiste en ordenar, sin que medie sentencia firme, que alguien
haga en sentido contrario al representado por la situación existente17. Como se notará
la principal característica de esta medida está en que su objeto es el introducir una
modificación al estado de hecho o de derecho de las partes con la finalidad de
salvaguardar la futura ejecución del fallo.
En virtud de que esto, es pertinente, la concurrencia de los tres requisitos
comunes a cualquier medida cautelar, apariencia de buen derecho, peligro en la
demora y contracautela, y un cuarto que le es propio: “que se consume un daño
irreparable”. Este requisito Consiste en que la situación, de hecho o de derecho, que se
pretende innovar ocasionaría (de subsistir) un daño irreparable y, además, tiene un
carácter netamente subsidiario; es decir, sólo podrá dictarse cuando no exista en el
ordenamiento una vía más expedita y sea el único camino viable a fin de asegurar la
existencia del fin u objeto perseguido.
- La retroactividad de la medida innovativa, siendo otro carácter importante, el cual
es anotado por Peyrano (2000), en el Sentido de que la medida innovativa es
retroactiva, por cuanto se tiende a modifican la situación actual para conservar la
igualdad de fuerzas en el proceso, aun cuando se remonte a una situación anterior a su
dictado. A diferencia de la medida de prohibición de innovar que es, fundamentalmente,
irretroactiva por cuanto lo que se persigue es el mantenimiento de la situación al
momento de dictarse:
43
- El carácter de extraordinariedad y subsidiariedad hace afirmar a Peyrano (2000) que
no procede el despacho ex officio de una medida cautelar innovativa”, a diferencia de Ponz
(1979) para quien, dicha orden de innovar, debe disponerse a pedido de parte interesada Y
excepcionalmente, por iniciativa del órgano jurisdiccional cuando las circunstancia y
urgencias del caso lo requieran, para no privar de eficacia práctica a la sentencia de fondo.
3. Aplicabilidad de las medidas cautelares innominadas en los bienes inmuebles
Medir la efectividad de la aplicabilidad de las medidas cautelares innominadas en
los bienes inmuebles guarda una estrecha relación con la interposición de la demanda,
la cual no impide la enajenación de la cosa litigiosa y el actor debe solicitar las medidas
precautorias pertinentes para impedirlo o para extender a terceros los efectos de la
sentencia. Esto es una consecuencia del desenvolvimiento que adquirió el derecho
inmobiliario y que determina la creación de los Registros, en los cuales deben
inscribirse las transmisiones de dominio así como las restricciones impuestas a su libre
disposición.
Por lo tanto, la inalienabilidad de la cosa era sólo uno de los efectos de la
prohibición de innovar, desde que su objeto era el mantenimiento de la situación de
hecho, la que también podía ser alterada por la destrucción o deterioro de la cosa, o por
cualquier acto que tuviera como consecuencia su modificación.
En efecto, el derecho procesal moderno, al establecer los caracteres de la
sentencia y determinar su efectividad, ha dado a la prohibición de innovar su verdadero
fundamento, ampliando con ello su concepto. El juez, al pronunciar la sentencia, debe
colocarse al día de la interposición de la demanda, como si hubiese sido pronunciada
en ese mismo momento; razón ésta para que la sentencia sea siempre declarativa de
derechos, y de que sus efectos se retrotraigan a la iniciación de la litis de donde deriva
la obligación de abonar intereses y restituir los frutos.
Es evidente, que si la situación de hecho se modificó, puede hacer innocua la
sentencia o impedir su cumplimiento en forma que el vencedor reciba plena satisfacción
a su interés. Sin perjuicio, de dictar las medidas necesarias para impedir, a pedido de
parte, la enajenación de la cosa (embargo, inhibición), o para extender los efectos de la
sentencia a terceros (anotación de litis), el juez debe tener facultad para prohibir que se
44
altere la situación de hecho, cuando con ello existe el peligro, en su concepto, de que la
modificación influya en el pronunciamiento, o lo convierta en inocuo o de
cumplimiento imposible
Esa facultad deriva de la función jurisdiccional, y aun cuando en ciertos casos está
expresamente autorizada por la ley, la ausencia de una norma que la reglamente no
impide su ejercicio, quedando librada al prudente arbitrio judicial.
De lo expuesto resulta que, la prohibición de innovar puede ser definida
como la medida precautoria por la cual se tiende al mantenimiento de la situación
de hecho o de derecho al momento de ser decretada. Y tiene su fundamento en
el principio de igualdad en el proceso, y ha sido recogida en los Códigos de
Procedimiento modernos.
De acuerdo con este concepto puede observarse, que pendiente el pleito, no
puede cambiarse el estado de la cosa litigiosa; que no hay inconsecuencia ni violación
de la ley en una resolución de no innovar que ordena a las dos partes en litigio
mantenerse, recíprocamente, en la situación que ambas tenían al iniciarse la causa y
que pendiente de apelación un juicio de posesión y propiedad, no debe hacerse
innovación alguna en la cosa objeto de ello; y que durante, el pleito ambas partes
deben abstenerse de producir actos materiales que puedan modificar el estado de las
cosas al momento de iniciarse la demanda.
La prohibición de innovar, a consecuencia de una demanda judicial, según Alsina
(1962), debe entenderse en el sentido de que la prohibición de modificar, anular,
revocar o rectificar las resoluciones administrativas, se refiere a nuevas resoluciones:
que tengan efecto perjudicial para el demandante. Además, ésta carece de objeto si el
resultado que se busca puede obtenerse por otros medios menos onerosos para
las partes.
En suma, la llamada prohibición de innovar es la medida en cuya virtud se ordena
a una de las partes que se abstenga de alterar, mientras dura el proceso, la situación
de hecho o de derecho existente en un momento determinado. Básicamente, la medida
de no innovar encuentra justificación en las garantías constitucionales de la defensa en
juicio y de igualdad ante la ley.
45
De igual forma, la efectividad de la aplicabilidad de las medidas cautelares
innominadas, también se establece según Alsina (1962), de acuerdo a la medida de
inhibición general de bienes inmuebles cuando señala que mediante el embargo, el
acreedor individualiza el objeto sobre el que ha de recaer la ejecución, y, al mismo tiempo,
impide que salga del dominio de su deudor hasta tanto se proceda a su venta judicial.
Ante la ineficacia de esa medida, porque el deudor no ha ofrecido bienes a
embargo o porque el acreedor no los conoce, puede éste pedir una diligencia
precautoria, llamada inhibición general de vender o gravar bienes inmuebles, por la cual
el deudor no podrá enajenar los que tenga inscriptos a su nombre en el momento de la
anotación de aquélla en el Registro de la Propiedad, ni los que adquiera
posteriormente, por cualquier causa que sea, pues ningún escribano público puede
otorgar una escritura de transferencia de dominio cuando el certificado que debe
solicitar del Registro resulte que el deudor se halle inhibido de disponer de sus bienes.
Pues bien, el objeto, de esta medida es la publicidad de la litis, de modo que el
tercer adquirente del inmueble, o aquel en cuyo favor se constituye un derecho real, no
puedan alegar ignorancia, debiendo, soportar, en consecuencia, los efectos de la
sentencia. El escribano que otorgue la escritura, en efecto, deberá tener a la vista el
certificado del Registro en el que conste el dominio del inmueble y sus condiciones
actuales, y hará constar en ella la existencia, de la anotación de la litis.
Al respecto, Palacio (1969), afirma que la anotación de la litis es la medida cautelar
que tiene por objeto asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes
inmuebles, para el supuesto de que las sentencias que en ellos se dicten hayan de ser
opuestas a terceros adquirientes del bien litigioso o cuyo favor se constituye un derecho
real sobre sí mismo.
A diferencia del embargo preventivo, la anotación de la litis no impide la libre
disposición del bien, que puede ser gravado o enajenado por el demandado. Empero,
en la medida en que configura un modo de dar a conocer la existencia de un litigio
sobre aquél, descarta la posibilidad de que los terceros que se encuentren en algunas
de las mencionadas condiciones puedan ampararse en la presunción de buena fe que,
como principio general establece la Ley.
46
Cabe resaltar la opinión de Alsina (1962) cuando expone que en todos los casos
en que habiendo lugar al embargo éste no pudiere hacerse efectivo por no conocerse
bienes del deudor o por no cubrir estos el importe del crédito reclamado, podrá
solicitarse contra aquél inhibición general de vender a gravar sus bienes, la que se
deberá dejar sin efecto siempre que presentase a embargo bienes suficientes o diere
caución bastante.
A diferencia del embargo, que recae sobre uno o más bienes del deudor, sean
muebles o inmuebles, la inhibición constituye una medida cautelar que se traduce en la
interdicción de vender o gravar cualquier bien inmueble de que el deudor pueda ser
propietario en el momento de anotarse la medida, o que adquiera en lo sucesivo, pues los
escribanos no pueden, sin orden judicial, otorgar escrituras traslativas de dominio o de
constitución de derechos reales cuando surge del certificado expedido por el Registro de
la Propiedad, que existe anotada, una inhibición respecto del titular del dominio.
Del análisis anterior se desprende que la inhibición es una medida sucedánea del
embargo, cuya procedencia se halla supeditada a la justificación del crédito en alguna de
las formas que se han analizado en el embargo preventivo, y a la circunstancia de no
conocerse bienes del deudor, o de ser éstos insuficientes para cubrir el crédito
reclamado. A estos efectos basta la afirmación que formule el solicitante de la medida. En
tal sentido, la doctrina y la jurisprudencia consideran, en general, que esta medida sólo
puede referirse a bienes inmuebles. Sin embargo, ante la ausencia, de una especifica
prohibición legal, no mediaría inconveniente alguno en decretarla respecto de cualquier
bien que se encuentre sometido a un adecuado régimen de registro y publicidad.
Puede decirse que uno de los problemas que plantean las medidas cautelares
innominadas es el de la ejecución de la orden en ellas contenidas, en el caso de que
sus destinatarios se nieguen a cumplirlas voluntariamente. En las medidas cautelares
típicas, el propio legislador estableció el procedimiento para su ejecución, pero la
naturaleza misma de las medidas cautelares innominadas, y el hecho de que ellas,
esencialmente, contengan una orden de actuar o de abstenerse, plantea la duda de
cuál es la forma de asegurar su cumplimiento.
47
La doctrina que ha analizado la materia, sostiene que, en principio, cualquier
resolución cautelar es ejecutable y, ante la falta de respuesta del legislador sobre el
modo de ejecutar las innominadas, deben aplicarse las prescripciones generales del
Código de Procedimiento Civil sobre la ejecución forzosa.
Asimismo, indica la doctrina que el legislador no ha establecido un limite a las
medidas cautelares innominadas, pero tampoco ha exigido a diferencia del
procedimiento de ejecución ordinario que se reputa como limite al principio de tipicidad
de las formas. Cabe resaltar que el único limite que podría oponérsele a la ejecución es
el de la prohibición legal de utilizar un medio especifico”.
En consecuencia, el poder cautelar del juez constituye una garantía del adecuado
cumplimiento de las obligaciones laborales que eventualmente debe cumplir el demandado
y, en la legislación especial se encuentra inmerso el carácter tuitivo de las disposiciones de
orden público en aras de proteger el derecho como un hecho intuitivo y jurídico.
48
CAPÍTULO IV
CONCLUSIONES
Del análisis e interpretación de la información procesada a través del estudio de
documentos, leyes, doctrinas, jurisprudencias y posiciones teóricas, se logró establecer
un conjunto de conclusiones, a saber:
- En principio, cualquier resolución cautelar es ejecutable y, ante la falta de
respuesta del legislador sobre el modo de ejecutar las innominadas, deben aplicarse las
prescripciones generales del Código de Procedimiento Civil sobre la ejecución forzosa.
- Las medidas cautelares innominadas no están dirigidas a salvaguardar bienes
patrimoniales sino específicamente a la conducta de las partes, y con base en esta
finalidad el parágrafo primero del artículo 588 establece que en estos casos para evitar
el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, de
modo que al expresión ‘acto’ se vincula con ‘actuación’, es decir, conducta. Sin
embargo, la última parte del mismo parágrafo establece una expresión que tiende a
confundir, en efecto señala: “y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer
cesar la continuidad de la lesión”. En esta última parte del artículo en que la mayoría
sentenciadora estima el fundamento podrá dictar medidas innominadas sobre los
bienes de las partes.
- Indica la doctrina que el legislador no ha establecido un limite a las medidas
cautelares innominadas, pero tampoco ha exigido a diferencia del procedimiento de
ejecución ordinario que se reputa como limite al principio de tipicidad de las formas. El
único límite que podría oponérsele a la ejecución es el de la prohibición legal de utilizar
un medio específico.
- En el Código de Procedimiento Civil no está previsto un procedimiento expreso
respecto a las medidas cautelares innominadas que, como se desprende de su
contenido, consisten en autorizaciones o prohibiciones de la ejecución de determinados
49
actos o providencias destinadas a lograr el cese de la lesión. El Código de
Procedimiento Civil se limita a señalar que, decretada cualquiera de las medidas, la
parte contra quien obre puede hacer oposición a la misma, la cual se sustanciará por el
procedimiento que rige a las medidas cautelares típicas. Tal planteamiento lleva
necesariamente a la pregunta de si el juez puede utilizar medidas coercitivas para
obtener la ejecución de las medidas cautelares. La doctrina se pregunta si opera la
posibilidad de aplicar los lineamientos del derecho francés para justificar la ejecución de
las medidas cautelares innominadas en forma coactiva.
- Uno de los problemas que plantean las medidas cautelares innominadas es el de
la ejecución de la orden en ellas contenidas, en el caso de que sus destinatarios se
nieguen a cumplirlas voluntariamente. En las medidas cautelares típicas, el propio
legislador estableció el procedimiento para su ejecución, pero la naturaleza misma de
las medidas cautelares innominadas, y el hecho de que ellas, esencialmente,
contengan una orden de actuar o de abstenerse, plantea la duda de cuál es la forma de
asegurar su cumplimiento.
- El único elemento expreso que aparece en las cautelas innominadas es el
relativo a la oposición que rige para las cautelas típicas. En este sentido, la oposición
podrá ser formulada dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida si la
parte estuviere ya citada o dentro del tercer día siguiente a su citación. La oposición
deberá fundarse en razones expresas.
50
CAPÍTULO V
RECOMENDACIONES
Procesada la información producto del análisis e interpretación se recomienda:
- A los jueces, juristas y abogados, elevar ante la Asamblea Nacional una petición
sobre la reforma del Art. 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con el propósito
de incluir y desarrollar el procedimiento expedito, conforme a derecho relacionado con
el decreto de las Medidas Cautelares.
- Establecer su limitación o amplitud por su atipicidad y falta de regulación cuando
las medidas cautelares innominadas sean insuficientes e inaplicables para asegurar el
cumplimiento del fallo, además de sus requisitos a fin de evitar la inseguridad jurídica lo
que conlleva a evitar la aplicación supletoria de las normas establecidas en el artículo
11 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia el artículo 588 del mismo
código en su primer párrafo referido a las medidas cautelares y nominales.
- A las Universidades con Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas crear una
página web con temas relacionados sobre las medidas cautelares con la intencionalidad
de ofrecer mayor y puntual información en cuanto a medidas nominadas e innominadas,
a objeto de que abogados, jueces, autoridades, docentes universitarios, estudiantes,
fortalezcan sus conocimientos y competencias profesionales.
- En virtud de que las medidas cautelares innominadas cuando se trata sobre
bienes inmuebles se recomienda la aplicación del Art. 253 de la Constitución el cual
destaca que “la administración de justicia y el ordenamiento jurídico está al servicio y en
función de cada una de las personas que habitan el país”, por cuanto todo proceso
cautelar debe realizarse bajo los preceptos jurídicos de justicia y ética como valores
constitucionales fundamentales previstos en el Art. 2 de la Carta Magna.
- Organizar cursos y talleres relacionados con la materia investigada.
51
ÍNDICE DE REFERENCIAS
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52
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