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Este documento resume en forma integral la situación general de la protección al consumidor en el Perú a mediados del 2009.
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LEY, POLÍTICAS Y PRÁCTICAS DE LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR
EN EL PERÚ
Santiago Roca y Eva Céspedes
Lima, setiembre de 2009
Documento de circulación restringida
LEY, POLÍTICAS Y PRÁCTICAS DE LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR
EN EL PERÚ
Santiago Roca y Eva Céspedes
Resumen
Las leyes de protección al consumidor en el Perú ofrecen a través del INDECOPI y de los
Tribunales de los organismos reguladores, un sistema administrativo de protección efectiva, que
incluye imposición de sanciones y medidas correctivas (devolución del dinero, cambio o
reparación del producto) a quienes infrinjan los derechos del consumidor. Los consumidores
pueden apelar en última instancia al poder judicial - a nivel de la Corte Suprema.
Las mayores vulnerabilidades en la implementación de la ley se observan en: a) la prelación del
criterio de “consumidor diligente”, b) la resistencia a hacer cumplir las disposiciones en relación a
las cláusulas abusivas y generales de contratación, c) el desamparo frente a pesos y medidas, d)
la falta de protección y sanción frente a las conductas explotativas de las empresas, e) cierta
impunidad en la introducción de bienes basura y productos peligrosos, f) carencia de
instrumentos y laboratorios para analizar la inocuidad de los productos y servicios, g) pasividad
en enfrentar los problemas procesales y de ejecutoria de las resoluciones en el sector informal,
y, h) la falta de balance de la propiedad intelectual en relación a los derechos del consumidor.
Especial deficiencia se observa en la centralización y gestión del sistema y en su escasa
observancia e implementación en varias regiones del país.
De otro lado, los ministerios son los que establecen reglas y normas sectoriales que se
preocupan por la seguridad y eficacia de los servicios o productos en los mercados. La actuación
de estos organismos es sin embargo muy débil y limitada.
Se necesita un sistema de protección al consumidor que integre los derechos individuales de los
usuarios con las reglas de seguridad y eficacia de los productos, elaborándose una política
nacional que articule a las principales instituciones estatales (a nivel central, regional y local) con
el sector privado, las asociaciones de consumidores, el mundo académico y la sociedad civil. El
marco legal actual no favorece la sostenibilidad de las asociaciones de consumidores, las
políticas de prevención y el tratamiento de la informalidad.
ÍNDICE
I. El sistema nacional de protección al consumidor y el marco jurídico
Institucional 5
II. Principios y principales leyes básicas de protección al consumidor 9
II.1. La Valoración Positiva del Tribunal Constitucional 9
II.2. La Ley contra Productos Dañinos y Peligrosos 10
II.3. La Ley de Protección al Consumidor 11
II.4. La Ley de Publicidad y la Ley de Libre Competencia
en Defensa del Consumidor 18
II.5. La ley del Usuario de Servicios Financieros 19
II.6. Ley General de salud y el derecho a la salud e integridad 19
II.7. Leyes sobre Alimentos, Bebidas y Medicamentos 20
III. Actuación e implementación de las leyes en la práctica 21
III.1. Lejos del derecho a la satisfacción de las necesidades básicas 21
III.2. El Debate entre Consumidor Razonable y Consumidor Vulnerable 22
III.3. Los Contratos Abusivos 25
III.4. Los Bienes Basura, Estándares, Normas y Reglamentos Técnicos 26
III.5. Propiedad Intelectual y el Consumidor 29
III.6. Aspectos Institucionales, Administrativos y de Procedimientos 30
IV. Otras políticas públicas pro-consumidor 31
IV.1. Políticas de prevención 31
IV.2. Derechos No reconocidos 32
IV.3. Las Asociaciones de Consumidores y la Sociedad Civil 34
IV.4. La Informalidad y las Pequeñas Empresas: la dificultad 35
de los procedimientos
IV.5. Otras Políticas de Promoción 36
V. Conclusiones 37
Bibliografía 41
Sobre los autores 43
5
LEY, POLÍTICAS Y PRÁCTICAS DE LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR EN
EL PERÚ*
Por: Santiago Roca1 y Eva Céspedes2
I. EL SISTEMA NACIONAL DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Y EL
MARCO JURÍDICO INSTITUCIONAL
Antes de la década de los noventa, las disputas entre proveedores y
consumidores en el Perú se ventilaban bajo el Código Civil y las leyes
mercantiles y de comercio que administraba el Poder Judicial. En 1991 sin
embargo, cuando se promulga la ley específica de protección al consumidor DL
776, cambia significativamente el carácter de los derechos de los consumidores
y se entrega su administración al INDECOPI, la institución creada en 1992 para
resolver los problemas de competencia, propiedad intelectual y consumidor.
Esta primera ley de protección al consumidor es el resultado de haberse
adoptado en la Constitución Política del Perú de 1979 la institución de una
economía social de mercado, donde el Estado promueve la competencia y libre
iniciativa y defiende el interés de los consumidores (Art 110). Posteriormente la * Artículo presentado para su publicación –a inicios de julio pasado– a la revista Gestión y
Política Pública del Centro de Investigación y Docencia Económica (CIDE), México D.F. Esta
impresión preliminar de la Universidad ESAN es de circulación restringida. 1 Profesor Principal de Economía, Escuela de Administración de Negocios para Graduados,
Universidad ESAN; Presidente (2004-2006), Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y
Protección de la Propiedad Intelectual, INDECOPI; Ph.D Cornell University, [email protected] 2 Secretaria Técnica (2005-2008) Comisión de Protección del Consumidor, INDECOPI, Magíster
en Administración Universidad ESAN, [email protected]
6
Constitución Política de 1993 (Art 65) ratifica estos principios como derecho
fundamental de las personas, tanto individual como colectivamente.
En este marco de tutela especial del consumidor por el Estado es que a partir de
1993, bajo el liderazgo del INDECOPI, se fueron concordando diversas normas
las que finalmente fueron ordenadas en diciembre del 2000 en el texto único de
la ley de protección al consumidor (DS No 039-2000 ITINCI). Si bien la ley de
protección al consumidor establece que la Comisión de Protección al
Consumidor del INDECOPI (en primera instancia) y el Tribunal del INDECOPI
(en segunda y última instancia administrativa) son el único órgano administrativo
competente para conocer las infracciones a la ley, imponer sanciones y ordenar
medidas correctivas; la ley también dejó abierta la posibilidad que se puedan
otorgar competencias sobre el consumidor a otras instituciones específicas,
siempre que se haga a través de leyes promulgadas por el Congreso de la
República.
Es dentro de este marco legal, que el diseño institucional del Estado Peruano ha
autorizado que los reguladores de los servicios públicos actúen como
autoridades en aplicar la ley de protección al consumidor: OSIPTEL en
telecomunicaciones, OSINERG en energía, SUNASS en agua y servicios
sanitarios, y OSITRAN en infraestructura. Cada regulador ha instalado en su
seno un Tribunal, que entre otros asuntos, tienen competencia para conocer,
sancionar y ordenar medidas correctivas, que protejan al consumidor en su
ámbito de aplicación.
De otro lado, a través de jurisprudencia y pronunciamientos del poder ejecutivo y
del poder judicial se ha logrado diferenciar las facultades y ámbito de actuación
de la Comisión de Protección al Consumidor, CPC, de aquellas de los
ministerios públicos en sectores como educación, salud, transporte, interior, etc.
En el caso del Ministerio de Transportes por ejemplo, el Ministerio vela por las
medidas de seguridad que debe adoptar el proveedor del servicio de transporte
7
al requerirle un servicio seguro y eficaz, mientras que la CPC protege al
consumidor en forma individual. Lo mismo ocurre en salud, alimentación, etc. en
donde las autoridades del Ministerio son responsables de la seguridad y eficacia
de los productos o servicios y la CPC de los reclamos individuales de los
consumidores o usuarios. Parecido sucede en relación con los usuarios de los
servicios financieros, las instituciones reguladoras sea el Banco Central, la SBS
o la CONASEV protegen el interés general mientras que la CPC los intereses
individuales y difusos. En el caso del Sector Educación existe por ejemplo
regulación específica para que la CPC vea los problemas de idoneidad del
servicio y matrículas escolares en colegios privados, mientras que el Ministerio
se encarga de los intereses generales de la educación y de los colegios
estatales.
En adición al marco del derecho administrativo arriba referido, desarrollado por
el Estado para proteger a los consumidores, hay que destacar que en el Perú
están vigentes también las instancias judiciales y de resolución de conflictos
imperantes en el sistema de justicia nacional. Esto significa que los usuarios y
consumidores que lo deseen, pueden acudir a mecanismos alternativos de
resolución de conflictos como la conciliación, la mediación ó el arbitraje, en
cuyos casos las normas de justicia disponen su institución como “títulos
ejecutivos” a ser cumplidos por las partes y cuyo incumplimiento es sancionado
con multas, cobranzas coactivas y posibilidad de denuncia penal ante el
Ministerio Público. De otro lado, aquellos usuarios o consumidores insatisfechos
con las resoluciones impartidas en las instancias administrativas (CPC,
Reguladores, Ministerios) siempre tienen la posibilidad de acudir al poder
judicial, al nivel de la autoridad contenciosa-administrativa, para que ella y la
Corte Suprema de la República determinen en última instancia la solución
definitiva. La Defensoría del Pueblo tiene la autoridad para defender a los
usuarios y consumidores cuando la administración pública incumple u omite sus
deberes, presentando acciones de amparo, inconstitucionalidad y consulta
popular.
8
Las asociaciones de consumidores juegan todavía en el Perú un rol muy limitado
en el fomento y defensa de los consumidores ante la ley y sus autoridades. Si
bien una resolución directoral del INDECOPI posibilita a que las asociaciones de
consumidores presenten casos y obtengan parte de las multas que la autoridad
coloca a los infractores, estas no son promovidas ni ayudadas en el desarrollo
de sus capacidades. Prácticamente existe solo una importante asociación de
consumidores en el Perú y ella realiza su trabajo concentradamente en Lima. De
otro lado, el alcance de la protección al consumidor a nivel de las regiones y
distritos de todo el país es casi insignificante, la principal autoridad del
consumidor, el INDECOPI, solo tiene 13 oficinas desconcentradas en todo el
país y no ha estructurado un sistema descentralizado de protección en alianza
con los más de 3,700 municipios distritales y centros poblados existentes.
En el Perú no existe en realidad un sistema nacional de protección al
consumidor explícitamente instituido sino elementos dispersos que indican un
primer nivel de aproximación. No existe ninguna institución que se encargue de
planificar, elaborar, coordinar y ejecutar una política nacional de protección al
consumidor en donde participen las principales instituciones estatales (a nivel
central, regional y local), así como las asociaciones de consumidores, el sector
privado, el mundo académico y la sociedad civil. Tampoco existen “convenciones
colectivas de consumo” en donde entidades civiles y asociaciones de
proveedores puedan regular condiciones relativas a precios, calidad, garantías y
características de productos o servicios como prevención a eventuales conflictos
de consumo (Durand, 2006, pág. 591-594); o esquemas como los existentes en
países nórdicos en donde sistemas de regulación informales entre consumidores
y proveedores han sido reemplazados por sistemas de defensoría del
consumidor (Bernitz, 1984).
9
II. PRINCIPIOS Y PRINCIPALES LEYES BÁSICAS DE PROTECCIÓN AL
CONSUMIDOR
II.1. La Valoración Positiva del Tribunal Constitucional
Se ha mencionado que la Constitución Política de 1993 en su art. 65 establece
que el Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios y vela por la
salud y la seguridad de la población. En este sentido, el Tribunal Constitucional
peruano ha tenido la oportunidad de pronunciarse señalando que esta
disposición constitucional constituye un límite en la actuación de las empresas y
que los consumidores no solo tienen derecho a recibir servicios esenciales sino
que tales servicios se presten en condiciones óptimas y favorables.
El Tribunal Constitucional sustenta lo expuesto en una pluralidad de principios,
entre ellosi:
a) El principio pro consumidor, en razón de las desventajas y asimetrías de los
consumidores en relación a los proveedores, b) el principio de proscripción del
abuso del derecho, c) el principio de isonomia real, que establece relaciones de
trato igualitario a los iguales y trato desigual a los desiguales, d) el principio
restitutio in íntegrum, en donde el Estado resguarda el resarcimiento por los
daños causados por el proveedor a los consumidores, e) el principio de
transparencia, f) el principio de veracidad, g) el principio indubio pro consumidor,
que plantea -en caso de duda- la interpretación de las normas legales en forma
favorable al consumidor, h) el principio pro asociativo, que establece la
facilitación de la creación y actuación de asociaciones de consumidores o
usuarios, a efectos de que estos puedan defender corporativamente los
intereses de los consumidores.
10
El Tribunal Constitucional ha señalado que en función de estos principios
aparecen las dos obligaciones estaduales: 1) garantizar el derecho a la
información y la consignación de datos veraces, suficientes, apropiados y
fácilmente accesibles, y 2) asegurar que los productos o servicios ofertados no
pongan en peligro la salud y seguridad de los consumidores.
Asimismo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado de manera específica
sobre el comportamiento de las entidades que otorgan créditos a los
consumidores, dando el marco jurídico para eliminar las cláusulas y las prácticas
abusivas de este sector en contra del consumidorii ya que ellas comprometen el
principio de equivalencia y de máxima reciprocidad que debe observarse en todo
estado de derecho, debiendo la banca respetar la legislación del consumidor y
toda norma que establezca disposiciones tutelares para el usuario.
II.2. La Ley contra Productos Dañinos y Peligrosos
La protección a la salud y seguridad del consumidor se materializa a través de 2
tipos de normas, las de información y las que sancionan la colocación de
productos dañinos, peligrosos o que conllevan un riesgo injustificado o no
advertido para los consumidores.
Las primeras, establecen la obligatoriedad de: (1) informar los riesgos que por su
propia naturaleza incorporen los productos o servicios y el modo correcto de su
uso y, (2) colocar rótulos o etiquetas con información relevante acerca de la
naturaleza, características, contenido neto, componentes, condiciones de uso y
referencias del proveedor. En el caso de alimentos y bebidas existen
disposiciones especiales, que señalan que el rotulado debe contener además, la
declaración de los ingredientes, aditivos, numero de registro sanitario, fecha de
vencimiento, código o clave de lote y si el producto lo requiere, condiciones
especiales de conservación. Al respecto, en la última modificación de la Ley de
11
Protección al Consumidor del 2008iii se establece la obligación de informar los
valores nutricionales.
Con respecto a los productos dañinos o peligrosos, el proveedor está obligado a
adoptar las medidas necesarias para eliminar o reducir el peligro, tales como:
notificar a las autoridades competentes, retirar los productos o servicios,
disponer su sustitución o reparación, e informar a los consumidores
oportunamente con las advertencias del caso.
Las principales normas que en ambos ámbitos se han promulgado son:
• Ley de Rotulado de Productos Industriales Manufacturados,
• Ley que Prohíbe y Sanciona la Fabricación, Importación, Distribución y
Comercialización de Juguetes y Útiles de Escritorio Tóxicos o Peligrosos;
reglamentada el 15 de Septiembre, 2007
• Ley de Protección al Consumidor que establece la información debe ser en
castellano.
• DS 007-1998-SA que reglamenta sobre Vigilancia y Control de Alimentos y
Bebidas.
• DS Nº 015-2008-SA que reglamenta la Ley General para la prevención y
control de los riesgos del consumo del tabaco.
• Ley que regula la comercialización, consumo y publicidad de bebidas
alcohólicas a efectos de advertir y minimizar los daños a la salud, a la
desintegración de la familia y a los riesgos para terceros, priorizando la
prevención de su consumo, a fin de proteger, a los menores de edad.
II.3. La Ley de Protección al Consumidor
La Ley de Protección al Consumidor –DL 716– publicada a fines de 1991, ha
sufrido varias modificaciones, siendo la última, el 26 de junio del 2008 con la
promulgación del Decreto Legislativo 1045 que aprobó la Ley Complementaria
12
del Sistema de Protección al Consumidor. Sin embargo, la reforma más
importante ha sido la Ley de Fortalecimiento del Sistema de Protección al
Consumidor (Ley No 27311 del 18 de julio del 2000) que reguló, entre otros
aspectos, los métodos comerciales coercitivos, el reforzamiento de los
mecanismos alternativos de solución de conflictos y la modernización del
sistema de protección al consumidor, al otorgar al INDECOPI la facultad de
imponer medidas correctivas (fortalecida por la Ley 27917 del 10 de enero del
2003).
Con la dación de esta última Ley, el consumidor ya no obtenía sólo la sanción a
la empresa infractora y la defensa de la legalidad, sino que podía acceder a la
reposición, reparación o devolución del dinero pagado por el bien o servicio
materia de denuncia.
II.3.1. Objetivos de la Ley
Garantizar el respeto y ejercicio de los derechos del consumidor. Siendo de
aplicación a todas las personas naturales o jurídicas, de derecho público o
privado, que se dediquen en establecimientos abiertos al público, o en forma
habitual, a la producción o comercialización de bienes o la prestación de
servicios en el territorio nacional.
II.3.2. Derechos
a. Derecho a la protección de la salud y seguridad física;
b. Derecho a la información relevante para adquirir y efectuar un uso o consumo
adecuado.
c. Derecho a elegir a través de acceder a una variedad de productos y
servicios.
d. Derecho a la protección de sus intereses económicos, mediante el trato
equitativo y justo en toda transacción comercial; y a la protección contra
13
métodos comerciales coercitivos o que impliquen desinformación o
información equivocada sobre los productos o servicios;
e. Derecho a no ser discriminados en locales abiertos al público.
f. Derecho a la reparación por daños y perjuicios, en la adquisición de bienes o
servicios.
g. Derecho a ser escuchado en defensa de nuestros derechos como
consumidores.
h. Derecho a efectuar pagos anticipados en toda operación de crédito con la
consiguiente liquidación de intereses al día de pago.
A su vez, señala de manera enunciativa, no limitativa, el derecho a la protección
contra métodos comerciales coercitivos, prohibiendo lo siguiente: a) el
condicionamiento de la venta de un bien o la prestación de un servicio a la
adquisición de otro, salvo limitadas excepciones, b) obligar al consumidor a
asumir prestaciones que no haya pactado o a efectuar pagos por bienes o
servicios que no hayan sido requeridos previamente, c) modificar sin el
consentimiento expreso de los consumidores, las condiciones y términos en los
que adquirió un producto o contrató un servicio, d) completar los títulos valores
emitidos incompletos por el consumidor, de manera distinta a la que fuera
expresamente acordada al momento de su suscripción, e) establecer
limitaciones injustificadas o no razonables al derecho del consumidor de poner
fin a un contrato, así como a la forma como éste puede hacerlo, u, f) ofrecer
bienes o servicios a través de visitas, llamadas telefónicas o métodos análogos
de manera impertinenteiv.
II.3.3. Sanciones
La eficacia del la Ley de Protección al Consumidor requiere además de su
diseño y contenido, de mecanismos que permitan asegurar el cumplimiento de lo
establecido. Al respecto, la determinación e imposición de sanciones constituye
un factor determinante, no solo por su naturaleza punitiva, sino por el efecto
14
disuasivo en el proveedor. Para cumplir dicho fin, la jurisprudencia ha
establecido 2 criterios además de los consignados en la norma y son: (1) el
monto de la sanción debe ser mayor que el beneficio obtenido por la conducta
infractora y (2) el monto está sujeto a la probabilidad de detección de la
infracción, a menor probabilidad de detección, mayor es la multa a imponer.
En la última modificación de la Ley se amplía el ámbito de responsabilidad a las
personas que ejerzan la dirección, administración o representación del
proveedor en cuanto participen con dolo o culpa inexcusable en el planeamiento,
realización o ejecución de la infracción administrativa. En ese sentido, la norma
contempla que además de la sanción que a criterio de la Comisión corresponda
imponer a los infractores, se podrá imponer una multa de hasta cuatro (4)
unidades impositivas tributarias (UIT)v, a cada uno de sus representantes legales
o a las personas que integran los órganos de dirección o administración según
se determine su responsabilidad en las infracciones cometidas.
Fuente: Comisión de Protección del Consumidor, Sede Central, INDECOPI, 2009.
15
Fuente: Comisión de Protección al Consumidor, Sede Central, INDECOPI, 2009.
Las infracciones de acuerdo a la nueva ley reciben sanciones por:
a. Infracciones leves, con una amonestación o con una multa de hasta veinte
(20) UIT;
b. Infracciones graves, con una multa de hasta cien (100) UIT;
16
c. Infracciones muy graves, con una multa de hasta trescientas (300) UIT.
Entre los criterios para la graduación de la sanción se encuentran la gravedad
de la falta, la magnitud de la empresa, el grado de afectación a la vida, salud,
integridad o patrimonio de los consumidores, el daño resultante de la infracción,
los beneficios obtenidos por el proveedor, la conducta del infractor en el
procedimiento y los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado. La
reincidencia es un agravante, por tanto, la sanción no podrá ser menor que la
precedente. Las multas o sanciones constituyen recursos propios del INDECOPI.
II.3.4. Resarcimiento Económico y Reparación
La Ley establece como medida correctiva el derecho a la 1) reparación, 2)
reposición o 3) devolución, debiendo el consumidor elegir cualquiera de las tres.
La norma actual señala que en caso de devolución del monto pagado, éste será
el valor del producto o servicio al momento de efectuar la devolución, sin
embargo en caso de una reducción del valor se restituirá el monto originalmente
abonado. En ambos supuestos, el consumidor tendrá derecho a solicitar el pago
de los intereses legales o convencionales. Se establece también que el tiempo
que tome las reparaciones del bien al amparo de la garantía suspende el
cómputo del plazo de la garantía, hasta que el bien sea entregado nuevamente
al consumidor. En el supuesto de que el proveedor efectúe la reposición del
bien, deberá renovarse el plazo de la garantía.
De otro lado, la CPC carece de competencia para disponer un resarcimiento
económico por el daño que sufren los consumidores como consecuencia de las
infracciones a la Ley de Protección al Consumidor, precisándose que las
indemnizaciones de carácter civil, como son el daño emergente, lucro cesante,
daño moral y daño a la persona, son de competencia del Poder Judicial, a la cual
los consumidores pueden siempre acudir si lo creen conveniente.
17
II.3.5. Instancias de Resolución de Conflictos
Existen diversas plataformas para la resolución de los conflictos de consumo
(ver Gráfico)
SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
EMPRESA CLIENTE
Poder Judicial
Comisión de Protección al Consumidor
Sala de Defensa de la
Competencia
Servicio de Atención al Ciudadano
I Perú
Plataformas de Atención al Cliente
Defensorías del Cliente
Conciliaciónprevia
AUTOCOMPOSICIÓN
AUTOREGULACIÓN
COMPOSICIÓN A CAERGO DE UN
TERCERO
Costos
-
+
Hasta antes del 2000: fuera de la conciliación, el consumidor no veía solucionado su problema en concreto.
Las primeras son aquellas en que el consumidor resuelve sus problemas en
forma directa con los proveedores o con instancias supuestamente autónomas
que los propios proveedores institucionalizan: las llamadas defensorías del
cliente. El Servicio de Atención al Ciudadano, SAC, y la atención al turista, I-
Perú, son servicios gratuitos del Estado en donde se ofrece la conciliación y la
mediación, previa a la decisión de denuncia acerca de la infracción. La Comisión
de Protección al Consumidor recibe y resuelve las denuncias en primera
instancia y la Sala de Defensa de la Competencia en segunda y última instancia
administrativa. El Poder judicial es la última instancia en el ámbito jurisdiccional.
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II.4. La Ley de Publicidad y la Ley de Libre Competencia en Defensa del
Consumidor
El consumidor en el Perú también es protegido por actos de deslealtad en la
publicidad y/o por prácticas anticompetitivas entre las propias empresas.
Bajo la Ley 34, DL 691, DL 26122 y DL 1044 se regula la actividad publicitaria en
lo que se refiere a su impacto entre empresas y para que la información que se
proporciona al consumidor cumpla con los requisitos de legalidad, veracidad,
autenticidad, pertinencia y lealtad. Los anuncios publicitarios por ejemplo, no
deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente o por
omisión, ambigüedad ó exageración, puedan inducir a error en los consumidores
en cuanto a la calidad, cantidad, precio y condiciones de venta de los productos.
Tampoco pueden inducir a actividades ilegales, antisociales o criminales. Debe
proteger a los menores de edad y evitar la discriminación racial o por estratos
económicos.
Las leyes de libre competencia que prohíben las prácticas anticompetitivas y el
abuso de la posición de dominio tienen como objetivo la eficiente asignación de
los recursos y el bienestar último del consumidor. Por esa razón, estas leyes
sancionan las conductas exclusorias y explotativas de las empresas, entre las
últimas, principalmente aquellas que perjudican y/o abusan del consumidor. En
el Perú sin embargo, si bien el DL 701 de libre competencia contemplaba la
posibilidad de sancionar prácticas explotativas, la nueva ley de represión de
conductas anticompetitivas, DL 1034 del 25 de junio del 2008, la ha eliminado
entre sus conductas prohibidas, lo que significa un notorio retroceso y perjuicio
para los consumidores, contradiciendo la propia Constitución de la República.
19
II.5. La ley del Usuario de Servicios Financieros
En el año 2005 se aprobó la Ley Complementaria a la Ley de Protección al
Consumidor en Materia de Servicios Financieros, a fin de fortalecer la protección
a los consumidores del sector de servicios financieros que es el más denunciado
ante la CPC.
Su Reglamento se ha focalizado en promover mayor transparencia en la
información de tasas de interés, comisiones, gastos y demás condiciones de
contratación. Entre otros aspectos resaltan: a) la obligatoriedad de entregar a los
usuarios el costo efectivo del crédito, b) la difusión en las páginas web de las
diversas fórmulas de cálculo de intereses y pagos por las operaciones de crédito
y captación de depósitos, y de simuladores que les permita a los consumidores
replicar los cálculos de cuotas e intereses que cobran las empresas financieras,
c) la aprobación por parte de la Superintendencia de Banca y Seguros, SBS, de
las cláusulas generales de contratación, d) el facultar a la SBS a identificar las
cláusulas abusivas en materia de tasas de interés, comisiones o gastos y a
emitir normas de carácter general que prohíban su inclusión en contratos futuros.
El establecimiento de modificaciones unilaterales de los contratos exige el
cumplimiento de criterios previos y plazos para sus modificaciones, debiendo
estos anunciarse con anticipación y estar sujetos a oposición hasta los 30 días
calendario desde la fecha del anuncio. Si las modificaciones favorecen al
consumidor son sin embargo de aplicación inmediata.
II.6. Ley General de salud y el derecho a la salud e integridad
La Ley General de Salud No 26842 establece obligaciones y derechos muy
vinculados a la protección del usuario del servicio de salud, tanto en temas de
información como de idoneidad en el servicio.
20
Sobre la Información brindada, establece que es un derecho del usuario, recibir
en términos comprensibles información completa y continuada sobre todo su
proceso - diagnostico, pronóstico y alternativas de tratamiento - sus riesgos,
precauciones y advertencias de los medicamentos prescritos y administrados.
Establece que solo los médicos pueden prescribir medicamentos y que éstos
están obligados a informar al paciente como se administran y cuales son sus
riesgos – contraindicaciones y reacciones adversas.
Sobre la idoneidad en el servicio, la norma establece la obligación de registrar
toda la información en una Historia Clínica y precisa el detalle de su contenido.
Instituye el “consentimiento informado”, es decir ninguna persona puede ser
sometida a tratamiento médico o quirúrgico sin consentimiento previo, salvo las
intervenciones de emergencia. La negativa a recibir tratamiento médico o
quirúrgico exime de responsabilidad al médico tratante y al establecimiento de
salud en su caso. Este derecho es retractable en cualquier momento. Todos los
establecimientos de salud, sin excepción están obligados a prestar atención
cuando la persona se encuentre en estado de grave riesgo para su vida y salud
y no se puede negar a brindar el servicio mientras subsiste este estado, la
misma obligación se genera cuando una mujer se encuentra en el momento del
parto.
Sobre la responsabilidad del servicio brindado, la norma establece que los
profesionales, técnicos y auxiliares del campo de la salud, son responsables por
los daños y perjuicios que ocasionen al paciente por el ejercicio negligente,
imprudente e imperito de sus actividades.
II.7. Leyes sobre Alimentos, Bebidas y Medicamentos
En el Perú esta recién surgiendo el derecho alimentario. El DL 1062 de junio del
2008, ley de Inocuidad de los alimentos protege la salud y la vida de las
personas. La inocuidad es un derecho previo al derecho de la libre elección y del
21
derecho alimentario de los consumidores. La responsabilidad de la inocuidad es
de todas las partes: el Estado, el consumidor y los proveedores. La Comisión
Multisectorial de Inocuidad Alimentaria recién se ha implementado en abril del
2009 pasado y velará porque las autoridades de salud, de sanidad agraria y de
sanidad pesquera apliquen procedimientos exhaustivos que contemplen el retiro
rápido de los productos alimenticios adulterados, contaminados o falsificados o
que hayan sido declarados no aptos para el consumo humano. Los gobiernos
regionales y locales deben aplicar la ley de inocuidad dentro del ámbito de su
circunscripción territorial. Hay alta posibilidad que se creen colisiones de
competencia con el INDECOPI.
III. ACTUACIÓN E IMPLEMENTACIÓN DE LAS LEYES EN LA PRÁCTICA
Si bien en el Perú existen diversas leyes que protegen al consumidor, la
actuación de las autoridades competentes muestra en la práctica -dependiendo
del período- serias deficiencias en sus enfoques de aplicación, lentitud en los
procedimientos, carencia de “poder”, poca voluntad para defender intereses
colectivos y difusos, captura de autoridades, y la inconsistencia y poca
coordinación y cooperación interinstitucional.
III.1. Lejos del derecho a la satisfacción de las necesidades básicas
Respecto a la satisfacción de las necesidades básicas, hay una brecha notable
entre el derecho a su cobertura y el acceso a las mismas. Si bien
constitucionalmente los ciudadanos tienen derecho a la salud, la educación y
los servicios básicos fundamentales tales como el agua, el desagüe y el
alumbrado público; en la práctica el Perú se encuentra lejos de satisfacer estas
necesidades básicas.
22
Según el Censo de Población y Vivienda del 2007, se tiene que solo cuentan
con agua potable el 63.65% de las viviendas (54.76% dentro de su vivienda y el
8.89% disponen del servicio de red común) el resto de viviendas 36.35%, se
abastecen vía pilones públicos, camiones, cisternas, pozos, ríos, acequias y
otros. En cuanto al servicio de desagüe, el 54.17% tienen este servicio, 48.02%
dentro de su vivienda y 6.15% a través de la red pública. Sin embargo, el
17.36% no cuenta con ningún servicio higiénico, ni a través de pozo séptico,
pozo ciego, río o acequia. Respecto al servicio de alumbrado público, el
25.91% no cuenta con este servicio.
En lo que se refiere a la educación, la constitución señala que es deber del
Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educación adecuada por
razón de su situación económica o de limitaciones mentales o físicas. En la
práctica se tiene que 3’165,657 personas (12.27% de la población censada) no
sabe leer y escribir y, el 45% de la población no ha iniciado la educación
secundaria. La educación no tiene prioridad en el gasto público.
III.2. El Debate entre Consumidor Razonable y Consumidor
Vulnerable
La protección al consumidor nace en el Perú con la apertura del mercado, como
una manera de corregir sus imperfecciones originadas por la asimetría
informativa entre proveedores y consumidores. Su objetivo es la mejora del
funcionamiento del mercado.
Bajo esta perspectiva, la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI
decide instituir el resguardo del llamado “consumidor razonable”, el que actúa
con “diligencia ordinaria”, el que busca, se informa, compara y elige;
argumentando que de otro modo se promoverían consumidores irresponsables.
23
Transcurridos más de 15 años de aplicación de este concepto se cuenta con
experiencia e información preliminar para evaluar sus efectos.
A modo de ejemplo, hay algunos conceptos muy usados en el mercado
financiero y que a pesar de ello los consumidores razonables y diligentes, no
conocen su verdadero significado: “tasa efectiva anual, TEA”, “costo efectivo del
crédito“, “sistema de pago revolvente”, “pago anticipado del crédito”, etc. Un
consumidor que no tiene conocimientos de matemáticas financieras, difícilmente
va a entender que su crédito que tiene una TEA de 25%, en realidad le cuesta
tres veces más si se incorpora al cálculo las cuotas de seguros, el costo de
tasación del bien en garantía, los gastos notariales entre otros. Tampoco
entendería que al pagar el 95% de su deuda por consumos con tarjeta de
crédito, los intereses que le cobren al mes siguiente correspondan al 100% de la
deuda y no al 5% del saldo, porque así funciona el método revolvente o, si esta
pagando el capital total de su crédito contratado bajo un sistema de cuotas, el
abono solo amortiza cuotas futuras y no el saldo del capital, con el descuento
respectivo de intereses, como él hubiera previsto.
En consecuencia, la protección que debe darse debe guardar la racionalidad
suficiente para entender que no todo se soluciona con información, que no es
suficiente que el consumidor haya recibido toda la información, porque en
muchos casos se requiere conocimientos especializados para entenderla, es
necesario que la autoridad administrativa vaya más allá a efectos de dar una
protección efectiva a los consumidores.
Si a ello le añadimos la realidad de nuestro país en términos de nivel de
educación, grado de comprensión de lectura, las altas jornadas de trabajo y
demás obligaciones que hacen difícil dedicar un poco de tiempo - que además
no se tiene - en leer densos y extensos contratos, llegaremos a la conclusión
que debe reevaluarse la apropiada aplicación de los conceptos de actuación
diligente y categoría de consumidor razonable.
24
A esa misma conclusión se llega, si se analiza transacciones más simples, pero
que igualmente ponen en duda los conceptos expuestos de consumidor
razonable. Es el caso de los servicios técnicos en general, el recojo de
encomiendas, los servicios médicos y otros. En todos ellos la parte probatoria
para el consumidor es sumamente compleja por más simple que sea la
transacción comercial. Los servicios técnicos siempre ponen al consumidor en
una situación de vulnerabilidad, dado que el consumidor deja el bien por reparar
y en muchos casos, cuando va a recoger el bien supuestamente reparado,
encuentra un documento en que el proveedor alude una cláusula de exclusión
por mal uso o similar y por tanto no se puede hacer efectiva la garantía, ante esa
circunstancia, el consumidor no es protegido por falta de elementos probatorios,
lo mismo sucede cuando al recoger una encomienda aparentemente intacta, se
retira del Terminal y encuentra que esta no está completa, o en el caso del
equipajes. Si bien en estos casos la carga de la prueba es del consumidor, el
sistema de protección al consumidor no evalúa si el proveedor ofrece
mecanismos que faciliten al consumidor la prueba que necesita. Cabe reseñar
una investigación a 14 empresas de transporte interprovincial, en las que se
encontró que solo 2 de ellas le daban al consumidor la posibilidad de consignar
los bienes que iban en su equipaje, es decir, si un consumidor lleva algo de valor
que desea reportar, no puede hacerlo ¿Qué pasaría si se pierde? ¿Quién asume
el valor de lo extraviado? ¿el consumidor que no lo puede probar? Seguro que
si. En el caso de la evaluación de los servicios técnicos, resulta muy complicado
darle al consumidor la posibilidad de estar presente en el momento que
inspeccionan el artefacto o abren el equipo a reparar.
No se trata de proteger a consumidores irresponsables a costa de las empresas,
ni tampoco concebir la protección al consumidor como un problema de
información. Se trata de incorporar estos conceptos al análisis de cada uno de
los casos, no cerrando la tutela al consumidor bajo el argumento que fue
debidamente informado antes de contratar. Se trata de permitir la figura del
25
consumidor “vulnerable”, aquel que no lee ni entiende bien y confía en la
institucionalidad del mercado (Cavanillas, 1990).
III.3. Los Contratos Abusivos
Si bien los contratos standard son un importante instrumento que posibilita las
transacciones comerciales en masa, a su vez establecen un desequilibrio en la
relación contractual a favor de aquellos que predisponen los contratos de
adhesión o las cláusulas generales de contrataciónvi. En tal sentido los principios
de libertad contractual y autonomía privada no pueden ser concebidos solo de
una parte sino adecuarse a los sistemas de protección al consumidor para que
se evalúe el contenido de estas cláusulas o contratos.
El Sistema de Protección al consumidor en el Perú, no ha sido indiferente a este
nuevo escenario, encontrando una primera aproximación en el derecho que le
otorga la ley a que no se ejerzan métodos comerciales coercitivos.
Como ejemplo de su aplicación, tenemos el caso de un banco que otorgó un
beneficio a los usuarios de su tarjeta de crédito que consistía en acumular
puntos por consumo, los mismos que podrían ser canjeados por productos y
servicios consignados en el correspondiente catálogo. El beneficio era gratuito y
en tal sentido fue otorgado de manera automática, sin previa consulta al titular
de la tarjeta de crédito. Luego de varios años, informaron de manera indirecta
que la administración de estos puntos tendría un costo, pasados 30 días,
asumían el silencio del consumidor como una aceptación y cargaron a todas las
tarjetas de crédito un importe de S/. 12.00. El banco en sus descargos señaló
que determinadas cláusulas del contrato de Tarjetas de Crédito permitía que el
banco modifique las condiciones de la tarjeta de crédito y que era suficiente
informar al consumidor con una anticipación de 30 días. La CPC sancionó esta
práctica indicando que las modificaciones autorizadas en el contrato, tenían que
estar referidas a las condiciones directas del servicio de tarjeta de crédito, vale
26
decir monto de la línea de crédito, tasas de interés, plazos de vencimiento, entre
otros.
Otros supuestos de infracción que están más cerca de cláusulas abusivas se da
en las playas de estacionamiento, que a pesar de cobrar por la prestación del
servicio, pretenden exonerarse de responsabilidad ante el robo total o parcial de
un vehículo a través de colocar avisos al interior de la Playa informando al
consumidor que no se hacen responsables por los robos en la Playa. Al respecto
existe jurisprudencia de la autoridad administrativa que sanciona estas prácticas
y tiene por no puestos estos avisos, al ser un eximente de responsabilidad.
Si bien la Ley Complementaria a la Ley de Protección al Consumidor en Materia
de Servicios Financieros, facultó a la SBS a identificar las cláusulas abusivas en
materia de tasas de interés, comisiones o gastos y a emitir normas de carácter
general que prohíban su inclusión en contratos futuros, a la fecha no existe una
relación de cláusulas que puedan ser cuestionadas administrativa o
judicialmente, lo que indica el poco interés del regulador.
III.4. Los Bienes Basura, Estándares, Normas y Reglamentos
Técnicos
Otro de los enfoques en debate en la aplicación de las leyes de protección al
consumidor se refiere al tema de los estándares, normas y reglamentos técnicos
(Ringstedt, 1986). En el período comprendido entre 1993 y el 2001 las
autoridades del consumidor en el Perú priorizaron el enfoque de que el libre
mercado determina por si solo las diferentes calidades de los productos y
servicios, y los productores y consumidores son enteramente libres para elegir
los productos que venden y compran. Si existen por ejemplo empresas que
producen zapatos de cartón inservibles luego de quince días ó toma corrientes
que se malogran en un par de usos, no hay problema, son las leyes de la oferta
y la demanda. Es mejor que los consumidores tengan productos de poca
27
calidad a que no tengan productos. Si existen servicios de transporte de
pasajeros que atentan contra la vida de los mismos, no importa, en el largo plazo
los pasajeros se darán cuenta y no tomarán ese tipo de servicio. Los problemas
se resuelven solos en el mercado.
El enfoque fue distinto en el período 2002-2006. La autoridad del consumidor
fomentaba la diferenciación de los productos y servicios en calidades diferentes
para facilitar su acceso a diversos estratos económicos de la población, pero a
su vez ejercía la tutela del consumidor en forma pro-activa cuando se trataba de
productos que atentaban contra la seguridad e integridad de los consumidores.
Los bienes y servicios en este sentido podrían clasificarse en tres grandes
rubros: 1) los que atentan contra la seguridad, integridad y salud de las
personas, 2) los que son inútiles o afectan la dignidad del consumidor y buena fe
comercial, sin que lleguen a ser peligrosos o dañinos, y 3) los que se diferencian
por sus calidades y características para adecuarse a las necesidades y gustos
de los consumidores.
En el primer rubro, la autoridad del consumidor informaba y impulsaba la
detención de los “buses camión” (buses carrozados en estructuras de camión),
que demostraron técnicamente su peligrosidad en las carreteras; la confiscación
de las medicinas peligrosas o adulteradas; y el retiro del mercado de los
juguetes y útiles de escritorio con niveles de plomo, cromo y otros metales
comprobadamente dañinos para los consumidores. En todos estos casos se
requiere la intervención directa de los ministerios correspondientes (salud,
industria, etc.) para elaborar “reglamento técnicos” y normas que salvaguarden
la vida y la salud de los consumidores (casas que no se derrumben, llantas que
no exploten en la carretera, etc.) y de las instituciones que operan y fiscalizan el
cumplimiento de esos reglamentos técnicos. Esta coordinación interinstitucional
en el Perú es todavía complicada y defectuosa.
28
Con respecto a la oferta de bienes y servicios de distintas calidades y
características, el Estado impulsa una acción promotora de información y de
evaluación voluntaria de los agentes privados acerca de las calidades de los
productos y la plena libertad de producción y elección de los consumidores
(Hanak, Boutrif, Fabre & Pineiro, 2002). Aquí entra a tallar todo el sistema de
normas técnicas voluntarias y sistemas de certificación y de acreditación de la
calidad, el cual está todavía muy poco desarrollado en nuestro país.
Para el segundo rubro arriba mencionado, los bienes inútiles o que afectan la
dignidad y buena fe comercial - llamados también bienes basura – ellos rompen
la confianza institucional en el mercado pero son difíciles de ser protegidos por la
prevalencia en el Perú del criterio del consumidor “diligente”, lo cual impide una
acción mas pro-consumidor de parte de las autoridades del Estado. En este
rubro se podría clasificar los esfuerzos que hizo el INDECOPI en 2005 y 2006
para instaurar normas de buenas prácticas comerciales en el sector inmobiliario
con el fin de generar transparencia en la comercialización de inmuebles y
confianza en los consumidores. Hasta el momento sin embargo no ha
funcionado por la falta de un sistema de acreditación.
Un problema serio en el Perú en este tema de los estándares, normas y
reglamentos técnicos que brindan seguridad y confianza a los consumidores, se
refiere a la correcta fiscalización, los pocos los laboratorios acreditados, sus
altos costos y los diferentes puntos de vista sobre la metodología de verificación
a utilizar. En el caso, por ejemplo, de la verificación del plomo en los juguetes
que ordenó la Comisión de Protección al Consumidor, se recogieron distintas
muestras que fueron enviadas al laboratorio de la autoridad de salud, se
encontró alta concentración de plomo, cromo y cadmio en un grupo de ellas,
iniciándose un procedimiento de oficio contra una empresa fabricante de útiles
de escritorio. Resultó fundada la denuncia en primera instancia, pero en segunda
instancia se revocó la decisión debido a la poca certeza que le causaba el
informe técnico elaborado por la autoridad de salud. Este ejemplo demuestra lo
29
importante que es contar con laboratorios reconocidos internacionalmente para
hacer cumplir las normas acerca de productos seguros.
III.5. Propiedad Intelectual y el Consumidor
Una de las áreas en donde no se está reflejando un balance adecuado para el
consumidor es el área de los derechos de propiedad intelectual. Además de que
la legislación de propiedad intelectual sanciona a las empresas que infringen las
leyes de patentes, marcas y derechos de autor y conexos, últimamente se viene
inculpando a los consumidores como los principales responsables violadores de
estos derechos. En este sentido normas recientes criminalizan las decisiones de
compra de los consumidores si estas no respetan los derechos de propiedad
intelectualvii. Se está entonces invirtiendo la responsabilidad hacia los
consumidores, cuando en el fondo los consumidores perciben que la industria es
la que abusa e impide “injustamente” su acceso al conocimiento, la educación y
la cultura. Según Nancy Matos (2007) las leyes de propiedad intelectual se
manejan de manera demasiado rígida y no resuelven los problemas de la
“supuesta” conducta pirata, - los cuáles tienen detrás creencias y juicios éticos,
valores morales e implicancias del uso que no son tomados en cuenta y no
consideran los intereses y derechos de los consumidores.
Si bien la propiedad intelectual en lo que se refiere a marcas y derechos de autor
es un instrumento indirecto que ayuda a los consumidores a distinguir la calidad
y confiabilidad de los productos y a evitar su confusión con otras marcas; el
cargar indiscriminadamente al consumidor la punibilidad del acto, - cuando este
debe recaer en las empresas que originan la deslealtad, la confusión y/o el
engaño - constituye un extremo que atenta directamente contra los derechos de
los consumidores.
De otro lado, suceden abusos de posición de dominio por derechos de propiedad
intelectual que causan daño o perjuicio a los consumidores, no teniendo estos
30
últimos instrumentos para defenderse de los mismos. Esto es especialmente
grave cuando se trata del acceso a la vida, la salud, el medio ambiente y la
cultura.
III.6. Aspectos Institucionales, Administrativos y de Procedimientos
La fortaleza de la protección al consumidor no solo depende de las leyes y de
sus enfoques de aplicación a la realidad (necesidades básicas, consumidor
razonable vs vulnerable, cláusulas abusivas, bienes basura, etc) sino también de
los aspectos institucionales, administrativos y de procedimientos que afectan la
eficiencia y facilitan la tarea de las autoridades.
En el diseño institucional una de las principales deficiencias de la protección al
consumidor en el Perú se refiere a su escaso grado de descentralización. Los
esfuerzos de aplicación de la ley se concentran en Lima y un puñado de
capitales de provincias (13), donde INDECOPI tiene oficinas desconcentradas.
Cientos de miles de consumidores en todo el país no tienen acceso a los
servicios de protección y defensa, por no estar el Estado físicamente cerca de
los ciudadanos ó no haber diseñado el INDECOPI un sistema que decentralize la
administración de la ley.
En cuanto a la administración de los sistemas operativos y de gestión en las
oficinas existentes se observan cuellos de botellas en la celeridad, eficiencia y
simplicidad para la absolución de los procedimientos. La CPC no se da abasto
para resolver los casos dentro de plazos razonables. Tampoco se tiene
indicadores de impacto ni manuales de las mejores prácticas que orienten a los
grupos involucrados: consumidores, proveedores y el propio gobierno. No existe
una política de calidad en el ofrecimiento del servicio ni en la elaboración e
implementación de bases de datos y un buen sistema de monitoreo e
información.
31
Si bien, la CPC tiene atribuciones para realizar sus propias denuncias ex oficio,
en la práctica no las realiza ni defiende los intereses colectivos y difusos de los
consumidores. Esto en parte por la presión que ejercen otros intereses y porque
existen períodos en donde se captura al Directorio del INDECOPI, al Tribunal o
la misma CPC para que actué pasivamente, en vez de tener una actitud de
monitoreo permanente y pro-activa de los mercados. En toda su existencia, solo
una “acción de clase” ha sido solicitada por el Tribunal ante el Directorio del
INDECOPI (año 2005) pero este finalmente ha pospuesto la elevación del caso
al Poder Judicial en forma indeterminada.
Por otro lado, tampoco se han desarrollado mecanismos institucionales que
permitan la participación del sector privado a través de “audiencias públicas” y
“espacios interinstitucionales” que promuevan la coherencia y consistencia de la
política de protección al consumidor a nivel global. Ni tampoco la implementación
de programas que fortalezcan el buen gobierno corporativo y la responsabilidad
social de los proveedores, así como la activa participación del sector académico.
IV. OTRAS POLITICAS PÚBLICAS PRO-CONSUMIDOR
IV.1. Políticas de Prevención
Las políticas de prevención tienen el propósito de evitar infracciones a los
derechos del consumidor y están vinculadas a las acciones de las autoridades,
ex ante y ex post a la introducción del producto en el mercado.
Las acciones ex ante son las vinculadas al autocontrol y códigos de buenas
practicas por parte de las empresas, así como los distintivos de calidad,
normalización y acreditación. Las acciones ex post son la verificación y
monitoreo del mercado, para evitar la presencia de productos que atenten contra
la seguridad de los consumidores
32
En esos términos, las políticas de prevención en el Perú han tenido un ligero
avance. Respecto a las acciones ex post, el mayor énfasis ha estado en el
sector de servicios de transporte interprovincial y el educativo en época de
matrícula. En ambos casos el sistema de verificación ha sido a través de
inspecciones y la figura de “consumidores incógnitos”, verificando la idoneidad
del servicio. En el caso de transportes, se verificaba la presencia de personas de
pie, bultos en el pasadizo y el cumplimiento de las normas de seguridad. En el
sector educativo, se asumía el rol de “padres incógnitos” a fin de corroborar la
denuncia de los padres de familia.
El cuadro de acciones de prevención por parte de la autoridad administrativa en
su sede de Lima (ver Cuadro anterior) muestra un significativo aumento de las
acciones en el período 2005-2006. Se debe indicar sin embargo que hay
mercados como el de servicios bancarios, las casas comerciales que otorgan
crédito, y una serie de productos sensibles que requieren de mayor monitoreo.
Como control ex ante, la legislación tiene solo la ley para juguetes y útiles de
escritorio, además de las regulaciones de la industria alimenticia y farmacéutica,
pero no se realizan actividades de tipo preventivo en forma significativa.
IV.2. Derechos No reconocidos
El Derecho a la revocación.
En los últimos años ha proliferado la venta telefónica o fuera del establecimiento
comercial, que consiste en ofrecer diversos premios a consumidores con la única
finalidad de hacerlos celebrar un contrato de afiliación o compra con los
respectivos cargos de dinero en sus tarjetas de crédito por un servicio no
conocido ni deseado por el consumidor objetivo.
33
En muchos países del mundo este tipo de prácticas comerciales tienen una
regulación específica, dado que las normas de información e idoneidad son
insuficientes debido a que reconocen que la manera de ofrecer el producto o el
servicio no es la tradicional. En estos casos la manifestación de voluntad del
comprador se da bajo presión y en circunstancias que no le permiten analizar
debidamente la oferta. En la legislación comparada, se establecen plazos de 7 a
10 días para reflexionar la decisión y si fuere el caso, arrepentirse y desistirse
del contrato, sin ningún tipo de cargo, salvo se haya consumido el bien o usado
el servicio. En el Perú el congreso aprobó un proyecto de ley para enfrentar este
problema pero este ha sido doblemente observado por el Ejecutivo.
El Derecho a consentir un aumento en mi línea de crédito
En muchos países del mundo, los Contratos de otorgamiento de crédito
consignan el monto de la línea de crédito y las condiciones aplicables para
reducir o aumentar el monto de la línea de crédito, así como los mecanismos de
comunicación al consumidor. En el Perú estos derechos no se reconocen al
consumidor en las normas vigentes.
Producto Transgénico
En el Perú, las normas no obligan al proveedor a informar acerca de si un
producto es genéticamente modificado o transgénico, lo que no guarda
concordancia con el derecho a la información y la libre elección de los
consumidores, garantizándole el conocimiento de todas las características de los
productos y/o servicios, mas si se trata de la salud de la población.
Precios por unidad de medida
El derecho a estar informado de los precios de productos por unidad de medida,
como es en muchos países, en que los establecimientos de venta exhiben en
34
forma visible, sea en el producto o lugar de exhibición (anaqueles, estantes,
góndolas y otros similares), el precio por unidad de medida (kilogramo, litro,
metro y otros) conjuntamente con el precio de venta del producto envasado,
utilizando la misma unidad de medida para cada categoría de producto,
facilitando de esta manera las decisiones del consumidor.
IV.3. Las Asociaciones de Consumidores y la Sociedad Civil
En el 2002, se aprobó la Ley 27846 que señala que las asociaciones de
consumidores debidamente reconocidas por el INDECOPI, están legitimadas
para interponer denuncias ante la CPC y demás órganos funcionales
competentes del INDECOPI, en defensa de intereses colectivos y/o difusos de
los consumidores afectados y/o potencialmente afectados, así como para
presentar denuncias en representación de sus asociados y de los consumidores
que le otorguen poder a su favor. La actuación de las asociaciones de
consumidores se extiende ante el OSINERG; OSITRAN, OSIPTEL y SUNASS.
Dado que las asociaciones de consumidores no tienen presupuesto de parte de
Estado, la norma establece también, que los consejos directivos del INDECOPI y
organismos citados, podrán celebrar convenios de cooperación con las
asociaciones de consumidores reconocidas para disponer de hasta un 50% de
las multas administrativas impuestas en los procesos promovidos por estas,
siempre que sea destinado a financiar publicaciones, labores de investigación,
información y educación en defensa de los consumidores. No se incluyen los
gastos de operación y mantenimiento de las propias asociaciones. La
Resolución No 064-2004-INDECOPI/DIR implementó esta prerrogativa.
En este contexto, se tienen inscritas 7 asociaciones de consumidores en el
INDECOPI pero solo una de ellas, la Asociación Peruana de Consumidores y
Usuarios, ASPEC, tiene una larga y sólida trayectoria. Entre los casos mas
sonados de defensa de intereses difusos de los consumidores por parte de
35
ASPEC están: 1) la que obligara a los operadores telefónicos a insertar una
locución gratuita advirtiendo al usuario que su llamada será derivada a una
grabadora, lo cual le da oportunidad de colgar antes de que el cobro se active; 2)
la que obligara al concesionario de la playa de estacionamiento del Aeropuerto
Internacional Jorge Chávez a reducir sus tarifas por mal cálculo de la formula
estipulada en el contrato; 3) la que sancionó a un Banco por ofrecer un seguro
de desempleo a los clientes que le depositaran por 3 años consecutivos sus
compensaciones por tiempo de servicios, compromiso que luego el Banco dejó
unilateralmente sin efecto.
Actualmente las asociaciones de consumidores están buscando se cambie la ley
para flexibilizar el destino del 50% de las multas para sus gastos de operación y
mantenimiento y que estas contribuciones sean permanentes y no discrecionales
por parte de la autoridad.
IV.4. La Informalidad y las Pequeñas Empresas: la dificultad de los
procedimientos
En principio hay que señalar que la informalidad no la define el tamaño de la
empresa ni su forma jurídica. Asimismo el concepto de informalidad no es
sinónimo de ilegalidad, el primero es un término socioeconómico, mientras que
el segundo un término jurídico. En ese sentido la competencia de la Comisión de
Protección al Consumidor se mantiene cuando un consumidor denuncia a una
empresa informal y la comisión tiene la obligación de actuar de acuerdo a sus
facultades. Sin embargo en términos procesales, la situación es distinta, un
proveedor sin un domicilio procesal hace difícil iniciar un procedimiento, en tanto
no puede ser notificado y por tanto no se puede iniciar el procedimiento
administrativo.
Más grave aún en términos de costos para el órgano resolutivo y en términos de
expectativas para el consumidor es cuando se culmina el procedimiento a favor
36
de un consumidor, en que lo ordenado por la Comisión no se puede ejecutar,
debido por ejemplo a que el proveedor que tenía un local alquilado se muda y no
hay en donde ubicarlo, o incluso ubicándolo, no tiene como afrontar la sanción
impuesta ni la medida correctiva dictada. Si bien en estos casos el órgano de
ejecutoría coactiva del INDECOPI lo reporta a las centrales de riesgo y de este
modo, le impide volver a entrar al sistema financiero, esto no resuelve el
problema del consumidor.
La mayor parte de estas irregularidades se produce tanto en negocios pequeños
que se dedican a servicios de carpintería, fabricación de muebles, instalaciones
y venta de parquet, y reparación de electrodomésticos; como en negocios mas
grandes como la compra de inmuebles, donde los agentes se presentan con
elegantes tarjetas, celulares de última generación y lujosas oficinas que cambian
cada dos meses al igual que la razón social.
La informalidad también dificulta las inspecciones de oficio que en el ámbito
preventivo podría realizar la autoridad administrativa. Por ejemplo, un operativo
contra vinagres adulterados, efectuado en puestos de un mercado, se frustró
debido a que las muestras recogidas no pertenecían a nadie el día siguiente, ya
que en ese mismo lugar había otro negocio. A su vez, si la autoridad ordena la
inmovilización de determinados productos -mientras dure una investigación- hay
alta probabilidad que estos sean trasladados a otro lugar sin que se acate la
orden dictada. Como se desprende, cuando el bien o servicio adquirido es en el
sector informal, el agraviado es el consumidor que no ve atendida su pretensión
no porque la Comisión no tenga competencia para actuar, sino por aspectos
procesales y de observancia que impiden una solución eficaz.
IV.5. Otras Políticas de Promoción
Existen muchas otras políticas de promoción que en el Perú han avanzado muy
poco. En materia de información al consumidor, el INDECOPI no cuenta aún
37
con una revista informativa a nivel nacional que contenga estudios comparativos,
advertencias, precios y recomendaciones, entre otros. El boletín virtual existe
desde el año 2005 pero muy poco estructurado en el portal de la institución. En
cuanto a la formación y educación a los consumidores, entre el 2005 y 2007 se
impulsaron tres acciones de educación, una primera dirigida a escolares,
denominada “formando pequeños consumidores”, cuyo propósito era proteger a
los menores de comerciantes inescrupulosos de golosinas e ir creando una
cultura del derecho de los consumidores. A través de una representación lúdica
se trataban temas de fácil comprensión para los niños como fechas de
vencimiento, marcas, etiquetas, propiedades nutricionales, entre otros. Una
segunda campaña en el campo de la salud, fue la denominada "no pongas en
riesgo tu vida, desechando medicamentos vencidos y usados, evitarás el
reciclado, adulteración y falsificación". Su objetivo era recolectar envases y
medicamentos vencidos, evitando que sean reciclados en perjuicio de la salud
de los consumidores. Para ello se ubicaron 100 ánforas en farmacias y boticas
de los diferentes distritos de Lima. La tercera campaña fue la denominada "para
que tu sueldo alcance" y su objetivo era orientar a consumidores para que no
sean engañados ni confundidos en sus compras al crédito. Se verificó que
muchas casas comerciales instaladas en zonas populosas de la capital, venden
electrodomésticos al crédito sin informar sobre las reales condiciones del crédito,
cobrando una tasa efectiva anual mucho mayor a la informada. En otros
aspectos no hay promoción de asociaciones de consumidores, no se realizan
estudios en materia de consumo y tampoco análisis comparativos de bienes y
servicios.
V. CONCLUSIONES
La protección al consumidor en el Perú se desarrolla dentro de un marco legal
que ha evolucionado y se ha ido fortaleciendo desde 1991 en que se promulga
la primera Ley de Protección al Consumidor y el año 1992 en que se crea el
38
INDECOPI. Esto le permite a la fecha ofrecer un sistema legal de protección
efectiva a través de la imposición de sanciones a conductas que infrinjan los
derechos del consumidor y procesos de conciliación entre cliente y proveedor.
Sin embargo, normativamente el mayor avance ha sido otorgar la facultad a la
Autoridad Administrativa para ordenar medidas correctivas a favor del
consumidor, evitando que éste tenga que recurrir al Poder Judicial para exigir la
devolución de su dinero, el cambio o reparación del producto, etc., aspecto
importante sobre todo en las causas de menor cuantía, en donde los costos de
un proceso judicial representan una barrera, en muchos casos, difícil de superar.
De otro lado, los mayores retrocesos legales han ocurrido en los años 2008-
2009 en donde se ha eliminado la posibilidad de sancionar a las empresas que
hacen abuso de posición de dominio por prácticas explotativas contra los
consumidores; y se han extendido los derechos de los tenedores de propiedad
intelectual en desmedro de los consumidores. Asimismo se ha eliminado el
precedente de observancia obligatoria del Tribunal del INDECOPI del 2004 que
ampliaba el concepto de consumidor final a las pequeñas y microempresas.
La aplicación de las normas de protección al consumidor presentan sus mayores
vulnerabilidades en el uso de criterios como “consumidor diligente”, resistencia a
hacer cumplir las disposiciones que protegen a los consumidores frente a las
cláusulas abusivas y generales de contratación, impunidad hacia los bienes
basura y productos peligrosos, el desamparo frente a pesos y medidas, la falta
de instrumentación y laboratorios para analizar la inocuidad de los productos y
servicios, la pasividad en enfrentar los problemas procesales y de ejecutoria de
las resoluciones en el sector o economía informal, y la predominancia de los
intereses de los tenedores de los derechos de propiedad intelectual por encima
de aquellos de los consumidores.
En el Perú la protección de los derechos de los consumidores se ejerce bajo un
esquema altamente centralizado, lo que por un lado complica la gestión y por
39
otro, deja una gran parte de la población en las diversas provincias y regiones
del país sin protección. Si bien existen en la ley algunos criterios para
descentralizar, no se evidencia una política institucional en el INDECOPI que
promueva su aplicación. Esto está agotando las capacidades de resolución de
los conflictos en las instancias centralizadas, lo que está creando un embalse
creciente de denuncias, con el consiguiente retraso en su admisión a trámite y la
pérdida de credibilidad y confianza en el sistema.
En el Perú, además del INDECOPI y de los Tribunales de los reguladores
(OSIPTEL, OSINERG, OSITRAN y SUNASS) son los Ministerios de Transporte,
Salud, Educación, etc., los que establecen reglas y normas sectoriales que
requieren a las empresas acerca de la seguridad y eficacia de los productos y
servicios en cada sector. La actuación de estos organismos es sin embargo muy
débil y limitada. Además, no existe ninguna institución que se encargue de
planificar, elaborar y coordinar una política nacional de protección al consumidor
en donde participen las principales instituciones estatales (a nivel central,
regional y local) así como las asociaciones de consumidores, el sector privado,
el mundo académico y la sociedad civil. Se necesita un sistema nacional de
protección al consumidor con objetivos estratégicos claros que formen una visión
de conjunto capaz de promover una cultura de consumo responsable tanto de
los consumidores como de los proveedores y que pueda hacer un trabajo
coherente y consistente con todos los actores e instituciones en pro de la
defensa de los consumidores, el mercado y la inversión.
El marco legal no favorece la asociatividad y sostenibilidad de las asociaciones
de consumidores, en tanto no establece mecanismos que les permita contar con
recursos que ayuden a su funcionamiento y está pendiente una reforma
normativa que permita que la sociedad civil se involucre en el ejercicio de sus
derechos como consumidor.
40
En relación a las políticas de prevención y de promoción se ha avanzado muy
poco. Una política de prevención, implica contar con laboratorios suficientes y a
disposición de las entidades encargadas de fiscalizar y monitorear el mercado,
así como un sistema de acreditación que permita distinguir a aquellos
proveedores que adoptan estándares y normas técnicas de carácter voluntario
que garantizan la seguridad y confiabilidad en los productos y servicios que
ofrecen en el mercado.
41
NOTAS A PIE DE PÁGINA
i Sentencia del Tribunal Constitucional 3315-2004-AA/TC. ii Sentencia del Tribunal Constitucional 1238-2004-AA/TC iii Decreto Legislativo No 1045 del 26 de junio del 2008 iv Para revisar los derechos del consumidor en la legislación europea, ver: Directorado General
de Comunicaciones, “Sus Derechos como Consumidor: Cómo la Unión Europea Protege sus
Intereses” Comisión Europea, Febrero, 2007. v Cada unidad impositiva tributaria equivale aproximadamente a US 1,000 dólares. vi Los contratos de adhesión y las cláusulas generales de contratación son los mas denunciados
en la CPC en el Perú, debido a su difícil comprensión dado lo técnico de la materia y la
regulación específica del sector, principalmente en seguros, servicios públicos y servicios
financieros, entre otros. viivii
DL 1075 que modifica la Decisión Andina 486; DL 1076 que modifica el DL 822 Ley de Derechos de
Autor; DL 1092 que aprueba medidas en frontera para derechos de autor y de marcas; Ley 29316 que en
sus artículos 1, 2, 3, 4, 10, 11 y 12 modifica disposiciones para implementar el TLC Perú-USA.
BIBLIOGRAFIA
a) Libros y artículos de revistas
Bernitz, Ulf (1984) “Guidelines Issued by the Consumer Board: The Swedish
Experience” en Journal of Consumer Policy, Vol. 7, No. 2, pp. 161-165.
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2000.
Ley 27917 que modifica Art 42, 2003.
Ley 28587, Ley de Protección al Consumidor de Servicios Financieros, 2005
Decreto Supremo No 039, Texto Único Ordenado de la Ley de Protección del
Consumidor, 2000.
Decreto Legislativo 1045 Ley Complementaria del Sistema de Protección al
Consumidor, 2008.
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Sobre los autores
Santiago Roca Tavella Profesor Principal, Escuela de Administración de Negocios para Graduados, Universidad ESAN, Lima, Perú. Past Presidente de la autoridad de protección al Consumidor en el Perú, INDECOPI (mayo 2004 a agosto 2006). Miembro del Tribunal encargado de dictaminar los casos de protección al consumidor en segunda instancia administrativa (mayo 2002 a mayo 2004). Ha sido Senior Economic Advisor, en temas de competencia y consumidor de la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo, UNCTAD, Ginebra (2008); Profesor Visitante, Arizona State University (2000-2001); Profesor Visitante, Pennsylvania State University (1985- 1987); y Lecturer en el Institute of Social Studies (1982), The Hague The Netherlands. Es Master y Ph.D. en Economía Universidad de Cornell, USA y Bachiller en Economía de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Correo Electrónico: [email protected] Eva Céspedes Correa Consultora IFC Corporación Financiera Internacional, Grupo Banco Mundial. Ha sido Secretaria Técnica de la Comisión de Protección al Consumidor (2005-2008) del INDECOPI. Magíster en Administración de la Universidad ESAN e Ingeniera Industrial, Universidad de Lima. Correo Electrónico: [email protected]
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La Universidad ESAN, con una trayectoria de excelencia de más de 46 años, ha
consolidado una oferta educativa en dirección de organizaciones orientada a formar
profesionales líderes y emprendedores, capaces de desempeñarse con igual competencia
en los ámbitos nacional e internacional. Igualmente, construye un patrimonio intelectual a
través de la creación, la difusión y la aplicación de conocimientos relacionados con la
gestión empresarial, el desarrollo económico y social, y el fortalecimiento de empresas,
gobiernos –nacional, regionales, locales– y otras instituciones públicas y privadas del
país.
